FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS

“Contrato de Maternidad Subrogada como Garantía del

Derecho de Familia de las Mujeres Infértiles en el Distrito de
Independencia, 2018”

PRESENTADO POR:

ASESOR

LIMA, PERÚ

2017

1
 INTRODUCCIÓN

La investigación comienza a desarrollarse con una introducción sobre la

importancia que tiene regulación de los vientres de alquiler y tiene por objetivo la
importancia de la regulación de los vientres de alquiler en el derecho de familia
en el Perú.

La problemática actual entre el Derecho y el avance de la ciencia, ha obligado a

adaptar los conceptos jurídicos tradicionales, para brindar soluciones a los
problemas contemporáneos. La filiación, maternidad y paternidad, con la
aparición de los convenios de alquiler del vientre o mejor dicho la maternidad
subrogada, obligan a ampliar la conceptualización de dichas definiciones.

Sin embargo la investigación biológica ha tenido un importante desarrollo en las

últimas décadas, ante lo cual la sociedad ha respondido con asombro. Las
ciencias biológicas en materia reproductiva han permitido solucionar problemas
de fertilidad mediante técnicas artificiales. De ahí que se sostenga que: En los
últimos años, la ciencia ha realizado grandes avances en el conocimiento de los
mecanismos que intervienen en la fertilidad y, con el aporte de la tecnología, han
aparecido nuevas metodologías que otorgan posibilidades concretas de
tratamiento hasta hace poco inimaginables

2
 INDICE

Carátula.

Introducción.

CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

1.1 Descripción de la realidad problemática.

1.2 Delimitación de la investigación.
1.2.1. Delimitación social.

1.2.2. Delimitación espacial.

1.2.3. Delimitación temporal.

1.2.4. Delimitación conceptual.

1.3 Problema de investigación.

1.3.1 Problema general.
1.3.2 Problemas específicos.
1.4 Objetivos de la investigación.
1.4.1 Objetivo general.
1.4.2 Objetivos específicos.
1.5 justificación de la investigación.
1.6 Limitaciones de la investigación.
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO.

2.1 Antecedentes del estudio de investigación.

2.2 Bases legales.
2.3 Bases teóricas.

2.4 Definición de términos básicos.

CAPITULO III: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.
3.1 Hipótesis general.
3.2 Hipótesis específica.
3.3 Variables.

3.3.1 Definición conceptual de variables.

3.3.2 Definición operacional de las variables (operacionalizacion).
CAPITULO IV: METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.

4.1 Diseño de la investigación.

3
4.2 Tipo y nivel de la investigación.

4.3 Enfoque de la investigación.

4.4 Método de la investigación.
4.5 Población y muestra.

4.6 Técnicas e instrumentos de recolección de datos.

4.4.1 Técnica.
4.4.2 Instrumentos.
4.4.3 Criterios de validez y confiabilidad de los instrumentos.
CAPITULO V: ADMINISTRACIÓN Y PROYECTO DE INVESTIGACIÓN.
5.1 Recursos.
5.1.1 Humanos.
5.1.2 Económicos.
5.1.3 Físicos
5.2 Presupuesto
5.3 Cronograma de actividades
FUENTES DE INFORMACIÓN
ANEXO
Anexo: 1 matriz de consistencia
Anexo: 2 instrumentos: guía de entrevista

Anexo: 3 validación de experto. Ficha de validación del instrumento. Juicio de

experto (2 fichas)

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 CAPITULO I:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

En el mundo la Subrogación de vientres in vitro homólogos tienen leyes que

permiten acuerdos de maternidad subrogada y en otros están prohibidos
cualquier uso de subrogación en absoluto. Sin embargo, existe un pequeño
número de territorios y estados donde la maternidad subrogada comercial está
permitida por ley. Países en los que la subrogación es comercial

Uno de los casos más resonantes fue el denominado ―Baby M‖ ocurrido en

1985 cuando el matrimonio Stern contrató con Mary Whitehead, la gestación
para ellos de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del
señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre
portadora, de no crear una relación materno-filial con él bebe, y la obligación de
abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto presentaba anomalías.
La contraprestación ofrecida era de US$ 10.000. El 27 de marzo de 1986 se
produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (además, dueña del
óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y, el señor Whitehead procedió
a reconocer a la niña como hija suya. La madre gestante aducía no poder
desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiátrico

5
determinó que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato
no había sido dado con pleno conocimiento de la situación y de las
consecuencias El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó
la custodia de la niña al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido.
Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el Tribunal Supremo del
estado procedió a la revocación del fallo declarando la nulidad del contrato,
aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de
las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-
económicas para Baby M. Luego de diez años, la Corte reconoció a Mary como
madre biológica y se le concedió un derecho de visita. En 1982, en Francia el
doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de
Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres
subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó
un niño para su hermana gemela que

Padecía esterilidad.2 En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser
madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del
marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones
realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de
14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la
denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera
bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera.
Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser
entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de
adopción.

A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a
los donantes de esperma u óvulos reclamar el estado de paternidad o
maternidad.4 En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de
salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre
de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto
del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que
la legislación nipona prohíbe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma debió
viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17

6
óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una
mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron
aproximadamente a 80.000 dólares.

Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma

autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso,
nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su
aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo,
aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método
de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de
encontrar una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este
cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federación de Médicos
Italianos, sancionaba un código deontológico que prohibió expresamente la
―maternidad subrogada‖. Ante esta circunstancia, y debido al vacío legislativo
en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que los
embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición
aduciendo que la intervención se llevaba a cabo ―por amor y no por dinero‖ y
porque los embriones ya hacía cuatro años que estaban congelados. No
obstante, según la ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta
mujer procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán
adoptarlo.

Asi mismo Varsi. (2008) Decía que al no estar tipificado en la ley ―este hecho
de la maternidad sustituta, no es ilícito, ni delito, ni falta, es más bien un vacío
normativo y jurisprudencial‖.

En el Perú, uno de los problemas latentes y que aún no está regulado

específicamente, e incluso no se encuentra plasmado en el código civil de
nuestra constitución es el caso de la maternidad subrogada. Por ello, en el Perú
debe legalizarse el embarazo subrogado bajo ciertas normas y en casos
específicos, dando muchas herramientas jurídicas necesarias para que exista
seguridad con las parejas y las partes que intervienen en este asunto

Actualmente el tema de las técnicas de reproducción asistida, se encuentra en

un punto histórico clave en el país ya que la cuestión fue llevada ante la Corte

7
Interamericana de Derechos Humanos, no solo con la intención de requerirle al
país que legisle sobre este asunto

Para nuestra materia de estudio va considerarse en la subrogación de vientres

porque consideramos que va con la moral, la ética que representa a nuestra
sociedad y lo hace con el fin suplir la infertilidad.

Rodríguez (2012) Señala que en nuestra legislación peruana se necesita regular

los convenios de subrogación de vientres inseminados in vitro homologo, porque
estas situaciones se están dando con mucha frecuencia y se necesita de una
legislación que proteja a las personas que realicen los convenios de subrogación
de vientres homologa. No se puede dejar sin amparo legal, porque ello permitiría
que se realice un abuso en perjuicio de la buena fe de las buenas costumbres.
Por su naturaleza jurídica la maternidad subrogada es un acto jurídico en el cual
interviene como característica principal la voluntad, ya que sin esta no se podría
desarrollar el contrato; es por el consentimiento entre personas que la madre
subrogante acuerda con la madre subrogada ayudar a la gestación la nueva vida.
Así la maternidad subrogada se basa en una decisión libre de las personas de la
cual nacen derechos; es decir, lo que buscan la paternidad al cumplir su objetivo
de poder ser padres y transmitir su material genético y la madre portadora que
busca ayudar al prójimo. La sociedad avanza cada vez más rápido y es necesario
que nuestras leyes avancen a su ritmo, con la finalidad de impedir un vacío legal.

1.1 DELIMITACION DE LA INVESTIGACIÓN

1.1.1 Delimitación social: El situación social que actualmente surge en

nuestro país, radica en el hecho de las prácticas ilegales sobre los vientres
de alquiler y respecto a este proyecto de tesis propondrá una regulación.

8
 1.1.2 Delimitación espacial: En este trabajo de investigación, de los
distintos operadores de justicia de Lima, sean estos Jueces Superiores,
Fiscales Provinciales y/o Abogados Litigantes.

1.1.3 Delimitación temporal: El estudio se realizará en el año 2018 y

tendrá fin en el año 2018.

1.1.4 Delimitación conceptual: En la presente investigación se

desarrollara la importancia de regular los vientres de alquiler o maternidad
subrogada como garantía de Derecho de Familia de las mujeres infértiles
en el Distrito de Independencia, 2018.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.2.1 Problema General:

¿Cuál es la importancia del contrato de maternidad subrogada como
garantía del Derecho de Familia de las Mujeres infértiles en el distrito de
Independencia, 2018?

1.2.2 Problemas Específicos:

¿Cuáles son los tipos de reproducción asistida en la regulación de los
vientres de alquiler en el derecho de familia de las mujeres infértiles en el
distrito de Independencia, 2018?
¿Cuáles son las obligaciones de las partes en la regulación de los
vientres de alquiler en el derecho de familia de las mujeres infértiles en
el distrito de Independencia 2018?

¿De qué manera la filiación estará relacionado con la regulación de los

Vientres de alquiler como garantía en el derecho de familia para mujeres
infértiles en el distrito de Independencia 2018?

