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Rocío Villanueva Flores
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VILLANUEVA FLORES, Rocío
Los derechos humanos en el pensamiento angloamericano / Rocío Villanueva Flores. —
[Cuenca] : Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1995.
375 p. ; 22 cm. — (Tesis doctorales ; 20)
Tesis Univ. Castilla-La Mancha
ISBN 84-88255-77-2
1 . Derechos humanos. 2. Utilitarismo. I. Título. II. Universidad de Castilla-La Mancha, ed.
340.12(043.2)
341.231.14(043.2)
342.7(043.2)
ley (law) que consideraba otra entidad real48. Una norma que
ordenara (command) o prohibiera un acto creaba un deber u
obligación. Un derecho era una entidad ficticia secundaria, que
resultaba de un deber49. "Si un deber es propuesto, alguien o nadie
mejora con él. Si nadie mejora tal deber no debe ser creado:
tampoco hay un derecho (right) correlativo al deber. Si alguien
mejora, este alguien puede ser la parte obligada (the party bound)
u otra. Si es ella misma, entonces el deber, si puede ser llamado
así, es un deber hacia sí misma: no hay en este caso un derecho
correlativo. Si es otra parte, entonces hay una obligación que se
debe a alguna otra parte: y entonces esa otra parte tiene de todos
modos un derecho: un derecho a que se cumpla ese deber: quizá
también un poder: un poder para compeler el cumplimiento de tal
deber"50.
Para Bentham todas las obligaciones legales creaban derechos,
salvo dos excepciones. La primera de ellas, mencionada en el
párrafo anterior, estaba constituida por los deberes hacia uno
2.1.2. Libertad
El primer tipo de derechos surge de las normas que imponen
obligaciones (normas coercitivas). Sin embargo, este segundo surge
de la ausencia de obligación, es decir de normas permisivas .
Bentham se refirió a tres tipos de permisos73: a) permisos activos,
en cuyo caso la norma permitía alguna acción hasta ese momento
legalmente prohibida u obligatoria74; b) permiso inactivo u
2.1.3. Poder
79 Hart, Essays on..., op. cit., pág. 167. Hart afirma que
sobre esta base un derecho a realizar una acción excluiría
solamente la obligación de no hacerlo, y los seres humanos siempre
tienen el derecho de hacer aquello a lo que tienen una obligación.
80 Ibidem, pág. 173.
81 Bentham, Of Laws..., op. cit., apéndice B, párrafo 54, pág.
271.
21
El poder para Bentham constituía el tercer tipo de derecho82,
y por supuesto, otra ficción legal83. Para el citado autor, los
distintos poderes legales podían reducirse a dos clases: el poder
físico y el poder imperativo84. Todo poder era un derecho, pero,
evidentemente, no todo derecho era un poder85.
2.1.3.1. Poder físico
El poder físico (power of contrectation)66 , era conferido por
111 En una nota a pie de página Bentham aclara que esta palabra
deriva de accenseo, que significa agregar o sumar (aggregate) a una
clase, Of Laws..., op. cit., capítulo IX, párrafo 10, pág. 83.
112 Ibidem, párrafo 10, pág. 83.
113 Ibidem, párrafo 11, pág. 83.
114 Ibidem, párrafo 15, pág. 85.
115 Ibidem, pág. 83. A su vez, el poder de investidura podía
tomar otros nombres. En efecto, según Bentham, una persona o una
clase de personas podía ser 'afectada' (affected) por la ley de
distintas maneras: podía ser favorecida por ella, podía estar
obligada por ella (bound by it), o expuesta por ella al
sufrimiento. En el primer caso la condición que le pertenecía al
individuo era una condición ventajosa, en el segundo y en el
tercero, era desventajosa. Además, en el primer caso se investía a
la persona de un derecho, que en ciertas circunstancias podía
llamarse poder, en virtud del cual otras personas le debían un
servicio. En el segundo caso la persona tenía una obligación y por
tanto le debía ciertos servicios a otros individuos. En el tercer
caso, se decía que era 'desagradable a las impresiones' (obnoxious
to impressions) y que otras personas tenían el derecho o tal vez la
obligación de hacerla sufrir.
De esta forma, cuando la condición iba acompañada de un
derecho, Bentham se refería al poder jurisdative (jurisdative
power); y cuando el derecho equivalía a un poder, el poder de
investirirlo era denominado potis-dative, dosidynamic,
endynamistic o conveyance . Cuando este derecho o poder era ejercido
sólo en beneficio de su titular o de una clase determinada, se
27
era sumada a la clase de los titulares de derechos116. Según Hart,
a través de este poder un individuo podía cambiar la posición legal
de otro o la de sí mismo117. Pero, como el propio Hart afirma, el
titular del poder de investidura no daba órdenes ni establecía
prohibiciones, por lo que no parecería gozar de un poder
imperativo118. Bentham ofrecía la siguiente solución a este
problema. Sostenía que en algún sentido las normas generales de
classibus eran incompletas, pues si bien establecían los deberes,
no indicaban quiénes tenían tales deberes. Esto sólo podía saberse
mediante el ejercicio del poder de investidura, de tal forma que se
completaba (fill up) el mandato contenido en la norma general119.
Entonces, designar a la persona sujeta a los deberes, era
participar en el poder imperativo. Quien designaba no establecía
órdenes o amenazas de castigo, pero introducía a un individuo en el
ámbito de las órdenes o amenazas del legislador120. Finalmente,
también se refería Bentham a un poder opuesto al de investidura
151 Bentham, "Supply Without Burthen. . . ", op. cit., pág. 73.
152 Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 49.
153 Waldron, Nonsense..., op. cit., pág. 41.
15A Bentham, "Anarchical Fallacies", op. cit., pág. 69.
zancos"166.
2.2.2. El carácter anárquico de los derechos naturales
Los derechos naturales eran considerados por Bentham como
dañinos (mischievous) . Sin embargo, el daño que Bentham temía era
la anarquía. Si tales derechos justificaban la insurreción en caso
de ser violados, sembraban las semillas de la anarquía167; esto
los convertía en enemigos de la ley, a la que Bentham asociaba con
la seguridad168. En opinión del citado autor, las declaraciones de
derechos habían servido para alimentar las pasiones egoístas y
disociadoras, enemigas de la paz pública y de la seguridad. "En un
cuerpo de leyes -especialmente leyes constitucionales o
fundamentales- una palabra impropia puede ser una calamidad
nacional: -y la guerra civil puede ser su consecuencia. A partir de
una palabra tonta, pueden salir mil puñales"169. Además,
preocupaba a Bentham que, justificando una insurrección pasada, se
tendía a la perpetua insurección en el futuro170.
Esta crítica a las declaraciones de derechos, es cuestionada
por Twininig, quien afirma que, por un lado, no ha sido demostrado
por la evidencia que tales documentos hayan fomentado la anarquía,
y por el otro, al menos en la literatura angloamericana, la
influencia de estos documentos ha aumentado, y no disminuido, la
170 Ibidem, pág. 47. Según Bentham "Para referirse a las leyes
consideradas contrarias a cualquiera de las pretendidamente
inmutables, se ha querido llamarlas nulas. Pero ¿con qué fin? Para
excitar al pueblo a la rebelión, si el legislador aprobara una de
estas leyes nulas. Cuando se las califica así, o se quiere decir
esto o no se quiere decir nada", Falacias Políticas, op. cit.,
págs. 51-52.
39
felicidad humana171.
A pesar de esta vinculación entre declaraciones de derechos
y anarquía, Bentham no negaba completamente la posibilidad de
desobedecer el Derecho, si bien la simple injusticia de las normas
no era una causa para no cumplirlas. Para este último autor, los
individuos debían obedecer las normas jurídicas, en tanto el
probable perjuicio de la obediencia fuera menor que el probable
perjuicio de la resistencia172. Si se consideraba a la comunidad
entera, su deber de obedecer llegaba sólo hasta donde llegaba su
interés y no más173. Como sostiene Moreso para Bentham "obedecer
una disposición jurídica es un acto humano que se rige por el mismo
criterio que el resto de actos humanos, por el criterio
utilitarista"174.
2.2.3. Confusión entre realidad y deseo
Por último, quiero hacer referencia a otra interpretación de
los derechos naturales en la crítica benthamiana. En este sentido
los derechos naturales eran un medio oscuro para decir que los
seres humanos deberían tener ciertos derechos jurídicos175. Cuando
un individuo tenía un capricho político que deseaba satisfacer pero
no tenía argumentos para conseguirlo, apelaba a los derechos. "Los
dictados de la razón y de la utilidad son el resultado de
circunstancias que requieren genio para darse cuenta, fortaleza
para valorar, y paciencia para investigar: el lenguaje de los
derechos naturales no requiere sino una cara dura, un corazón duro
y una expresión desvergonzada"176. En cualquier caso, "en
proporción al deseo de felicidad que resulta del deseo de los
derechos, existe una razón para desear que hubiera tales cosas como
los derechos. Pero las razones para desear que hubiera tales cosas
como los derechos, no son derechos; -una razón para desear que un
derecho sea establecido, no es ese derecho- la carencia no es la
185
Hart, "Derechos naturales...", op. cit., págs. 147-148.
