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SOBRE LA PERTENENCIA DEL DESVALOR DEL RESULTADO A LO INJUSTO

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Alicia Gil
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 SOBRE LA PERTENENCIA DEL DESVALOR DEL RESULTADO
A LO INJUSTO

Alicia Gil Gil

Profesora titular de Derecho penal. UNED (Madrid)

I. Introducción. Planteamiento del problema y objetivo de la investigación. II.

Desvalor del resultado, injusto y fines de la pena. III. Lo injusto rebasa el ámbito de lo
prohibido. IV. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y

OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

La discusión acerca del contenido de lo injusto (monista subjetivo, monista

objetivo, dualista) , relacionada íntimamente con la relativa a la concepción de la norma
(de determinación, de valoración, de determinación y valoración) ha sido y sigue siendo
un tema fundamental de la dogmática penal1. Buena parte de la culpa de la activación de
dicha polémica la tiene nuestro homenajeado, Hans Welzel y sus doctrinas de la acción
final, la norma de determinación y el injusto personal, que colocan al desvalor de la
acción en el núcleo de lo injusto.

Para WELZEL lo injusto de los delitos dolosos queda constituido ya por el

desvalor de la acción, siendo el desvalor del resultado un elemento que carece de
independencia de numerosos delitos (los de resultado y los de peligro) 2 mientras que lo
injusto imprudente queda constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente
debido y el resultado pertenece al tipo de lo injusto pero únicamente con una función de

1
HUERTA, Sobre el contenido de la antijuridicidad, Tecnos, 1984, p. 13
2
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed. 1969, p. 62, El nuevo sistema del Derecho penal,
Ariel, 1964, pp. 67-68. En el mismo sentido Armin KAUFMANN, Welzel-Fs, 1974, pp. 395-396 y 403 y
ss., que propone la equiparación del castigo de la tentativa acabada con el del delito consumado.
selección dentro de las conductas antijurídicas desde el punto de vista de la punibilidad,
que obedece a razones de practicabilidad y al sentimiento irracional de que si todo había
terminado bien la cosa no era tan grave3.

Dentro de la doctrina finalista existe, como es sabido, una corriente todavía más
radical, representada, entre otros, por Armin KAUFMANN4 y ZIELINSKI5 en
Alemania, y seguida en España por CUELLO CONTRERAS6 y SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO7, o por SANCINETTI8 en Argentina, según la cual lo
injusto se agota en el desvalor de acción9, cumpliendo el resultado únicamente una
función de manifestación externa de lo injusto y de la necesidad de pena, constituyendo
una mera condición objetiva de punibilidad.

Las críticas a las posturas que excluyen del contenido de lo injusto el desvalor
del resultado y a la vez intentan justificar la exigencia de un resultado en los delitos
imprudentes10 son sobradamente conocidas11. Podríamos revisarlas y comprobar que no
todas son acertadas y también podríamos añadir otras nuevas, pero no es mi intención
ocuparme de dichas posturas en este lugar, ni tampoco de discutir las versiones que
pretenden incluir el desvalor del resultado en lo injusto argumentando ya su pertenencia
al propio desvalor de acción12, que tampoco me parecen acertadas, ni mucho menos
contestar la vieja concepción monista valorativista hoy prácticamente abandonada13.

3
WELZEL, Fahrlässigkeit und Verkehrdelikte, 1961, p. 21 (existe traducción: La imprudencia
y los delitos de circulación, en Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho penal, B de F, 2004, p. 85);
Das deutsche Strafrecht, 11ª ed. 1969, p. 136, El nuevo sistema... Ariel, pp. 75-76.
4
Welzel-Fs, p. 411.
5
Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegrif, Berlin, 1973, pp. 128 y ss., 152 y ss., 168
y ss., 185 y ss. y 309 (existe traducción de SANCINETTI: Disvalor de acción y disvalor de resultado en
el concepto de ilícito, Buenos Aires, 1990)
6
El Derecho penal español, PG, 3ª ed., 2002, pp. 502-503.
7
SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, Teoría del delito imprudente (Doctrina
general y regulación legal), Madrid, 1991, pp. 249 y ss.
8
Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 135, Subjetivismo e
imputación objetiva en Derecho penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 83 y 144 y ss.
9
Hay que recordar que el desvalor de acción no se limita al desvalor de intención para estos
autores, en contra de lo que pretende HUERTA, Sobre el contenido... p. 25, nota 22.
10
Así antes MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático
de Derecho, 2ª ed., Bosch, 1982, pp. 65 y ss.; hoy todavía los autores citados en el párrafo anterior del
texto.
11
Véase a título de ejemplo las de HUERTA, Sobre la antijuridicidad, pp. 25 y ss. y 35 y ss.;
STRATENWERTH, Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht, en Schaffstein – Fs, Göttingen,
1975, pp. 187 y ss.; CEREZO MIR, Notas a El Nuevo Sistema..., p. 18, nota 4, Curso de Derecho penal
español, t. II, 6ª, p.187; SUAREZ MONTES, Weiterentwicklung der finalen Unrechtslehre?, en Welzel –
Fs, 1974, p. 392.
12
HIRSCH, “Los conceptos de “desvalor de acción” y “desvalor de resultado o sobre el estado
de las cosas””, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctro
 En este breve trabajo que constituye un nuevo homenaje a HANS WELZEL, uno
de los más inteligentes e influyentes penalistas de la dogmática moderna y padre de a
escuela finalista a la que yo me adscribo, quiero limitarme a exponer una idea mediante
la que, argumentando desde las propias premisas del homenajeado, defender, en contra
de su postura, una concepción dualista de lo injusto, fundamentando la pertenencia al
mismo del desvalor del resultado, pero sin renunciar a una concepción imperativa de la
norma y prestando especial atención al delito imprudente.