1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo General:
9
 Determinar la importancia de la regulación del contrato de maternidad
subrogada como garantía al derecho de familia de las mujeres infértiles
en Independencia, 2018.

Objetivos Específicos:

Describir los tipos de reproducción asistida en la regulación de la

maternidad subrogada como garantía al derecho de familia de las mujeres
infertiles en el Derecho de Familia en Independencia, 2018

Establecer las obligaciones de las partes en la regulación de la maternidad

subrogada de las mujeres infértiles en el Derecho de familia en
Independencia 2018.

1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Se necesita regular en nuestra legislación peruana los convenios de subrogación

(vientres de alquiler) , porque estas situaciones se están dando con mucha
frecuencia y se necesita de una legislación para las personas que realicen los
convenios de subrogación de vientres. Con La finalidad de contribuir a solucionar
el problema de práctica ilegal de alquiler de vientre y la violación de los derechos
humanos de los niños que nacen mediante este sistema de contratación.

La legalización de alquiler de vientre en el Perú es una alternativa de solución

jurídica al problema de práctica ilegal de maternidad subrogada a que se vienen
sometiendo las parejas matrimoniales o en convivencia propia que por infertilidad
se ven imposibilitados de tener sus propios hijos con material genético.

1.5 DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

10
La escaza información nacional de autores, acerca de este tema, El no
conocimiento de otros idiomas distintos del español e inglés para recopilar
información importante en mi trabajo, como los antecedentes, entre otros puntos.

Las retracciones que se presentaron para formular esta investigación son, La

escaza información nacional de autores, acerca de este tema, El no
conocimiento de otros idiomas distintos del español e inglés para recopilar
información importante en mi trabajo, como los antecedentes, entre otros puntos.
Y el poco número de autores nacionales reconocidos que hayan escrito sobre
el tema

11
 CAPÍTULO II:

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes del estudio de investigación

Antecedentes Internacionales

Quincosa (2010) México en la investigación denominada ―Análisis Sobre

La Importancia De Legislar La Reproducción Asistida En México‖ El
presente trabajo se realizó por una problemática: la cual se basa en la
urgente necesidad de subsanar en nuestro país el vacío jurídico existente
acerca de la regulación de la reproducción asistida en el ámbito del
derecho de familia, toda vez de que la sociedad mexicana no se ha visto
ajena a la utilización de dichas técnicas. En el caso de México, cada año
miles de parejas se someten a prácticas de reproducción asistida y han
surgido clínicas, algunas con la autorización sanitaria correspondiente
otras no, donde utilizan estos métodos, lo que trae consecuencias en el
ámbito familiar, originadas según el tipo de técnica practicada (homóloga
o heteróloga).Con el objeto de subsanar en nuestro país el vacío jurídico
existente acerca de la subrogación materna. Fue desarrollada para el
enfoque de evaluación cualitativa, tipo de investigación descriptivo diseño
no experimental. La investigación

12
arribó a las siguientes conclusiones: El avance y desarrollo de la ciencia
ha crecido a pasos inimaginables, y ha invadido los aspectos más
insospechados de la esfera humana, de tal modo que el desarrollo de la
humanidad ahora puede basarse en la denominada reproducción asistida,
así mismo replantear conceptos como la filiación, y, actualmente, hasta el
de la maternidad, en el que es imprescindible tratar a la reproducción
asistida como una realidad actual, que en otras naciones, en el ámbito
jurídico, ya ha traído serios conflictos, los cuales han podido ser resueltos
gracias a leyes existentes; pero que en nuestro país, desde el punto de
vista legislativo, su importancia se ha dejado a un lado, como si esto fuera
asunto ajeno a la realidad. Por lo que resulta urgente analizar y, sobre
todo, legislar en estos temas.

Orbea (2012) Ecuador en la investigación denominada ―Derechos

Contenidos En La Maternidad Subrogada Gestacional‖ El presente trabajo
representa; La problemática actual entre el Derecho y el avance de la
ciencia, ha obligado a adaptar los conceptos jurídicos tradicionales, para
brindar soluciones a los problemas contemporáneos. La filiación,
maternidad y paternidad, con la aparición de los convenios de alquiler del
vientre o mejor dicho la maternidad subrogada, obligan a ampliar la
conceptualización de dichas definiciones. Así la Maternidad Subrogada
Gestacional ha ido más allá de la normativa ecuatoriana y se encuentra
actualmente Así la Maternidad Subrogada Gestacional ha ido más allá de
la normativa ecuatoriana y se encuentra actualmente como una práctica
ilícita, fuera del control y regulación estatal. Por lo cual, constituye un
imperioso reto, el análisis de esta nueva forma de maternidad, para tratar
de entenderla y en lo posible establecer su alcance y efectos. Con el
objeto de regular situaciones complejas que acontecen diariamente a
espaldas del Derecho. Fue desarrollada para el enfoque de evaluación
cualitativa, tipo de investigación descriptivo diseño no experimental. Con
una muestra que La maternidad subrogada se manifiesta públicamente en
1975, en California Estados Unidos en dicho año se solicitaba por medio
de la prensa escrita, el servicio de

13
vientre de alquiler por el cual se ofrecía una gratificación; es por eso que,
este tema se analiza a partir de los años setenta en los cuales empiezan
las primeras investigaciones y experimentos. En la antigüedad podemos
mencionar casos de maternidad subrogada, se considera que el primer
caso citado en la historia tuvo lugar en Canaán, fue Sarai, la esposa de
Abram, quien era estéril y para darle descendencia a su esposo le ofreció
su esclava Agar. Abram aceptó y con 86 años de edad concibió un hijo
Ismael. Se considera que el primer paso para la genética y ciencia médica
fue en 1677, con el inventor del microscopio Antoni Van Leeuwenhoek,
quien con su invento fue el primero en observar espermatozoides.
Posteriormente en 1790, John Hunter destacado médico recogió
precariamente semen y realizó insipientemente la primera inseminación
artificial, de dicho experimento. Se comenta que nació un niño saludable.
Artíficamente en el año de 1890 se realizó la primera FIV (Fecundación In
Vitro) de embriones de conejos, insertados en una coneja subrogada
gestacional. A finales del siglo XIX el obstetra Victorin Gruzdev elaboró el
esbozo general de la transferencia simultánea de gametos a la trompa de
falopio, después de haberla probado en conejos. Basados en dichos
estudios y con el avance de la tecnología, en la Universidad de Harvard
se fecundó dentro de un laboratorio un óvulo humano, que fue un éxito.
En 1976 se abre una de las primeras clínicas de fertilidad a cargo del
abogado Noel Keane, que para 1988 decía habían nacido 302 niños
gracias a la maternidad subrogada. En el año de 1986 nace
confidencialmente en Michigan Estados Unidos, la primera niña producto
de la maternidad subrogada gestacional. Los Estados Unidos se conocen
15 casos de madres subrogadas que se han negado a entregar a sus
hijos, siendo el caso más conocido ―Baby M‖.La investigación arribó a
las siguientes conclusiones: La aplicación de instituciones antiguas del
derecho para resolver problemas nuevos como la Maternidad Subrogada
produce soluciones confusas, por lo cual nace la necesidad de una
regulación legislativa apta para los casos de maternidad subrogada
gestacional. Imperiosamente se requiere la intervención de Estado en
la voluntad,

14
previniendo situaciones y estableciendo normas y principios, para evitar
la vulneración de derechos, sin detener el ejercicio de la procreación;
resguardando el interés y bienestar de los intervinientes, cautelando los
valores culturales y evitando esta práctica al margen de la ley. A pesar
que la norma jurídica no puede regular todas las circunstancias sociales
debería abarcar lo imprescindible para poder controlar a la sociedad, así
mismo el vacío legal en ésta materia constituye un peligro; la legislación
ecuatoriana debería regular las nuevas realidades y sus consecuencias

Carbajal (2014) Argentina en la investigación denominada ―Análisis de la

maternidad subrogada en argentina. Una mirada extensiva a países de
América Latina‖; El presente trabajo se realizó por una problemática: en
las últimas décadas, existiendo cambios que han transformado
radicalmente el modo en que vivimos debido a la infertilidad y que se
encuentra latente en nuestra sociedad pero de forma silenciosa debido a
su falta de regulación Con el objeto de permitir la maternidad a personas
que de otro modo no pueden hacerlo.Fue desarrollada para el enfoque de
evaluación cualitativa, tipo de investigación descriptivo diseño no
experimental. La investigación arribó a las siguientes conclusiones: A
partir de lo expuesto el presente trabajo se podría concluir que toda
persona que lo desee sin discriminación de sexo u orientación sexual,
posee derecho a acceder a la Maternidad subrogada siempre que posea
los recursos económicos para hacerlo, sin embargo debemos recordar
que lo descrito en este trabajo no es un escenario únicamente Argentino,
es un denominador común en el resto de los países analizados en donde
existieron proyectos de ley. En dichos países las maternidad subrogada
existe haya o no regulación. Sin embargo si el objetivo es incorporar la
maternidad subrogada como contrato resulta necesario estudiar la
legalidad de objeto contractual y los elementos del contrato
exhaustivamente, si se resuelve la prohibición de tal práctica se regularía
sin mayores conflictos