186 Mili, John Stuart, El utilitarismo (1863), Ediciones Orbis,
Barcelona, 1980, traducción y prólogo de Ramón Castilla, pág. 178.
187 Lyons, David, "Human Rights and the General Welfare",
Philosophy and Public Affairs, vol. 6, n. 2, invierno 1977, pág.
120. El utilitarismo puede dividirse en utilitarismo del acto y
utilitarismo de la regla. De acuerdo con el utilitarismo del acto,
el principio de utilidad es aplicable directamente a cada acto
individual, de tal forma que en cada caso para establecer si una
acción es moralmente correcta, debe determinarse si sus efectos
incrementan más que disminuyen el bienestar general. En cambio,
según el utilitarismo de la regla los actos individuales no se
juzgan como moralmente incorrectos por aplicación directa del
principio de utilidad sino de acuerdo con ciertas reglas morales,
como las que prohíben matar, incumplir las promesas, etc., y son
tales reglas y no los actos concretos las que se evalúan y
confrontan con el principio de utilidad, véase Nino, Carlos
Santiago, Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona,
1987, pág. 395.
Por su parte, Lyons distingue dos tipos de utilitarismo de la
regla. El primer tipo trata de adaptar la idea de obligaciones
morales (y de forma derivada de derechos morales). El segundo tipo
se ocupa de las leyes establecidas que pueden ser defendidas con
fundamentos utilitaristas, "Utility and Rights", op. cit., pág.
128.
188 Mill, El utilitarismo, op. cit., pág. 156.
189 Lyons, "Human Rights...", op. cit., pág. 121. Diego Martín
Farrell sostiene que Mill distingue entre evaluaciones de
practicidad y juicios morales: las primeras se refieren a la
utilidad y los últimos a la obligación. "Para mostrar que algo no
es moralmente incorrecto, debemos mostrar que no rompe una
obligación moral, y ésta nos es una cuestión de maximización de la
utilidad", Utilitarismo, ética y política, Abelledo-Perrot, Buenos
42
CAPITULO SEGUNDO
DERECHOS Y SISTEMAS NORMATIVOS
6 Hobbes señala que "De esta guerra de todo hombre contra todo
hombre, es también consecuencia que nada puede ser injusto. Las
nociones de bien y mal, justicia e injusticia, no tienen allí
lugar. Donde no hay poder común, no hay ley. Donde no hay ley, no
hay injusticia", Leviatán, op. cit., pág. 226
7 Martin, Rex y Nickel, James W. , "Recent Work on the Concept
of Rights", American Philosophical Quarterly, vol. 17, n. 3, julio
1980, pág. 175. Por su parte Alan White sostiene que "los
principios, las normas, y las leyes pueden ser morales, jurídicos,
lógicos, convencionales, etc., y algo puede ser moral, legal,
lógico, correcto o necesario, o a lo que uno está obligado o debe
(ought) hacer. Del mismo modo los derechos. Pueden distinguirse
derechos morales o legales, religiosos o políticos, jurídicos
(statutory), constitucionales, convencionales o derivados de la
costumbre, epistemológicos o lógicos, etc.", Rights, Clarendon
Press, Oxford, 1984, pág. 16. Véase también Guastini, Ricardo,
"Derechos. Una contribución analítica", ponencia presentada al
Seminario internacional sobre problemas actuales de los derechos
fundamentales, organizado por el Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 1 a 4 de
junio de 1993, págs. 3 y 6. Hay que advertir que éste último autor,
a diferencia de los anteriores, identifica los derechos morales con
los derechos naturales.
8 Melden A. I., Rights and Persons, Basil, Blackwell, Oxford,
1977, pág. 231. Hay trad. cast.: Derechos y personas, trad. Celia
Haydée Paschero, Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1980. Debo
aclarar que este autor no se opone a todo uso del término derecho
moral; sin embargo opina que no es necesario recurrir a principios
54
error de creer que, de esa misma manera, tiene que haber
principios morales que establezcan o atribuyan derechos morales
a los seres humanos. En mi opinión, Melden se equivoca porque la
defensa de los derechos morales, se hace, entre otras razones, al
considerar que la expresión 'tengo derecho a' puede ser empleada
dentro de cualquier sistema normativo, sin que ello implique un
'préstamo' del campo jurídico. Por otro lado, como veremos más
adelante, los sistemas normativos cuentan no sólo con derechos,
sino con otros elementos como deberes, principios, definiciones
etc. Sin embargo, cabría formular la siguiente pregunta: ¿por qué
no un sistema sin derechos? Seguramente porque sería un sistema
moralmente empobrecido9.
Ahora bien, que los derechos puedan derivarse de diferentes
sistemas normativos, no evidencia que esos derechos sean
conceptualmente diferentes10. Tampoco que exista una jerarquía
entre ellos, que sitúe a ciertos derechos 'por encima' de otros;
son simplemente derechos distintos11 .
En cuanto a la relación entre derechos morales y derechos
legales, que es la que aquí nos interesa, he de hacer algunas
precisiones. Si bien existen derechos que pueden ser a la vez
morales y legales (derecho a la vida, a la educación), puede
presentarse el caso de derechos jurídicos que no sean derechos
75 Ibidem, pág. 5.
76 Ibidem, pág. 7.
77 Ibidem, pág. 9.
78 Laporta, "Etica y derecho...", op. cit., pág. 258.
79 Devlin, The Enforcement. . . , op. cit., pág. 10.
80 Ibidem, pág. 11.
81 Ibidem, pág. 14.
82 Ibidem, pág. 22.
83 Osborne, "El liberalismo...", op. cit., pág. 76.
72
cuestión de sentimiento"84. Aquello que resultaba injurioso para
la sociedad, quedaba fijado por los sentimientos de intolerancia,
indignación y de asco85.
Como he dicho antes, el informe Wolfenden estableció que
debían quedar fuera del ámbito del Derecho, las prácticas
sexuales realizadas en privado por adultos que actuaran de mutuo
acuerdo, aun cuando dichos actos pudieran ser considerados
inmorales. En cambio, para Devlin si algún ciudadano se sentía
ultrajado por ello e invocaba la ayuda de la ley, la privacidad
era irrelevante.
La respuesta a Devlin no se hizo esperar por parte del
entonces profesor de teoría del Derecho ( Jurisprudence) de la
Universidad de Oxford H.L.A. Hart, defensor de los derechos
morales, y como positivista, de la separación conceptual entre
Derecho y moral . Sus argumentos fueron recogidos en el libro
Law, Liberty and Moral ity^ .
Para Hart existen cuatro cuestiones que deben distinguirse
en cuanto a la relación entre Derecho y moral, y que no siempre
son diferenciadas, "debido al calor de la controversia que
frecuentemente se genera cuando el Derecho y la moral son
mencionados juntos"88.
La primera de ellas es una cuestión histórica y causal: la
de si el desarrollo del Derecho ha estado influenciado por las
convicciones morales, o, a la inversa, si el desarrollo de la
moral ha sido influenciado por el Derecho89. La respuesta que da
Hart a esta interrogante es en ambos supuestos afirmativa. La
segunda cuestión es analítica o definicional: ¿debe la definición
de derecho incluir un componente moral, o es sólo un hecho
84
Devlin, The Enforcement. . . , op. cit., pág. 15.
85 Ibidem, pág. 17.
86 Sobre la separación entre Derecho y moral véase de este
mismo autor, El concepto de derecho, Editora Nacional, México,
1980, págs. 229-261, trad. de Genaro Carrió; "El positivismo
jurídico y la separación entre el Derecho y la moral", Derecho y
moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962,
págs. 1-64, trad. de Genaro Carrió; y, "El nuevo desafío del
positivismo jurídico", Sistema n. 36, 1980, págs. 3-18, trad. de
Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramón de Páramo. Véase
también Páramo, Juan Ramón de, H.L.A. Hart y la teoría analítica
del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,
págs. 339-379.
87 Hart, H.L.A., Law, Liberty and Morality, Oxford University
Press, Oxford, 1963.
88 Ibidem, pag. 1.
89 Ibidem, pág. 1.
73
contingente el que frecuentemente se dé una superposición entre
el Derecho y la moral (como en sus comunes prescripciones sobre
las formas de violencia y de faltas) y que compartan un
vocabulario común de derechos, obligaciones y deberes? Para Hart,
el uso de términos tan vagos como 'positivismo' y
' iusnaturalismo ' ha empañado este segundo problema; además poco
se ha dicho sobre los criterios para juzgar la adecuación de una
definición del Derecho90. La tercera cuestión concierne a la
posibilidad y formas de la crítica moral al Derecho; es decir, de
acuerdo con qué criterios o segmentos de la moralidad podría ser
llevada a cabo y en función de qué valores morales91 . El antiguo
profesor de Oxford considera que no se incurre en una
contradicción cuando se afirma que una norma legal es válida,
pero contraria a un principio moral que obliga a un
comportamiento opuesto al establecido en dicha norma legal92. La
cuarta cuestión, objeto de la polémica con Devlin, se refiere al
refuerzo legal (moral enforcement) de la moral93.
Para Hart lo preocupante de la postura de Devlin era el
resurgimiento de lo que él denominó 'moralismo legal'91*, según
el cual las normas jurídicas deben incorporar e imponer, mediante
la fuerza, las pautas morales vividas en una comunidad.