II. DESVALOR DEL RESULTADO, INJUSTO Y FINES DE LA PENA

Las concepciones que, unas veces con gran acierto, y otras con menos, critican
las construcciones monistas subjetivas de lo injusto, suelen hacerlo desde las
consecuencias a las que las mismas llevan y desde su imposibilidad para
compatibilizarse de manera coherente con el Derecho positivo, pero por lo general no
ofrecen después mejores fundamentos para la concepción dualista que defienden. En mi
opinión, la fundamentación de la pertenencia del resultado a lo injusto, más allá de la
apelación al Derecho positivo y al fin genérico del Derecho penal de defensa de los
bienes jurídicos, que por sí sólo no nos resuelve el problema del contenido meramente
imperativo de la norma y la exclusión del resultado de la materia de la prohibición,
necesita de una ulterior referencia a la relación entre injusto y contenido de las normas y
a la concreción de los fines de la pena respecto del resultado y sobretodo debe poder
explicarse de la misma manera en los delitos dolosos y en los imprudentes, o al menos
de manera que la explicación no cuestione el castigo del mero desvalor de acción en los
tipos dolosos de consumación anticipada. Todo ello es lo que voy a intentar ofrecer en
la explicación siguiente, comenzando por relacionar la exigencia de un desvalor de
resultado con el fin preventivo general positivo de la pena.

Otros autores han intentado ya esta vía, pero en mi opinión de manera incorrecta.
Así, en opinión de MIR PUIG, desde el punto de vista preventivo-general positivo
existiría menor necesidad de pena cuando faltara el resultado por una menor conmoción
(aunque sea irracional) de la conciencia jurídica14. A esto debería contestarse que si la

Don José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 766 y ss., GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del
cargo, Madrid, 1980, pp 151 y ss.
13
Mi crítica detallada a todas estas concepciones así como la evaluación de las objeciones que
han recibido podrá verse en mi próxima monografía sobre el delito imprudente.
14
Función... pp. 70 y ss.
menor conmoción es irracional no debería atenderse. Pero si, como aquí se pretende, en
realidad no lo es, sino que la pena dentro de su función preventivo general positiva o de
ejemplaridad, tiene la misión de confirmar en los ciudadanos el juicio negativo que les
merece una determinada conducta por referencia a su lesividad para un bien que es
valorado positivamente y cuya valoración se confirma simultáneamente, entonces esas
valoraciones previas tienen que haberse visto recogidas en la pena retributiva (conforme
a la medida de injusto culpable) que es la única que puede conseguir ese efecto
confirmador de los juicios de los ciudadanos sobre los bienes y las acciones contrarias a
ellos, lo que exige la consideración del desvalor del resultado junto con el desvalor de
acción en lo injusto que da la medida de la pena retributiva. Vamos a verlo más
despacio:

La concepción preventivo general positiva que aquí se defiende se entiende

como la función de ejemplaridad, lo que incluye la reafirmación en el juicio de los
ciudadanos de los valores ético-sociales contenidos en las normas (y por tanto también
jurídicos) y va asociada a una concepción del Derecho penal como protector de bienes
jurídicos y de sus normas como normas de determinación y a una concepción unitaria
de la pena en la que dicho efecto preventivo general positivo sólo se consigue mediante
la previa afirmación del valor a través de la pena justa (retribución)15.

La protección de los bienes jurídicos la realiza el Derecho penal mediante sus

normas (prohibiciones o mandatos), prohibiendo la realización de acciones dirigidas por
la voluntad a la lesión de los bienes jurídicos o que encierren en sí el peligro de dicha
lesión u ordenando la realización de acciones que eviten la lesión de los bienes
jurídicos16. Pero compartiendo la visión de WELZEL de que la función del Derecho
penal no puede limitarse a una protección actual de los bienes jurídicos, para lo cual
llega generalmente demasiado tarde, pues la pena se aplica cuando el delito ya se ha
cometido, es decir, cuando el bien jurídico por lo general ya ha sido lesionado, hay que
concluir que la protección de los bienes jurídicos se realiza esencialmente a través del
fomento a su respeto, para lo cual ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su
conciencia, por su contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento (mediante su

15
GIL GIL, A. “Prevención general positiva y valores ético-sociales”, en La Ciencia del
Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid,
Tecnos, 2002, p. 10 y ss.
16
CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, tomo I, 6ª ed., p. 15.
continuidad) y de apelar incluso a sus intereses egoístas por medio de la coacción 17. La
forma óptima de lograr esa protección de los bienes jurídicos se realiza fomentando el
respeto a los mismos, y ello se consigue en primer lugar logrando el respeto a las
normas penales por el contenido valioso de las mismas18.

Las normas del Derecho penal en primer lugar, por lo tanto, y después la pena,
intentarán fomentar o reafirmar (no imponer) en el sujeto una asimilación de los valores
subyacentes a las mismas, como mejor forma de proteger los bienes jurídicos. Resulta
evidente que la mejor forma de proteger el bien jurídico vida no es recurriendo al miedo
que pueda infundir la amenaza penal a su lesión, sino consiguiendo que los ciudadanos
compartan el valor ético y jurídico del respeto a la vida, y es también evidente que la
mayoría de las personas se abstienen de matar no por la amenaza de la pena sino porque
comparten ese valor y asumen el deber jurídico de no matar19.

