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2015, en prensa.
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Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile.
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El fallo fue emitido por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, el 21 de octubre de 2014 (Rol 12938-2013).
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Publicado en: Actas de las XIII Jornadas nacionales de Derecho Civil, Universidad de concepción,
2015, en prensa.
I
LA DOCTRINA CONTENIDA EN
CRISTIAN FLORES TAPIA Y OTROS con MINERA LOS PELAMBRES 2014
No obstante lo anterior, según los habitantes del pueblo, la construcción del tranque
en el Valle Pupío (localidad próxima a Caimanes) produciría efectos lesivos para la
comunidad relativo a: (i) los derechos de aprovechamiento de aguas de los titulares
y usuarios ubicados aguas debajo del sector en que se ha permitido la construcción
del tranque; (ii) la intervención de los cauces naturales; (iii) el cambio en las fuentes
de abastecimiento de aguas; y (iv) la contaminación de los recursos naturales.
II.- Para el cumplimiento perentorio de dicha medida, es decir, para los efectos de
reponer el libre escurrimiento de las aguas del estero Pupío a la aludida
comunidad, la sociedad minera demandada “Los Pelambres S.A.” deberá proponer
al Tribunal de primera instancia, dentro del plazo de un mes, el plan de ejecución
de la obras necesarias para llevar a cabo ese cometido, las que podrán ejecutarse
por medio de la demolición o remoción, total o parcial, de la obra nueva
singularizada en el proceso -el muro de contención del referido tranque- que
embaraza y turba el goce del recurso hídrico a los habitantes del pueblo de
Caimanes, o bien, a través de otras obras principales o complementarias de las
indicadas, que sean idóneas para la consecución del propósito perseguido con la
acción intentada”.
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La segunda sala de la Corte de La Serena, integrada por los ministros Jaime Shertzer, Jaime Ugarte y Mario
Carvallo (mediante sentencia de 28 de agosto de 2013, rol 1326-2012), confirmó el fallo de primera instancia.
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(iv) El plazo de prescripción de un año corre desde el inicio de la obra (cons. 4).
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Adviértase que el fallo se dictó con el voto en contra de los ministros Andrea Muñoz y Ricardo Peralta, que
estuvieron por rechazar el recurso de casación con base en los siguientes argumentos.
(i) No concurren los presupuestos de la servidumbre de libre escurrimiento de aguas, por cuanto el embalse
de relaves El Mauro está construido en el predio dominante y, en consecuencia, la única prohibición que éste
tiene es la de no agravar la situación de los predios inferiores, sirvientes, haciendo maniobras que los
obligue a soportar una mayor cantidad de agua que la que naturalmente han de recibir. (Cons. 2).
(ii) No procede el recurso de casación en el fondo por infracción a normas de carácter reglamentario, según
lo sostiene el denunciante al señalar la vulneración de artículos relativos a un reglamento particular del
Ministerio de Minería. (Cons. 4).
(iii) No procede la demolición de la obra solicitada en la apelación del fallo de primera instancia atendido
que esto escapa a los fines de la denuncia de obra nueva, la cual precisamente tiene por objetivo la
suspensión de estas, mas no su destrucción. (Cons. 5).
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II.
LA FUNCIÓN DE ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
EN EL CONTEXTO NORMATIVO AMBIENTAL
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El reconocimiento constitucional generó un régimen cautelar (vía recurso de protección), que hasta la fecha
es el mecanismo que más se ha utilizado para resguardar el medio ambiente.
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Véase http://sea.gob.cl/sea/que-es-seia Según los datos del sitio, se trata de los principales instrumentos para
prevenir el deterioro ambiental es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este instrumento
permite introducir la dimensión ambiental en el diseño y la ejecución de los proyectos y actividades que se
realizan en el país; a través de él se evalúa y certifica que las iniciativas, tanto del sector público como del
sector privado, se encuentran en condiciones de cumplir con los requisitos ambientales que les son aplicables.
El SEIA entró en vigencia el 03 de abril de 1997. A 13 años de su aplicación, más de 10.000 proyectos o
actividades se han aprobado en el SEIA, lo que ha permitido que el país haya logrado un cambio sustancial en
la forma de construir el futuro, al poder prevenir los impactos que pueda generar las inversiones públicas y
privadas, o hacer que, cuando se generan impactos adversos significativos, exista una mitigación.
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La ley fue publicada en el Diario Oficial el 28 de junio de 2012.
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Cfr. art. 24 Ley 20.600, del mismo modo la Ley 20.417 establece un sistema de protección ambiental en el
art. 48.
