Incidencia de los tratados internacionales en el derecho

de familia
por DARÍO GERMÁN PONTE ELGOTAS
2008
www.darioponte.com.ar
Id Infojus: DACF080052

INTRODUCCION:

El tema designado en la Comisión N°5 es tan vasto como igualmente resulta la trayectoria del Jusfilósofo en Derecho
Internacional Privado, Doctor Miguel Angel Ciuro Caldani en cuyo homenaje se inscriben estas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil. Y al hilo de ésto es que no se pretende ni mucho menos agotar la vastedad y profundidad de la temática,
que se inscribiría en el interrogante mismo acerca de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno
de Familia, al que nos hallamos avocados los profesionales de este último. Así pues debemos desde ya señalar que al
Jurista Kelseniano se le planteó la cuestión acerca de si el Derecho Internacional era Derecho Interno cuando se
incorporaba un Tratado por ley nacional al ordenamiento estatal o, si en cambio, podía referirse a un ordenamiento
superior con un vértice en una primigenia Constitución fundada en la Moral Universal, lo que hace desde ya también a
una primera reflexión: la de los Tratados Humanos con carácter universal que no constituyen sino que reconocen
derechos que existen previamente, que resultan inherentes a la persona en cuanto tal y se extienden automáticamente a
los derechos de la persona en sus relaciones familiares como parte integrante de la gran familia humana.

De acuerdo al sistema de Estado adoptado nuestra Constitución establece la supremacía del orden federal sobre el
derecho local y la superioridad de la CN por sobre el resto del ordenamiento jurídico.-Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes. La CSJ en el caso Ekmekdjian c/Sofovich (CS julio 7.992) estableció " ........que los
tratados una vez aprobados y ratificados son directamente operativos en el derecho interno y que ya no es exacta la
proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley" Estas
decisiones y acorde a lo resuelto en Fibraca Constructora" (CS julio,7-993) no invalidaban el principio de la prioridad del
sistema de derechos y garantías de la CN sobre el derecho internacional, que y con posterioridad a la reforma hay
tratados que en la pirámide jurídica son superiores jerárquicamente a leyes determinadas pero inferiores a la CN y hay
también tratados que tienen el mismo rango que esta.- Uno de los pilares básicos de la interpretación constitucional que
ha de darse en un equilibrio justo se sostuvo en "Abbdo José c/DGI" (CS marzo 2.993) y "Portillo" en donde el máximo
tribunal reiteró que........"no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella
enumerados para que se destruyan recíprocamente" (CS marzo 18-989, Fallos, 312:508) En "Café la Virginia" se sostuvo
la armónica interpretación de los principios que forman nuestro derecho (Confr. Colautti, .....; "Derecho Constitucional";
Edit. Universidad).

Los Tratados en algunos casos han incorporado derechos y garantías que se consideraran implícitos en el marco
normativo constitucional del país o han regulado de una manera analítica situaciones que ya se encontraban descriptas
en la norma especifica (Confr. ob.cit.). La Convención Internacional sobre los derechos del Niño se aprobó en la sede la
Asamblea General de las Nacionales Unidas en la ciudad de Nueva York el 20 de noviembre de 1.989 no siendo éste el
primer instrumento internacional que proclama derechos de los niños.-E.E.U.U., Somalia, -por citar algunos de ellos- no
la han ratificado, obviamente, por la propia complejidad geográfica, política y de sistema de gobierno a las que están
sometidas estas Naciones, amén de considerar que ha sido Nueva York la sede de algunos eventos de magnitud y que
ha reunido a los países con vocación parlamentaria internacional.- "En algunos países la ratificación de la Convención no
ha producido impacto alguno o en todo caso ha tenido un impacto político superficial o un impacto retórico, (Confr. Beloff,
Mary, Los derechos del Niño en el sistema interamericano....." Editores del Puerto, pág.6).- En relación a los países en el
que ha producido la Convención Internacional un impacto retórico que están mas atrasados desde el punto de vista de la
adecuación de sus ordenamientos legales a la Convención son básicamente México, y los países del Cono Sur
Argentina, Chile y Uruguay, (ob.cit). La autora en su obra, destaca y categoriza en tres a lo países que, y en relación a la
incidencia que tuvo en las distintas legislaciones internas la ratificación de la Convención y distingue:"Grupo A" ubicando
en él a los países que no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto político superficial o un impacto retórico; "Grupo B"
ubica a los países que llevaron a cabo un proceso de adecuación formal o eufemística de las leyes internas del país a la
CDN, y, por ultimo, "Grupo C": países que llevaron a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes internas del
país a la CDN. (Confr. Autora y Ob. cit.).