No comparto, por ello, la afirmación de LUZÓN20, de que desde una concepción

imperativa de la norma sea más coherente asignar al Derecho penal la función de
protección de bienes jurídicos a través de la prevención que una función meramente
retributiva. Por supuesto un Derecho penal de normas imperativas pretende la
protección de bienes jurídicos, por otro lado una función meramente retributiva no la
defiende nadie, pero lo que aquí se quiere destacar es que tampoco es posible la función
preventiva sin partir de una pena retributiva y ésta no es contraria ni mucho menos a la
concepción imperativa de las normas. La norma (en la concepción de BINDING, que es
la que aquí se sigue) no puede ser retributiva y por supuesto tiene siempre una función
motivadora o preventiva, es la pena la que es retributiva, en el sentido de que reafirma el
valor de acto contradicho por el delito mediante su proporcionalidad al desvalor del
hecho, y con ello consigue los efectos preventivo general positivo: reafirmar en las

17
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, pp. 2 y ss.; CEREZO MIR, Curso, I, p. 15. Sobre todo
ello con mayor detalle GIL GIL, en Homenaje a Cerezo, pp. 14 y ss.
18
CEREZO, Curso I, p. 15; HASSEMER, Introducción, pp. 121-122. En contra de la
interpretación de algunos autores (MIR PUIG -El Derecho penal en el Estado social y democrático de
Derecho, 1994, p. 135), WELZEL no contrapone la misión de proteger bienes jurídicos con la de proteger
los valores ético-sociales elementales. Lo que WELZEL contrapone es la protección actual del bien
jurídico concreto lesionado con la protección de la vigencia de los valores de acto que es la manera de
asegurar el respeto por los bienes jurídicos y por lo tanto sigue siendo protección de bienes jurídicos, pero
con una vocación duradera y eficaz. (Véase sobre este tema con mayor amplitud y detalle y ulteriores
referencias GIL GIL, en Homenaje a Cerezo, pp. 16-17, nota 21).
19
Sobre todo ello véase WELZEL, Das deutsche... pp. 2 y ss. HASSEMER, Introducción, pp.
121-122.
20
Curso, p. 68.
conciencias de los ciudadanos sus juicios ético-sociales y jurídicos, es decir, reafirmar
ese valor de acto, o preventivo general y especial negativo: intimidación21.

La función preventivo general positiva o de ejemplaridad solo puede lograrse a

partir de la pena retributiva en todas aquellas concepciones que pretendan bajo tal
nombre algo más que la reafirmación de la vigencia de la norma, es decir, todas aquellas
concepciones que pretenden incluir en la prevención general positiva de alguna manera
el principio de proporcionalidad y conectar la medida de la pena con las valoraciones
sociales del hecho22. Sólo si con afirmación del ordenamiento jurídico que pretende la
prevención general positiva se hace referencia no solo a la vigencia de la norma sino
también a la reafirmación del contenido de la misma, o, dicho en palabras de
WELZEL23 a la reafirmación de los valores de acto ético-sociales que constituyen el
trasfondo de la norma jurídico penal, se puede fundamentar adecuadamente la
proporcionalidad de la pena a la infracción de la norma, es decir, a la inobservancia de
esos valores fundamentales del actuar jurídico manifestada efectivamente (el desvalor
de acción y el desvalor de resultado).

Por ello habría que separar dos aspectos en lo que se viene conociendo como
prevención general positiva: en cuanto reafirmación del ordenamiento (no sólo de la
vigencia de la norma sino de las valoraciones que son trasfondo de las normas: los
valores ético-sociales dan lugar a deberes ético-sociales y cuanto menor es el valor de
un deber ético-social, mayor es la gravedad de su infracción y viceversa24) la pena es
retribución, es decir, la reafirmación concreta del valor de acto que supone la aplicación
de la pena justa es retribución25. A ello acompaña un efecto preventivo consistente en la
confirmación de esos valores en el juicio de los ciudadanos y la creación de una
fidelidad al Derecho, pero este efecto preventivo-positivo no es explicable sin la
primera parte: la pena justa, adecuada al desvalor de lo injusto y de la culpabilidad, la
pena retributiva26.

Si decimos que la pena es retribución, es reafirmación de la norma, pero no sólo

de su vigencia, sino también de su contenido o, mejor dicho, de su presupuesto
valorativo expresado tanto en el desvalor de acción como en el desvalor de resultado, y

21
En sentido similar al aquí propuesto véase JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch, AT, pp. 4 y ss.
22
GIL GIL, Homenaje a Cerezo, pp. 19 y ss.
23
Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed. p. 2, Derecho penal alemán, p. 12.
24
Das Deutsche Strafrecht, p. 5.
25
De la misma opinión ALASTUEY DOBÓN, La reparación, 2000, pp. 149- 150.
26
Sobre todo ello con mayor detalle GIL GIL, Homenaje a Cerezo, pp. 21 y ss.
esto es lo único que permite fundamentar la proporcionalidad entre la pena y el
contenido de injusto, pero a la vez afirmamos que la norma es norma de determinación
habrá que concluir que lo injusto, que nos da la medida de la pena retributiva, excede a
la materia de prohibición27. Sobre este problema volveremos más adelante.

Sólo podríamos preguntarnos si no bastaría con argumentar la pertenencia del

desvalor de la acción a lo injusto para fundamentar la pena retributiva y la
proporcionalidad dado que el desvalor de acción también se construye por referencia a
la valoración por el Derecho de un bien, y por lo tanto la desvaloración de la acción ya
incluiría la desvaloración de la lesión del bien en cuya virtud se prohíbe la acción y con
ello la valoración del bien. A esta pregunta hay que responder que no, y muy
especialmente en relación con el delito imprudente.

Efectivamente las acciones se prohíben porque se consideran disvaliosas en el

momento en que pueden ser lesivas para los bienes jurídicos, porque el Derecho valora
positivamente esos bienes y negativamente su lesión, pero el hecho de que sólo se pueda
prohibir una conducta dirigida por la voluntad a la lesión del bien jurídico o que
aparezca ex ante como peligrosa para el bien jurídico, sin poder esperar a que se
produzca el desvalor de resultado cuya evitación motivó la prohibición para prohibir la
conducta28, hace que el contenido de injusto de la acción imprudente referido a su
virtualidad para producir diversos resultados se convierta en algo distinto y separable de
la efectiva lesión del bien jurídico y que puede existir sin ésta.