15
Antecedentes Nacionales

Pérez (2015) en la investigación denominada ―Presupuestos Éticos Y

Jurídicos Mínimos Que Se Deben Tener En Cuenta Ante Una Inminente
Regulación De Técnicas De Reproducción Asistida En El Perú‖ El
presente trabajo se realizó con la problemática; de la infertilidad la que
hace buscar soluciones para concebir un hijo de forma artificial. Las
técnicas de reproducción asistida (TRA) se presentan como una opción
muy atractiva y la solución perfecta al problema de la infertilidad. No
obstante, el panorama mundial es desalentador en cuanto a la posibilidad
de tener hijos. Así un informe de la Organización Mundial de la Salud
(OMS) emitido a inicios del 2013 asegura que en el mundo hay casi 50
millones de parejas infértiles con objetivos específicos: i) analizar la
regulación jurídica peruana en relación a la vida prenatal; ii) examinar el
alcance de la regulación del artículo 7 de la Ley General de Salud y iii)
definir los lineamientos ético-jurídicos básicos para la defensa de la vida
prenatal. La investigación se ha realizado en base a una investigación
cualitativa, referida al método de investigación usado principalmente en
las ciencias sociales, como el Derecho, con la que se busca identificar la
naturaleza profunda de las realidades o del problema a tratar, así mismo
explicar las razones de los diferentes aspectos de tal comportamiento e
investigar el por qué y el cómo se tomó una decisión sobre un punto
específico. Diseño no experimental. La investigación arribó a las
siguientes conclusiones: En nuestro país, científica y jurídicamente, la
persona humana obtiene protección desde la concepción garantizando
sus derechos, esto es, reconoce el derecho a la vida e integridad física
desde su inicio, el derecho de sucesión, etc. Esta protección se aprecia
tanto en la norma fundamental (Constitución) como en leyes de menor
rango.

Canessa (2011), en la investigación denominada ―La Filiación en la

reproducción humana asistida‖; Esta tesis centra su atención en tratar de
establecer y dilucidar la problemática jurídica que se plantea en nuestra
16
legislación civil en torno a la nueva clase de Filiación surgida en la
Reproducción Humana Asistida; con el objetivo de fijar las cualidades del
problema.; Fue desarrollada para el enfoque del Perú cualitativo, tipo de
investigación descriptivo, diseño no experimental; con una muestra
Respecto a la fecundación in vitro también denominada Fecundación
Extrauterina, artificial, extracorpórea o en laboratorio, podemos afirmar
que es una técnica por medio de la cual se provoca fuera del cuerpo de la
mujer, el encuentro de un óvulo con un espermatozoide para dar como
resultado un embrión, el que será implantado en el útero de la mujer o en
el de una tercera persona. Se atribuye a Merkin y Rock ser los primeros
que utilizaron este método para fertilizar con espermatozoides un ovocito
extraído de la trompa. Con el nacimiento de Louise Joy Brown se produjo
una gran conmoción en la humanidad que dio lugar a que otras parejas,
que se encontraban en la misma situación que los Brown, quisieran
someterse a este procedimiento. Las fecundaciones "in vitro" continuaron
realizándose y el jurista se encuentra hoy frente a una realidad que debe
ser objeto de un tratamiento jurídico adecuado

La investigación arribo a las siguientes conclusiones; actualmente, El

Derecho como ciencia y creación social no es inmutable, inmodificable,
inamovible, sino es variable y dinámico en esencia. Sin embargo se
advierte que el Derecho no avanza a la par con el vertiginoso avance
científico y tecnológico desarrollado por las ciencias biomédicas, dándose
por ello una suerte de asincronismo entre el Derecho y la realidad, no
regulándose esta de manera inmediata

Jiménez (2010), en la investigación denominada ―Legalización De La

Contratación De Alquiler De Vientre Con Subrogación Materna En El
Perú‖; abordó la problemática de alquiler de vientre con subrogación
materna en la doctrinaria, la jurisprudencia, la legislación y la opinión
pública de la sociedad peruana; El análisis de estas instituciones jurídicas
tuvo como objetivo proponer las bases teórico-doctrinarias adecuadas
para legalizar la contratación de alquiler de vientre con
17
subrogación materna en el Perú, con la finalidad de contribuir a la falta de
legislación apropiada sobre alquiler de vientre, que permita proteger el
derecho de los niños que nacen mediante esta modalidad de contratación,
cuando la mujer contratada para gestar el nacimiento de la criatura se
niega a entregarlo a sus padres genéticos, quedándose con el hijo y con
el pago recibido, sin que los contratantes puedan accionar jurídicamente
en su contra, por vacío legal. La investigación es de tipo descriptivo-
explicativa, ex post facto. Se utilizó el diseño no experimental-transversal
de tipo explicativo. Es no experimental, porque se ha realizado sin
manipulación de las variables. Se ha observado el fenómeno social
estudiado en su estado natural, tal como se manifiesta, para luego de su
descripción hacer la explicación pertinente. El diseño muestra aplicado ha
sido no probabilístico e intencionado, realizado con cuidadosa y
controlada elección de los sujetos representativos con características
especificadas preestablecidas, y criterios de inclusión y exclusión. El
tamaño de la muestra en la doctrina estuvo conformado por las tres teo-
(18) rías que sustentan la subrogación materna: Teoría de la intención,
Teoría de contribución genética, y la Teoría del mejor interés del menor;
por la legislación de 10 estados que han legalizado la subrogación
materna; por 10 casos de jurisprudencia internacional de alquiler de
vientre; y por 100 representantes de las instituciones más representativas
de la sociedad civil organizada. RESULTADOS De los resultados de la
investigación, consideramos importante destacar los siguientes: 1. Existe
un vacío legal en la legislación peruana sobre la contratación de alquiler
de vientre con subrogación materna. El código civil peruano de 1984 no
contempla la subrogación materna ni la nueva teoría del parentesco
genético La investigación permitió arribar a los siguientes conclusiones: 1)
En el Perú, la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna
se realiza ilegalmente, vulnerando los derechos fundamentales de las
personas por falta de una legislación apropiada; 2) En la legislación y
jurisprudencia extranjera de diversos países, sí se encuentra legalizada la
contratación del alquiler de vientre con subrogación materna; 3) La
legalización extranjera sobre alquiler de

18
 vientre con subrogación materna, se sustentan en las teorías de la
intención, del mejor interés del menor, y la contribución genético; 4) La
jurisprudencia internacional sobre alquiler de vientre es abundante,
evidenciada en los casos: ―Bybe M‖ Así mismo La legalización de
alquiler de vientre en el Perú es una alternativa de solución jurídica al
problema de práctica ilegal de maternidad subrogada a que se vienen
sometiendo las parejas matrimoniales o en convivencia propia que por
infertilidad se ven imposibilitados de tener sus propios hijos

2.2. Bases legales

La Ley Reproducción Asistida

La Cámara de Diputados uruguaya aprobó el día 12 de noviembre de 2013

la Ley 19167 conocida como ―Ley de Reproducción Asistida‖ con 59
votos de 60 posibles. Dicha Ley se aprobó después de 17 años de
discusión ya que el primer proyecto fue presentado originalmente en 1996
por el diputado Alberto Cid.62 El objeto de la Ley es regular todas aquellas
técnicas de reproducción humana que se pueden aplicar en ese país
estando debidamente acreditadas científicamente, también viene a dar
una serie de conceptos de lo que se debe entender como técnicas de
reproducción humana asistida, infertilidad, entre otros.

―ART. 1º. -(Objeto).- La presente ley tiene por objeto regular las
técnicas de reproducción humana asistida acreditadas
científicamente así como los requisitos que deben cumplir las
instituciones públicas y privadas que las realicen. A tales efectos se
entiende por técnicas de reproducción humana asistida el conjunto
de tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación de
gametos o embriones humanos para el establecimiento de un
embarazo. Quedan incluidas dentro de las técnicas de
reproducción humana asistida la inducción de la ovulación, la
inseminación artificial, la microinyección espermática (ICSI), el
diagnóstico genético preimplantacional, la fecundación
19
 in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica
de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la
transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de
gametos y embriones, la donación de gametos y embriones y la
gestación subrogada en la situación excepcional prevista en el
artículo 25 de la presente ley. La aplicación de cualquier otra
técnica no incluida en la enumeración detallada precedentemente,
requerirá la autorización del Ministerio de Salud Pública, previo
informe favorable de la Comisión Honoraria de Reproducción
Humana Asistida.‖

España es el primer país Europeo en emitir una Ley que regula la

inseminación artificial y la fertilización in vitro, su primera Ley sobre
reproducción asistida fue la Ley 35/1988 del 22 de noviembre81 y se ha
considerado que Dicha Ley supuso un gran avance científico y clínico para
la época, ya que las técnicas de reproducción asistida, además de ayudar
a contrarrestar los efectos de la esterilidad, se manifestaron como
especialmente útiles para otros fines como los diagnósticos o de
investigación. 82 Para la aprobación de la ley mencionada anteriormente,
se basaron en El Informe de la Comisión Especial de estudio de la
fecundación in vitro y la inseminación artificial humana aprobado por el
Pleno del Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986

Ley 14/2006 sobre reproducción asistida La ley sobre reproducción

asistida delimita su objeto y ámbito de aplicación desde su primer
artículo, que nos dice expresamente cuales son los temas específicos
que regula: ―Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley. 1.
Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de
reproducción humana asistida acreditadas científicamente y
clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de
reproducción humana asistida en la prevención y

20
 tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan
las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean
debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La
regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y
preembriones humanos crioconservados.(…)‖ Entonces, la Ley sobre
reproducción asistida en España viene a regular tanto los métodos
lícitos como los que se consideran ilícitos de las prácticas de
reproducción asistida. Así mismo, la Ley contiene una serie de
definiciones importantes a tomar en cuenta

Constitución Política del Perú de 1993:

Artículo 2 Toda persona tiene derecho:

A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su

libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.

El artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y

Adolescentes:

Explica el procesalista Víctor Calderón Proaño. Según la norma, en toda

medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado,
mediante los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio
Público, gobiernos regionales y locales, y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se deberá atender el principio del
interés superior del niño y el respeto de los derechos del niño y
adolescente.

Código Civil:
Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

21
2.3. Bases teóricas

Maternidad Subrogada

La maternidad subrogada, junto a otros nombres - gestación sustitutiva y

alquiler de vientre- denominan habitualmente la práctica en la cual una mujer,
previo acuerdo de las partes, se compromete a llevar adelante un embarazo
y entregar al niño en el momento de nacimiento a una pareja o persona,
renunciando a sus propios derechos como madre; frecuentemente es
realizada a cambio de dinero.

Carbajal (2014) Manifiesta:

No todas las parejas – casadas convivientes, pueden tener

la dicha de procrear un hijo; ello debido a la falencia ya sea
del hombre o de la mujer debido a diversos factores que
ocasiona la infertilidad; la ciencia de alguna manera ayuda
a estas parejas haciendo uso de técnicas de reproducción
asistida, cuya finalidad exclusiva es el logro de la técnicas
de reproducción humana asistida son los métodos técnicos
que sirven para suplir la fertilidad de las personas... (Pg.
176)

En el fenómeno del embarazo se verifica un intercambio intensísimo entre la

madre y el niño. Este intercambio es juntamente físico, psíquico y espiritual; por
medio de él se estrechan vínculos originales entre la madre y el hijo. Si, como
sucede por contrato en la maternidad subrogada, el hijo es cedido después del
parto,

Las motivaciones que pueden llevar a una pareja o persona, a solicitar esta
práctica son variadas, entre ellas se comparten:

- Esterilidad/Infertilidad de la persona o pareja, para llevar a

término un embarazo.

22
 - Incapacidad para soportar ―posibles consecuencias‖ que
podrían ocurrir en la etapa gestacional.
- Parejas del mismo sexo, que plantean la necesidad de ser
padres.
- Hombre o mujer, que manifiesta el deseo de tener un hijo.

Definición del contrato de madre subrogada

Rodriguez, C. y Martínez, K. ( 2012).

El contrato de madre subrogada ha sido definido como un

acuerdo por medio del cual una mujer acepta quedar
embarazada mediante un procedimiento de inseminación
artificial, para que luego, una vez que se produzca el
nacimiento del bebé, lo entregue al donante de la esperma y
su esposa, renunciando para ello a los derechos que la ley le
confiere sobre el recién nacido, y en contraprestación, por
regla general, al pago de una compensación, generalmente
consistente en una suma de dinero… (Pag. 63-64).

El contrato de maternidad subrogada puede clasificarse en altruista y comercial.

El primero se presenta cuando la madre no recibe pago alguno por el alquiler de
su vientre, o si recibe alguna contraprestación, esta se limita al pago de los
gastos derivados del embarazo. Por el contrario, el contrato de maternidad
subrogada de carácter comercial existe cuando la madre sí recibe un pago como
contraprestación de las obligaciones derivadas del contrato

El caso de la llamada ―maternidad subrogada‖

Scotti, L. ( 2012).

La maternidad subrogada o “gestación por sustitución”,

“vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad
disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o
“madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer,

23
 llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta
someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a
cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente,
llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se
compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin
que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer
gestante, sino con él o los subrogantes…(Pág. 274).

La maternidad sustituida podría definirse como el proceso en el cual una mujer

ofrece su vientre para gestar el bebé de otra pareja hasta el momento de su
nacimiento. Tras su nacimiento, es entregado a la pareja en cuestión; y la
―madre de alquiler‖ que lo ha gestado durante todo el embarazo debe renunciar
a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el recién nacido, a cambio de
un beneficio económico.

Visión legal del sistema de madre sustituta

Sanchez, N. (2014).

…Este método como otros de fecundación asistida, brindan a

las personas la posibilidad de ser padres o madres,
aumentando considerablemente la obtención de núcleos
familiares en condiciones mejores, de tal manera que el
Ecuador, requiere que su legislación camine por las mismas
visiones de los alcances mundiales, adaptando sus normas a
las exigencias de estas nuevas medidas alternativas de
fecundación humana a fin de que los progenitores que
recurran al vientre de alquiler, tanto como el nuevo individuo,
cuenten con normativas legales que les protejan de
arbitrariedades como en su derecho a la niña/niño mediante la
maternidad subrogada… (Pág. 50-51).

Es cierto que con este método brindan a las personas la posibilidad de ser padres
o madres, la ley no permite que tales parejas puedan recurrir al método de la
maternidad subrogada, por lo que hay un vacío legal, Se establece la

24
regulación jurídica que se ha vertido por distintos estados en nuestro país,
algunos con una visión de avanzada que regulan estas situaciones en sus
códigos sustantivos civiles, otros prohibiendo este tipo de prácticas, y algunos
más siendo omisos, pues también se pretende dar un panorama a nivel
internacional

Posible instrumentalización de la madre uterina

Lopez, J. y Aparisi, A. (2012

En aquellos países en los que la maternidad por subrogación

es aceptada legalmente, se la tiende a considerar como un
contrato entre las partes, cuyo contenido suele ser
denominado «servicio gestacional». En realidad, se entiende
que el propio cuerpo, con todas sus implicaciones físicas y
psíquicas, racionales y emocionales, puede ser objeto de una
transacción económica. Dicha transacción suele estar muy
bien retribuida, debido a las consecuencias físicas y
psicológicas que la situación puede acarrear a la portadora…
(Pág. 258).

Dicho de otra forma, la madre portadora pone a disposición de la pareja

interesada sus funciones reproductivas, pero esta fuerte implicación corporal no
se traduce en un empeño de todo su ser: la madre uterina debe vivir su embarazo
en la indiferencia, en la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que
no es su hijo

Inseminación artificial

Rodríguez Cadilla Ponce nos dice:

La inseminación artificial se define como el depósito de forma

no natural de espermatozoides en el tracto reproductivo de la
mujer, con el fin de conseguir una

25
 gestación. Se plantea como terapia previa a otras TRA y la
posibilidad de gestación está determinada por una indicación
adecuada y son precisas dos condiciones: un semen
adecuado para este tipo de terapia y una anatomía pélvica que
garantice la integridad de las trompas uterinas. Para esta
técnica se pueden elegir la utilización de semen de la pareja
(homólogo) o semen donado (heterólogo) y además éstos
pueden ser frescos (semen tomado en el día de la utilización)
o semen congelado (criopreservado) el que se realiza como
factor protector de las alteraciones que pueden causar los
tratamientos de cáncer (quimioterapia o radioterapia) por
ejemplo.

Herrera del Collado precisa que en la inseminación artificial:

Es menester precisar que la inseminación artificial humana no cura

la esterilidad de la pareja por lo que no es una terapia, pues ésta la
sería solo desde la perspectiva psicológica más no desde la
perspectiva física en cuyo caso sólo se constituye como un paliativo
de sus efectos. La inseminación artificial es un procedimiento
utilizado en los programas de reproducción asistida como primera
alternativa en el manejo de las parejas estériles con al menos una
trompa uterina permeable que no hayan logrado un embarazo tras
la aplicación de tratamientos convencionales tendientes a la
corrección de los factores causantes de esterilidad. La
inseminación artificial humana interconyugal (con componente
genético del marido y de la cónyuge) merece aprobación desde el
punto de vista ético, moral y religioso, en consecuencia existe
consenso en no ser reprobado. Es así que inclusive diversos países
regulan jurídicamente esta técnica de reproducción, los Códigos de
Familia de Bolivia (1972) y Costa Rica (1973) contemplan ciertos
dispositivos legales que regulan jurídicamente dicha práctica a
diferencia del Perú que no prevé o cuenta con
26
 norma jurídica que regule éstas prácticas, viéndonos obligados a
recurrir a la legislación positiva vigente (genérica) –a excepción de
una única norma de la Ley General de Salud— y a los principios
generales del derecho para suplir la deficiencia o vacío de la ley en
ésta materia en una suerte de solución de lege data. En
consecuencia podemos conceptualizar la inseminación artificial
humana como la técnica de reproducción asistida que consiste en
inocular artificialmente el semen en la vagina o útero de la mujer a
fin de llevarse a cabo la concepción sin mediar cópula sexual
generadora normal lográndose así superar la esterilidad de la
pareja o mujer sola.

Transferencia tubárica de gametos.-

Esta TRA llamada simplemente GIFT por sus siglas del inglés está siendo cada
vez más relegada dado que propugna la colocación de los gametos en las
trompas, por lo que se debe asumir que éstas no están afectadas. Pero a la par
de este simple hecho, implica que la paciente debe ser sometida a laparoscopia
(método por el cual se introduce un instrumento óptico dentro de la cavidad
abdominal para la visualización interna por una herida mínima) para poder dejar
estos gametos en la trompa requerida, además de todos los pasos previos
inherentes a la preparación de la mujer y el varón que son los mismos para la
fertilización in vitro, como veremos seguidamente.