Si bien el antiguo profesor de Oxford aceptaba que una
sociedad no podría existir sin una moral que estuviera reflejada
en prohibiciones legales de las conductas perjudiciales a
terceros, negaba que aquellos que se desviaran de la moral sexual
convencional, estuvieran en contra de la sociedad. Por otro lado,
negó rotundamente que la moral social fuera un 'tejido sin
costuras' (seamless web)95. No era posible entonces, como Devlin
pretendía, partiendo de la aceptable proposición de que alguna
moralidad compartida era esencial para la existencia de cualquier
sociedad, aceptar otra proposición según la cual la sociedad era
idéntica a dicha moralidad, de tal suerte que un cambio en esta
última equivalía a la destrucción de la primera96.
En definitiva, Hart cuestionó que la sociedad a la que se
intentaba aplicar los postulados de Devlin, tuviera tal grado de
solidaridad moral que fuera profundamente perjudicada por la
90 Ibidem, pág. 2.
91 Laporta, "Etica y derecho...", op. cit., pág. 254.
92 Hart, Law, Liberty..., op. cit., pág. 3.
93 Ibidem, pág. 5.
94 Ibidem, pág. 6.
95 Ibidem, pág. 51.
96 Ibidem, pág. 51.
74
violación de su código moral97, y que por ello se invocara la
ayuda de la ley. Para Hart era imposible que en la década de los
sesenta pudiera hablarse en Inglaterra de una moral generalmente
compartida, sobre todo en cuestiones sexuales98. Es curioso, pero
al parecer, no se trata de que Hart entendiera que la conducta
homosexual era moralmente justificable; por el contrario, se ha
interpretado que éste consideraba tal conducta como inmoral, sin
embargo defendía que fuera excluida del ámbito del Derecho99, por
oponerse al moralismo legal.
Este mismo argumento ha sido recogido más recientemente
por Neil MacCormick, para criticar también el moralismo legal.
Este último autor, defensor de los derechos morales, afirma que
actualmente los individuos que conforman una sociedad, pertencen
a diferentes comunidades culturales, que a su vez forman estados
multinacionales. De este modo, tanto pretender que para cada
Estado existe 'una sociedad', cuanto que los funcionarios del
Estado hablen en nombre de 'la sociedad', hace dudosas las
demandas sobre el consenso dentro un ente político.
Frecuentemente es sólo retórica y una pretensión de
autolegitimación100.
El planteamiento de Lord Devlin también ha sido criticado
por Ronald Dworkin (defensor de los derechos morales aunque con
una postura distinta a la de Hart), quien argumenta que no toda
afirmación supuestamente fundada en la moral social vale como
posición moral101 . Dworkin cuestiona la afirmación de Devlin de
que la mayoría tiene derecho a seguir sus convicciones morales a
fin de defender el entorno social de los cambios a los que se
opone .
Para el autor norteamericano, en una sociedad moderna hay
una serie de principios que los individuos adoptan como guía,
pero que no intentan imponer a los demás. Hay también otros
estándares que la mayoría ubica más allá de la tolerancia, y que
impone a quienes disienten. La religión es un ejemplo del primer
tipo de principios, y la monogamia del segundo. Dworkin afirma
que la sociedad no puede sobrevivir sin estándares del segundo
129 Ibidem, pág. 71. En este mismo sentido véase Nagel, The
Possibility of Altruism, Oxford, 1985, citado por Nino en Etica y
derechos humanos, op. cit.
135 Ibidem, pág. 79. Sobre este tema véase el artículo del
profesor Eusebio Fernández, "Identidad y diferencias...", op. cit.
136 Nino, Etica..., op. cit., pág. 93.
137 Ibidem, pág. 94.
138 Ibidem, pág. 95.
139 Ibidem, pág. 95.
82
que no están controladas por criterios de racionalidad140.
Dentro de esta corriente podemos ubicar, actualmente, al autor
argentino Eugenio Bulygin141 .
Bulygin considera al escepticismo ético como una
característica definitoria del positivismo jurídico142. Para
este autor, al no existir una moral absoluta, no se puede
pretender para los derechos morales una validez absoluta; sólo
pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden
jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado
sistema moral .
Debo señalar que la afirmación de que el escepticismo ético
es una característica definitoria del positivismo jurídico puede
ser cuestionada básicamente por dos razones. En primer lugar,
porque la expresión 'positivismo' no tiene un significado
unánime143, o, como sostiene Genaro Carrió, es 'intolerablemente
ambigua'144.
En segundo lugar, si bien no se puede desconocer la
fundamental contribución de Kelsen al estudio del Derecho
positivo, hoy se acepta que al estudiarlo no sólo debe tenerse en
cuenta el problema formal del Derecho, sino también el de su
contenido material; eso sí, teniendo claro que la cuestión de la
validez jurídica de una norma es independiente de su
válido cuando aquello que prescribe que 'debe' ser hecho, 'no
debe' ser hecho, 'puede' o 'no puede' ser hecho, deba o no deba,
pueda o no pueda ser hecho; nos encontramos ante lo que Nino
denomina 'validez normativa'.
Como nos ocupamos del problema de la validez normativa
tenemos que responder a la pregunta ¿por qué obligan los
enunciados jurídicos de derechos fundamentales?; es decir, cuáles
son las razones que determinan que una norma sea vinculante -en
sentido fuerte-. Para contestar a esta interrogante no puedo
recurrir al artículo 9.1. de la Constitución española, que
prescribe la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos
a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, pues como
señala Páramo éste es un artículo superfluo por su redundancia,
ya que no es necesario reiterar obligaciones jurídicas que se
derivan del propio texto constitucional230. Habrá que indagar
por otras razones.
Cuando nos preguntamos por la fundamentación de un
enunciado o norma jurídica válida lo que hacemos es preguntarnos
por la calidad de las premisas y la corrección de las reglas de
inferencia de aquellos tipos de razonamientos que tienen como
conclusión el enunciado : 'La norma p es válida' en cada uno de
sus sentidos posibles231 .
Laporta advierte la dificultad de la fundamentación de los
derechos constitucionales, pues para ello no es posible recurrir
a otra norma jurídica válida por razones de 'rango'232.
Pero incluso respecto de cualquier norma jurídica cabe
plantear la cuestión de si puede constituir una razón
justificativa, que sirva para valorar la corrección o
incorrección de las acciones. Es el caso, por ejemplo, de las
decisiones judiciales que pueden ser consecuencia de una
argumentación deductiva, en las que aparentemente a partir de un
enunciado que describe una norma jurídica, se extrae una
247 Nino, "El concepto de poder...", op. cit. , pág. 367. Sobre
el positivismo ético o formalismo ético véase Bobbio, Norberto,
Contribución a la teoría del Derecho, edición a cargo de Alfonso
Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990 págs. 105-116.
248 MacCormick y Weinberger, An Institutional. . . , op. cit.,
pág. 3.
109
CAPITULO TERCERO
ANÁLISIS CONCEPTUAL DE LOS
DERECHOS
otras personas, tener libertad moral o legal para actuar, ser capaz
de modificar la propia posición legal o la de un tercero, etc.
Por otro lado, los defensores de la teoría de la elección
protegida, afirman que la teoría precedente trata
indiscriminadamente a los derechos, como si no fueran más que un
'reflejo' de normas que imponen deberes, o que posibilitan la
creación, anulación o modificación de los mismos. Para ellos la
característica unificadora de las normas que crean derechos, es que
dichas normas específicamente reconocen y respetan la elección de
una persona, ya sea negativamente, no impidiendo u obstaculizando
dicha elección, o, positivamente, dotándola de efecto legal o
moral5 .
Como señala Juan Ramón de Páramo, a pesar del carácter
articulado de estas dos teorías, existen varias versiones
heterodoxas que tienen algunos elementos que las separan de los
modelos citados, aunque la mayor parte de ellas son deudoras de la
idea general de la correlación derechos-deberes6. De ellas me voy
a ocupar en este capítulo. Para facilitar el análisis del concepto
de derecho, he intentado seguir la clasificación tradicional y he
ubicado a las distintas teorías -incluso las heterodoxas- de
acuerdo a ella; sin embargo, reúno también otras teorías en un
tercer grupo.
206. En contra Melden, Rights and Persons, op. cit., pág. 17,
Ritchie, Natural Rights, op. cit., pág. 109.
52 Plamenatz, op. cit., pág. 92. Alfonso Ruiz Miguel defiende
la correlatividad lógica entre derechos y deberes, aunque de forma
unidireccional. Para este último autor hay que distinguir entre
correlatividad y reciprocidad, de tal modo que hay que rechazar que
la atribución de derechos se limite a quienes pueden tener deberes,
y, por tanto puedan corresponder recíprocamente en favor de los
derechos de otros. La falta de reciprocidad no niega la
correlatividad, pues ésta es un requisito lógico que exige que los
titulares de derechos puedan disfrutar de ellos porque una norma
imponga a otro un deber correlativo. "La distinción entre
correlatividad y reciprocidad ilustra también por qué la tesis de
la correlatividad es unidireccional, esto es, implica que todo
derecho ha de correlacionarse con un deber respectivo, pero no a la
inversa, esto es, que todo deber ha de correlacionarse con un
derecho respectivo", "Los derechos humanos como derechos morales",
op. cit., págs. 153-154.