Explicado de otra manera, si bien es cierto que el dato de que el Derecho

positivo calcule la pena en función también del desvalor de resultado no es un
argumento dogmático, puesto que la dogmática podría recomendar la modificación de la
regulación positiva si esta se revela como equivocada, lo que es preciso dilucidar aquí
es si con el ajuste de la pena al desvalor de acción se consigue ya al mismo tiempo la
reafirmación del valor del bien jurídico que pretendemos. En los delitos dolosos ello es
posible porque la dirección de la voluntad hacia la lesión del bien jurídico identifica más
claramente el valor del bien cuestionado por la conducta: aquel al que se dirige la
finalidad del sujeto. Pero en el delito imprudente la propia conducta y su cualidad lesiva
no aparecen tan específicamente ligadas a la lesión de un bien jurídico concreto, sino

27
CEREZO, Curso II, p. 157
28
Hasta aquí de acuerdo con MIR, Función, p. 72, pero no ya en la conclusión de que ello
impide la inclusión del resultado en lo injusto. Lo único que impide es la inclusión del resultado en lo
prohibido.
que más bien en el momento de realizarse el delito la conducta aparece como peligrosa
para una pluralidad de bienes jurídicos (y ello aún cuando se argumentara la finalidad de
los medios o la finalidad referida a los factores de riesgo29). Aquí, el prescindir de la
inclusión de la lesión del concreto bien jurídico en lo injusto, convierte al delito
imprudente en un crimen culpae, lo injusto de la conducta radica en su peligrosidad para
una pluralidad de bienes jurídicos simultáneamente, y la pena no podría tener en cuenta
individualmente cada uno de los resultados cometidos (mera condición objetiva de
punibilidad)30. En tal construcción el desvalor del resultado no es tan fácilmente
identificable a través del desvalor de acción y la pena pierde su virtualidad para
confirmar el valor del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Esta es también para
mi la explicación de la exigencia de lo que se ha denominado la especial relación de
antijuridicidad entre la conducta y el resultado en el delito imprudente: que el resultado
pertenezca al ámbito o fin de protección de la norma infringida, que sea precisamente de
aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida, pues se trata de confirmar
las valoraciones que dotan de sentido a esa concreta norma y esto sólo se consigue
incluyendo en lo injusto exclusivamente los desvalores que la norma precisamente
trataba de evitar y no otros31.

29
Los defensores de esta postura llegan a propugnar la construcción de delitos dolosos de peligro
en los que se elimine totalmente la vinculación entre el resultado y la inculpación (DUBS, SchZ, 78
(1962) p. 46 y ss., SANCINETTI, Dogmática, pp. 135 y ss; Subjetivismo, pp. 144 y ss.,). En esta
construcción resulta sumamente difícil conseguir el efecto de la pena de confirmar el valor del bien
jurídico para garantizar así su respeto futuro, dado que la infracción dolosa de una norma de cuidado pone
en peligro simultáneamente un amplio conjunto de bienes jurídicos cuya lesión no aparece ya justificado
que influya en la medida de la pena. Estas construcciones llevan en mi opinión a una dicotomía en la
concepción del Derecho penal que pasaría a ser un Derecho protector de bienes jurídicos y evitador de
riesgos generales.
En mi opinión los auténticos delitos de peligro abstracto (pocos si se descuentan aquellos que
son de lesión de un bien jurídico colectivo y los de aptitud para producir un riesgo que hacen referencia
expresa a los bienes jurídicos protegidos) deben limitarse para evitar este efecto a conductas altamente
peligrosas en las que resulte muy evidente el bien jurídico afectado.
30
Que la exigencia de una conexión entre la infracción del cuidado y el resultado producido nos
lleva a los crimina culposa mientras que la opción contraria solo puede predicarse del crimen culpae fue
reconocido también por SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Teoría, p. 337, al analizar el anterior
sistema de incriminación de la imprudencia mediante cláusulas generales, pareciéndole preferible a este
autor, a pesar de su construcción la opción por los crimina culposa. SANCINETTI, Dogmática, pp. 141-
143, es más coherente con sus premisas y por ello defiende de lege ferenda, en contra del Derecho
positivo, que la pena en el delito imprudente se establezca en proporción a la gravedad de la conducta
imprudente y sin tener en cuenta el resultado causado, construyendo de esta manera auténticos crimen
culpae.
31
Entiendo que esta exigencia carece de sentido para los defensores de una concepción monista
de lo injusto, como con razón ha criticado con frecuencia la doctrina, pero no sólo porque no parece ser
compatible con la comprensión del resultado como condición objetiva de punibilidad, como suele decirse,
sino además porque desde aquella concepción lo injusto se agota en el desvalor de acción plenamente
realizado y no es necesario por tanto demostrar que el resultado es algo más que un suceso que sirve para
seleccionar conductas, es decir, que implica un auténtico desvalor de resultado que es precisamente el que
 Por ello también desde el punto de vista de los fines de la pena está justificada la
posibilidad de castigar un injusto parcial en el delito doloso pero no en el imprudente32.
Pero un concepto unitario de injusto y el aplicar la misma argumentación para
fundamentar la pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto en ambos casos nos
lleva a afirmar que tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes lo injusto
completo está formado por el desvalor de la acción más el desvalor del resultado, pero
en los delitos dolosos es posible el castigo de un injusto parcial consistente sólo en el
desvalor de la acción, además de por otros motivos, porque ello no se opone al fin
preventivo general positivo del Derecho penal, lo que no ocurre en los delitos
imprudentes, aunque sin duda la producción del resultado en el delito doloso y la
inclusión de su desvalor en lo injusto del delito consumado refuerza tal fin y es
consecuente con su exigencia para configurar lo injusto del imprudente.

Ello no significa, por supuesto, que en el delito imprudente el desvalor de

resultado desplace al de acción. El desvalor de acción, constituido por la infracción del
cuidado objetivamente debido, sigue siendo el núcleo fundamental de lo injusto del
delito imprudente, pero no se castiga de forma independiente, salvo en rarísimas
ocasiones33, porque es un desvalor de acción inferior al del delito doloso y por ello por
lo general es castigado exclusivamente por el Derecho Administrativo y porque salvo en
las excepciones mencionadas34 resulta sumamente difícil para la pena la reafirmación
del valor del bien jurídico para cuya protección se dictó la norma mediante el castigo
del mero desvalor de acción.