Fertilización in vitro.-

Brown (1999) menciona

Los doctores Edwards y Steptoe fueron los primeros en

descubrir la técnica de fertilización in vitro (FIV) y
transferencia de embriones (TE), y el subsiguiente nacimiento
de una niña normal, , el 25 de julio de 1978. Desde entonces, la
tasa de éxitos de esta técnica ha sido mejorada mediante el
uso de fármacos destinados a mejorar la fertilidad, que
proporciona más óvulos y por lo tanto más embriones,

27
 aumentando así, la posibilidad estadística de un embarazó.
Como resultado de la continua investigación internacional se
afirma que desde 1978 habrían nacido más de 200,000 niños .
El establecimiento de altas tasas de éxito en los pasos críticos
del procedimiento (recogida de óvulos, fecundación y la
capacidad del embrión de quedarse en la cavidad del útero o
implantación) significa que la FIV y la TE son ahora un método
práctico para el tratamiento de ciertos tipos de infertilidad.

Problemática relativa a la madre portadora

Lopez, J. y Aparisi, A. (2012).

…El primer acuerdo de maternidad subrogada documentado,

con empleo de la inseminación artificial, se llevó a cabo en
1976. Dicho acuerdo fue patrocinado por el abogado Noel
Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Family Service
Inc. Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con
dificultades para concebir, facilitándoles el acceso a madres
sustitutas y gestionando los trámites jurídicos necesarios para
llevar a cabo la subrogación. Esta iniciativa contribuyó a
divulgar una imagen solidaria de la maternidad por
subrogación: determinadas mujeres ofrecían sus úteros para
que permitir que mujeres incapaces de gestar pudieran tener
hijos biológicos…(Pág. 257).

En la actualidad, la gestación de un hijo ya no es, necesariamente, el resultado

de una relación íntima e interpersonal entre un hombre y una mujer, que han
decidido constituir una familia. Por el contrario, es evidente que han cambiado
profundamente los parámetros fundamentales de esta realidad: por un lado, el
hijo puede considerarse como un elemento más por el que se opta, o no, en el

28
contexto de estilos de vida propios de una sociedad de consumo; por otro, la
concepción natural puede ser sustituida por un proceso de «producción» del hijo
y, en consecuencia, subordinado a las reglas de la técnica e, incluso, del
mercado.

POSTURA Y ARGUMENTOS EN CONTRA Y A FAVOR

Lamm, E. (2012). Señala que

…se sostiene que la gestación por sustitución importa una

cosificación de la mujer en virtud de que la gestante se
convierte en un mero “ambiente” o “incubadora humana” para
el hijo de otro (…) En cuanto al argumento de la explotación o
cosificación de la mujer gestante, se sostiene que tratándose
de un acuerdo voluntario y libre no hay por qué hablar de
explotación, ni aun interviniendo dinero. El argumento de la
explotación es paternalista y subestima la capacidad de
consentir de la mujer (…) Se entiende que el argumento de la
cosificación o comercio priva a la mujer del derecho a la
privacidad y autodeterminación y las trata injustamente…
(Pág. 6-8).

Este asunto, es un tanto polémico, ya que se encuentra con detractores pero

también muchas opiniones a favor y en contra sin embargo esto forma parte del
día a día de muchas mujeres y parejas que se plantean esta opción como último
recurso para dar solución a su deseo de crear una familia… ¿Quién decide si
puedes formar una familia o no? ¿Quién tiene el derecho de decidir la plenitud
de una mujer? La naturaleza no puede vencer el deseo humano, por lo que este
derecho solamente debería de corresponder a la persona implicada…
¿pero es realmente así? Además en la historia de la humanidad, la maternidad
siempre ha estado ligada al rol femenino que conlleva a actividades relacionadas
con la reproducción y la crianza de los hijos.

29
CONCEPTO DOCTRINARIO DE OPOSICIÓN A ESTA FORMA
REPRODUCTIVA

Sanchez, N. (2014)

…Entre los opositores a la fecundación asistida, sobre todo en

relación al vientre de alquiler, están desde luego, los grupos
apegados al sentir religioso, negando las razones científicas y
tecnológicas con las que ahora se cuenta en solucionar
patologías congénitas o adquiridas que impiden la
fecundación natural que en épocas milenarias, ligaba a la
mujer con las diosas de la fertilidad, es decir, contemplándola
religiosamente como un objeto reproductor obligado, lo que se
desprende del culto de las diosas de la fertilidad y que tal
parece aún subsistir, ya que la libertad de elección es de la
mujer o de la pareja y no del Estado que al negar regulaciones
de tipo legal, atenta contra derechos universales de la vida,
integridad y dignidad humana… (Pág. 55-56).

El uso de los vientres de alquiler como técnica reproductiva genera dudas

relacionadas con la técnica pero también sobre lo que es exactamente. Sin
embargo es innegable que la técnica de reproducción asistida de gestación
subrogada, conocida vulgarmente como vientre de alquiler, es usada por muchas
parejas y padres solteros a lo largo y ancho de nuestro planeta, pero presenta
multitud de dudas que no siempre encontramos resueltas

ADMISIÓN SOLO CUANDO ES ALTRUISTA Y BAJO CIERTOS REQUISITOS

Y CONDICIONES

Lamm, E. (2012). Menciona que

…Este tipo de regulación se puede dividir en dos grupos:

30
 1) El primer grupo regula un proceso de “pre-aprobación”
de los acuerdos de gestación por sustitución, mediante el
cual los comitentes y la gestante deberán presentar su
arreglo ante un organismo (ya sea un juez, tribunal o
comité) para que lo apruebe antes de proceder con el
tratamiento médico. Estos organismos deben verificar el
cumplimiento de las condiciones previstas en la
legislación (…)

2) En el segundo grupo, la regulación se refiere a poner en

marcha un procedimiento para que los comitentes
obtengan la paternidad legal del niño nacido como
resultado de un acuerdo de gestación por sustitución ex
post facto. Aquí la atención se centra en la transferencia de
la filiación post-parto… (Pág. 13-15)

En este tipo de regulación la Ley establece que la paternidad legal de un niño

nacido por gestación por sustitución tiene que ser autorizada por orden judicial.
Sin embargo, la regla por defecto establecida por dicha ley establece que los
comitentes deberán ser los padres legales del niño y con respecto al segundo
grupo la filiación se determina con respecto a la madre que da a luz. Sólo se
transfiere (pasado un período de reflexión de 6 semanas que se otorga a la
gestante) a los padres intencionales si éstos lo solicitan ante los tribunales

CAUSAS QUE ORIGINEN EL SOMETIMIENTO A LAS TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.

Los crecientes problemas de esterilidad que afectan al hombre

tornan cada vez más imperiosa la intervención médica en la
reproducción humana. En muchas ocasiones las técnicas de
reproducción asistida representan la única solución para los casos
en los que la naturaleza por sí sola no alcanza. Ya en 1985 las

31
 autoridades canadienses estimaban que entre un 15 % y 20% de
las parejas de ese país eran infértiles. Similar cifra nos ofrece
Wagner Grau quien nos dice que en el mundo alrededor del 20%
de las parejas son infértiles Mientras que de las 60.2 millones de
mujeres en edad reproductiva que en 1995 existían en los EE.UU.,
9.3 millones hicieron uso de algún tipo de servicio médico
relacionado con el tratamiento de la infertilidad. Por nuestra parte,
de acuerdo a las cifras ofrecidas por el Centro de Fertilidad
Procrear, ―un millón 200 mil mujeres peruanas padecen de
infertilidad por diversas causas La causa fundamental que origina
que las parejas recurran a las técnicas de reproducción humana
asistida es la infertilidad a fin de poder tener descendencia en su
común y noble propósito de procrear, cuando otras técnicas
terapéuticas resulten inadecuadas o ineficaces. Al respecto es
necesario precisar que la infertilidad propiamente es conocida
también con el nombre de esterilidad relativa. Precisando que se
entiende por: la esterilidad a la incapacidad de una pareja para
lograr un embarazo luego de un año de búsqueda sin medidas
contraceptivas. Mientras que la infertilidad es aquel problema en el
que las parejas conciben, pero cuyos fetos no alcanzan viabilidad.
Entonces, mientras la esterilidad, masculina y femenina, significa la
imposibilidad definitiva de concebir naturalmente por causa de una
anomalía en la estructura o en la función de los órganos genitales;
la infertilidad no implica necesariamente la existencia de anomalías
o procesos irreversibles (esterilidad relativa).

CLASES DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HUMANA

Biscaro Beatríz dice:

A INSEMINACIÓN HOMÓLOGA. (Inseminación artificial

conyugal IAC- Es una de las variantes que presenta las

32
 Técnicas de Reproducción Humana Asistida en cuanto al
origen de los gametos y propiamente consiste en la
fertilización de los cónyuges o conviviente (con una relación
more uxorio) con semen del marido o conviviente
respectivamente. Esta técnica de reproducción asistida es
unánimemente admitida por los juristas, por los sectores
médicos y éticos que confluyen en la materia En la IAC el
material genético se circunscribe al ámbito de la pareja
matrimonial o convivencial, por lo que respecto del hijo por
nacer habrá "un indiscutido nexo biológico entre el marido de
la madre y el nacido".