72 Ibidem, pág. 25
73 White, Rights, op. cit., pág. 61.
110 Raz, The Morality. . . , op. cit., pág. 166. Este autor
tampoco distingue entre deberes y obligaciones, nota 1, pág. 167.
111 Ibidem, págs. 167-168.
112 Ibidem, pág. 168. Raz aclara que el derecho del empleador
también le posibilita el poder de delegar su autoridad; y que,
asimismo, los derechos pueden fundamentar inmunidades y libertades.
113 Ibidem, págs. 168-170.
114 Ibidem, pág. 168.
134
e indirectamente con sus derivados. De este modo el derecho a
caminar sobre mis manos, no está basado directamente en un interés
al respecto, sino en el interés de ser libre para hacer lo que
deseo, interés en el que se basa mi derecho general de libertad
personal. La relación entre el derecho núcleo y los derechos
derivados, es del orden de justificación .
1.3.1. El aspecto dinámico de los derechos
Ya he dicho al iniciar este punto que Raz defiende la idea de
que los derechos son el fundamento de los deberes, pero no su
correlato. Este autor critica la tesis de la correlatividad, y para
ello toma como ejemplo la definición de Brandt, según la cual 'X
tiene un derecho a gozar, poseer, o que le aseguren Y', significa
lo mismo que 'es la obligación objetiva de alguien asegurar a X la
posesión o el disfrute de Y, si X así lo desea'116.
En primer lugar, Raz critica la concepción de que a todo
derecho le corresponde un deber, que ese deber consista en proteger
o asegurar el objeto del derecho, y que el deber esté condicionado,
necesariamente, al deseo del titular del derecho117. Para Raz, los
derechos pueden fundamentar no sólo un deber sino varios, y éstos
pueden ser insuficientes para proteger o garantizar el objeto del
derecho. De este modo, el derecho a la seguridad personal no
requiere que otros protejan a la persona de todo accidente o daño,
sin embargo es el fundamento de otros deberes, como el deber de no
asaltar, violar o encarcelar al titular. En cuanto al tercer
aspecto de esta primera crítica, Raz cita el caso del derecho a la
educación, para demostrar que los deberes no son necesariamente
condicionales, hay un deber de dar educación a cada individuo,
independientemente de que éste lo desee o no.
En segundo lugar, los defensores de la teoría de la
correlatividad no advierten que el derecho es el fundamento del
deber. Por ello -opina Raz- no se pueden traducir afirmaciones de
derechos (statements of rights) en afirmaciones de los
correspondientes deberes. "El derecho de una persona no es el deber
de otra. Es el fundamento de un deber, fundamento que, si no es
contrarrestado por consideraciones contrarias, justifica sostener
que otra persona tiene un deber"118.
En tercer lugar, Raz afirma que no existe una lista cerrada
de deberes que correspondan a un derecho. Un cambio en las
circunstancias puede conducir a la creación de nuevos deberes
basados en el antiguo derecho; este aspecto dinámico de los
derechos es fundamental para entender su naturaleza y función en el
125 Ibidem, pág. 177. Para una visión diferente véase Tribe,
Laurence H. , "Ways Not To Think About Plastic Trees: New
Foundations for Environmental Law" , The Yale Law Journal, vol. 83,
n. 7, junio 1974, págs. 1315-1348.
126
Raz, The Morality. . . , op. cit, pág 177.
127 Ibidem, págs. 177-178. Según Raz defender que la existencia
y bienestar de los animales tiene un valor derivado, lleva a
sostener que no tienen derechos, aunque debamos tener la obligación
de protegerlos y promover su bienestar. Es el caso también de las
obras de arte, que aunque intrínsecamente valiosas, su valor se
deriva de su contribución al bienestar de las personas.
137
142 Ibidem, pág. 184. De este punto me ocuparé con más detalle
al tratar el problema del carácter absoluto de los derechos
humanos .
143 Ibidem, pág. 184.
144 Como Raz no defiende la tesis de la correlatividad entre
derechos y deberes, acepta que no todos los deberes están basados
en derechos, ibidem, pág. 184.
145 Ibidem, pág. 185.
146 Ibidem, págs. 185-186.
142
deberes triviales147, hay derechos triviales. Y no sólo los
derechos derivados, los derechos núcleo también pueden tener
consecuencias menores. En el caso de los deberes, ellos son
especiales por el rol que asumen en el razonamiento práctico148;
tienen una fuerza 'vacía' (pre-emptive) . Raz cita el ejemplo del
deber de obedecer a la autoridad legítima: tal autoridad puede
tener poder sobre una cuestión trivial, con lo cual la importancia
de sus directivas no ha de ser muy grande. Dicho deber es especial
pues siendo 'vacío' (pre-emptive) reemplaza (replace) antes que
compite (compete) con otras razones que se consideran en las
circunstancias. Sin embargo, no es parte de la noción de derecho,
el que los derechos tengan gran peso o importancia. Algunos
derechos seran absolutos, otros tendrán pequeña importancia149.
Finalmente señala Raz que los derechos protegen sólo los
intereses en la libertad. La capacidad de ser libre, de decidir
libremente el curso de nuestras vidas, es lo que hace a una
persona. Respetar a un individuo como tal, consiste en darle el
debido peso a su interés en tener y ejercer tal capacidad. Desde
este punto de vista, el respeto por el individuo consiste en
respetar su interés en disfrutar de su autonomía personal150.
El citado autor sostiene que su explicación de los derechos
permite la existencia de derechos morales fundamentales. En este
147
Raz, "Promises and Obligations", op. cit., pág. 223.
148 Ibidem, págs. 223-226. Según Raz los deberes son impuestos
por normas obligatorias, que se aplican a los sujetos no
simplemente porque la adhesión a ellas facilite el logro de ciertas
metas (la excepción son las obligaciones voluntarias). Dichas
reglas son razones excluyentes (exclusionary reasons), razones para
no actuar por ciertas razones contrarias, y por eso tienen una
fuerza perentoria, incluso pueden tener una pequeña fuerza
excluyente (exclusionary force). Su especial rol se explica sin que
impliquen un gran peso o importancia. Las normas pertenecen a un
nivel medio del razonamiento práctico. No comparten los niveles más
altos de los principios valores o ideales. En palabras de Raz, las
normas son criaturas más mundanas y pragmáticas; dependen para su
validez de otras consideraciones últimas, aunque tienen un rol
relativamente independiente en el razonamiento práctico (por ser
razones excluyentes).
La explicación de Raz de la noción de deber es en términos de
su carácter formal (impuesto por reglas obligatorias) y de las
razones en las que se basa (no subordinada a las metas de los
agentes). Qué actos son obligatorios depende del principio práctico
sustantivo que se adopte. Sobre las normas obligatorias o de
mandato véase también, Raz, Razón práctica..., op. cit., págs. 83-
96.
149 Raz, The Morality..., op. cit., pág. 186.
150 Ibidem, pág. 190.
143
caso, el derecho se fundamenta sobre la base de que sirve al
interés del titular en tener tal derecho, siempre que, ese interés
sea considerado de último valor (el valor del interés no deriva de
otros intereses del titular o de otras personas)151.
Raz critica la concepción de una moral basada exclusivamente
en derechos (that morality is right-based)152. En su opinión, es
improbable que todas las consideraciones morales deriven de los
intereses de las personas en tener derechos153. Sostiene que entre
los preceptos fundamentales de la moral, deben encontrarse valores,
metas, derechos y deberes154. "De acuerdo con nuestra explicación
las características especiales de los derechos son su origen en el
interés individual y su fuerza perentoria, expresadas en el hecho
de que son suficientes para sostener que otra persona está ligada
por un deber. De esta forma los derechos tienen un importante rol
en la moral . Pero es también un rol especial y no total
( comprehensive ) . Con su parte contribuyen como un tipo distintivo
de consideración moral, pero no como el fundamento de todas las
consideraciones morales". Para Raz, las teorías morales basadas
en derechos no dan cuenta de las razones para la acción que no
equivalen a deberes156, de los actos supererogatorios, ni del
valor moral de la persecución de la excelencia157.
1.3.6. Los derechos y el individualismo
Al iniciar el estudio del concepto de derecho en Raz, dije
que este autor también se ocupa del problema normativo, y, queda
claro que, en relación con los autores angloamericanos
predominantes, lo hace de una manera diferente. En primer lugar, no
obstante defender una teoría de derechos, critica el
individualismo, que define como la moral humanista que no reconoce
ningún valor intrínseco en lo bienes colectivos. En este sentido,
189
Ibidem, pág. 234.
190 McDonald, Michael, "Should Communities have Rights?
Ref lections on Liberal Individual i sin" , The Canadian Journal of Law
and Jurisprudence, vol. 4, n. 2, 1991, pág. 218.
191
Green, "Two Views...", op. cit., pág. 325.
153
el énfasis de los valores individualizables, simplemente sugiere
que estos valores se encuentran en otras personas, pues en adición
a los seres humanos individuales, reconoce a ciertos grupos como
creadores de pretensiones válidas.