Por ello, si se quiere conservar en el contenido de injusto del delito imprudente

el motivo originario que lleva a prohibir la realización de determinadas conductas: la
valoración positiva de bienes jurídicos y la valoración negativa de su lesión, y si se
quiere mantener así la relación entre el contenido de lo injusto y la función del Derecho
penal como protector de bienes jurídicos, misión que se cumple principalmente
mediante la confirmación en el juicio de los ciudadanos del valor jurídico del bien

proviene del desvalor de acción y el que la norma trataba de evitar. Sobre ello con mayor detenimiento mi
próxima monografía sobre el delito imprudente.
32
Véase la explicación desde otros puntos de vista que ofrezco en “Lo subjetivo en la
fundamentación y en la exclusión de lo injusto”, Revista de Derecho penal y criminología de la UNED, nº
15, también publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal en el año 2005.
33
En los supuestos de delitos de peligro abstracto imprudentes. Sobre los mismos véase GIL
GIL, Delitos de peligro abstracto imprudentes, Revista Iuris Omnes, Arequipa, diciembre 2004.
34
Se trata por lo general de delitos de aptitud para producir un riesgo que hacen referencia
expresa a los bienes jurídicos protegidos y castigan conductas altamente peligrosas para el bien jurídico,
como por ej. delitos contra el medio ambiente.
jurídico y del desvalor de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro, si además se
quiere poder fundamentar la proporcionalidad de la pena con el resultado producido, si
no se quiere castigar toda conducta imprudente sin resultado, si se quiere excluir la
imputación de resultados producidos fuera del ámbito de protección de la norma, es
preciso partir de la inclusión del desvalor del resultado en lo injusto.

Por estas razones tampoco puede defenderse, como lo hacía WELZEL, que la
pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto no sea como elemento constitutivo
(por no pertenecer a la materia de la prohibición) sino sólo restrictivo, de manera que la
producción del resultado seleccionaría, desde el punto de vista de la punibilidad, de
entre la multiplicidad de acciones descuidadas que se cometen a diario aquellas que son
típicas35. Aún cuando WELZEL reconoció que su postura debía conducirle a otorgar al
desvalor del resultado un papel integrante de lo injusto imprudente, lo cierto es que no
llegó a considerarlo fundamentador, insistiendo en esa función meramente selectiva, lo
que resulta difícilmente comprensible, pues no puede considerarse que el resultado
pertenece al tipo sin otorgarle a la vez una función constitutiva. Además, argumentar
que la falta del resultado supone una eliminación (delito imprudente) o disminución
(tentativa) de la pena por razones prácticas y por el sentimiento irracional de que “no
fue la cosa tan grave, cuando no ha sucedido nada”, nos lleva a un argumento no
dogmático que no se puede aceptar36. Si el argumento es irracional habrá que corregir al
legislador, si la dogmática contradice las necesidades prácticas es una dogmática inútil
que habrá que cambiar. Pero quizás lo que más llama la atención de la construcción de
WELZEL es que se explique de distinta manera el significado del desvalor de resultado
en los delitos dolosos y en los imprudentes cuando se pretende un concepto de injusto
unitario. Lo cierto es que en parte tenía razón este autor en cuanto apuntaba una

35
Recordemos que para WELZEL en el delito imprudente el desvalor del resultado se añade al
desvalor de la acción como un nuevo elemento del tipo que no está necesariamente contenido en éste
último, pues una acción es inadecuada o incorrecta, no responde al cuidado debido, con independencia de
que conduzca o no a un resultado. Por ello el resultado lleva a cabo una función de selección en el tipo, ya
que toda acción que no responde al cuidado debido infringe la norma, pero sólo al materializarse en un
resultado adquiere, según el Derecho positivo, relevancia para el Derecho penal. Se convierte en elemento
integrante de lo injusto penal típico pero no es elemento fundamentador del delito imprudente. En cambio
en los delitos dolosos la lesión o peligro para el bien jurídico (desvalor del resultado) pertenece a lo
injusto de numerosos delitos dentro una acción penalmente antijurídica, carece de independencia.
36
Véase también al respecto la crítica de HIRSCH, Homenaje a Cerezo, p. 767. Según este autor
“la idea de que la exigencia del resultado, que surge en todos los ordenamientos jurídico-penales del
mundo como cuestión central en los delitos de resultado, pueda explicarse sólo con base en necesidades
sociopsicológicas pasa por alto la realidad. Así, por ejemplo, no cabe pensar, desde un principio, en un
homicidio o un asesinato sin muertos”, y añade siguiendo a Samson que si el desvalor del resultado
tuviera su justificación interna en necesidades sociopsicológicas los elementos particulares del desvalor
del resultado y de todo el tipo objetivo se deducirían de aquellas, lo que no se hace.
fundamentación diferente de la posición de lo injusto en uno y otro caso, pero esa
diferente fundamentación no conduce a un resultado distinto: en ambos el resultado es
parte integrante y cofundamentadora de lo injusto. Lo que sí es cierto es que mientras
que en el delito doloso la dirección de la voluntad hacia la lesión del bien jurídico
permite identificar ya en el desvalor de la acción el bien jurídico agredido cuyo valor se
quiere confirmar, esto no sucede tan claramente, como ya he señalado, en el delito
imprudente. Por ello podía afirmar WELZEL que el desvalor del resultado en los delitos
dolosos estaba incluido de alguna manera en el desvalor de la acción (no así en los
imprudentes), al estar comprendido ciertamente en la finalidad que caracteriza a la
acción. Sin embargo esta explicación tampoco es correcta, lo que sí puede verse
apuntado en el desvalor de la acción es la valoración del bien jurídico contra el que la
conducta se dirige, pero está claro que nuestro Derecho positivo castiga con penas
diferentes la tentativa acabada y el delito consumado, y el alemán al menos ofrece tal
posibilidad37, luego la efectiva producción del resultado añade algo desde el punto de
vista de lo injusto a su mera persecución como fin. Ello se puede explicar desde el
concepto unitario de injusto que exige tratar el desvalor de resultado de la misma
manera en el delito doloso que en el imprudente, y de esta manera, aunque en el primero
no fuera tan imprescindible desde la concepción preventivo general positiva de la pena
el dotarle de una relevancia autónoma38, lo cierto es que así se hace, lo que viene, por
otra parte, a resaltar ese valor del bien jurídico lesionado que se quiere confirmar en el
juicio de los ciudadanos.