Hoy en día es factible vislumbrar diversos problemas jurídicos en el ámbito del

Derecho Civil como es el caso de la inseminación post morten realizada con
semen del marido o conviviente previamente crioconservado. Debatiéndose si el
nuevo ser debe ser considerado como hijo matrimonial, extramatrimonial o de
padre desconocido, si del fallecido debe o no tener la condición de heredero o
hasta cuando es factible y permitido la IAC post morten: Claro está que
―genéticamente‖ será hijo del marido o conviviente pre-muerto; sin embargo la
interrogante es si será ―hijo legal‖ de dicho causante de acuerdo a nuestra
legislación civil.

B INSEMINACIÓN HETERÓLOGA Está variante de reproducción

humana asistida presenta diferencias sustanciales respecto a la
anterior, diferencias que radican fundamentalmente en el
componente genético masculino (semen) que proviene de un
"donante", (tercero) ajeno a la pareja a utilizarse en la Inseminación
Artificial Heteróloga.

Luigi Lombardi citado por Varsi Rospigliosi, señala: "que de verificarse:

En ésta técnica de reproducción humana (supraconyugal) el semen

a introducirse en el útero de la mujer no es del cónyuge sino de un
tercero o donante; o ésta se realiza en una mujer

33
 soltera, viuda o divorciada. En el caso de estas prácticas
usualmente y con mayor frecuencia se suelen utilizar los
denominados Bancos de Espermatozoides Congelados, los que
empezaron a funcionar aproximadamente en la década de 1970.
Desde la perspectiva jurídica ésta técnica conlleva a problemas
como son la determinación de la filiación del niño por nacer, los
alimentos y el derecho sucesorio del mismo; y en relación directa e
inmediata a que el cónyuge haya prestado su consentimiento para
la inseminación de su esposa o que ésta inseminación
supraconyugal se haya realizado sin consentimiento del marido o
de la mujer que se somete a dicha práctica. Como es de apreciarse
ésta técnica no sólo ofrece dificultades y crea conflictos de orden
jurídico, sino también de orden ético, sin embargo consideramos
que a pesar de ello en determinados casos es necesario y por tanto
debe brindársele márgenes de permisibilidad.

NOCIONES CONCEPTUALES Y LEGALES SOBRE LA FECUNDACIÓN IN

VITRO

Sanchez, N. (2014).

…La Fecundación In Vitro o FIV, es un proceso que desde la

medicina y aún desde el aspecto legal, es muy complejo,
económicamente caro y sobre todo, no se encuentra exento de
riesgos para la mujer como todos los demás procesos de
reproducción artificial, pero, sobre todo, éste, además, es uno
de los más polémicos sistemas desde la ética y la religión
porque puede llegar a convertirse en negocio clandestino que
explote emocional, moral y legalmente a las parejas o
personas solas que requieran de este sistema de fecundación
asistida…(Pág. 37).

34
Respecto a las cuestiones legales, dado que prácticamente hay un vacío general
con relación a los elementos regulatorios, Es que todo lo humano es producto de
una construcción, de modo que los criterios que se han tenido para construir
conceptos como "parentesco" o "familia" han cambiado sustancialmente desde
la llegada de las técnicas de reproducción asistida. Siendo esto así, habrá que
buscar la mejor manera de regular la aplicación de estas técnicas, pudiendo ser
una orientada por principios.

VARIACIONES DE LA FECUNDACIÓN ―IN VITRO‖

Al respecto Gustavo Bossert sostiene:

La estimulación hormonal y la aspiración de óvulos es igual

que en la F.I.V.E.T. la diferencia reside en que los óvulos son
puestos en contacto con los espermatozoides en el laboratorio
luego de extraídas y ambos gametos son transferidos a las
trampas de Falopio en el mismo acto quirúrgico. El propósito
es que la fecundación se realice en el ámbito donde ocurre
naturalmente, o sea las trompas de Falopio. Todo el
procedimiento lleva entre una y dos horas

La fecundación "IN VITRO" (F.I.V.) denominada también Extracorpórea en

Laboratorio presenta variaciones que incluye la: F.I.V. con la transferencia de
embriones (F.I.V.T.E.), por la cual el cigoto es implantado directamente en la
pared uterina La F.I.V. con transferencia intratubárica de gametos (T.I.G.)
procura que la concepción se lleve a cabo en las trompas de Falopio, pues, tanto
los gametos masculinos y el femenino han de colocarse en las trompa de Falopio
como ámbito natural para la concepción. Está variable de F.I.V. fue desarrollado
por el científico argentino Ricardo Asch de la Universidad de California

35
Ovodonación:

La ovo donación es un proceso que ofrece la oportunidad a madres que no

pueden tener hijos de gestar un embrión, por sí mismas, fruto de los óvulos de
una donante y los espermatozoides de la pareja receptora.

Varsi (2001) Dice:

La mujer tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos pero

si puede gestar por lo que necesitas una mujer que solo le
ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un
caso de trigeneración humana

La ovonación es otra técnica de fecundación asistida en la cual se produce la

oportunidad a madres que no pueden tener hijos de gestar un embriom por sí
mismas. Así, la donación de óvulos hace posible el milagro de la vida en mujeres
que de otra manera no podrían tener hijos.Cuando una mujer puede gestar pero
no posee óvulos para su fertilización por lo que recibe una ovodonación. En este
caso el bebé no será gestado en el vientre de la donadora, sino en el propio
vientre, pero gracias a la donación de otra mujer que le concedió el óvulo, este
será fertilizado por el esperma del marido o pareja o bien, se recurre a un donante
de esperma.

Causas de la subrogación materna

El surgimiento de la maternidad subrogada se ha provocado una ausencia de

regulaciones que solucionen las problemáticas legales que conlleva y que, sin
duda, deben ser atendidas. Las causas que pueden provocar la infertilidad, las
cuales se clasifican en femeninas, masculinas y de origen desconocido

Junquera (2013) Señala:

La incapacidad para procrear puede ser debida a simple

infertilidad o a algún tipo de esterilidad, la infertilidad es una

36
 incapacidad para la concepción que puede no ser definitiva.
Se define como la incapacidad de un apareja para concebir de
uno o dos años de relaciones sexuales regulares sin emplear
métodos anticonceptivos. Según el glosario consensuado por
distintas organizaciones internacionales de reproducción
asistida la infertilidad es una enfermedad del sistema de
reproducción caracterizada por la imposibilidad de lograr un
embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones
sexuales ocasionados sin protección, si dicha incapacidad es
irreversible se suele hablar de esterilidad. Sin embargo en el
glosario científico al que he aludido anteriormente no aparece
dicha distinción, solo se recoge el termino infertilidad. Estas
incapacidades pueden ser femeninas, masculinas o mixtas,
según a quien afecten y deben considerarse como una realidad
patológica susceptible de una terapia especifica. Tanto el
hombre como la mujer se ven disminuidos en sus capacidades
y sin poder auto-perpetuarse en la descendencia, lo que puede
dar origen a múltiples problemas psicológicos

El régimen internacional de la filiación: impacto de las técnicas de reproducción

asistida

Scotti, L. (2012). Precisa que

La filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico,

con o sin intervención de técnicas de fertilización asistida, o
adoptivo), que presenta elementos extranjeros. La filiación
puede presentarse como una cuestión principal en el Derecho
Internacional Privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de
“acción de filiación” o acción de investigación de paternidad o
maternidad, o de impugnación de esta

37
 maternidad o paternidad; o bien como cuestión previa, como
en el caso de sucesiones, alimentos para menores, etcétera…
(Pág. 273).

En materia la filiación coexisten normas de diversa índole: de fuente interna o

internacional, materiales o de conflicto, elaboradas desde el siglo XIX hasta
nuestros días, cada una de las cuales refleja las políticas legislativas imperantes
en su momento en la sociedad nacional, regional o universal. Algunas
discriminan gravemente entre distintos tipos filia torios en especial, la filiación
legítima y la ilegítima y establecen soluciones también discriminatorias, mientras
que otras imponen la obligación de reconocer los mismos derechos a los niños
nacidos dentro o fuera del matrimonio.

La labor de los foros de codificación internacional

Scotti, L. ( 2012). Señala que

… en un reciente comunicado de prensa, del 11 de abril de

2011, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado anunció que tiene intenciones de añadir a su
programa de trabajo el delicado tema del alquiler o
subrogación de vientres transfronterizo, que incluye
generalmente problemas relativos al reconocimiento de la
paternidad legal del niño y las consecuencias jurídicas que se
derivan de tal determinación (por ejemplo, la nacionalidad del
niño, estado de inmigración, la responsabilidad de los padres
respecto del niño, etc.)… (Pág... 287).

Las formas de cooperación en el plano internacional son muy diversas desde la

celebración de reuniones, conferencias internacionales, o la conclusión de un
tratado internacional estableciendo un régimen de consultas, o un intercambio
de información hasta la creación de organizaciones internacionales. Además el
comunicado reconoce que actualmente ―es un hecho que la subrogación es un

38
gran negocio, global, que ha creado una serie de problemas, particularmente
cuando los acuerdos de subrogación afectan a partes de diferentes países del
mundo.‖

Derecho y realidad. Necesidad de una regulación

Lamm, E. (2012). Señala que

…Ni la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la

práctica se realice; antes bien, se utilizan estrategias o
subterfugios que generan conflictos que podrían ser evitados
con una regulación legal que controle la práctica y resuelva los
problemas que ocasiona. Sin perjuicio de que estas
estrategias, en muchos casos, conllevan una intrínseca
violación de derechos. Una buena regulación puede ser un
instrumento eficaz para impedir la formación de un verdadero
“mercado negro de vientres” en el que la mujer es un objeto
usado por personas que desean tener un hijo a cualquier
costa. La explotación de las mujeres sólo puede evitarse –
atento a que se hace– con una regulación que controle y limite
esta práctica… (Pág. 31)

El hecho de recurrir a una madre de alquiler, ha demostrado ser una elección

que ha dado muy buenos resultados y ha ayudado a muchas parejas a cumplir
su sueño de crear una familia. Pero también, es un procedimiento muy
controversial y que puede engendrar problemas emocionales o
psicológicos…Con esta nueva revolución de la idea de la familia tradicional, a
pesar de cuestionar la ley de Reproducción Asistida actual, es una opción cada
vez más viable, por lo que resolver el dilema, el debate y la solución está en
manos de la sociedad.