Respecto al punto de vista de que los derechos colectivos
pueden ser derechos a intereses colectivos, Green afirma que es
erróneo pensar que solamente los intereses individualizables puedan
dar lugar a derechos. En su opinión, y en esto coincide con Raz,
hay que llamar la atención sobre el carácter colectivo de ciertos
bienes humanos y sugerir que por lo menos algunos de ellos
justifican la imposición de deberes192.
Ahora bien, la citada autora reconoce que hay cuestiones
sustantivas que no pueden ser resueltas por estas consideraciones
generales, y que por tanto su planteamiento no constituye un
desafío completo al individualismo. Así, no hay manera de demostrar
que todo bien no individual fundamentará un derecho colectivo, o
que los derechos colectivos cuando entran en conflicto con los
derechos individuales los dejan de lado193. Sin embargo, su
planteamiento acerca de los derechos colectivos puede ayudar al no
individualista a defender que lo que preocupa prioritariamente en
la vida humana no son solamente los intereses individualizables,
sino también los colectivos, es decir aquellos bienes públicos
importantes para el bienestar humano; y, no sólo las pretensiones
de los individuos sino también las de los grupos.
Aunque opino que es importante llamar la atención sobre la
relevancia de ciertos bienes colectivos, me parece que el problema
de los derechos colectivos sigue situándose en la aceptación o no
de la titularidad colectiva. Si bien no hay problema en aceptar que
toda persona tiene derecho a vivir en una sociedad tolerante, si lo
hay si se defiende que las naciones tienen derecho a
autodeterminarse . El temor radica en que los grupos desconozcan los
derechos individuales.
1.3.7.2. Los derechos de los pueblos
Hay otros autores que se encargan de resaltar, no el carácter
colectivo de los bienes que protegen estos derechos, sino la
cuestión de quiénes son los titulares de tales derechos.
232 Alston, "Making Space for New Human Rights...", op. cit.,
pág. 35.
163
realización233.
1.3.7.4. Breve referencia al problema de las naciones como grupos
El problema del nacionalismo se relaciona estrechamente con
la cuestión de los derechos de los pueblos, habida cuenta que el
derecho de autodeterminación es frecuentemente defendido por las
naciones oprimidas234.
McDonald sostiene que para que un grupo actúe como titular de
derechos, sus miembros deben considerarse ligados normativamente
unos a otros, de tal manera que cada cual no pueda actuar
simplemente para sí mismo, sino que cada uno cumple una parte,
contribuyendo al entendimiento normativo compartido (the shared
normative understanding) . Dicha compenetración o entendimiento
compartido cubre aspectos clave (key aspects) de la vida como
miembro de un grupo, y de las reglas sobre los mecanismos para la
toma de decisiones. Que exista ese entendimiento compartido es un
hecho social y no una cuestión de asignación o adscripción
legal235. Sin embargo, me parece que esta idea de grupo puede ser
aplicada sólo a comunidades muy pequeñas.
Por su parte, para MacCormick la nación es una comunidad de
personas, que comparte una conciencia popular (a la que es
inherente un sentimiento de identidad común) una cultura y una
tradición comunes. A diferencia, el Estado es una entidad legal
impersonal236. En opinión de McDonald la ley no crea grupos, y en
este sentido las colectividades no se consideran ficciones
legales237.
238 MacCormick Neil, Legal Right..., op. cit., pág. 261. Véase
también Pestieau, "Minority Rights: Caught...", op. cit., pág. 368.
En contra véase Hartney, "Some Confusions. . . ", op. cit., pág. 297.
239 Kamenka, "Human Rights...", op. cit., pág. 134.
266 White, Alan, "Rights and Claims", Law and Philosophy, vol.
1, n. 2, agosto, 1982, págs. 316 y ss.
267 Ibidem, págs. 316-317.
268 Raz afirma que los enunciados normativos (que pueden ser
formulados de modo subjuntivo) pueden ser verdaderos o falsos en
relación a sistemas normativos particulares, Practical Reasons and
Norms, op. cit., págs. 170-177. Véase también MacCormick, "Rights,
Claims...", op. cit., pág. 350.
171
piensa que tiene -ya sea conocimiento, éxito- y subjuntivamente,
tener u obtener aquello que todavía no se tiene -ya sea protección,
atención o un trato justo-269.
Como las pretensiones indicativas y subjuntivas pueden ser
expresadas gramaticalmente como pretensiones a V (to V), o a
ser... (to be Ved), y pretensiones a algún X, frecuentemente sólo
el contexto o la naturaleza de lo que se pretende, esclarecerá que
tipo de pretensión se está formulando; sobre todo en el idioma
inglés, donde la palabra claim tiene varios sentidos posibles.
En tercer lugar, el uso posesivo de la palabra pretensión no
constituye una clase adicional a la indicativa y subjuntiva. Es una
peculiaridad relativa a la noción de 'tener una pretensión' (having
a claim), sea ésta de cualquiera de las dos clases antes indicadas.
La peculiaridad consiste en que si bien las pretensiones
indicativas pueden ser verdaderas o falsas y las subjuntivas
justificadas o injustificadas, la frase 'tener una pretensión'
parece implicar que la pretensión es verdadera o justificada.
Aunque alguien puede formular una pretensión (make a claim) falsa
o injustificada, no puede tener (have) una pretensión falsa o
injustificada.
Para White los juristas y filósofos que ligan conceptualmente
los derechos y las pretensiones se mueven confusamente entre las
pretensiones indicativas, subjuntivas, y el uso posesivo y no
posesivo de la palabra pretensión. White mantiene que formular una
pretensión (make a claim) ya sea indicativa o subjuntiva, no
implica ni está implicada por 'tener una pretensión' (have a
claim)270.
Afirma Alan White que no se requiere tener una pretensión
(have a claim) para formularla (make a claim), tampoco hay que
formular una pretensión para tenerla. De este modo, se puede
formular la pretensión de ser oída, pero si la pretensión es
injustificada, uno no tiene tal pretensión. De otro lado, se puede
tener una pretensión sin formularla, así, los niños y los enfermos
mentales pueden tener pretensiones a pesar de su incapacidad para
formularlas271 .
Una vez analizada la noción de pretensión, examina su
relación con los derechos. Según White los derechos pueden ser
reclamados, pretendidos, exigidos, del mismo modo en que puede
272 White, "Rights and Claims", op. cit., pág. 323. Samuel
Stoljar ha criticado esta opinión. Según el citado autor cuando
alguien formula una pretensión indicativa está también afirmando
que la pretensión es verdadera y por tanto haciendo un llamado al
derecho de ser creído (right to be believed) . Esta es una
característica de las pretensiones vinculadas a derechos. En otros
tipos de demandas no se pretende dar fundamento a lo que uno
solicita, el único motivo es que se quiere lo demandado. Quien
pretende tener un derecho no solamente hace una solicitud sino
formula una pretensión (make a claim). Una pretensión posibilita
demandar, no mediante amenazas o apelando a favores, sino con
razones y argumentos adecuados, "White on Rights and Claims", op.
cit.,, págs. 102-103.
Por su parte, White ha contestado a estas objeciones
señalando que la pretención indicativa de que algo es, no puede
implicar el derecho de ser creído, pues la primera puede existir
sin el segundo. Para el referido autor, Stoljar confunde la
pretensión que p, con una pretensión adicional a ser creído cuando
dice que p. Además señala que no existe contradicción en afirmar
que una pretensión es infundada o irracional, véase "Do Claims
imply Rights?", Law and Philosophy, vol. 5, n. 3, diciembre, 1986,
págs. 418-419.
273 Afirma Stoljar, que si se admite que la pretensión de A es,
estrictamente, una pretensión, la pretensión tiene que implicar un
derecho, ya sea un derecho que A tiene por tener la pretensión, o
un derecho que A demanda (claims) que debería tener precisamente
por que lo está formulando (claiming it). De este modo cuando los
trabajadores demandan mayores salarios, lo hacen no simplemente
porque lo desean sino porque esa pretensión está justificada por
argumentos económicos y sociales. Si bien existen otras
instituciones que podrían escuchar, aceptar o negar esos
argumentos, a menos que las pretensiones contemplen posibles
173
La falta de conexión lógica entre formular una pretensión y
tener un derecho, se demuestra según White en tres supuestos27*:
a) Se puede tener derecho a algo que nunca se ha demandado.
b) Se puede demandar algo, ya sea de modo indicativo o subjuntivo,
sin tener derecho a ello2 .
c) No sólo puede ser falso afirmar que aquello que demando
constituye mi derecho, o que respecto a lo que tengo derecho
necesariamente he de formular una demanda; sino que por lo menos en
el sentido indicativo de pretensión, muchas veces no tiene sentido
hablar de tener derecho a todo lo que se reclama (claim), pues se
puede reclamar cualquier cosa276.
1.4.5. Pretensiones válidas
También afirma Feinberg, que los derechos son pretensiones
'válidas'277. En su opinión todas las pretensiones son propuestas
como si fueran justificadas, independientemente de que lo sean o
no. De este modo una pretensión que no sea válida es simplemente
una demanda (demand). Feinberg intenta demostrar que no es
redundante hablar de pretensiones válidas.