III. LO INJUSTO REBASA EL ÁMBITO DE LO PROHIBIDO

El desvalor del resultado pertenece por tanto a lo injusto como cofundamentador

del mismo pero no a la materia de la prohibición39. Para contestar las posibles críticas

37
Art. 23, 2º Cp alemán.
38
En el sentido de que incorpora un plus de injusto que se corresponde con un aumento de pena.
Por supuesto el desvalor de resultado jamás puede existir sin un previo desvalor de acción del que sea
predicable.
39
La efectiva producción del resultado no pertenece ya a la materia de la prohibición. Véase la
amplia explicación al respecto de SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, p. 250, que sin embargo
deduce de esa idea correcta la conclusión aquí no compartida de que por ello tampoco puede pertenecer a
lo injusto al equipara injusto y materia de prohibición. En contra afirma LUZÓN, Curso...p. 338, que la
norma de determinación prohíbe la causación de resultados evitables, lo que no puede ser cierto, ya que la
norma puede prohibir la conducta dirigida a esa causación o la conducta capaz de producirla, pero no la
efectiva causación. También ROXIN, AT, 3ª, pp. 269 y ss., defiende que el resultado forma parte de la
materia de prohibición, es decir, del objeto de la norma de determinación, partiendo de un concepto de
resultado amplio que equivale a la realización de la acción típica y que por lo tanto en nada ayuda a la
que suscita sin duda esta afirmación es preciso señalar en primer lugar que no resulta
convincente en absoluto la afirmación de que la exigencia de un resultado en lo injusto
suponga una reliquia de la responsabilidad por el resultado en la medida en que sólo se
castiga a aquél que en su descuido tuvo mala suerte40. Desde el momento en que se
exige un previo desvalor de la acción y una relación especial entre ese desvalor de
acción y la producción del resultado no puede afirmarse que el mismo es debido a la
mala suerte41. Cuando el sujeto ha realizado la conducta descuidada, contraria a la
norma de cuidado y se produce un resultado que entra en el ámbito de protección de la
norma infringida, el resultado no se debe a la mala suerte, sino a la infracción del
cuidado. El resultado es la consecuencia de la acción ilícita del sujeto, de su infracción
de la norma de cuidado, igual que en el delito doloso el resultado es el producto de su
dirección final de un curso causal y por lo tanto su obra, y no el producto de la mala
suerte. Sólo se puede afirmar que la no producción del resultado es el producto de la
buena suerte, pero la buena suerte sirve aquí para eliminar o disminuir la
responsabilidad penal, lo que no supone una responsabilidad objetiva, no agrava, sino
que beneficia, y no por una decisión del Derecho que valore positivamente los sucesos
debidos a la fortuna, el Derecho no valora esto, sino porque falta precisamente el objeto
de valoración –el resultado- y el Derecho no entra a valorar los motivos por los que
falta, simplemente sin objeto de la valoración no se puede hacer la valoración del
objeto, objeto de un juicio añadido al del desvalor de la acción: el desvalor del
resultado42.

distinción entre la conducta prohibida (tentativa acabada, infracción de la norma de cuidado) y la efectiva
realización del resultado como efecto externo separable de la acción. Véase la crítica a esta
argumentación de CEREZO MIR, Curso, II, pp. 156-157, nota 141. No resulta admisible tampoco
modificar la norma de determinación diciendo que ésta sólo prohíbe u ordena las conductas de las que se
derive un determinado resultado, (HUERTA, Sobre el contenido... pp. 69 y ss) pues de esta manera, si se
condiciona la conducta prohibida a algo sólo comprobable ex post, y no en el momento de dar comienzo a
la acción, la norma dejará de ser norma de determinación. La producción del resultado no puede
pertenecer a la materia de la prohibición. Lo que no significa que no pueda pertenecer a lo injusto.
40
DUBS, SchZ, 78 (1962) p. 41, SERRANO, p. 225.
41
También critica con acierto esta idea del resultado como producto de la casualidad hirsch,
Homenaje a Cerezo, pp.767y s., HUERTA, ob. cit., pp. 63-64, nota 102. Aunque no estoy de acuerdo con
HUERTA cuando afirma que la construcción de ZIELINSKI infringe el principio de culpabilidad
entiendo que se le puede reprochar a este autor la desigualdad que desde sus planteamientos supone
castigar unas veces y otras no el mismo injusto culpable dependiendo de que se de un suceso
independiente de la infracción y según él producto del azar, y me parece inexplicable desde sus premisas
que tal suceso así entendido pueda justificar la necesidad de pena.
42
No tiene razón tampoco SERRANO cuando afirma que acciones desvaloradas serán
consideradas no prohibidas en absoluto sólo por la buena fortuna del autor con lo cual se producirán
intolerables lagunas en la incriminación por imprudencia, ya que la acción se considera igualmente
prohibida, pero por lo general la falta del desvalor del resultado hará que lo injusto constituido por ese
 Quizás algunos autores rechacen también la idea de que el juicio de
antijuridicidad recaiga sobre algo que está fuera de la materia de la prohibición43, pero
la fundamentación de ello está en la misma línea de lo que acabo de explicar. El
desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta contraria a la norma con
la función de dicha norma. Critica contra esta idea SERRANO44 que la norma de
valoración no puede tener por objeto algo más de aquello que puede (des)valorar
jurídicamente, es decir, la voluntad de contenido determinado, por tender a la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos, lo que constituye precisamente el contenido de la
norma de determinación. Sin embargo no explica por qué no se puede desvalorar
jurídicamente más que la voluntad de contenido determinado, con lo que su afirmación
se convierte en un argumento circular. En la construcción que propongo he prescindido
de hablar de norma de valoración precisamente porque entiendo que la valoración no
puede comprenderse como una norma y éstas lo son sólo de determinación. Pero a partir
de esa constatación es preciso destacar que una cosa son las valoraciones previas a las
normas y otra distinta éstas últimas y que sí se puede valorar en la categoría de lo
injusto algo distinto a lo prohibido u ordenado precisamente en función de una
valoración previa realizada. Si no pudiese introducirse en el juicio de injusto nada más
que la valoración de la voluntad de contenido determinado como dice SERRANO, no
sólo no podría argumentarse el ajuste de la pena al resultado producido sino tampoco al
grado de realización externo de la acción y tendría que castigarse de la misma manera la
tentativa inacabada y la acabada, pues en ambas se ha puesto de manifiesto mediante
actos externos la misma voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. Los intentos de
fundamentar la diferencia punitiva de las tentativas acabada e inacabada en un diferente
desvalor de la intención no resultan convincentes45. En una tentativa acabada la acción
no es más contraria a la norma ni contraria a una norma distinta que en una tentativa