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Por ejemplo, para daños causados por desarrollo de la energía nuclear (Ley 18.302, publicada en el Diario
Oficial el 02 de mayo de 1984); para daños causados por la aplicación de pesticidas (Decreto Ley 3.557,
publicado en el Diario Oficial el 09 de febrero de 1981); y para daños causados por el derrame de
hidrocarburos (Decreto Ley 2.222, publicado en el Diario Oficial el 31 de mayo de 1978).
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Un tratamiento histórico y comparado de esta institución puede verse en HUERTA MOLINA, José y
RODRÍGUEZ DIEZ, Javier, “Suspensión interdictal de obras nuevas. Desde la ‘operis novi nuntiatio’ hasta el
Proyecto de Código Procesal Civil”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, núm. XXXVIII, 1er Semestre, Valparaíso, 2012, pp. 343 – 392.
11
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado (Santiago, Imprenta Nascimento,
1932), IX, p. 535. En el mismo sentido ha resuelto la Corte Suprema, en RDJ., 3 (1905-1906) 1, p. 96; RDJ.,
55 (1958) 1, p. 279.
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En este contexto, y dada la posibilidad que abrió la Corte de que “cualquier persona
del pueblo” pueda proteger los “bienes nacionales de uso público” mediante la aplicación
del artículo 948 del Código Civil, se hace necesario coordinar las medidas que se puedan
adoptar en base a este régimen, con la operación del régimen preventivo-administrativo
encarnado en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
III.
ALCANCE Y CONDICIONES DE APLICACIÓN
DEL INTERDICTO DE OBRA NUEVA
El Código Civil regula unas hipótesis muy específicas de obra nueva (arts. 930 y
931), entendiendo que entran dentro de esta categoría: i) La obra que se trate de construir
sobre el suelo de que está en posesión; ii) Las obras que, construidas en el predio sirviente,
embarazan el goce de una servidumbre constituida en él; iii) Las construcciones que se
tratan de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre; y iv) Toda obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios.12 Pero además de
la normativa mencionada, existen otras hipótesis reguladas que se pueden proteger con esta
12
El código sustrae de esta acción las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio o para procurar la
limpieza de ciertos lugares (art. 930 inc. 2° y 3°), y los casos en que la perturbación se deba al ejercicio de
una servidumbre legítimamente constituida art. 947).
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acción como la contenida en el artículo 123 del Código de Aguas, que da derecho a pedir
que se deshagan o modifiquen las obras nuevas (como las estacadas, paredes u otras
labores) que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre
suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que
tienen derecho a aprovecharse de ellas.
Más complejo resulta admitir que la denuncia de obra nueva sirva para proteger
otros derechos reales puesto que, como ya se adelantó, el artículo 931 del Código solo hace
referencia a la servidumbre, lo que ha permitido que algunos autores aboguen por una
interpretación restrictiva.13 Sin embargo, la opinión que defiende que esta acción no sólo
procede en caso de verse embarazada una servidumbre, sino también para otros derechos
13
BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce (Comentario de
Jurisprudencia)”, en Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 9, Ed. Fundación Fueyo, Santiago, 2007, pp.
180-184. Las sentencias comentadas son la casaciones en el fondo pronunciadas el 11 de octubre de 2007 (rol
N° 4596-2006) y el 21 de noviembre de 2007 (rol N° 1900-2006). También puede verse una postura crítica en
AMUNÁTEGUI, Carlos, “No siendo contra derecho ajeno: hacia la formulación de una teoría de las inmisiones
en nuestro Código Civil,” en Revista Chilena de Derecho, vol. 36, núm. 3, (2009), pp. 505-525.
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reales, tales como el usufructo, el uso y la habitación ha sido defendida por la doctrina
clásica chilena,14 y es la posición que la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de
sustentar en varias ocasiones, incluyendo el caso Cristian Flores Tapia y otros con Minera
Los Pelambres 2014 que nos ocupamos.
(ii) Protección del uso de bienes públicos y otros intereses colectivos (recursos
naturales) mediante la denuncia de obra nueva
Se ha sostenido que, mediante una interpretación que armoniza las reglas de la
denuncia de obra nueva y la reglas de la acción popular “en favor de los caminos, plazas u
otros lugares públicos…” (art. 948), encontraría protección el derecho a usar con seguridad
14
Según el estudio de HUERTA MOLINA, José y RODRÍGUEZ DIEZ, Javier, ob. cit., p. 346, esta opinión
comienza con FABRES, José Clemente, Instituciones de Derecho civil chileno (Valparaíso, Imprenta del
Universo de G. Helfmann, 1863), p. 308, n. 51, y se mantiene en la doctrina posterior. En este sentido LIRA,
José Bernardo, Prontuario de los Juicios o tratado de procedimientos judiciales i administrativos con arreglo a
la legislación chilena (5ª edición, Santiago, Librería Central de Mariano Servat, 1895), I, p. 364, nota (ee);
CLARO SOLAR, Luis, cit. (n. 1), IX, p. 551; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo - SOMARRIVA, Manuel -
VODANOVIC, Antonio, Tratado de los derechos Reales (6ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2005), II, p. 380.