Dicho autor prefiere hablar de pretensiones válidas en lugar
de pretensiones justificadas, pues entiende que la validez es una
que "es bastante más claro, y teóricamente más adecuado, decir que
en aquella situación los españoles, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico en vigor, carecían de ciertos derechos humanos a nivel
jurídico (y que aquellas afirmaciones del "Fuero" eran irrelevantes
a los efectos de la existencia de esos derechos en el sistema
jurídico)"292.
He dicho antes que los deberes no son elementos
indispensables del concepto de derecho. Más aún, creo que la
defensa de los derechos humanos no puede se formulada por una
teoría como la de Feinberg, que los considera derechos de segunda
categoría o incompletos. Pero me parece también que el remedio de
Hierro es peor que la enfermedad. Evidentemente, tal como afirma el
citado autor, él ha tenido la experiencia de vivir en un régimen
político desconocedor de ciertos derechos humanos, generalmente
admitidos; pero quienes tenemos la experiencia de vivir situaciones
en que la escasez de recursos o su mala administración impide que
los derechos humanos sean eficaces , no podemos aceptar que donde no
existen condiciones económicas, no existen derechos293. Si ello
fuera así tendríamos que admitir que la mayoría de habitantes del
planeta no tiene derechos, o lo que es lo mismo, que éstos se
limitan a una parte reducida del hemisferio norte. Sin embargo, su
calidad de derechos humanos indica todo lo contrario, y que las
fronteras son un factor irrelevante desde el punto de vista moral,
para la adscripción de esa clase de derechos.
Si bien estoy de acuerdo en que no es suficiente el
reconocimiento legal de los derechos humanos para que éstos sean
eficaces, y que lo ideal sería, que los derechos humanos en España
y en cualquier parte del mundo estuvieran también protegidos
normativamente; si no lo están, siguen siendo exigencias fuertes,
derechos que pueden ser violados por acción o por omisión. La
positivación de este tipo de derechos es necesaria, pues su
reconocimiento legal constituye una buena razón para demandar su
2. Teorías de la voluntad
Como dije al iniciar este capítulo, los defensores de las
teorías de la voluntad o de la elección protegida consideran que la
característica unificadora de las normas que crean derechos es que
dichas normas protegen y respetan la voluntad de las personas, el
poder o discreción de las personas, ya sea no impidiendo su
elección, o dotándola de efecto legal o moral. Sin embargo, como en
el caso de las teorías del interés, no es posible hablar de una
sola teoría de la voluntad. Veamos algunas de ellas.
371 Ibidem, pág. 69. Según Joseph Raz hay una teoría hartiana
de los derechos legales, pero no de los derechos morales. Para el
citado autor la contribución de Hart en tal campo es parcial y
vacilante (tentative), "Hart on Moral Rights and Legal Duties", op.
cit., pág. 124.
376 Ibidem, pág. 73. En una nota a pie de página Hart distingue
entre deberes y obligaciones. "En realidad, 'deber', 'obligación',
'correcto' ( 'right' ) , y 'bueno', provienen de distintos segmentos
del campo de la moral, y constituyen distintos tipos de crítica o
valoración moral. Son de máxima importancia los siguientes puntos:
1) que las obligaciones pueden ser voluntariamente asumidas o
creadas; 2) que son debidas a personas especiales (quienes son
titulares de derechos); 3) que no se originan en el carácter
especial de las acciones obligatorias sino en las relaciones entre
las partes. En general, aunque no en forma consistente, el lenguaje
limita el uso de 'tener una obligación' a tales casos", ibidem,
pág. 71, nota 7.
377 Gerber, "Rights", op. cit., pág. 343.
378 Según Hart hay que distinguir entre derechos/libertad
protegidos por un perímetro protector, y derechos/libertad
protegidos por obligaciones correlativas que impidan cualquier
interferencia con la acción. Dentro de esta segunda clase se
encontrarían las libertades que se consideran derechos humanos,
"Bentham on Legal Rights", en Oxford Essays in Jurisprudence
199
405 Hart, "Bentham on ", op. cit., pág. 201. Thimothy O'Hagan
sugiere que Hart, siguiendo a la escuela positivista de los
derechos representada por Hohfeld, es opuesto al uso del lenguaje
de los derechos fuera del campo particular de aplicación de la
legislación civil, intentando que este lenguaje sea inmune a la
carga (encumbrance) política y constitucional, "Theories of
Rights...", op. cit., pág. 35.
406 MacCormick, "Rights in...", op. cit., pág. 195.
407 Ibidem, pág. 196.
408 Marshall, "Rights, Options...", op. cit., pág. 238.
206
416
Ibidem, pág. 186.
417 Hare, R.M., "Abortion and the Golden Rule", Philosophy and
Public Affairs, vol . 4, n. 3, primavera 1975, pág. 203.
418 Haksar, "The Nature of Rights", op. cit. , pág. 187.
419 Ibidem, pág. 188.
en su conjunto'167.
La mayoría de las críticas efectuadas a Hart pueden
formularse también a la teoría de Kearns468, sobre todo porque no
siempre es posible alterar las obligaciones correlativas. Además,
si las reglas de segundo orden, presuponen, como afirma Kearns,
ciertos derechos, su teoría no explica qué son estos derechos,
simplemente se limita a indicar que las obligaciones correlativas
pueden extinguirse en virtud de tales reglas de ajuste.
3. Otras teorías
En este apartado voy a tratar tres teorías que explican los
derechos, pero que en mi opinión, no deben ser ubicadas dentro de
las teorías del interés o de la voluntad.
3.1. Derecho como correlato de diferentes elementos normativos
Wesley Newcomb Hohfeld intentó reconstruir los distintos
'conceptos jurídicos fundamentales' a partir de los usos vigentes
en la época, esto es, no introduciendo definiciones puramente
estipulativas, sino examinando los fallos judiciales y las obras
teóricas de los juristas.
Hohfeld es consciente de que uno de los mayores problemas
para la comprensión de los problemas jurídicos, surge de la
suposición, expresa o tácita, de que todas las relaciones jurídicas
pueden ser reducidas a derechos y deberes 469 En un ensayo que
lleva precisamente por título Conceptos jurídicos fundamentales , el
autor norteamericano distingue cuatro sentidos en los que el
término 'derecho' es usado, y a los que denominó pretensión
(derecho subjetivo en sentido estricto), privilegio, potestad e
inmunidad. A estos cuatro conceptos les corresponden otros cuatro
como opuestos: deber, no derecho, sujeción e incompetencia. Estos
ocho conceptos fundamentales son ordenados por Hohfeld en un
esquema de 'opuestos' (en el mismo sujeto) y de 'correlativos' (en
sujetos distintos), como el siguiente470:
OPUESTOS CORRELATIVOS
pretensión no derecho pretensión deber
privilegio deber privilegio no derecho
potestad incompetencia potestad sujeción
493 Wellman, "A New Conception. . . " , op. cit., pág. 90.
494 Wellman, "Upholding Legal Rights", Ethics, vol. 86, 1975,
pág. 51.
495 Wellman, "A New Conception...", op. cit., pág. 90. "Como
filósofos suscribimos una teoría engañosa si reducimos un derecho
legal, como mi derecho a la seguridad personal, a un deber de otros
de hacer o de abstenerse de hacer alguna acción específica, como
atacarme. Típicamente, un derecho legal es un complejo grupo de
libertades, pretensiones, poderes e inmunidades legales, que
afectan a una primera parte (first party) que posee el derecho, a
segundas partes (second parties) contra quienes se tiene el
derecho, a terceras partes que podrían intervenir para ayudar al
poseedor del derecho o al violador, y a varios oficiales, cuyas
diversas actividades componen el sistema legal bajo el cual la
primera, las segundas y las terceras partes tienen sus respectivas
libertades, pretensiones, poderes e inmunidades legales, y cuyas
actividades oficiales (official) son reguladas, cada una a su vez,
por el sistema legal", "Upholding...", op. cit., págs. 50-51.
505 Wellman, "A New Conception. . . " , op. cit., pág. 92.
161.
1. Universalidad
Que los derechos humanos son universales significa que se
adscriben a todos los seres humanos por igual5. La universalidad
de estos derechos impide cualquier discriminación (negativa) basada
en la raza, sexo, religión, posición política, origen social o
nacional, etc6.
Feinberg afirma que los derechos humanos son derechos morales
de una clase fundamentalmente importante, que tienen (hold by)
igualmente todos los seres humanos, de forma incondicional7 e
inalterable8. Sin perjuicio de que esta definición pueda ser
criticada, me interesa resaltar una idea en ella contenida. Según
el propio Feinberg, su definición de derechos humanos "incluye la
34 Para Nino decir que los sujetos de los derechos humanos son
todos los hombres y nada más que ellos es equivalente a sostener
que los principios que establecen estos derechos tienen como única
condición de aplicación referida a los sujetos normativos la
propiedad de constituir un individuo humano. La clase especial de
condiciones de aplicación que toma en cuenta para la enunciación de
un principio moral, son las que sirven de fundamento o razón de la
consecuencia estipulada en tal principio, según la justificación de
éste. De este modo, los derechos humanos serían aquellos derechos
morales que se poseen sólo por la razón de ser un individuo humano.