mero desvalor de acción no se considere de gravedad suficiente para castigarse como ilícito penal y quede
considerado un mero ilícito administrativo.
43
En opinión de SERRANO, p. 227, que aquí se ha tratado de contestar apelando precisamente a
las teorías de Welzel, esta solución de dejar de equiparar tipo de lo injusto y materia de prohibición
estaría vedada al finalismo a no ser que renegase de sus premisas. Ya antes en la p. 67 sentencia este autor
contra la construcción de CEREZO que la misma renuncia a una de las premisas fundamentales del
finalismo: al tipo de lo injusto no puede pertenecer ningún elemento que no constituya objeto de la
prohibición. Sin embargo no creo que el profesor SERRANO ostente el monopolio de la doctrina finalista
para hacer esta afirmación. Quizás esa sea una premisa fundamental para él y la deduzca del concepto de
injusto que personalmente cree más acorde con el finalismo, pero no se pueden rechazar con actitud
fundamentalista otras opiniones que también están dentro del finalismo. La explicación que aquí se
propone pretende fundamentarse en concepciones estrictamente welzelianas.
44
Op. cit. p. 230.
45
véase GIL GIL, “Lo subjetivo...”, apartado de conclusiones.
inacabada. La fundamentación de esta diferencia de pena debe estar en la misma línea
argumental que la fundamentación de la pertenencia del desvalor del resultado: en la
entrada en lo injusto de las valoraciones sociales (y jurídicas) del bien y de la conducta
que atenta contra el mismo. A diferencia del funcionalismo sistémico, en la concepción
que aquí se defiende lo injusto no consiste únicamente en la infracción de la norma (de
su vigencia) sino que se da entrada en el sistema al contenido de la norma (protectora de
bienes jurídicos) con lo que se dota a lo injusto de un contenido material. Lo injusto es
la infracción de una norma protectora de bienes jurídicos, lo que permite graduar la
pena en función del ataque al bien jurídico, la importancia de éste último, la
peligrosidad del ataque, que aumentará conforme avance la ejecución, etc. Esta
conexión de lo injusto con el contenido de la norma de determinación da entrada al
aspecto valorativo del Derecho penal46 y permite también fundamentar la pertenencia
del resultado a lo injusto47.

Lo injusto, lo contrario a Derecho, comprende no sólo lo prohibido, sino también

la contradicción de las valoraciones lógicamente previas a las normas y que las dotan de
sentido. Pues la pena (no la norma, que es norma de determinación de conductas48) no
sólo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas, sino también de confirmar
en la conciencia jurídica de los ciudadanos esos valores jurídicos como mejor forma de
garantizar su respeto. Lo injusto va más allá de lo prohibido porque la categoría de lo
injusto no equivale al juicio de antijuridicidad entendido éste cómo mera constatación
de la contradicción de la conducta con el contenido de las normas. Algo es antijurídico o
lícito, pero la magnitud de lo injusto, su contenido, se determina mediante una
valoración que va más allá, una valoración sobre la conducta prohibida y sus efectos,
ya que la prohibición se establece precisamente para evitar esos efectos, aunque ello
sólo se pueda lograr prohibiendo conductas y no los efectos mismos, y la pena tiene la
misión de confirmar las valoraciones subyacentes a las normas.

Porque lo injusto es una valoración que va más allá de la materia de la

prohibición, lo injusto es una categoría graduable que determinará conforme a su
magnitud la cantidad de pena. Porque la pena tiene la misión de confirmar en el juicio

46
véase GIL GIL, “Lo subjetivo...”, nota 146.
47
CEREZO, Curso II, p. 156.
48
No se trata por tanto de convertir la norma de determinación en una norma de valoración
como hace HUERTA TOCILDO, Susana, Sobre el contenido de la antijuridicidad, Madrid, 1984, pp. 55
y ss. La exigencia del acaecimiento del resultado restringe el ámbito de lo injusto, no de la norma. Aquí la
norma sigue siendo norma de determinación, es la ley penal lo que incluye más cosas.
de los ciudadanos unos valores y desvalores subyacentes a las normas y porque ello sólo
se consigue mediante la pena justa, adecuada al contenido de injusto (y culpabilidad), la
pena retributiva, debemos incluir en ese contenido de injusto la medida de esos valores
y desvalores.

