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Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre sí; o como individuos que participan de un todo
social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos
seguidamente.
I. Protección de la Familia
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158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta
números inverosímiles. Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a
los que, de entre los señalados anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es
decir, en la misma casa.
. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección
familiar, por existencia o por defecto de la familia son: la familia propiamente
constituida y el niño, la madre, el anciano y el incapaz privados de ella. Cuando
hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos aspectos que
de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre
sus miembros; y, las relaciones económicas que se producen al interior de la
familia y de ésta con terceros. Pasemos a analizarlos uno por uno.
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159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes
elementos:
- La protección emocional que, en primer lugar, debe y sólo puede darle su propia
familia. Pero es el cuidado del equilibrio psicológico del niño el que debe ser
considerado como elemento central de su protección 161.
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160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de 1993
y aprobada en el Perú por Resolución Legislativa N° 26474, del13 de junio de
1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño (GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son niños
y niñas menores de 15 años y cerca de otros 2 millones son jóvenes entre los 15
y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil representa casi el 44% de la
población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más del 52% de
mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama es
sumamente delicado y preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la Niñez y la Adolescencia en el
Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el
adolescente, del 8 de agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el
conjunto de acciones dirigidas al desarrollo del niño y del adolescente en los
aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la vida, a fin de
lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización
individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de
1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el
26 de enero de 1990, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de
agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14 de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por
ejemplo, la Ley N° 26309, del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del
Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte
del derecho nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de
su salud y la del niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud
en los años finales de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de
facilidades para que, de acuerdo a sus posibilidades, lleve a cabo una vida de
realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse que la atención
moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el
Estado. La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las personas que la
componen y sus instituciones. El Estado en el sentido de aparato de organización
política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones encargadas de
dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al Estado a proveer
recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades. Esta última
relativización no exonera al Estado de asignar recursos, pero sí evita que sea su
obligación atender irremediablemente a todas y cada una de las personas que
necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en la asignación de
dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas,
aún en abandono, recae en la propia familia, a la que también da protección este
artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar,
práctica negativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está
definido y por ello admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida
que
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...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a
una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o
engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o
explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que
comentamos: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el ciudado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a
la violencia familiar, modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997.
El arto 1 define lo que es violencia familiar: Constituyen manifestaciones de
violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico entre cónyuges,
convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no
convivan y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas, todo
lo cual hace que los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y
derechos, sean distintos en diversos grupos humanos.
Hay que reconocer, no obstante, que esta estructura refleja más adecuadamente
lo que sociológicamente se entiende por familia urbana de estratos medios o
altos. En los sectores populares y en la mayoría de los pueblos de provincias, la
familia todavía tiene una composición más amplia y que responde a patrones
tradicionales antes que jurídicos; incluye parientes colaterales no considerados
en los grados anteriores, parientes espirituales e, inclusive, allegados que no
tienen vínculo jurídico formal pero que sí tienen cercanía social y humana: por
ejemplo, los parientes análogos a los afines, en el caso de una pareja que no ha
formalizado matrimonio.
En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte
de la familia a todas estas personas y aún a otras con las que guardan diversos
tipos de relaciones. Con ellas, inclusive, están dispuestas a aceptar obligaciones
de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-alimentaria, más allá de lo
que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho negara validez
alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando el concepto de
familia a uno solo de los modelos posibles y realmente existentes. Por ello, y
como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente,
queda a la interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las
circunstancias de cada caso particular.
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167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano.
Universidad Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse
también en las comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.
El texto repite la disposición del art. 9 de la Constitución de 1979, que fue la que
produjo esta importante innovación, atendiendo a la realidad concreta del Perú.
En efecto, un número significati va de familias no están constituidas por
matrimonio civil en el Perú. Son formas de convivencia aceptadas en el medio
social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religión y no por
matrimonio civil es también una unión de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL
equipara a la unión de hecho con el concubinato, al que define como «aquella
comunidad estable de vida, habitación y bienes entre dos personas de sexo
opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tiénen la posesión y el
título de esposos» 17°.
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170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano.