15
Cfr. PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Editorial jurídica de Chile,
2006, pp. 545 y ss.
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bienes nacionales de uso público entre los que se comprenderían los recursos naturales.16
Sin embargo, esta posición es rechazada por un sector de la doctrina que sostiene, por una
parte, que la acción popular del 948 “tradicionalmente ha sido entendida como un caso de
denuncia de obra ruinosa”; y, por otra, que la enunciación de bienes de uso público que
efectúa el artículo 948 es exhaustiva, de modo que no puede entenderse comprensiva de los
recursos naturales.17
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afirma que “la Ley de medio ambiente ha sido muy cuidadosa al definir la titularidad de
las acciones de reparación del daño ambiental, esto es, el daño que no afecta intereses del
actor; y, desde luego, ha rechazado la idea de una acción popular en la materia […] se
sigue que introducir una interpretación extensiva de la norma del artículo 948, que
tradicionalmente ha sido entendida como un caso de denuncia de obra ruinosa, resulta
contradictoria en virtud del principio de especialidad, con el ordenamiento legal
establecido precisamente en materia ambiental”.20
Lo anterior, dado que el sistema chileno no cuenta con un régimen cautelar que
permita cumplir eficientemente con el mandato constitucional de “preservar la
naturaleza”. Y ello es así, porque la Ley de Bases del Medio Ambiente tiene un marcado
carácter reactivo ante el daño. No contempla medidas cautelares propiamente hablando,
puesto que la adopción de cualquier medida requiere que se haya iniciado un procedimiento
administrativo sancionador. Por su parte, igualmente ineficiente resultan las medidas
cautelares conservativas o innovativas contempladas en el artículo 24 de la Ley 20.600 que
crea los Tribunales Ambientales, pues se trata de acciones precautorias accesorias a la
acción de reparación del daño ambiental que, por lo mismo, solo de manera indirecta
cautelan el medio ambiente. Y, por último, porque la aparición de la jurisdicción ambiental
ha llevado en la práctica a la muerte del recurso de protección que antaño sirvió como un
eficaz medio de cautela del medio ambiente, no obstante su reducido plazo de prescripción
y el requisito de ilegalidad del acto sobre el que tanta tinta se ha vertido.21
20
Ídem.
21
Sobre este último punto cfr. ZÚÑIGA URBINA, Francisco, A propósito de la ‘agonía’ o ‘muerte’ del recurso
de protección ambiental”, en Revista de Derecho. Escuela de Postgrado, n° 7, Universidad de Chile, Santiago,
2015, pp. 15 a 42.
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IV.
INTERACCIÓN ENTRE EL SISTEMA PREVENTIVO/CAUTELAR DEL CC. Y EL SISTEMA
PREVENTIVO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
22
Cfr. PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, 4ª ed., Editorial Jurídica de
Chile, 2006, P. 2421 y 242.
23
Según DELGADO, ob. cit., p. 920, la forma mediante la cual consagró Bello la acción popular (una sola
norma, art. 948), permite distinguir varios casos en que opera la popularidad, aunque, “dado que la
legitimación se funda en el uso común de los Bienes, ella debiese recaer entonces en el tipo de uso público
(por ejemplo, de tránsito, recreacional, turismo, de riego, pesca, etc.) que fue objeto de perturbación o
despojo”.
24
El sistema de evaluación ambiental parte de la idea de que los proyectos o actividades pueden afectar al
medio ambiente, y que en caso de que estos produzcan impactos, los titulares deben reparar, compensar o
mitigar dichos impactos al medio ambiente. Genera un derecho a desarrollar actividades que impactan el
medio ambiente (dañan “suavemente” al medio ambiente) respecto de la cual el titular se debe hacer cargo a
través de las medidas que le impone la autoridad.
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Publicado en: Actas de las XIII Jornadas nacionales de Derecho Civil, Universidad de concepción,
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Es por lo anterior que en los casos ambientales que más revuelo han generado, la
principal defensa de los promotores estriba en recalcar que ellos “han obtenido todos los
permisos y autorizaciones que el sistema le ha requerido”. Desde el punto sistémico, se
debe reconocer que el detener momentánea o definitivamente un proyecto que se ha
sometido al SEIA, mediante un procedimiento que se sustenta ante un juez de letras, revela
un cierto grado de incongruencia. Por lo anterior, un análisis dogmático debe ir despejando
las hipótesis en el que el procedimiento cautelar del art. 948 del código Civil puede
interactuar con el sistema administrativo de prevención.