La legislación mexicana civil y la maternidad sustituta

39
Contreras, R. (2013). Señala que

..El sistema jurídico mexicano ha dado pasos en la regulación

de las materias relativas al empleo de las técnicas de
reproducción asistida y la intervención de una segunda mujer
en el proceso de la gestación, hecho social más conocido
como maternidad subrogada. Fue así que en el año de 1997,
en el Código Civil de la Entidad Federativa de Tabasco se
autorizó el empleo de las técnicas de reproducción asistida y
la intervención de una segunda mujer en el proceso de la
gestación, estableciendo la filiación entre quienes solicitan el
empleo de dichas técnicas y el producto de la
gestación…(Pág. 155).

Resulta imperioso a todo sistema jurídico regular los hechos sociales que
impactan positiva o negativamente a los miembros que integran a la sociedad.
En forma indudable, los avances de la ciencia y la tecnología en materia de
reproducción humana han impactado a la sociedad mexicana, situación que se
ha traducido en su regulación, en algunos códigos civiles y familiares de los
Estados Unidos Mexicanos, verbigracia: El empleo de las técnicas de
reproducción asistida y la intervención de una segunda mujer en el proceso de
la gestación, supuestos que influyen en la determinación de la filiación de un
descendiente

La legislación mexicana civil y la maternidad sustituta

Contreras, R. (2013). Menciona que

…Es necesario regular dicho acuerdo de voluntades y ello será

posible a través de un contrato de prestación de servicios de
gestación o gestacional, el que tendrá como objeto la
realización de conductas de hacer y dar por parte de la mujer
gestante; entre las primeras, se encuentran la de ser
fecundada con el material genético de las personas que

40
 solicitaron el empleo de las técnicas de reproducción asistida.
Una vez sucedido lo anterior, el llevar a buen término la
gestación y al final de la misma, el entregar a los progenitores
el producto del alumbramiento, y por parte de estos últimos, la
contraprestación consistirá en el pago de los gastos
originados tanto con motivo de la gestación, como del
alumbramiento y de todos aquellos que se originen con motivo
del estado de salud de la mujer gestante, luego del
alumbramiento…(Pág. 157).

Si bien la regulación de los hechos sociales en materia de reproducción humana

resulta necesaria, el legislador mexicano debe hacerlo conforme a una estricta
técnica jurídica; por ello, el denominar al hecho social de la intervención de una
segunda mujer en el proceso de la gestación, como ―maternidad subrogada‖
resulta incongruente tomando en consideración el significado que la palabra
subrogación tiene en el ámbito del Derecho Civil, de ahí que se proponga el
término de maternidad sustituta.

La legislación mexicana civil y la maternidad sustituta

Contreras, R. (2013).

…el omitir el sustantivo de maternidad por el de gestación sería

desnaturalizar por completo este medio de reproducción humana, en
el que al final de cuentas la mujer gestante le proporciona al ser
concebido, o nonato, parte de su vida y de su humanidad, por lo que
no se trata sólo de un intercambio de prestaciones por un servicio
de incubación. Por lo antes manifestado, considero de suma
importancia para el sistema jurídico mexicano, el que los
legisladores locales y federales empleen las figuras jurídicas en el
contexto de los hechos jurídicos que les dieron origen, y se den a la
tarea legislativa, conforme a la técnica jurídica, de crear nuevas fi
guras o expresiones cuando sea necesario…(Pag. 156).

41
En el ámbito del Derecho Positivo Mexicano, se ha evitado darle una
denominación al acto convencional derivado de la maternidad sustituta, y en los
intentos de los asambleístas del Distrito Federal se le ha llamado instrumento,
con todos los inconvenientes que de ello se originarían, ya que será el Notario
Público o en su caso, la autoridad judicial quienes determinarán la naturaleza
jurídica del mismo, cuando resulta ser una facultad específi ca del legislador. Si
bien, resulta indispensable que todas las Entidades Federativas que integran a
Estados Unidos Mexicanos regulen a través de sus Códigos civiles o familiares,
tanto el empleo de las técnicas de reproducción asistida, como el supuesto de la
maternidad sustituta

La validez del contrato de maternidad subrogada se determina también a partir

de las normas del derecho de familia

Rodriguez, C. y Martínez, K. (2012).

…La norma sobre adopción que se considera infringida, y que

por tanto no permite calificar como válido un contrato de
maternidad subrogada, es aquella que prohíbe el pago de una
remuneración en una adopción de carácter privado. En efecto,
se ha entendido que la remuneración que recibe la madre
subrogada como consecuencia de la celebración del contrato
es un pago que hace el padre biológico del recién nacido y su
esposa para obtener la adopción del bebé, y no una
remuneración a la madre subrogada por el servicio prestado.
… (Pág. 72).

Aunque se alega que el pago que se hace a la madre subrogada tiene como
propósito compensarla por permitir ser inseminada, prestar su cuerpo para el
embarazo y padecer los efectos de este, la verdadera y principal intención del
padre biológico y su esposa con el pago es que la madre les entregue la custodia
del recién nacido. Por lo tanto, lo que realmente se busca con el

42
contrato y la compensación económica a la madre biológica es la renuncia de
esta a los derechos que como madre tiene sobre el recién nacido

2.4. Definición de términos básicos

Contrato: El contrato es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos

o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones.
Se rige por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede
contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del
contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes

La Maternidad Subrogada: La maternidad subrogada se da cuando el

embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que llevará
a cabo el embarazo y dará a luz el hijo en beneficio de esa pareja

Vientre Materno: Es en donde ―se produce la anidación del nuevo ser y

se forma el tejido placentario en el cual se va a desarrollar el embarazo

Subrogar: Sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Se trata

de una especie de reemplazo que cumple una función que, por algún
motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la
tarea asignada a los primeros.

La subrogación: Se trata de un negocio jurídico mediante el cual una

persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación
puede darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación:
posición deudora y acreedora

Subrogación gestacional o plena: La mujer gestante, no tiene relación

genética con el feto. La gestante aporta la capacidad gestacional del
útero, con las mismas características de renuncia explícita a los derechos
sobre el/los niño/s nacidos mediante dicha técnica que tienen

43
el resto de las TRA que incluyen donación (donación de gametos o
donación de embriones).

Subrogación total: La mujer contratada es inseminada aportando sus

propios óvulos, y después de la gestación y el parto entrega el hijo al
padre biológico, renunciando a todos sus derechos, y admite la adopción
de la pareja.

Subrogación parcial: La gastadora es contratada exclusivamente para

portar en su vientre un embrión fecundado in vitro que le ha sido
trasplantado, que proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la
pareja contratante.

Maternidad Sustituta: El término maternidad sustituta es utilizado para la

situación en la que una mujer (la madre sustituta) queda embarazada y
tiene un hijo por otra mujer (la futura madre) que carece de la capacidad
física para hacerlo. La intención es que la sustituta tenga como objetivo,
absolutamente desde el comienzo, de entregar al niño directamente a los
futuros padres.

La Autonomía de la Voluntad :Se traduce en términos generales en un

axioma: los individuos son libres para regular sus relaciones jurídicas sin
la intervención del legislador, sin otra limitación que no pueden ir contra
ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas costumbres

La infertilidad: Es la imposibilidad de llevar a término el producto

concebido que en un momento dado puede ser corregido.

Esterilidad: Es la incapacidad de una pareja para lograr la concepción

Inseminación artificial homóloga: El esperma procede del marido o de la

persona conviviente.

44
Bilateral: Acuerdo, contrato, negociación que interviene dos partes.

La Fecundación; Se define como la unión o fertilización del óvulo

femenino con el esperma masculino.

Elemento Causal: Es todo acuerdo de voluntades que genera

obligaciones

Delegar, es dar a una persona la jurisdicción que tiene por su dignidad u

oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación.

45
 CAPITULO III:

CATEGORIA Y SUBCATEGORI

3.1. Supuesto general:

Si es importante la regulación de la maternidad subrogada como garantía

a las mujeres infértiles al derecho de familia.

3.2. Categoría:

Regulación de la maternidad subrogada en el Derecho de familia

Este método como otros de fecundación asistida, brindan a las personas

la posibilidad de ser padres o madres, aumentando considerablemente la
obtención de núcleos familiares en condiciones mejores, de tal manera
que el Ecuador, requiere que su legislación camine por las mismas
visiones de los alcances mundiales, adaptando sus normas a las
exigencias de estas nuevas medidas alternativas de fecundación humana
a fin de que los progenitores que recurran al vientre de alquiler, tanto como
el nuevo individuo, cuenten con normativas legales que les protejan de
arbitrariedades como en su derecho a la niña/niño mediante la maternidad
subrogada. (Sánchez. 2014).

46
3.3. Subcategorías

Tipos de Reproducción Asistida.