Tomo 11, Tercera Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código Civil
que, aún cuando aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda
plenamente con ella. Dice el referido artículo:
- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra, tenemos
que fijamos en la reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los aspectos
a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como
una «(...) para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio». Esto es: vida en común, fidelidad y asistencia, procreación y
cuidado común de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287
a 294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie
de la letra para que se verifique el requisito. La relación tiene que ser una de este
tipo, aunque en la práctica no todo se haya realizado (como por ejemplo, una
fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).
B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos. Esto
es que si por ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y recién
obtiene su sentencia de divorcio al año, es al darse la sentencia que se inicia la
cuenta de los dos años, y no cuando la relación se inició, porque durante el
primer año ha tenido un impedimento matrimonial.
Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no
interesan a este tipo de explicación constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unión de hecho son las siguientes:
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
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171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque no
con exactitud plena-los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el
primero es el número de hijos que desean tener. El segundo, es la oportunidad
de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.
Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es de
las familias y de las personas, no del Estado. A éste sólo le compete informar,
educar, y dar acceso a los medios que no afecten la vida y la salud. También es
importante destacar que la defensa de la vida y la salud en todos los aspectos
de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre reproducción
humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser observado.
El método que se utilice para evitar la procreación deberá cumplir dos requisitos
en esta materia: no afectar la salud ni la vida del varón y la mujer que tienen
relaciones sexuales, y tampoco deberá afectar la vida o la salud del concebido.
Lo primero es asunto conocido y que no requiere mayor análisis. Sin embargo,
sí es importante comentar con mayor detalle la situación del concebido.
En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es
decir, desde cuándo la fecundación173 de dos gametos humanos produce un
ser humano propiamente dicho. En esto no existe prácticamente consenso
alguno en la actualidad.
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172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por la
Ley N2 26530, del 1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente importante
transcribir el arto VI del Título Preliminar: La Política Nacional de Población
excluye el abono como método de planificación familiar. En todo caso, la
adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad personal, sin
que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua Española:
"Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar: "Fecundar.- (oo.)
3. Unirse el elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un
nuevo ser». De manera que para el idioma "fecundación» equivale a una unión
celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos masculinos y femeninos. A
su turno, el término concepción tiene el siguiente significado en el Diccionario de
!a Lengua Española: "Concepción.- Acción y efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:
Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e
interesante, en la cual sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de vista
jurídico, que debe dar sustento a la posición constitucional que en esta materia
contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la vida humana existe desde
el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es debida al óvulo
fecundado, independientemente del número de individualidades que de ese
hecho pueden derivar.
La respuesta a estas preguntas no debe dejar la menor duda. Puesto que la vida
-en los términos en que la ciencia define a ésta-, existe, el Derecho tiene que
proteger esa vida y estar a todo lo que le sea favorable, así como evitar y
sancionar lo que pueda afectarla.
En efecto, al haber vida en el cigoto, ésta debe ser protegida como un elemental
reconocimiento a la naturaleza de las cosas: no estamos probablemente
protegiendo a un individuo (o al menos no lo sabemos), pero sí una vida humana
que normalmente hará que nazca un ser humano (y quizá, más de uno). Desde
luego, en esta opinión
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174 GAFO, Javier: Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Biomedicina,
Etica y Derecho. Universidad Pontificia Comillas. Madrid, 1986, Parte 1, Cap. IV,
pp. 40-41.
influye el principio de que una vida humana debe ser siempre protegida y no
interrumpida por mano humana. También aquí subyace el principio de que, en la
medida que nacerá una y tal vez más de una persona, ya desde el cigoto
estamos hablando no de objetos sino de sujetos. Por lo tanto, toda manipulación
que trate al cigoto como objeto, no es acorde con los principios generales que
informan a I esta parte tan delicada del Derecho.
Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació,
son dos:
- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece, versión protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la
persona nacida, que también puede ser desfavorecida en su carácter de sujeto.
El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la
que se sostiene la protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo
tanto, sostener que la protección jurídica de la vida humana concebida -aunque
modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno- pero no nacida,
pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es correcto
decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre pueda ser
recortada de acuerdo a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y,
por tanto, el carácter de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:
Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no
nacido, como la persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la
protección jurídica. Pero la protección de ambos es distinta: mientras el no nacido
tiene todos los derechos que le favorecen menos los patrimoniales (que obtendrá
a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad de goce.
Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El embrión sólo
es una vida en potencia que el Estado protege en la medida que estime
conveniente», o «que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con absoluto e
irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está «en vías
de».
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175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del Derecho.