Respecto de los derechos humanos que están condicionados por
circunstancias positivas, que se adicionan a la mera pertenencia a
la especie humana, Nino sostiene que son casos especiales o
instrumentales respecto de los derechos más fundamentales y
genéricos. Por ello, no se trata de que el derecho a asistencia
médica requiera la condición de estar enfermo, sino que debe
entenderse que es un derecho instrumental del derecho a la salud,
cuya única condición de aplicación es la de ser humano, Etica...,
págs. 41-43.
Sin embargo, sostener que hay derechos humanos instrumentales
puede traer ciertos problemas. El derecho a sindicalizarse puede
ser tomado como un derecho instrumental al derecho al trabajo.
¿Pero es este último más fundamental o es sólo instrumental? En el
primer caso, no podría ser incondicional, pues como dije antes, no
parece que una recién nacida tenga tal derecho. En el segundo caso,
podría ser considerado como instrumental respecto al derecho de
subsistencia, pero esto podría sugerir una suerte de jerarquía
entre ciertos derechos, lo que es bastante cuestionable, sobre todo
porque no faltaría quien defendiera que la subsistencia consiste
simplemente en 'dejar vivir'.
261
1.2. La polémica sobre qué derechos tenemos
La defensa o no de la descontextualización de los derechos
humanos, alude también a un tema que es objeto de discusión, y que
se centra en el ámbito de los derechos. Cuando se trata el problema
de la universalidad, necesariamente se plantea la cuestión de qué
derechos tenemos. En España es conocida la polémica entre Laporta
y Pérez Luño35. Como hemos visto, para el primero de los autores
citados, la teoría de los derechos humanos tiene que prescindir de
la circunstancia empírica de los individuos en virtud del rasgo de
universalidad, y por tanto diseñar tales derechos en términos muy
abstractos, ya que un catálogo muy minucioso y concreto corre el
peligro de ser inaplicable en determinados contextos culturales36.
En cambio para el segundo, el catálogo de derechos humanos no debe
cerrarse pues la aparición de nuevos derechos puede ser una
respuesta a las nuevas necesidades históricas, o suponer la
redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos
contextos en que deben ser aplicados. Entiende que no hay que
eludir la referencia a las vivencias contextualizadas social e
históricamente en las que cualquier derecho humano se concreta.
Además, el autor andaluz afirma que, en el plano práctico "la
experiencia más reciente de los sistemas del derecho comparado de
las libertades muestra que son, precisamente, aquellos ámbitos
donde el catálogo de derechos humanos es más extenso, allí donde
más intenso se revela su mecanismo de protección"37.
1.4.1.2. Africa
África no está formada por una sola sociedad, y sus
habitantes en muchas partes se han gobernado durante siglos por sus
propias leyes consuetudinarias. Conviven en ella diversos grupos
étnicos, pero, como señala Sinha, para efecto de ubicar el rol del
individualismo, los derechos y la legalidad, es posible hacer
79 Ibidem, pág. 8.
101 Renteln, International Human Rights ... , op. cit., págs. 61-
87.
102 Donnelly, "Cultural Relativism. . . " , op. cit., pág. 400.
103 Ibidem, págs. 400-401.
104 Ibidem, pág. 401.
280
humanos, que protegen la dignidad humana del peligro que entraña el
Estado moderno. Sin embargo, confiar solamente en juicios
internos105, implicaría anular nuestra responsabilidad moral como
miembros de una comunidad moral cosmopolita; tal calidad, demanda
la aplicación de estándares universales en los juicios externos.
Ahora bien, "los juicios morales por su naturaleza son universales,
por lo menos universalizables, aunque sepamos que los valores
morales y los juicios particulares son, por lo menos en parte y en
génesis, históricamente específicos y contingentes"106. Si bien
Donelly acepta que los derechos humanos son ajenos a muchas
sociedades tradicionales, cree que existe entre ellas coincidencias
en cuanto a los valores que hoy se protegen a través de tales
derechos. Esta coincidencia o unidad, le sugiere un cierto núcleo
de la 'naturaleza humana'. Y si la naturaleza humana es
relativamente universal, los derechos humanos deben ser, por lo
menos inicialmente considerados, igualmente universales .
Donnelly defiende un relativismo cultural débil que permite
desviaciones de los estándares de derechos humanos universales,
principalmente en los niveles de interpretación y de forma108. Se
puede "insistir justificadamente en alguna forma de relativismo
cultural débil; esto es, en la universalidad fundamental de los
derechos humanos básicos, moderada por el reconocimiento de la
posible necesidad de variaciones culturales limitadas. Los derechos
humanos básicos son, para usar una frase paradójica apropiadamente,
relativamente universales"109.
En mi opinión Donnelly no puede ser clasificado como un
relativista descriptivo, normativo o metodológico. Su propuesta no
cuestiona qué derechos tenemos, sino que intenta flexibilizar la
interpretación y la aplicación de los derechos humanos, teniendo en
cuenta las diferencias culturales de las diversas sociedades. Sin
embargo puede ser peligroso 'relativizar' la interpretación de los
derechos, porque la posibilidad de la crítica moral puede quedar
muy reducida. A.J.M. Milne, sostiene que para no ignorar la
diversidad cultural, es necesario defender un estándar mínimo en
materia de derechos humanos y aceptar una interpretación contextual
123 Renteln, International Human Rights ... , op. cit., págs. 81-
82.
140 Según Wesley L. Gould para que los derechos humanos tengan
un significado universal deben contemplar la diversidad y no
universalidad de los valores, prioridades, formas de vida,
entornos, manteniendo al mismo tiempo una posición de intolerancia
frente a la intolerancia, "The Universality of Nonuniversality" , en
Human Rights, Pollack (ed.), op. cit., pág. 181.
2. Inalienabilidad
Según James Nickel, la inalienabilidad de los derechos es
también un aspecto de las condiciones de posesión145. "Afirmamos
que los derechos humanos son universales para no dejar oprimidos a
los no ciudadanos (noncitizen) , a los miembros de grupos
minoritarios, o a los parias sociales (social outcaste), sin
derechos a los que apelar. Y afirmamos que los derechos humanos son
inalienables para no brindar a los gobiernos opresivos la opción de
decir que los derechos de sus subditos se han perdido (forfeited)
o que se ha renunciado (given up) a ellos voluntariamente"146. Más
adelante observaremos que esta definición de derechos inalienables
es sólo parcialmente correcta; el error se debe a la frecuente
confusión entre la inalienabilidad de los derechos y otros
conceptos relevantes que tienen relación con los mismos.
2.1. El rasgo de inalienabilidad en John Locke
John Locke es considerado el filósofo político que presenta
172 Locke, Two Treatises..., op. cit., pág. 186. Véase también
en el segundo tratado, los párrafos 83, 118 y 135.
177
Ibidem, primer tratado, párrafo 100, pág. 21
178
Ibidem, segundo tratado, párrafo 67, pág. 31
179 "La primera parte del poder paterno, más bien el deber, de
educación, pertenece de tal manera al padre que termina en una
cierta época; cuando el trabajo de educar ha terminado cesa por sí
mismo, y también es alienable antes. Porque un hombre puede poner
la educación de su hijo en otras manos, y aquel que ha hecho de su
hijo un aprendiz de otro, ha descargado en él, durante ese tiempo,
la obediencia que el hijo debe tanto a su padre cuanto a su madre.
Pero la otra parte, el deber de honrarlos, permanece, sin embargo,
intacto, nada puede cancelarlo", ibídem, segundo tratado, párrafo
69, pág. 313.
180 Simmons, "Inalienable Rights...", op. cit., pág. 188.
194 Locke, Two Treatises . . . " , segundo tratado, párrafo 23, op.
cit., pág. 284. Véase también en ese mismo tratado el párrafo 163,
págs. 379-380.
195 Ibídem, segundo tratado, párrafo 24, págs. 284-283. En la
versión castellana de la editorial Aguilar figura como párrafo 23.
196 En este mismo sentido véase Brandt, Teoría ética, op. cit.,
pág. 510.
197 De acuerdo con Locke "(...) el poder despótico es el poder
absoluto y arbitrario que permite a un hombre atentar contra la
vida de otro cuando así le agrade. Es este un poder que la
naturaleza no otorga; la naturaleza no establece entre los hombres
semejantes distinciones, y ningún pacto puede establecerlas. Nadie
dispone de un poder arbitrario sobre su propia vida, y por tanto no
puede transferir semejante poder a otro. Este sólo existe cuando un
agresor ha perdido el derecho a la vida al colocarse en estado de
guerra con alguien (...)", Locke, Two Treatises..., segundo
tratado, párrafo 172, op. cit., pág. 382.
3. Carácter absoluto
El tercer rasgo que se predica de los derechos humanos, es
decir, su carácter absoluto, tiene que ver con el 'peso' de los
derechos262. Si un derecho humano es absoluto nunca puede ser
sobrepasado por otras consideraciones morales.
Al tratar el rasgo de inalienabilidad también dije que
diversos autores situaban su origen en John Locke. Con el carácter
absoluto de los derechos humanos pasa algo distinto. De acuerdo con
Melden no existe ninguna base sólida para suponer que Locke, o
cualquier otro pensador respetable, haya sostenido, alguna vez, una
259 McConnell, "The Nature. . . " , op. cit., pág. 54; Morris, "The
Status of Rights", op. cit., pág. 46.