En conclusión, con la realización de la acción prohibida, el desvalor de acción se

ha realizado completamente, ya que se ha infringido la norma que prohíbe dirigir un
curso causal voluntariamente hacia la lesión del bien jurídico en el delito doloso y
realizar una acción descuidada en el delito imprudente49, pero el exigir un resultado y
que el resultado sea precisamente aquel que trata de evitar la norma infringida trae de
nuevo a primer término el fin de las normas penales: la protección de los bienes
jurídicos, y permite establecer la pena en proporción al contenido de injusto construido
en referencia a tal fin, sirviendo, de esta manera, al mismo tiempo, para confirmar el
valor jurídico del bien protegido.

IV. CONCLUSIONES

Lo injusto de los delitos dolosos y de los delitos imprudentes queda plenamente

constituido cuando al desvalor de acción se une el desvalor del resultado. Sin embargo
en ocasiones el legislador castiga injustos parciales constituidos por el mero desvalor de
acción (tentativa –en los delitos dolosos-, delitos de peligro abstracto –dolosos e
imprudentes-).

La pertenencia del desvalor de resultado a lo injusto se deriva de la función de

protección de bienes jurídicos del Derecho penal, función que realiza principalmente a
través de la reafirmación en los juicios de los ciudadanos del valor del bien jurídico y el
desvalor de las conductas dirigidas a su lesión o que entrañen un peligro de lesión de los
mismos. Esta reafirmación de los valores en principio ético-sociales, la realiza en primer
lugar la norma, prohibiendo las conductas desvaloradas por su dirección hacia la lesión

49
No puedo por ello compartir la argumentación de HIRSCH de que el resultado le otorga una
mayor gravedad a la infracción de cuidado, convirtiéndola en algo más que una mera desobediencia a la
norma. La infracción de cuidado tiene su propio contenido de injusto material ya que supone por sí misma
ya al menos una peligrosidad abstracta. El acaecimiento del resultado por otra parte no añade nada a ese
contenido de injusto del desvalor de acción, sino que incorpora un plus de injusto adicional al mismo. Es
cierto que, como señala este autor el resultado no es producto aleatorio de la acción sino la realización del
riesgo específico del resultado contenido en la acción descuidada, pero también es cierto que una cosa es
ese riesgo, que es evaluable ex ante y constituye el desvalor de la acción y no desaparece porque después
no se haya producido el resultado y otra cosa distinta es la efectiva producción del resultado que en
realidad no añade carácter peligroso a la acción sino algo distinto.
o por entrañar el peligro de tal lesión, con lo que transforma además esos valores ético-
sociales en valores jurídicos, y en segundo lugar la pena, que al estar adecuada a la
magnitud de lo injusto (pena retributiva) cumple la función preventivo general positiva
de confirmar en los ciudadanos el desvalor del acto y de la lesión del bien jurídico (y
con ello el valor del bien jurídico) que conjuntamente han determinado la magnitud de
lo injusto.

La necesidad de que la pena se ajuste al desvalor del resultado, es decir, que éste
sea incluido en lo injusto y determine su magnitud, para poder cumplir la función de
confirmar en el juicio de los ciudadanos el valor jurídico del bien lesionado para cuya
evitación se diseñó la norma, es más evidente en el delito imprudente, al no aparecer tan
claro en este caso, mediante el mero castigo de la conducta imprudente y la adecuación
de la pena a la infracción del cuidado objetivamente debido, el bien jurídico concreto
cuyo valor se quiere confirmar, dado que una conducta descuidada es por lo general
peligrosa y se puede prohibir en atención a una pluralidad de bienes jurídicos. Por ello,
los escasísimos delitos imprudentes en los que se castiga un mero desvalor de acción
deben serlo o bien de aptitud para producir un riesgo, en los que ya la propia conducta
describe el peligro para un determinado bien jurídico, con lo que el propio desvalor de
acción nos indica también aquí el valor del bien jurídico al que la prohibición sirve, o, si
se trata de delitos de peligro abstracto en sentido estricto, deben castigarse
exclusivamente conductas que entrañen un elevadísimo y evidente peligro para un bien
jurídico concreto, de manera que el ciudadano pueda fácilmente identificar el valor del
bien protegido desde el desvalor de la conducta prohibida.

En cambio, en la conducta dolosa, la propia dirección de la acción nos señala ya

el bien jurídico protegido y en este caso, del desvalor de acción pueden deducir
directamente los ciudadanos el juicio sobre el valor del bien protegido. Por ello en la
tentativa la pena puede seguir cumpliendo plenamente su función preventivo general
positiva respecto de la confirmación del valor del bien jurídico. A pesar de ello el
legislador ha optado por mantener un concepto unitario de injusto y entender que el
injusto completo de los delitos dolosos se constituye también mediante la suma del
desvalor de acción y el desvalor del resultado, al establecer (o en algunas legislaciones
permitir) una disminución de la pena de la tentativa acabada respecto del delito
consumado, haciendo que, también aquí, la valoración del resultado en la medida de lo
injusto y de la pena venga a confirmar el valor del bien jurídico ya deducido antes
 claramente en esta clase de delitos de la desvaloración de la acción. Al estar lo injusto
constituido por la suma del desvalor de acción y el desvalor del resultado, la tentativa
consistirá en un injusto parcial que merecerá por tanto menor pena que el delito
consumado (injusto completo). El acaecimiento del resultado no añade nada al
contenido de injusto del desvalor de acción, sino que incorpora un plus de injusto
adicional al mismo y distinto de él.

Lo injusto, por lo tanto, va más allá de lo prohibido, no se limita a la materia de

la prohibición, sino que es un juicio de valor sobre la conducta infractora de la norma y
sobre sus efectos, para cuya evitación se diseñó la norma. Sólo de esta manera la pena
ajustada a la medida de lo injusto puede cumplir su función de confirmar las
valoraciones subyacentes a las normas, previas lógicamente a éstas y que las dotan de
sentido.

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