El Aborto

EL ABORTO
CODIGO PENAL
ARTÍCULO 114: AUTOABORTO
l. TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta típica de aborto, es la
denominada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de
libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro
jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que encierra o describe dos conductas delictivas, fácilmente te
diferenciables, pasibles de realización por la gestante:
a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En doctrina se conoce con el nombre de aborto
activo. Aparece cuando la propia mujer en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por
diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica
una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos
prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.
b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto.
En doctrina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un
tercero le interrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el
aniquilamiento del producto de su embarazo.
"La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita únicamente, a dar su
consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar". Pero ello de ningún modo puede
entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y
activa en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y
sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y
comportamiento activo e importante. No obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se
evidencia que, según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto
activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique
maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto
activo del delito de aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del artículo 115, como veremos más
adelante.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al acto), pero no presunto.
También se exige que el consentimiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene
la capacidad legal para otorgado. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento
válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no
válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistema jurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres
como varones adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos
de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el
Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado
por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal).
Resulta importante resaltar que, en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un
rol principal y protagónico. o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el
dominio de la acción que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su
objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y
el control de la acción delictiva.
Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no
afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por
el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el
tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios
que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto
físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos,
cólera, etc.).
2.1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida del producto del
embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente.
En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida
dependiente se le protege penalmente desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial
instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse.
Antes de aquel momento histórico-biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Constituyendo ello el
motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Concluye la protección penal de la vida
dependiente según nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que
avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.
2.2. Sujeto activo
El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código Penal puede ser
cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su
propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En
consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en
hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no
esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito.
El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se constituye en sujeto activo, pero su
conducta se sub sume al tipo penal del artículo 115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la
abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautoría con la
diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artículo 114, la acción del
tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave
en este último supuesto.
2.3. Sujeto pasivo
La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como
el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las
maniobras abortivas, sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos
viables o inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene protección penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate que las maniobras abortivas se
produjeron dentro del periodo comprendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las
contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal periodo, constituirá cualquier otro
ilícito, pero nunca el que se conoce con el nomen iuris de aborto.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las conductas explicadas, conocidas con
el nomen iuris de autoaborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta
está dirigida a conseguir la muerte del feto.
No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formación deje
de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado
después.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilícitos del autoaborto o el dar el
consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a
determinarse que el aborto se producto por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta será
atípica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto
aborto, al operador del derecho le corresponderá deliberar si la conducta típica es antijurídica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación
como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la
conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica. el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser
atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea
atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante
que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir mayor de 18
años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable,
corresponderá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era
contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí fácilmente puede presentarse la figura
del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa
su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.
Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consintió para que le practiquen el
aborto, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en
lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y
respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra
conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.
En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso
5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su
embarazo puede morir, por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialistas para someterse al
procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.
6. CONSUMACIÓN
Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a prácticas abortivas tiene como
objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se
perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del
embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta
que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito
consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su
expulsión.
La participación es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el
consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito
de aborto, pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partícipe, por ejemplo,
sería el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique
que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en
formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente para que el tercero practique el
aborto a la gestante, quien accedió voluntariamente.
7. TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se
ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo,
circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una acalorada
discusión y forcejeo, logró evitar la consumación del hecho delictivo.
Tiene razón Bramont Alias cuando afirma que se produce la frustración (tentativa) cuando los medios
empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias
independientes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consiguiente, tanto en el caso de no
haber alcanzado la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan,
como en el caso de haber sido conseguida la expulsión, pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto
de esto último, igual criterio maneja Roy Freyre, quien, comentado el Código Penal de 1924, afirma que "si
con el ánimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsión prematura, deviniendo el
feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer
mención que, de acuerdo con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efectos de
sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el artículo 16 y siguientes del Código Penal.
Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar el aborto utilizando
medios inidóneos, o cuando con medios idóneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra
en estado de embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada o el feto está
muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de maniobras abortivas, estos hechos serán
atípicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede producirse el resultado
típico.
8. PENALIDAD
Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber
prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el aborto, se hará merecedora a pena privativa de
la libertad que oscila entre dos días y dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas.
ARTÍCULO 115: ABORTO CONSENTIDO
l. TIPO PENAL
El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artículo 115, donde
literalmente se prescribe:
El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe indicar que,
en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el
aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin
embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código derogado se
confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de
auto ría. En consecuencia, se afirmaba que, si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él
cooperaba a que la abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía
pasible de la sanción prevista en el artículo 160.
El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categorías del
derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el
consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia",
la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad,
según sea el grado de cooperación del tercero.
En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuris de aborto consentido aparece
cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y
le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa
activamente ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita
a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando como circunstancia
agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende,
evitarlo.
El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo y sin ningún vicio que lo
invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo,
caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.
Bien señala Roy Freyre, el consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y,
por tanto, carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o
débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño,
desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Víctor Prado Saldarriaga asevera que el
consentimiento puede ser expreso o tácito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para
otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuración del aborto,
debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer
embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos
encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.
Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es
importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le
practique" que hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un tratamiento
diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto
consentido es visto, primero en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con el tercero
que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en
aplicación del artículo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115.
Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se regula el
aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con su
consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena (...)".
2.1. Aborto seguido de muerte
En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterintencional.
Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa
previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que
fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito
esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto
doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo
ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable.
Roy Freyre, comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado, explica que, para hacer
responsable al actor por el resultado más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la
causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldarriaga, entiende
que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto
imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la
muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar)
el tercero no será responsable de aquella muerte.
Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, a
contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad es mayor no en función del resultado
exclusivamente, sino en atención a que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y
debió prever, siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que claramente
establece como principio de cumplimiento imperativo:
"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva".
Es importante resaltar que, desde la vigencia del vigente código sustantivo, ha quedado desterrada la
responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine qua non la presencia del dolo o la
culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer
el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante
subsiste, aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepción se logre salvar
por intervención de terceros.
En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, la muerte de la gestante a consecuencia del
aborto o prácticas abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el
sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un
delito de homicidio o asesinato, según corresponda.
La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del delito denominado "aborto
consentido" lo constituye la vida del producto de la concepción, el mismo que produce el estado de
gestación o embarazo en la mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución
Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña que "en esta clase de delitos
se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta
que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo segundo inciso primero como derecho
fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho a
todo cuanto le favorezca".
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, sin duda que se
pretende proteger y defender un solo bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo
diferente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la abortante.
2.3. Sujeto activo
Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta una comadrona, siendo
suficiente la verificación del desarrollo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento
de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su
consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de
autora.
2.4. Sujeto pasivo
El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolos a del agente. De producirse el supuesto
agravado, víctima será la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado
por el sujeto activo.
El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno
consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intención de aniquilar el
producto de la concepción. Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar el
parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el
derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como
objetivo y finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmente, así se verifique el
aborto. En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, interviene el elemento culpa
como circunstancia para ocasionar un resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del
aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o
conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de
justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante
una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser
atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizará si es posible que el aborto
típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el
consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se verificará si el abortante es
imputable, es decir, mayor de 18 años de edad no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que
el abortante es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas
en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando,
por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en el país tal conducta no es
punible.
Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la
antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra
conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina
que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpante, la conducta no será culpable.
6. CONSUMACIÓN
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el consentimiento de la mujer que se
encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepción mediante
maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la
expulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del
feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, se consuma o
perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la gestante. Luis Bramont Arias señala que la agravante se
considera consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumación se
requiere la consumación del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se produjera la muerte de
la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.
7. PARTICIPACIÓN
La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el grado de complicidad de los
partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por
ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para
que se someta a prácticas abortivas, prometiéndole ayuda económica para que finalice sus estudios
universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la
gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice
la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la
amiga que indica la dirección de la clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para
pagar al autor del aborto ilegal, etc.
8. TENTATIVA
Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrirá, por
ejemplo, cuando por circunstancias extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a
hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando
la mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los medios empleados en las
maniobras abortivas no son idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión violenta, el producto del
embarazo no muere y logra sobrevivir.
9. PENALIDAD
El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido será merecedor de una pena privativa de
libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o
sospechada, el agente será merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.
ARTÍCULO 116: ABORTO NO CONSENTIDO
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo penal del artículo
116 del código sustantivo en los términos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni
mayor de diez años.
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una
persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación
sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto,
la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las
intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.
La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso
real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí
se indica que "según se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha
mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro,
resultando embarazada en diciembre de mil novecientos
noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se
practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el
mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación,
la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola
lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar". Se constituye de ese modo en elemento
esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser
sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede
verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para
vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de
graduar la pena por el juzgador.
En otro aspecto, también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado
por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es,
por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez,
en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito
de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre en forma más radical afirma que "si la mujer
embarazada es menor de 18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con
su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga enseña que "se presume que no hay
consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a
una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".
Resulta interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipificar el delito de aborto no
consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a
una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que los profesores
Hurtado Pozo y Roy Freyre encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningún
efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante
no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont
Arias criticó tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando,
naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado". Igual criterio alega
Prado Saldarriaga, quien comparte opinión con Bramont Alias y señala que si el legislador nacional se
hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del
tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el tipo
penal en análisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en
principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad
entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En
otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado
letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia
para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción de su embarazo sin su
consentimiento.
Roy Freyre enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte
de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previó una
consecuencia letal que pudo y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la
concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.
Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida

dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la
frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida
con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro interés como sostienen
Hurtado Pozo), Villa Stein y Bramont-Arias Torres/García Cantizano.
No obstante, aparece obvio que, de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses
jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por
ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar,
deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por
el agente) y la libertad de la víctima.
No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes
jurídicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo
lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad.
Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar
la vida del embrión. El leit motivo móvil del agente es irrelevante.
En cierto sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (244), cuando afirman que el
aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede
cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud y
libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un
profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción del
tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida.
Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos víctimas. Por
un lado, el indefenso producto de la concepción, y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento
válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal del artículo
116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas
abortivas sin su consentimiento.
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto
activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no
puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del elemento culpa en el
actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto
agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego,
debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado
prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se
determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de
necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de
aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y
antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificará si
el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna
anomalía psíquica.
Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento
de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad
de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la
conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo,
así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso
concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto,
estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del
artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que, de seguir
gestando su cónyuge, morirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los
especialista para someterlo al procedimiento del aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante
que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente
la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno
materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la
gestante a consecuencia de la práctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y teniendo en
cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que
modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta. Ocurrirá, por ejemplo, cuando en
circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la
gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de
lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a
iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde
se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la misma que
puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad
de instigación, el responsable del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a
fin que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en forma
directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las
circunstancias y forma como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad
primaria o secundaria.
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el legislador para el
aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse
impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en
el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del agente,
quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la
resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro1.
TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo penal del artículo
116 del código sustantivo en los términos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una
persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación
sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto,
la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las
intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.
La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso
real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí
se indica que "según se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha
mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro,
resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el
nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el
acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y
cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo
sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente
llegó a abortar". Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la
mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario
que la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son
irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer
embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
En otro aspecto, también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado
por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es,
por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez,
en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito
de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre en forma más radical afirma que "si la mujer
embarazada es menor de 18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con
su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga enseña que "se presume que no hay
consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a
una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".
Resulta interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipificar el delito de aborto no
consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a
una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que los profesores
Hurtado Pozo y Roy Freyre encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningún
efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante
no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont
Arias criticó tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando,
naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado". Igual criterio alega
Prado Saldarriaga, quien comparte opinión con Bramont Alias y señala que si el legislador nacional se
hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del
tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el tipo
penal en análisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en
principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad
entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En
otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado
letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia
para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción de su embarazo sin su
consentimiento.
Roy Freyre enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte
de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previó una
consecuencia letal que pudo y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la
concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.
Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida

dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la
frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida
con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro interés como sostienen
Hurtado Pozo), Villa Stein y Bramont-Arias Torres/García Cantizano.
No obstante, aparece obvio que, de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses
jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por
ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar,
deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por
el agente) y la libertad de la víctima.
No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes
jurídicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo
lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad.
Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar
la vida del embrión. El leit motivo móvil del agente es irrelevante.
En cierto sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (244), cuando afirman que el
aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede
cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud y
libertad de la mujer, por otro.
2.3. Sujeto activo
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un
profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción del
tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida.
Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos víctimas. Por
un lado, el indefenso producto de la concepción, y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento
válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal del artículo
116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas
abortivas sin su consentimiento.
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto
activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no
puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del elemento culpa en el
actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto
agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego,
debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado
prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.
4. ANTIJURIDICIDAD
aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se
determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de
necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de
aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
5. CULPABILIDAD
atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y
antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificará si
el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna
anomalía psíquica.
Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento
de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad
de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la
conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo,
así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso
concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto,
estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del
artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que, de seguir
gestando su cónyuge, morirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los
especialista para someterlo al procedimiento del aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante
que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.
6. CONSUMACIÓN
Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente
la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno
materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la
gestante a consecuencia de la práctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y teniendo en
cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que
modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta. Ocurrirá, por ejemplo, cuando en
circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la
gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de
lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a
iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde
se encontraba.
8. PARTICIPACIÓN
La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la misma que
puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad
de instigación, el responsable del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a
fin que haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en forma
directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las
circunstancias y forma como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad
primaria o secundaria.
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el legislador para el
aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse
impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en
el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del agente,
quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la
resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.
ARTÍCULO 117: ABORTO AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN DEL SUJETO ACTIVO
1. TIPO PENAL
El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la
calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:
El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para
causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo
36 incisos 4 y 8.
2. COMENTARIO
De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el
sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se
impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que
tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el
artículo 117 regula una agravante por la condición del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se
configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus
conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya
sea contando con su consentimiento o sin él.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente
a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes
profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan que no se
castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para
causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar
los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de
estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse en el
profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando
aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente
tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo
pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto,
obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la
condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la
norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada
en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de
inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que
la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien
preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le tenica valiéndose precisamente de esa
preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa
a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en
el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus
especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de
otras personas, y no obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar
el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando esté prohibido. Es una conducta punible de comisión
solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa.
Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein, cuando señala que el dolo
consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad
terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces
aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para
interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina
sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le
reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia
solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien señala Roy Freyre que en nuestra dogmática penal no es punible, a título de autor del delito de aborto,
el profesional sanitario que, por falta de pericia o por error, origina la muerte del producto de la concepción
(intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa.
En tanto que, en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias enseña que cuando el profesional de la
medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o
error produce el aborto, quedará exento de pena porque este no se imputa a título de culpa.
3. PENALIDAD
Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena privativa de la libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de
dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco
años, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni
En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del