Los tratados las convenciones y los pactos son fuente directa de derecho internacional y cuando se trata de aplicar sus
dispositivos a las relaciones que emergen del derecho de familia son atenuadas por las particulares situaciones que los
casos jusprivatistas con elementos extranjeros tienen. No hay una regla que determine la imperatividad ya sea de los
Tratados de Montevideo, (1.889; 1940) de las Convenciones de La Haya o de Ginebra a pesar que, todo ello ya ha sido
previamente estatuido en la Convención de Viena sobre "Derecho de los Tratados". Ello dejando a salvo que no se
pueda llegar a conculcar el orden público por falta de aplicación a un caso dado, por parte de los jueces y otras
autoridades, de un Tratado que, por su ratificación y las conexiones del caso con el mismo, obligan a dichos jueces y/o
autoridades.

UN FALLO A MODO DE GRÁFICO:

La CSJ en el caso Wilner c/Oswwald,Fallos 318-1269) sentó un importante precedente que amerita su comentario acerca
de la aplicación de la Convención de La Haya en el caso de la restitución de una niña que había viajado con su madre
desde Canadá a la República Argentina con ocasión de las fiestas de fin de año. La acción fue interpuesta por su padre
residente en el Canadá. En Primera y Segunda instancia hicieron lugar al pedido del padre, lo que fue corroborado por el
más alto tribunal de la Nación. Algunas consideraciones del fallo resultan aleccionadoras para el presente trabajo "......La
jerarquización de intereses -con preeminencia del interés superior niño- que propugna la recurrente, es respetada por la
Convención de La Haya. A su vez la RA al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio acoge la
directiva del Art.11 de la Convención de los derechos del Niño......En tales condiciones es evidente que en el derecho
internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención de los derechos del Niño.... (Esto fue la
respuesta a la madre que, sostenía que los jueces no habían aplicado la CDN al ordenar la restitución de la niña a su
padre en las Instancias judiciales precedentes al fallo).

Se sostuvo en dicho Pronunciamiento que la Corte de Ontario que había ordenado la restitución de la niña era
irrelevante, y que el regreso de la menor a su lugar de residencia habitual preexistía a toda decisión judicial.......

Aquí se pone de relieve la calificación de residencia que hace la Convención a los fines de extraer de allí la ilicitud o no
del acto provocado por la madre en querer permanecer luego de las fiestas de fin de año con la niña en la AR
(Retención). Situación que su padre había consentido.Terminan diciendo los destacados curieles que les corresponde
aplicar los Tratados internacionales a que el país esta vinculado,Giroldi Horacio David y O.s/recurso de casación, causa
N32/93/1995 a fin de evitar que responsabilidad internacional de la Republica quede comprometida por su
incumplimiento... Claro está que la Corte interpretó el acto de la madre como ilícito al ordenar la restitución aclarando
para despejar toda duda que la CDN está subsumida por La Haya, criterio éste que no deja de ser importante mas allá
de la orden judicial en sí misma.- No menos importante es la disidencia del Dr.Moline O´Connor sobre el presente, que
entre otras consideraciones destaca que la Convención: "prevé un rápido procedimiento para obtener la restitución de los
menores en situación de peligro y bajo la modalidad de un previo acto ilícito, y obviamente destaca que para que el
trámite proceda debe darse el supuesto de un traslado o retención ilícita de un menor según los términos del Art.3, y que
también como requisito para que proceda, que haya tenido residencia habitual en un Estado parte....." Lo más gravitante
del voto del Dr.Moline O Connor es cuando sostiene que "..... el pedido de restitución solo traduce un conflicto entre la
voluntad del padre de la menor, que pretende reunirse con su hija y la de su madre quien sostiene idéntica pretensión en
su favor.Ausente está todo elemento que permita juzgar como ilícito el comportamiento de la madre a la luz de la
legislación canadiense -condictio sine qua non- según el Art.3 de la aplicación del tratado- y sin haberse accedido a los
medios que prevé la Convención para justificar la procedencia del pedido no cabe sino concluir que este no puede ser
admitido......." Luego de referirse a los exámenes psicológicos y que un eventual regreso de la menor tendría por
escenario una situación diferente de la anterior no sólo por la ausencia de la madre sino por la presencia de una mujer
extraña en el que fue incorporada por el padre a su hogar, alega además la improcedencia de las sentencias anteriores y
que mal interpretaron el espíritu de La Haya y que ésta requiere determinar la ilicitud del acto conforme a la legislación
canadiense recaudo que no se ha cumplido en la especie que aunque esa omisión bastaría para excluir la entrega
exigida también se ha acreditado el grave riesgo que ello implicaría para la menor comprometida.......".