En DERECHO, NQ 45, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp. 97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la Declaración
sobre el aborto procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es fecundado,
se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de
un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser
humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre (...) la
genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el
primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un
hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas.
Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales
capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar)>> 176.
Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que la
eliminación de embriones fecundados, en cualquier estado, constituye
vulneración de la vida humana y esto hace particularmente repudiable el
procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con transferencia
de embriones, de producir más embriones que los que serán transplantados,
porque eso es equivalente a matar vidas humanas177.
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176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería
éste de disponer de un embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio y, como no ha sido implantado,
no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha sido definido en función
de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un asunto que
deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no abordamos en
este trabajo. Sin embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo adecuado no
quita gravedad al hecho y, desde luego, requiere un esfuerzo de clarificación
para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averiguación del ciclo menstrual femenino y en la realización de las relaciones
sexuales cuando la mujer es infértil. Son los métodos que, teniendo distintas
modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.
- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias
seguridades de no permitir el embarazo.
C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la
ley179. La Iglesia Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el
aborto en cualquiera de sus formas, considerándolo un crimen contra la vida. La
legislación peruana también considera ilícito el aborto -pues el concebido es
sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.
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179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000 abortos
al año y, sin embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos, salvo las
parteras cuyas actividades ¡lícitas muchas veces provocan la muerte de la
gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros países que autorizan el
aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a
sus órganos reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de
las funciones del organismo, lo que constituye un atentado contra la integridad
corporal y de la salud, y está prohibido por los artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.
Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y
social son colindantes, a veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona la
protección de la salud le supone la solución de todos los problemas que es
posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la protección de la
salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el plano
social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar los
medios para protegerse (desde medicinas hasta hospitales), y a atender los
problemas comunes: violencia, epidemias, vacunaciones masivas, educación
social para la salud, etc.
Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades
normales de todo ser humano, son relegados, cuando no escondidos y, por tanto,
frustrados en relación a sus propias capacidades. Este tema se engarza con el
siguiente.
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180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el
mayor productor mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y
procesamiento son las regiones del Huallaga, Aguaitía y el Alto Ucayali,
Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola, se
conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995:
Modernización e Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del
Código Penal, penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el
proceso de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del
narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de junio de 1994, que modifica
los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta la
decisión gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el
narcotráfico, a fines de 1995, como un síntoma de corrupción dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que
sirven en las zonas de producción de hoja de coca, se ha hablado
insistentemente en los últimos años. La información proveniente de los juicios
seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos
oficiales destacados al Alto Huallaga recibían importantes cantidades de dinero
para permitir las ilícitas actividades de los narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios como
los realizados a Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido encubiertos
con otros delitos que trasladaban la competencia a los tribunales militares,
imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió conocer redes y
contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y militares.
Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque
restringido de diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son,
probablemente, los dos tóxicos sociales más conocidos. En ambos casos, existe
en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo constitucional que
comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la limitación -
generalmente incumplida- de prohibición de venta a menores de edad, y en el
caso del tabaco, también existen ciertas restricciones referidas a la publicidad y
a su consumo en lugares públicos 183.
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183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de
cigarrillos a través de medios radiales o televisivos, podrá realizarse únicamente
entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto
política como administrativamente.
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184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.
Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir que
participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones privadas;
pero aún así, hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no puede ser
eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel central en el
diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los mecanismos de seguridad
social.
Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están
determinadas en la legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están
la jubilación, la enfermedad que impide trabajar, la incapacidad para el trabajo,
el desempleo, etc.
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185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La
Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco
Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos
últimos llegan a ser un número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien impone cargas económicas muy grandes a quienes trabajan.
Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del
primer mundo y del tercero. En el primer mundo, la seguridad social es elemento
central de la organización social cautelada por el Estado. La dificultad se
presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la población, la proporción
de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente, son cada
vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los países del
tercer mundo el universo de personas con trabajo es proporcionalmente menor
que en los países desarrollados por el desempleo y subempleo extendidos y, por
consiguiente, quienes cotizan a la seguridad social son sólo una parte del total
de la población que podría trabajar, siendo su ingreso –además muy bajo. Esto
ha hecho que en ambos grupos de países los sistemas de seguridad social
hayan debido reajustarse mediante el incremento de cotizaciones y la reducción
de beneficios y contingencias cubiertas.
Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances
de la seguridad social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de
modernización de la seguridad social en salud, publicada el 17 de mayo de 1997.
El referido dispositivo es un complemento de la Ley de salud, ya comentada
anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo de entidades
públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida
prestación y acceso gratuito a la salud, sino la «promoción de sistemas de
previsión para la salud»,lo cual trastoca, evidentemente, el objetivo principal de
las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su concepción básica
entendida como servicio y no como negocio.
- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser
ejecutadas a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En la Constitución
de 1979 la seguridad social era atendida exclusivamente por el Instituto Peruano
de Seguridad Social, entidad de carácter público y con fondos y reservas que
según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado, los empleadores
y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó sus recursos para
hacer obra pública, y también se dio el caso que debiendo pagar sus cuotas
entrase en mora con el IPSS por varios miles de millones de dólares. Esto ha
constituido, en realidad, una forma de confiscación de recursos de seguridad
social por el poder público, que pertenecían a una persona jurídica distinta del
Estado, y que habían sido aportados durante muchos años por los trabajadores.
Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener
actualmente en los sistemas de seguridad social en el Perú sean las
Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP), entidades privadas que han sido
autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para buena parte de
los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de
estas entidades públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de poder
público al Estado. Es un deber establecido en la Constitución al que no puede
rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por la Superintendencia
Nacional de Fondos de Pensiones.
Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para
atender las necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que
hacen las empresas para pagar los derechos sociales a sus trabajadores; o los
fondos como el constituido por los descuentos que todos los meses se hacen por
seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social como
de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir que no
son susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad. Obviamente,
estos fondos tendrán que ser invertidos para garantizar su mantenimiento, pero
esa inversión se hará en los términos y con las responsabilidades para quienes
los usen indebidamente.
3. El Régimen Educativo
De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de
acuerdo a sus propias características e inclinaciones; pero también tendrá que
recibir una educación que lo convierta en un ciudadano responsable y
participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y también
para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover sus
dimensiones físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.
En una sociedad que se abre al mundo y en la que el mercado tiene una función
preponderante en la organización de las relaciones humanas, la educación es
un instrumento indispensable para que cada persona pueda asumir conciencia
de sus derechos y cumplir un rol en la sociedad. El que carece de educación está
imposibilitado no sólo de progresar, sino de insertarse positivamente en la vida
social. Será simplemente un marginado, fenómeno que no sólo ocurre en las
sociedades subdesarrolladas, sino también en las desarrolladas.
186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona
tiene derecho a la educación (...).
Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos
económicos y financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy
vinculada a las posibilidades económicas de las personas e instituciones. Razón
de fuerza para que la sociedad y el Estado se preocupen de colocar los recursos
indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las personas.
Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las
autoridades de los centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso,
puede recurrirse a los mecanismos de protección constitucional establecidos.
- Las artes, que son la expresión del espíritu humano integralmente considerado:
intelectual y emotivamente. Las artes son realizaciones que todos los humanos
aspiran a tener, no necesariamente en el más alto grado de expresión y calidad,
pero sí como una forma de realización individual y social.
- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado
sobre el propio cuerpo y el entorno en el que se desarrolla. Permite también una
vida sana.
Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que
sujetan la educación que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas son:
__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios
rectores de la vida social y política del país. La educación debe adecuarse a
ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial del penúltimo párrafo del artículo que
comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a
los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de gran
trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y los
comportamientos cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el
respeto a los derechos humanos y a la Constitución. El dispositivo plantea, pues,
un reto que demanda convertir la educación en una tarea permanente de todos.
- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan
establecido para la entidad educativa formada, son principios de observancia
obligatoria en su enseñanza. Se entiende que estos fines son específicos de esa
institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este
criterio. Los fines de la institución educativa pueden ser de los más variados:
proteger a determinados sectores sociales, promover una religión, desarrollar
ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines lícitos, deben ser
observados.
El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como
al buen trato psicológico y físico.
______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los
centros educativos privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las
actividades de los centros y programas educativos privados y establece que toda
persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promoverlos y conducirlos,
adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto,
los comentarios que hicimos respecto de él.
Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los
últimas siete años; por el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el de
los sueldos paupérrimos de los maestros, cuyo poder adquisitivo se ha visto
seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde el Estado por
considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el
desarrollo del país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico
producido en los primeros años de la década del noventa, que los trató con
extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto hacia el sector
denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas.
Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el
sistema educativo. Es claro que él asume directamente la responsabilidad de
diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú. De la misma
manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a
toda la educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en
aplicación de los principios del segundo párrafo del artículo 43, que establece
que el Estado peruano tiene un gobierno unitario, representativo y
descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por tanto
del sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de
la educación en los distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado,
siempre que se combine con elementos educativos comunes a todo el país, que
dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana. Lo particular de cada
ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique mejor en
su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como espiritual, en
tanto individuo y como miembro de una colectividad.
Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo
comentario establece como función del Estado, coordinar la política educativa.
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:
Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da
prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto
de la República». Esta prioridad es justa y tiene que ser reflejada expresamente
en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos cumplan con la obligación
constitucional exigida. En la actualidad, el precepto constitucional no se cumple.
Es imprescindible que sobre este aspecto primen criterios de acuerdo nacional,
que es la mejor vía para que el esfuerzo económico y financiero del país dé
primacía a la educación.
Las universidades públicas, en cambio, cobrarán a los que puedan pagar y darán
formación gratuita a los que no puedan hacerla. En los primeros años de vigencia
de la Constitución la norma no se ha cumplido en todos sus extremos. Su
aplicación requerirá de un censo socio-económico de los alumnos matriculados
en las universidades públicas.
Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el
Estado subvencione la educación privada. La norma se explica plenamente a sí
misma y es adecuada para evitar desequilibrios en el sistema educativo del país.
La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por
dos razones. La primera porque al ir a punto seguido del tema del analfabetismo,
la cuestión de la educación bilingüe y la interculturalidad sugieren una relación
equivocada entre el analfabetismo y estos dos conceptos. En segundo lugar,
porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que
no debería ser el apéndice final de todas estas normas. Un poco más de cuidado
separando lo fundamental de lo no tan importante, y dando a cada norma su sitio
en la sistemática constitucional, es recomendable para futuros trabajos de
legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con dos párrafos
diferentes.
El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos
prejuicios, promover el desarrollo social y económico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio y todos los grupos y, no menos
importante, llevar adelante una política cultural de respeto y progreso en los
términos anteriores.
Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17
adquieren su real significación:
____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba de
los indígenas degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código Penal de
1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver con
el mundo cultural y con las cosmovisiones en general. Razón adicional para
mostrar la inconveniencia de ubicada sistemáticamente en este lugar.
- La promoción de la integración nacional es un objetivo confIuyente con los
otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras diferencias
y del respeto por ellas. Es construir lo que significa la unidad en la diversidad. En
términos prácticos y concretos del trabajo educativo y cultural en general,
requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso global de
entendimiento cultural de toda la sociedad peruana.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.
__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de
la libertad académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de
ningún señalamiento jurídico, aunque sea de nivel constitucional; antes bien, ese
tipo de mención puede en la práctica generar situaciones de restricción e
intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el Perú. En
Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor),
Universidad Peruana Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores. Lima,
1994, p. 82.
- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les
inculca las bases teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo
desarrollando las propias capacidades del alumno para la materia.
El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las
universidades. Estas en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su
diseño, llamada de la promoción. La promoción de universidades puede ser
hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se determinará mucho la
vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.
___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de
gobierno de las universidades.
«Forzando un intento de definición para los efectos del marco teórico anunciado,
puede afirmarse que (la autonomía) es un estado o situación de independencia
a partir del cual las capacidades o habilitaciones son susceptibles de ser
pensadas y, sobre todo, realizadas»196.
_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado
o Acto Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en
Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p.
16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término
autonomía no llega al castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de fuero
universitario 197 , expresión que correspondía a las libertades y privilegios que
se otorgaba en el contexto del Estado de organización feudal del poder. Por
consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía universitaria,
provienen del liberalismo contemporáneo.