código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo
Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que "la pena de
inhabilitación se impone como pena principal o accesoria, fijándose en este último sentido cuando el agente
comete el delito abusando de una profesión u otras circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos
treinta y cinco y treinta y nueve del Código Penal".
ARTÍCULO 118: ABORTO PRETERINTENCIONAL
l. TIPO PENAL
El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En
efecto, aquí se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o
constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmática
peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello
debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la
consecuencia o acción final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona
el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer
de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo
propuesto.
En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos
supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien
puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que
la gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun
no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad física de la
gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del
embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que,
de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves
como el hacerle abortar.
La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real
calificado como aborto preterintencional. Aquí se señala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente
establecido que la acusada Blanca Esther Cóndor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza
Condori el día dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de
Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada profiriéndoles golpes, de puño, patada en las zonas de
estómago y vientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe".
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo debe conocer o
sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el
embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En
tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes
se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.
La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energía física sobre
la mujer en estado de gestación con el solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de modo alguno
debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido
el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrará tal conducta en el delito de aborto no consentido. En
efecto, bien señala Roy Freyre que la dirección del golpe será uno de los elementos de juicio importantes
que deberá considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no intención abortiva en la violencia
descargada sobre el organismo de la gestante.
Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la
acción inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer
el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella
no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a
la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que el agente no haya tenido el
propósito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el
resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el
aborto no consentido.
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artículo 118, que queda fuera
del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coacción como un medio idóneo para
ocasionar el aborto a título de preterintencionalidad.
Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones
producidas por el empleo de la violencia que ocasionó lamentablemente la interrupción del embarazo,
deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la
integridad física de la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y el
delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.
Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del
producto de la concepción, cuando no la integridad física o psíquica de la mujer grávida.
2.2. Sujeto activo
Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier
persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia gestante.
2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación sin su

consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a
ser madre en tiempo cercano.
Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo al momento
de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad
del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o
sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino
simplemente la ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto,
sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por
ejemplo, la fragilidad de la gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre la
integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le
consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el agente
infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en
el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los demás nos
convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos,
pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo.
En esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia,
no es posible atribuirle la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este
de ningún modo se convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia
producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.
4. ANTIJURIDICIDAD
aborto preterintencional, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o
conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de la
violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede
ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la
conducta típica de aborto preterintencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una
conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto preterintencional típico y
antijurídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se verificará si el agente
del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de
desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su
conducta).
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de

su conducta, corresponderá analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era
exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el
embarazo, evite la interrupción violenta de la gestación. Si se determina que al agente no le era exigible otra
conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.
6. CONSUMACIÓN
El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepción. Al intervenir el elemento
culpa como requisito sine qua non del delito en hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que
dos o más personas actúen violentamente sobre la mujer grávida, todas responderán a título de coautores.
No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no
responderá por el aborto preterintencional, limitándose a responder solo por las lesiones que se hubieran
producido.
7. TENTATIVA
Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es

imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el
caso que como producto de la violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su
viabilidad ya intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar
de tentativa en este único supuesto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actuó, así
como a su personalidad podrá ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de
dos días ni mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y
cuatro jornadas.
ARTÍCULO 119: ABORTO TERAPÉUTICO
l. TIPO PENAL
La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se
encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que ad litteram prescribe:
No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su

representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en
su salud un mal grave y permanente.
Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniquilamiento del producto de la

gestación efectuado por un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su
representante legal de ser esta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como única
alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P. y el contenido del artículo 21 del Código
Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el
aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo
que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión
favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la
gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico resulta necesario constatar la
concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son:
a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.
El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de edad. En el caso de una menor
de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará su
representante legal.
No le falta razón a Roy Freyre cuando enseña que al requerirse el previo consentimiento de la mujer grávida,
indirectamente se está reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina,
unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces más
fuerte que el de su propia conservación.
b. El aborto debe presentarse como la única alternativa para salvar la vida de la embarazada o en todo
caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente
diferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la
gestante, dándose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una
gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa con su embarazo. Y segundo,
cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un
mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto físico o psíquico, el cual será determinado
expresamente por los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser permanente. Si se
llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma
gravedad, pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario.
c. También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico efectuado por dos o
más especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-A1ias Torres/ García
Cantizano cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error
médico.
d. Finalmente, el aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cualquier otra persona.
Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para configurarse el aborto necesario, pues de
faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales
el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su
consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos
médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la
embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del
cumplimiento de un deber de profesión, debidamente establecido en nuestro código sustantivo en el
artículo 30 inciso 8. Igual criterio exponía el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de
Lima, Víctor Prado Saldarriaga, cuando comentaba el Código Penal derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye el salvar la vida de la
gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede
suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe
obedecer a fines terapéuticos exclusivamente.
3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NECESARIO
Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal sustantivo, se concluye que el
fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la categoría
del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad
se va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan los requisitos o
circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto terapéutico, de ahí, su
importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catálogos penales.
Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado de necesidad justificante puro en lo
siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de impunidad sino solamente está
reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el médico, según sus conocimientos, puede
declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa convicción
practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además, el aborto terapéutico requiere el
consentimiento de la gestante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de
necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal.
Por su parte, Bramont-Arias Torres/García Cantizano indican que el supuesto previsto en el artículo 119 se
trata de una especial exención de responsabilidad por el aborto causado ante una situación de peligro para
la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrión. No obstante -
continúa- ello solo será posible en tanto que este preste su consentimiento, siendo este el dato que nos
impide identificar plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante,
donde la concurrencia del peligro justifica de por sí la directa intervención en aras de salvaguardar interés
preferente.
Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del
artículo 20 del Código Penal, pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos
constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian
e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma
independiente.
Compartimos posición con el profesor Luis Roy Freyre, cuando comentando el Código Penal derogado,
enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos
tratando, pues el inciso 3 del Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redacción, no permitía ampliar
la justificante en favor de terceros que actúan para solventar un conflicto entre intereses que son extraños a
su propia persona. No obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse impuesto la concepción
amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale.
4. CONFLICTO DE INTERESES
En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de
desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante,
reconocida como persona y la vida dependiente e incierta del producto de la gestación identificado como
esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recién comienza la vida humana.
Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en
el momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el Código Penal. El
fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a
denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en el hecho concreto
que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio,
etc.), que al que ocasiona un aborto. Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autónoma y
cierta de la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del
embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente diferenciables, situación
que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico desde
mucho tiempo atrás.
ARTÍCULO 120 INC. 1: ABORTO SENTIMENTAL O ÉTICO
l. TIPO PENAL
El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates doctrinarios, se encuentra
regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera siguiente:
El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o inseminación
artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados,
o investigados cuando menos policialmente.
Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por
haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros
términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su
libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y
tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto
ético al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial
no consentida y producida fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene
derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con
violencia física, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se
sostiene debe reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos,
debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel
constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional.
En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fundadas razones, sin embargo, haciendo
dogmática penal no podemos en esta oportunidad más que señalar y explicar los elementos constitutivos del
delito.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica
el aborto a una mujer que resultó en estado de gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su
caso, de una inseminación artificial no consentida, siempre que, en ambas situaciones, haya ocurrido fuera
del matrimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes
de la concepción no deseada.
De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuando practique maniobras abortivas sobre
una mujer que resultó embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o bajo amenaza por
persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el
cual debe haber sido cuando menos denunciado.
También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a práctica abortiva a una mujer que
resultó embarazada con ocasión de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del
matrimonio, es decir, cuando resulta la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a
una de las técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (IA), la cual que se realiza
inoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como
finalidad esencial la procreación. Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos
que no ha tomado en cuenta la otra técnica de reproducción humana asistida, conocida como fecundación
extra corpórea (FEC), la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el óvulo en una probeta para
después transferido al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practicó el aborto a una
mujer que resultó gestando a consecuencia de la técnica de la fecundación extra corpórea sin su
consentimiento, se subsumirá tal conducta al delito de aborto común y no del aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos,
policialmente, las causas que ocasionaron la gestación. Esto es, si se produce una violación sexual fuera del
matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el
caso poder practicarse el aborto privilegiado. La misma condición reza para la inseminación artificial no
consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho será calificado
como aborto común.
En suma, se entiende que, si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos
referidos, estaremos ante a un aborto agravado.
El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad

libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de
ningún modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar
cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano, pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la
vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.
La vida dependiente del producto del embarazo.
2.2. Sujeto activo
De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se concluye que cualquier persona puede
practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la
gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la embarazada
que prestó su consentimiento también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será
sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola, sea la que se
provoque el aborto.
2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una
violación sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminación artificial sin el consentimiento de la
gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo
penal. Así, en su forma peculiar, Javier Villa Stein enseña que el dolo debe estar acompañado de la
motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.
4. CONSUMACIÓN
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del
producto del embarazo no deseado.
La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

5. PENALIDAD
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses, situación que
conociendo nuestra administración de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar
por este delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no la policial, ya habrá
operado la figura de la prescripción de la acción penal.
ARTÍCULO 120 INC. 2: ABORTO EUGENÉSICO
l. TIPO PENAL
El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120 del código sustantivo en los
términos siguientes:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas,
siempre que exista diagnóstico médico.
Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo somete a práctica abortiva a
una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o
psíquicas.
Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el
nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden ser
portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre el prevenir la procreación de hijos defectuosos o
enfermos en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una
sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que
aquella conducta es punible.
Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe actuar después de conocer el
diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico
médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de
no contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica.
En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que muchas veces podía frustrarse
nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo
de la ciencia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez más remota. De ese
modo, se justifica que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto
después de diagnosticar graves males en el producto de la gestación.
Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la concepción deben ser
permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar claramente que la tara detectada es de imposible
curación. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la
práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido, carece de fundamento la
posición adoptada por Bramont-Arias Torres/ García Cantizano cuando refieren que el legislador ha dejado
abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha
señalado si esta afección debe ser perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos
casos en los que tales malformaciones sean curables.
Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le interesa proteger es la vida del producto
de la gestación, aun cuando sea probable que tiene graves taras física o mentales.
2.2. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta aquellas personas
inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta
clara, pensamos que, al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas
personas con posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se
pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.
2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la
existencia de un diagnóstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel
sufre graves taras incurables.
Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin
efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el
nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto mas no al eugenésico.
4. CONSUMACIÓN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se
produce la muerte del producto de la concepción. De haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquel,
sin obtenerlo, estaremos frente a la categoría de la tentativa.
La participación también es posible.
5. PENALIDAD
El agente de esta figura delictiva, de encontrársele responsable, será merecedor de pena privativa de
libertad no menor de dos días ni mayor de tres meses.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 1°.- La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, integridad moral, psíquica y física y al libre
desenvolvimiento de su personalidad. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.
CODIGO PROCESAL PENAL
Artículo 244.-
En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la
interrupción del mismo, las causas que lo determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan
para la determinación del carácter y gravedad del hecho.
(*) Artículo puesto en vigencia mediante el Artículo 1 del Decreto Ley Nº 25825, publicado el 09-11-92

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b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto.

2.1. Bien jurídico protegido

2.2. Sujeto activo

2.3. Sujeto pasivo

2.1. Aborto seguido de muerte

En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterintencional.

2.2. Bien jurídico protegido

2.3. Sujeto activo

2.4. Sujeto pasivo

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

2.2. Bien jurídico protegido

Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida

2.4. Sujeto pasivo

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

2.2. Bien jurídico protegido

Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida

2.3. Sujeto activo

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del

2.1. Bien jurídico protegido

2.2. Sujeto activo

2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación sin su

Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de

Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su

Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniquilamiento del producto de la

a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.

3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NECESARIO

El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad

2.1. Bien jurídico protegido

La vida dependiente del producto del embarazo.

2.2. Sujeto activo

2.3. Sujeto pasivo

La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

2.1. Bien jurídico protegido

2.2. Sujeto activo

2.3. Sujeto pasivo

La participación también es posible.

Artículo 1°.- La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, integridad moral, psíquica y física y al libre

desenvolvimiento de su personalidad. El concebido es sujeto de derecho en todo

CODIGO PROCESAL PENAL

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