Aquí vemos claramente que como bien se destaca, La Haya ha sido desplazada por imperio del Art. 206 y 264 quater.
del C.C.- Es decir que -y como se sostiene-, la falta de los extremos que exige la Convención de La Haya en armónica
solución con el Art.26 de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados no se encuentran configurados los
extremos que aquella indica para la procedencia del trámite a más de estar ausente la ilicitud en la conducta de la
madre.- Habrá que desentrañar -según esta jurisprudencia- el concepto de residencia habitual que está definido en la
propia Convención, trasladado a la verdad de los hechos, la verdad material del centro de vida del menor, pertenece en
definitiva, a la esfera del domicilio real de los padres (por separado), el domicilio del tenedor al momento de otorgar el
permiso, el domicilio de crianza del niño, el domicilio de su nacimiento , el domicilio de su madre en aras al Art. 206 del
CC y disponer un criterio tal vez " mixto" a la hora de resolver el conflicto, tratar de congeniar los intereses superiores del
niño y toda la normativa que al efecto se ha dictado, o sea como ya lo dije antes, el niño trae a la Convención y no la
Convención se aplica al niño.- Ello sin perjuicio de resaltar que, el Pacto de San José de Costa Rica (Art.17 4 y 5)
establece la imperatividad que el niño requiera especial atención en caso de desavenencia de sus padres.- Además,
clara, contundente y a todas luces primordial el pto.g) del Ítem V- del Acta de Arequipa en cuanto dispone "el
fortalecimiento de la familia", digno mensaje internacional como recomendación de normativa aplicar a la hora de
sentenciar.- PROYECTO:

Se determina que la existencia de descendientes no es obstáculo para la adopción, si esta no compromete la normalidad
de la vida familiar(la formula esta tomada de la Convención de La Haya).pto.123. El problema de la adopción
internacional es altamente relevante. La Ley 24.779 lo encaro con una solución que ha sido criticada. El Proyecto adjunto
elimina la prohibición terminante del Art.315 del C.C. por considerarla inadecuada al reputar fraudulenta toda adopción
por quien carece de residencia prolongada en el país. De tal modo además de impedir en general cualquier adopción que
pueda constituir una solución beneficiosa para el menor alcanza supuestos francamente exagerados como el caso de los
argentinos residentes en el exterior que vuelven al país o el de los parientes de menores huérfanos que pueden residir
inclusive en un país vecino. Sin perjuicio de la norma propuesta la Comisión propone un régimen riguroso de adopción
internacional como el resultante de la Convenció de La Haya de 1.993 a la que estima prudente adherir.-(Sic pto.129 del
Titulo IX. De la Adopción del Libro Primero. Del Derecho de los Fundamentos del Proyecto del Código Civil, Págs. 43/44,
Proyecto de Código Civil de la republica Argentina unificado con el Código de Comercio, Edic.Abeledo Perrot,1.999).