¿Dónde podemos encontrar la raíz del concepto autonomía? Dice René ORTIZ:
___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.
Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la autonomía
universitaria. Actualmente existe la Ley N° 23733, dictada en 1983, antes de la
dación de la actual Constitución, que sobre el tema dice lo siguiente:
«El domicilio universitario es inviolable y está constituido por todos los inmuebles
que ocupa la Universidad para el cumplimiento de sus fines. La Policía Nacional
sólo puede ingresar en él por mandato judicial o a petición expresa del Rector,
quien dará cuenta inmediata al Consejo Universitario, salvo el caso de flagrante
delito o peligro inminente de su perpetración. En el caso de que la Universidad
desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus, la Policía Nacional
puede ejercer vigilancia sobre sus vías para resguardar el patrimonio
institucional y garantizar el orden y la seguridad de las personas».
De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales,
en el caso de las universidades, la inafectación de este artículo constitucional
alcanza a las cuotas patronales que concurren con cuotas del trabajador, en
referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo beneficiar a los
trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente
con el significado concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título
Preliminar del Código Tributario.
- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los ingresos
se destinan a los fines educativos o culturales.
________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del
trabajo profesional mismo, hasta mecanismos de actualización de
conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y
bibliotecas que pueden ser consultadas por los miembros. .
- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias,
de acuerdo al arto 107 de la Constitución.
- Instituciones con personalidad de Derecho Público quiere decir que los colegios
profesionales tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por tanto, no se
limitan a ser asociaciones de naturaleza privada conformadas por los miembros
que se asocian. Es justamente la personalidad de Derecho Público la que
permite a los colegios tener funciones públicas oficiales, como la iniciativa en la
formación de las leyes antes indicada.
Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona
jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice
la Constitución, pero el requisito establecido por el Código Civil concordado con
la naturaleza jurídica de estos colegios -según el texto constitucional- obliga a
que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución, creada de
forma distinta, puede utilizar tal denominación.
4. La Cultura
El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que
constituyen el patrimonio cultural de la Nación, es el único que ha conservado,
en términos diferentes, la Carta de 1993, precisamente en el artículo bajo
comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente, referido a la
función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la
educación y la cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo
texto.
Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del
primer mundo, donde se pagan precios significativos por él. La Constitución
prevé que el Estado tenga como una de sus funciones de protección al
patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera del
territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere
obviamente de legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que
un problema central en lo referido a la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de obtener
ilegalmente beneficios económicos 201.
5. El Régimen Laboral
En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que
en materia laboral la Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las normas
de la Constitución de 1979 que suprime o recorta. pues, al parecer, su tarea ha
consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una normativa constitucional
«frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.
_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de 1996,
que modifica el arto 228 del Código Penal, se refiere al tema en los siguientes
términos: El que destruye, altera o extrae del país bienes del Patrimonio Cultural
prehispánico o no los retorna de conformidad con la autorización que le fue
concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la Estabilidad
en el Trabajo en la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales
Nº 10. Lima, julio de 1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede
obtener lo que requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no
subsistirá ni siquiera en los términos más elementales de la vida. Sin embargo,
en el mundo moderno globalizado e integrado, con mercados de dimensión
mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios de
competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y
eficiencia considerables.
Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por
vía judicial, de lo que venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe
una obligación constitucional para los poderes públicos que toman las decisiones
políticas de generar condiciones de empleo masivo. ¿Cómo se exigirá esto? A
nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el Ejecutivo,
particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a promoverse en
los diferentes foros constitucional y legalmente establecidos -por ejemplo el
Congreso- así como en las votaciones en las que se ejerza el derecho de
participación ciudadana.
Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el
trabajo tiene obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los
mecanismos políticos establecidos en la Constitución, que sostener que como
no hay posibilidad de accionar
para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no
existe. A nuestro juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la
interpretación de la Constitución.
Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:
-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos
trabajan como deben, la sociedad progresará.
_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y
aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.
- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días
de nacido del niño, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre
e hijo, como también para garantizar que la madre de familia pueda tener ciertas
consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones con sus hijos. La
legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se ha referido
a esta cuestión204.
___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades
familiares: Firmado en Ginebra el 3 de junio de 1981. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica
y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer
su educación, o que sea nocivo para su edad o para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las
características que hemos mencionado al comentar el artículo anterior, pero que
precisamente por su incapacidad, está en desventaja frente a las personas
dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del Estado debe
hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del impedido
frente al ser humano norma 206.
- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que
conduzcan a la producción de nueva riqueza y no a servicios o actividades
inútiles para el crecimiento, y,
El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los derechos
constitucionales y la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos en cuestión
en la relación laboral. Esto quiere decir que ni en el contrato de trabajo, ni en las
actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse al trabajador que
renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas. Cualquier acto del
empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
o a desconocer, acosar o rebajar la dignidad del trabajador, acarreará reclamo
atendible de éste, por atentar contra una norma de orden público del mayor
rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el 9 de
diciembre de 1975. Art. 7: El impedido tiene derecho a la seguridad económica
y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus
posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil,
productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el Perú
en 1972 bajo el gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación para el
trabajo la base de los cambios que impulsó. Pero la reforma fracasó por errores
en su concepción general, la falta de recursos, de personal idóneo para ponerla
en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar una
reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208 La
aplicación al caso de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código Civil
es evidente: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres.
La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador
puede renunciar a aquélla por motivos personales que emerjan de su propia
consideración de las cosas, pero nadie puede ser obligado a prestar trabajo sin
retribucióh.
También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su
libre consentimiento. La norma es concordante con el principio señalado en el
inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, según el cual toda persona tiene
derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de trabajo
obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya
formalmente eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta
norma ratifica esa afirmación.
- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho que
permita al trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas para
la sobrevivencia: alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que no
pueden quedar sin cubrir. El bienestar espiritual, por su lado, significa de todas
maneras la posibilidad de educarse, de procurarse descanso, y de crear las
condiciones para el progreso personal.
Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin
embargo, quiere decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana
de quienes están involucrados, sí deben ser alcanzados.
Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son
establecidas normativamente por el Estado y están constituidas por valores
mínimos del trabajo a tiempo completo de una persona dentro de un determinado
ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos que la remuneración mínima. El
trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá siempre el derecho de
reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que puedan aplicarse a su
empleador.
_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es entonces,
de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores,
de tal manera que en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo del
consenso: o, cuando menos, de los compromisos de dichas entidades
representativas.
Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas
menores que la máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en
ilegalidad y, en el Perú merced a este artículo, en inconstitucionalidad.
_________________________________
210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las
empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales:
Firmado en Washington el29 de octubre de 1919. Aprobado por el Perú mediante
Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:
- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que
esas por día.
Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté
prohibido de laborar más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es más bien éste:
El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio -
que en este caso podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:
- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana
deben descansar, cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, deberán haber trabajado normalmente el resto
de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como regla
general es de treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber trabajado
regularmente durante el resto del año hasta completar un período pre-
establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El cálculo de este
período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.
__________________________
211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución Nº 34/180, del 18 de diciembre de 1979 y aprobada por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio de 1982. Art. 11.1: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso.
Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún
en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento.
La renuncia de derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a
toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo.
Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma.
La duda insalvable reclama dos requisitos:
Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que
si bien es clara en la mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual
es difícil hacer claramente las distinciones. La interpretación es la técnica para
encontrar el significado de una norma existente; la integración es el hecho de
crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma aplicación del
Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el ámbito
de la interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.
- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir
que, luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar
todavía una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
disposición. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro
pero inconveniente.
Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar una
retribución medida en salarios por años de servicio prestados, hasta un tope de
doce sueldos cuando se produce el despido arbitrario. Pero siendo como es un
asunto controvertido y sujeto a interpretación y a variaciones circunstanciales de
poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije posición sobre esta
materia.
____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina
de Juristas, Lecturas Constitucionales Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-
48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción
internacional del país y por el progreso global, el problema de la estabilidad
laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un
daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no sólo
hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también
deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todavía no tiene una plena solución. Encontrarla
demandará un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre empleados y
trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo progreso legal.
___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución
Legislativa Nº 13281 del 9 de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 14712 del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto
significa que no puede prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este
derecho. Ellos son:
______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse labores,
tampoco se obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente todas las
actividades laborales.
La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés
social. Es probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe
afectar lo que en el ámbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no puede ser privada la población sin sufrir
grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales: agua,
energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes
mínimos de cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y no
puede ser ejercitada para frenar totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones
y limitaciones al derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.
El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce,
con excepciones, los derechos de sindicalización y huelga a los servidores
públicos, y con el artículo 153, que establece la prohibición para jueces y fiscales
de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco podrán hacerlo
quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los jueces y fiscales según
la Constitución.
________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de 1993
en la que el interés social es mencionado, es precisamente este inco 3 del arto
280