No se discute que este sistema cautelar del Código Civil puede utilizarse “sin
problema” en todos aquellos supuestos en que el proyecto no se sometió al procedimiento
reglado por el SEIA. El problema está entonces en los proyectos que obtuvieron
previamente una Resolución de Calificación ambiental (RCA) favorable.
A primera vista podría pensarse que frente a los proyectos que se sometieron al
SEIA y que obtuvieron una RCA favorable no deberían prosperar las medidas cautelares,
pues de alguna manera, este procedimiento garantiza el nivel de protección ambiental
aceptado socialmente. Sin embargo, la idea recién expuesta solo es aceptable si el
específico daño que se trata de prevenir fue efectivamente avizorado por el sistema; y si el
procedimiento se llevó a cabo de una manera transparente e imparcial.
Así las cosas, nos parece que el sistema cautelar del Código Civil (en especial, el
interdicto de obra nueva) puede utilizarse en tres hipótesis:
En segundo lugar, en los casos en los que el proyecto que ha pasado pero que en
fase de ejecución producen riesgos e impactos al medio ambiente que no pudieron ser
evaluados durante el procedimiento.26 Como se sabe, el SEIA analiza los proyectos en
25
El artículo 10 de la Ley N° 19.300, o Ley de Bases Generales del Medio Ambiente establece el catálogo de
proyectos o actividades que deben someterse al SEIA, lo que se complementa con la regulación del
Reglamento SEIA que delimita por magnitud del proyecto si se debe ingresar o no.
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La evaluación ambiental se construye sobre la base de la Línea de Base que es la fotografía actual de los
componentes ambientales antes del proyecto (tanta agua, así corre el viento, que animales viven, etc) y de
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abstracto, es decir, antes de que se mueva el primer metro de tierra. Por ello es frecuente
que con la ejecución se develen impactos distintos a los considerados en la evaluación, o
impactos con un comportamiento diverso al evaluado.27
En tercer lugar, pensamos que también podría utilizarse los interdictos en los casos
en que se cuenta con las diversas autorizaciones administrativas, pero se evidencia algún
tipo de fraude en su tramitación/consecución. Y es que, aunque la prevención siempre fue
una función reservada al Derecho Administrativo, la insuficiencia de los poderes de control
de la Administración hace que los instrumentos del derecho privado, sean llamados a tomar
la posta de la prevención de los daños.28
V.
ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS
1. Desde el punto de vista cautelar, la función que cumple el sistema de los interdictos
posesorios del Código Civil es equivalente a la que cumple el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental. Por lo mismo, si el proyecto de que se trate ha
obtenido una Resolución de Calificación Ambiental Favorable (a salvo los casos de
que se avizoren nuevos daños o que se observe algún tipo de fraude en su
obtención), no debería poder detenerse mediante la interposición de estos
interdictos.
modelaciones acerca de cómo deberían comportarse los componentes ambientales con la presencia del
proyecto.
27
Un buen ejemplo es lo que sucedió en el caso Celco Valdivia, cuando la Empresa Celco vertió sus residuos
líquidos del proceso de la celulosa al Río Cruces, lo que provocó la muerte del Luchecillo, alimento principal
de los cisnes de cuello negro. En la Resolución de Calificación Ambiental que habilitó su operación, nada se
decía acerca de un posible impacto al Luchecillo.
28
SEGUÍ, Adela, Prevención de los daños y tutela inhibitoria en materia ambiental, en Lorenzetti, Ricardo
Luis, Derecho Ambiental y daño (Buenos Aires, La Ley, 2009), p. 103.
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3. No hay razones de peso para sustraer al interdicto posesorio de obra nueva del
régimen popular que ordena el artículo 948 del Código Civil, por lo que el mismo
puede ser utilizado por cualquier persona del pueblo para defender bienes públicos
entre los que se pueden encontrar recursos naturales que entran dentro del concepto
de medio ambiente.
5. Como los interdictos posesorios son cautelares de urgencia, para el caso en que se
acojan respecto de proyectos que cuentan con una RCA favorable, lo ideal es que se
ordene el reingreso al SEIA. Para esto, una buena vía para el juez puede ser el
artículo 25 quinquies de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.29
29
“Artículo 25 quinquies.- La Resolución de Calificación Ambiental podrá ser revisada, excepcionalmente,
de oficio o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las variables
evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o
medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con
el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.
Con tal finalidad se deberá instruir un procedimiento administrativo, que se inicie con la notificación al
titular de la concurrencia de los requisitos y considere la audiencia del interesado, la solicitud de informe a
los organismos sectoriales que participaron de la evaluación y la información pública del proceso, de
conformidad a lo señalado en la ley Nº 19.880.
El acto administrativo que realice la revisión podrá ser reclamado de conformidad a lo señalado en el
artículo 20.”
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