La ratio legis de la adopción -como una de las instituciones en el derecho de familia-en el derecho interno la constituye la
inserción del niño a una familia con todos los derechos que un integrante nato de esa familia tendría, brindar protección
al menor, amor, confianza y un hogar que desposeído se encuentra y que no puede deambular en busca de
progenitores, pareciera que, la ratio legis de la adopción internacional fuera: 1) El desarraigo, agravado porque no sólo el
menor se traslado a un país extraño sino además a un ámbito diferente en lo social con pautas culturales diversas y el
nivel económico distinto todo lo cual impide al menor o le dificulta el proceso de vinculación familiar y su adaptación al
grupo social; 2) Suele producir severos defectos en la formación de identidad, 3) Coadyuva al trafico ilegal de menores,
en especial cuando se admite la salida del Estado mediante guardas otorgadas administrativamente o por instrumento
público; 4)Incrementa la actividad de intermediarios.,etc- Stella Maris Biocca Revista de Derecho de Familia N°6,
Abeledo Perrot .

DERECHO COMPARADO:

El caso Wilner seria un típica situación de los que los norteamericanos llaman el child custody, o como las normas de la
legislación Sueca que es la que ha tomado en mayor importancia en relación a las otras la opinión del menor, ello
ubicado también en el Foraldrabalken que son disposiciones acerca de paternidad, guarda y minoridad, tenencia y
derecho al Access.

En Francia, el Tribunal de Grande Instase Statuant en Matiere Civile cuya competencia se extiende a todas las
cuestiones emergentes del divorcio y sus consecuencias teniendo ese mismo magistrado la responsabilidad de resolver
las cuestiones derivadas de los menores del matrimonio en litigio.-, STILERMAN, Marta; "Menores"; Edit.Universidad.- En
este orden de ideas y a efectos de señalar la importancia de las normas de los Tratados, pactos, etc, en el derecho de
familia son la punta del plinzol en las relaciones jurídicas que tienen por objeto relaciones jusprivatistas -en alusión a las
normas del derecho interno- están en el marco del derecho internacional privado que tienen por objeto el estudio de las
situaciones jurídicas de derecho privado cuando estas en virtud de sus sujetos, objeto y forma toman elementos
extranjeros y se expanden sobre el dominio de dos o mas Estados, asientan jurisdicción internacionalmente competente
con un sistema jurídico que determina el derecho aplicable a las mismas y la forma de hacerlo mediante una sentencia
susceptible de ser extraterritorializada. El asiento que produce un magistrado con jurisdicción internacional toma
conocimiento de una situación jurídica privada que se extraterritorializa.......... y el conducto que le permite aplicar el
derecho extranjero bajo cuyo imperio nace aquella. La sede de la relación jurídica savigniana se transforma en nuestra
concepción, en la localización jurisdiccional a la que puede llegarse mediante los puntos de conexión. En igual
sentido,Francescakis, Ph; Philosophie du droit international privé en Archives de Philosophie du Droit año 1957 ps.205 y
ss; Miaja de la Muela A. Derecho Internacional Privado Madrid,1969,I,p.18,y Pardo A.J.Derecho Internacional Privado Bs
As. 1976 p.48.- Belluscio,A; Código Civil Comentado,T.I Abbeledo-Perrot, Pág.32.
 "Es de indudable aplicación de la ley extranjera en el supuesto de contratos celebrados en el exterior que deben ser allí
cumplidos y que afectan inmuebles ubicados en ese territorio especialmente después de la Convención Interamericana
sobre normas generales de derecho internacional privado aprobada por la ley 22.921 en cuyo Art.2° se impone a los
magistrados la obligación de aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare
aplicable sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto de la legislación extranjera que el
magistrado no tuviere obligación de conocer. El Art.13 de nuestro CC deja a cargo de las partes la prueba de la
existencia del derecho foráneo". CNCiv Sala G,ED 139.708- Llambias.T.I C.Civil Comentado,Abeledo-Perrot.- Los países
altamente industrializados propician la adopción de menores. Los países subdesarrollados suma a su endeble economía
la perdida de confianza en sus propios valores sociales y culturales, actitud errática de sus políticas jurídicas proclives a
la copia de los principios legales elaborados por aquellos países desarrollados no importa cuan diversas sean sus
necesidades sociales. La traslación de un niño de un país subdesarrollado a un país desarrollado, lo beneficia a otorgarle
una mejor oportunidad de evolución; 2)Es una forma indirecta de ayuda internacional de los países ricos a los países
pobres; 3)En su país de origen la marginalidad le resta al menor expectativa de vida etc; Stella Maris Biocca, ob.cit Los
Estados que han ratificado los Pactos Internacionales sobre Derechos Económicos y Sociales (Adla,XLVI-B,1107) tienen
la obligación tanto en lo que hace a los derechos individuales y políticos, cuanto en lo que hace a los derechos
económicos, sociales y culturales respetar, proteger, garantizar y/o promover las garantías establecidas. JCiv. Com y
Minas, Mendoza, N°11,20/10/1998- A.A. y Otro, Publicado en la Ley 1999-B,183 con nota de BECKERMAN Jorge y
WAGMAISTER Adriana M. En Derecho de Familia, Marcos Córdoba, La Ley, pág.167.-. La adopción internacional ha
sido receptada con distintos criterios entre los Estados Partes, no existiendo coincidencias sobre su aceptación y/o
implementación. Los Tratados Internacionales firmados tanto en el marco de La Haya como en el de la Organización de
Naciones Unidas, reglamentan su procedimiento por medio de una Autoridad Central que en su caso será el Ministerio
de Relaciones Exteriores o el Ministerio de Justicia, a través de la cual deberán llevarse adelante, con la demora
burocrática que ello representa, sobre todo en las zonas de frontera entre países limítrofes. Falta de unificación en las
legislaciones internas de los Estados Partes, de la edad para acceder a la mayoría. DERECHO DE LA INTEGRACIÓN
"LOS JUECES ANTE EL MERCOSUR. Dra. María Angélica Rubino.- CONCLUSION:

1.- Los Tratados Internacionales considerando fundamentalmente los Tratados sobre Derechos Humanos que, con
jerarquía igual a la Constitución Nacional reconocen derechos y deberes preexistentes a la persona y a la familia, núcleo
de toda convivencia humana justa, deberán a través de su aplicación inmediata, y otros Tratados que reglamentan las
relaciones familiares transfronterizas satisfacer las pretensiones de las partes cuando elementos jusprivatistas
internacionales ponen en relación a distintos ordenamientos jurídicos que envuelven las relaciones jurídico-familiares.

2.- Los Arts.13° y 14° del C.C. obran como una suerte de escudo protector de todo el andamiaje jurídico argentino en
miras al orden público interno, pero refieren a las normas preestablecidas ya y escritas, y no por analogía impedir la
aplicación de los dispositivos convenidos en el orden internacional so pretexto del cuidado de las relaciones en juego.- 3.
La legislación interna de cada nación debe estar adecuada a su similar de los actos jurídicos multilaterales que siempre
son de avanzada respecto de aquéllas, por la modalidad propia del ámbito, lugar y periodicidad con que se tratan los
diversos temas inherentes al Derecho de Gentes.- Un contrato, una letra de cambio, una sociedad extraterritorial, no
pueden ni deben tener diverso tratamiento a un adopción internacional ó al régimen de visitas de menores o cuando
hablamos de traslación de un país a otro.Los estamentos internacionales están abocados a la superación de sus propios
postulados, el derecho interno debe adaptar sus propias convicciones al ritmo del orden mundial.- 4.- No debe ser de jure
condendo las normas internas que enmarcan las diversas relaciones jurídicas, negatorias de la obligatoriedad de pactos
internacionales, el orden mundial, las necesidades primordiales de la raza humana, las victimas de los fatalismos de la
naturaleza, la propia conducta del humano que despreciar hoy lo que amado ayer, etc, hacen que los designios a nivel
cosmopolita lleven a un mejoramiento de las respuestas a los apremiantes imperativos de los justiciables. -

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Jurisprudencia

Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n. 32/93.

SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 7/4/1995.

Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. s/ Recurso de Hecho
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 7/7/1993.

Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros. s/ Recurso de hecho

SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 7/7/1992.

Legislación
APROBACION DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Art. 9
Ley 23.849. 27/1990. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 134

Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 180

Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general

APROBACION DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE SOCIEDADES MERCANTILES SOBRE

NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADA, SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE
SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES. Art. 2
Ley 22.921. 21/1983. Vigente, de alcance general

REGIMEN DE ADOPCION MODIFICATORIO DEL CODIGO CIVIL

Ley 24.779. 28/2/1997. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 205

Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 11 al 12

Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general

APROBACION DEL PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA.

Ley 23.054. 1/3/1984. Vigente, de alcance general