263 Melden, Rights and Persons, op. cit., págs. 1-2; véase
también Human Rights, Melden (ed.), op. cit., pág. 5. De acuerdo
con Vlastos, Locke tampoco defendió derechos absolutos, "Justice
and Equality", en Theories of Rights, op. cit., pág. 46. En contra
de lo expresado por Melden y Vlastos, Brandt afirma que Locke
defendió los derechos naturales absolutos a la vida, a la libertad
y a la propiedad, Teoría ética, op. cit., pág. 512.
Por su parte, según McCloskey, los autores tomistas han
defendido que los derechos a adorar a Dios, a vivir de forma moral
de acuerdo con la ley natural, y a la vida, se encuentran entre los
derechos humanos absolutos, "Respect for Human Moral Rights...",
op. cit., págs. 128-129. John Finnis, quien se ubica dentro de este
grupo de autores, mantiene que hay derechos absolutos, ya que uno
de los requisitos de la sensatez práctica (practical
reasonableness) consiste en que "siempre es irracional
(unreasonable) escoger directamente contra un valor básico, ya sea
en uno mismo o en nuestro prójimo ser humano (fellow human being)".
Dentro de los derechos humanos absolutos se encuentran el derecho
a que nuestra vida no nos sea arrancada para cualquier fin
ulterior, el derecho a no ser condenado conociendo que se trata de
acusaciones falsas o el derecho a que no se nos prive de nuestra
capacidad procreativa; Natural Law. . . , op. cit., pág. 225.
264 Benn y Peters, Social Principles..., op. cit., pág. 96.
265 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit., pág. 98.
266 Thomson, Judith Jarvis, "Self-Defense and Rights", en
Philosophy of Law, Feinberg y Gross (eds.), Wadsworth, Belmont,
California, 1990, págs. 377-379.
324
299 Bedau, "The Right to Life", citado por Feinberg, op. cit.
pág. 101.
300 Feinberg, "Voluntary Euthanasia. . . " , op. cit., pág. 101.
301 Ibidem, pág. 101.
332
302 Ross, W.D., The Right and the Good, Oxford, 1930, citado
por Farrell, "Las obligaciones jurídicas como obligaciones prima
facie", en El lenguaje del derecho, Bulygin y otros (comps.), op.
cit., pág. 132. En este artículo Farrell defiende que todas las
obligaciones 'jurídicas' -con una excepción- son obligaciones prima
facie. La excepción la constituye la obligación del juez de oir al
acusado.
303 Searle, John, "Prima Facie Obligations" , en Practical
Reasoning, Joseph Raz (ed.), op. cit., pág. 81. Sobre los deberes
prima facie en Ross véase también Malem, Concepto y justificación
de la desobediencia civil, op. cit., págs. 22-26.
331 Brandt, Teoría ética, op. cit., pág. 514; Peffer, Rodney,
"A Defense of Rights of Well-Being", op. cit., pág. 68; Vlastos,
"Justice and Equality", en Theories of Rights, op. cit., págs. 47-
49. Para Stoljar si bien los derechos prima facie no son absolutos,
en caso de conflicto no desaparecen totalmente pues mantienen una
fuerza residual (residual strength), operando indirectamente para
340
los que apelar, hace que una decisión sea inadmisible, el examen de
consistencia debe ser aplicado: debe demostrarse que la regla
(ruling) en cuestión no contradice ninguna norma o ley establecida,
dada una 'adecuada' (proper) interpretación o explicación de tal
regla a la luz de un principio o política (policy), ibidem, pág.
250.
336 Ibidem, pág. 251. Según MacCormick la idea de desacuerdo es
ambigua, ya que incluye tanto el conflicto en la opinión sobre
cuestiones especulativas (por ejemplo la distancia entre dos
ciudades) y el conflicto sobre proyectos para la acción práctica
(practical action). Para dicho autor la mayoría de desacuerdos en
el Derecho son desacuerdos prácticos sobre qué es mejor hacer,
considerando todas las cosas. No son desacuerdos especulativos cuya
existencia nos fuerza a reconocer que sólo hay una respuesta
correcta para un determinado problema, ibidem, págs. 247-248.
337 Ibidem, págs. 255-256.
338 Ibidem, pág. 256.
339 Ibidem, pág. 257.
342
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HARTNEY, Michael. "Some Confusions Concerning Collective Rights",
The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 4, n. 2, julio,
1991.
ÍNDICE
índice
Introducción
CAPITULO PRIMERO
BENTHAM Y LOS DERECHOS
1. Breve referencia al origen y evolución del
término 'derecho '
CAPITULO SEGUNDO
DERECHOS Y SISTEMAS NORMATIVOS
1. Derechos y sistemas normativos: ¿es posible hablar
de derechos morales?
1.1. Principales críticas a los derechos morales
1.1.1. Son derechos naturales
1.1.1.1. Naturaleza de los derechos naturales
1.1.1.2. Algunos errores en los que incurre la teoría
de los derechos naturales
1.1.1.2.1. Cuestionamiento conceptual
1.1.1.2.2. Confusión de proposiciones
1.1.1.2.3. Traslado de la responsabilidad del
ser humano sobre las decisiones de carácter moral
1.1.2. Provocan una confusión no deseable entre el
Derecho y la moral
1.1.2.1. Moralismo legal y moralización del Derecho
1.1.2.2. Moral positiva y moral crítica
normas
1.1.3.3.1. Las normas "como entidades ideales
1.1.3.3.2. Las normas como realidad
CAPITULO TERCERO
ANALISIS CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS
1 . Teorías del interés
1.1. Tesis de la correlación lógica entre derechos y
deberes
1.1.1. Los deberes y los derechos de una misma
persona
1.1.2. Los derechos como correlato de deberes .......
.1.1.3. Los deberes como correlato de derechos
1.1.4. La función protectora de los deberes
2 . Teorías de la voluntad
2.1. Derecho como justificación moral para
limitar la libertad de otro
2.1.1. El concepto de derecho
2.1.1.1. Las libertades i
2.1.1.2. La elección protegida
2.1.2. Clases de derechos
2.1.2.1. Derechos especiales
2.1.2.2. Derechos generales
2.1.3. Inmunidades
2.2. Derecho como demanda
2.2.1. Derecho como demanda o reclamo
2.2.2. Derecho como acción procesal
2.3. Derecho como explicación de reglas de ajuste
2.3.1. Los derechos y las normas de ajuste de
segundo orden
2.3.2. Derechos y beneficios
3 . Otras teorías
3.1. Derecho como correlato de diferentes
elementos normativos '.
3.2. Derecho como conjunto de diferentes
elementos normativos
3.2.1. La definición de un derecho
3.2.1.1. La función de los derechos . .
3.2.1.2. Los derechos humanos
3.3. Derecho como triunfo sobre metas colectivas
3.3.1. El derecho a igual consideración y respeto
3.3.1.1. El concepto antiutilitarista de derecho . . .
3.3.1.1.1. La versión corrompida del utilitarismo
3.3.1.2; Los derechos como pretensiones
individualizadas
374
CAPITULO CUARTO
RASGOS DISTINTIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
1 . Universalidad
1.1. El contenido material del rasgo de universalidad .
1.2. La polémica sobre qué derechos tenemos
1.3. Los deberes positivos
1.4. Universalidad versus relativismo ético:
¿concepciones no occidentales de los derechos humanos? . .
1.4.1. Sociedades tradicionales
1.4.1.1. Sociedades islámicas
1.4.1.2. Africa .
1.4.1.3. China
1.4.1.4. India
1.4.2. Los relativismos
1.4.3. Universalidad y diversidad cultural
1.4.3.1. Universalidad en la lista de derechos
humanos
1.4.3.2. Universalidad en el objetivo de garantizar
los derechos humanos
1.4.3.3. Universalidad en los valores
empíricamente compartidos por todas las sociedades
2 . Inalienabilidad
2.1. El concepto de inalienabilidad en John Locke
2.1.1. Formas cómo se pierden los derechos
2.1.1.1. Pérdida involuntaria
2.1.1.2. Prescripción -.
2.1.1.3. Alienación ."
2.1.1.3.1. El derecho del padre sobre sus hijos .
2.1.1.3.2. El derecho de rebelión ,.
. 2.1.1.3.3. El derecho a no ser sometido
voluntariamente a esclavitud
2.2. El problema que plantea la inalienabilidad del
derecho a la vida
2.2.1. Derechos obligatorios y derechos discrecionales
2.2.2. Diferencia entre renunciar (waive) y
abandonar ( relinquish ) un derecho
2.2.3. El rol del consentimiento en los
derechos inalienables
2.3. Relación entre los derechos inalienables y sus
deberes protectores
2.4. La inalienabilidad como inmunidad
2.5. Imposibilidad permanente del ejercicio de los
derechos
3 . Carácter absoluto
3.1. La estrategia de la especificación
3.1.1. La especificación limitada
3.1.1.1. Tres niveles del carácter absoluto
3.1.1.2. La responsabilidad moral
3.1.1.3. Absolutismo abstracto y absolutismo
concreto
375
BIBLIOGRAFÍA
Ediciones de la Universidad
♦ de Castilla-La Mancha
9 788488"255778