A. INSEMINACIÓN HOMÓLOGA. (Inseminación artificial conyugal IAC- Es una

de las variantes que presenta las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
en cuanto al origen de los gametos y propiamente consiste en la fertilización de
los cónyuges o conviviente (con una relación more uxorio) con semen del marido
o conviviente respectivamente. Esta técnica de reproducción asistida es
unánimemente admitida por los juristas, por los sectores médicos y éticos que
confluyen en la materia En la IAC el material genético se circunscribe al ámbito
de la pareja matrimonial o convivencial, por lo que respecto del hijo por nacer
habrá "un indiscutido nexo biológico entre el marido de la madre y el nacido".

B. INSEMINACIÓN HETERÓLOGA Está variante de reproducción humana

asistida presenta diferencias sustanciales respecto a la anterior, diferencias que
radican fundamentalmente en el componente genético masculino (semen) que
proviene de un "donante", (tercero) ajeno a la pareja a utilizarse en la
Inseminación Artificial Heteróloga. (Biscaro. 2012).

Obligación de las partes.

Este tipo de regulación se puede dividir en dos grupos:

1) El primer grupo regula un proceso de ―pre-aprobación‖ de los acuerdos de

gestación por sustitución, mediante el cual los comitentes y la gestante deberán
presentar su arreglo ante un organismo (ya sea un juez, tribunal o comité) para
que lo apruebe antes de proceder con el tratamiento médico. Estos organismos
deben verificar el cumplimiento de las condiciones previstas en la legislación (…)

2) En el segundo grupo, la regulación se refiere a poner en marcha un

procedimiento para que los comitentes obtengan la paternidad legal del niño
nacido como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución ex post

47
facto. Aquí la atención se centra en la transferencia de la filiación post-parto.
(Lamm.2012)

Filiación.

La filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin

intervención de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que presenta
elementos extranjeros. La filiación puede presentarse como una cuestión
principal en el Derecho Internacional Privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de ―acción de
filiación‖ o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de impugnación
de esta maternidad o paternidad; o bien como cuestión previa, como en el caso
de sucesiones, alimentos para menores, etcétera. (Scotti.2012).

48
 CAPITULO IV:

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

4.1. Diseño de Investigación

Es el conjunto de estrategias procedimentales y metodológicas definidas

y elaboradas previamente para desarrollar el proceso de investigación.
El diseño como plan o sistema de procedimientos y técnicas que guían la
formulación del problema, así como todas las operaciones tácticas para
darle respuesta y verificar la hipótesis, constituyen la estrategia clave; por
ello, debe ser concebido en estrecha relación con la naturaleza del
problema y el objetivo de la investigación.
En opinión de Christensen ―el termino diseño se refiere al plan o
estrategia concebida para responder a las preguntas de investigación‖
En efecto el diseño es el instrumento que guía la forma y el modo como
el investigador va a dar respuesta al problema de investigación.
Asimismo Hernandez S, Fernandez y C y Baptista L. al respecto dicen: el
diseño señala al investigador lo que debe hacer para alcanzar sus
objetivos de estudio, contestar las interrogantes que se ha planteado y
analizar la certeza de la hipótesis formulada en un contexto en particular
(carrasco. 2008: 58)

49
 NO EXPERIMENTAL
Son aquellos cuyas variables independientes carecen de manipulación
intencional y no poseen grupo de control, ni mucho menos experimental.
Analizan y estudian los hechos y fenómenos de la realidad después de su
ocurrencia.
Los diseños no experimentales presentan dos formas generales:
Los Diseños Trascendentales o Transversales que a su vez se subdividen en
Diseños Transeccionales Descriptivos, Diseños Transeccionales
Explicativos – Causales y Diseños Transeccionales Correlacionados., y los
Diseños Longitudinales que a su vez se subdividen en Diseños
Longitudinales de tendencia o Trend., Diseños Longitudinales de Evolución
de Grupos o Cohort y Diseños Longitudinales de Panel.

4.2. Tipo y Nivel de la Investigación

a) Tipo de Investigación básico

Es la que no tiene propósitos aplicativos inmediatos, pues solo buscan
ampliar y profundizar el caudal de conocimientos científicos existentes
acerca de la realidad. Su objeto de estudio lo constituyen las teorías
científicas las mismas que las analiza para perfeccionar sus contenidos
(Carrasco. 2008: 43).

b) Nivel de Investigación descriptivo

La investigación descriptiva responde a las preguntas ¿Cómo son?
¿Dónde están?, ¿Cuántos son?, ¿Quiénes son? Etc. Es decir, nos dice
y refiere sobre las características, cualidades internas y externas,
propiedades y rasgos esenciales de los hechos y fenómenos de la
realidad, en un momento y tiempo histórico concreto y determinado
(Carrasco. 2008: 41-42).

4.3. Enfoque de la Investigación

El enfoque es cualitativo también se guía por áreas o temas significativos
de investigación. Sin embargo, en lugar de que la claridad

50
 sobre las preguntas de investigación e hipótesis proceda a la recolección
y el análisis de los datos (como en la mayoría de los estudios
cuantitativos), los estudios cualitativos pueden desarrollar preguntas e
hipótesis antes, durante, o después de la recolección y el análisis de
datos.
Con frecuencia estas actividades sirven, primero, para descubrir cuáles
son las preguntas de investigación más importantes; y después, para
perfeccionarlas y responderlas. La acción indagatoria se mueve de
manera dinámica en ambos sentidos entre los hechos y su interpretación
y resulta un proceso más bien ―circular‖ en el que la secuencia no
siempre es la misma, pues varía con cada estudio (Hernández,
Fernández y Baptista . 2015: 7).

4.4. Método de la Investigación

Inductivo:
Con este método se analizan los casos particulares a partir de los cuales
se extraen conclusiones de carácter general.
El objetivo es el descubrimiento de generalización y teorías a partir de
observaciones sistemáticas de la realidad.
Comienza con una recolección de datos. Se categorizan las variables
observadas. A veces se pone énfasis en el descubrimiento de variables
críticas, que permiten emitir micro hipótesis. Estas se someten a prueba
a partir de observaciones controladas. Finalmente, se puede obtener una
estructura de generalizaciones relacionadas sistemáticamente, que
permiten elaborar una teoría (Valderrama. 2015: 97).

4.5. Población y Muestra

a) Población
Es el conjunto de todos los elementos (unidades de análisis que
pertenecen al ámbito espacial donde se desarrolla el trabajo de la
investigación. (Carrasco. 2008: 236-237)

51
 CATEGORÍA POBLACIÓN
Especialistas en derecho de
familia de la corte superior de 5
lima.

b) Muestra

Es una parte o fragmento representativo de la población, cuyas

características esenciales son las de ser objetiva y reflejo fiel de ella,
de tal manera que los resultados obtenidos en la muestra puedan
generalizarse a todos los elementos que conforman dicha población.
(Carrasco. 2008: 237).

CATEGORÍA MUESTRA
Especialistas en derecho de
familia de la corte superior de 5
lima.

4.6. Técnicas e Instrumentos de recolección de datos

4.6.1. Técnicas
Constituye el conjunto de reglas y pautas que guían las actividades que
realzan los investigadores en cada uno de las etapas de la investigación
científica.
Las técnicas como herramientas procedimentales y estratégicas suponen
un previo conocimiento en cuanto a su utilidad y aplicación, de tal manera
que seleccionarla o elegirlas resulte una tarea fácil para el investigador.
(Carrasco. 2008: 274).

52
RECOLECCIÓN DE DATOS
Para el enfoque cualitativo al igual que para el cuantitativo la recolección
De datos resulta fundamental, solamente que su propósito no es medir
variable para llevar acabo inferencias y análisis estadístico.
Lo que se busca en un estudio cualitativo es obtener datos (Que se
convertirán en información) de personas, seres visos, comunidades,
situaciones o procesos en profundidad., en las propias ―formas de
expresión‖ de cada uno. Al tratarse de seres humanos, los datos que
interesan son conceptos, percepciones, imágenes mentales, creencias,
emociones, interacciones, pensamientos, experiencias y vivencias
manifestadas en el lenguaje de los participantes, ya sea de manera
individual, grupal o colectiva.
Se recolectan con la finalidad de analizarlos y comprenderlos, y así
responder a las preguntas de infestación y generar conocimiento.
Esta clase de datos es muy útil para capturar y entender los motivos
subyacentes, los significados y las razones internas del comportamiento
humano. Así mismo, no se reducen solo a números para ser analizados
estadísticamente. (Hernández. 2014: 397).

4.6.2. Instrumentos
Podemos definir a los instrumentos de investigación, como reactivos,
estímulos, conjunto de preguntas o ítems debidamente organizado e
impresos, módulos o cualquier forma organizada o prevista que permita
obtener y registrar respuestas, actitudes manifiestas, características
diversas de la personas o elementos que son materia del estudio de
investigación, en situaciones de control y planificadas por el investigador.
(Carrasco. 2008: 334).

GUÍA DE ENTREVISTA
La entrevista, desde el punto de vista del método, es una forma
específica de interacción social que tienen por objeto recolectar datos
para una indagación. El investigador formula preguntas a las personas

53
 capaces de aportarle datos de interés, estableciendo un dialogo peculiar,
asimétrico, donde una de las partes busca recoger informaciones y la
otra es la fuente de esas informaciones. Por razones obvias solo se
emplea, salvo raras excepciones, en las ciencias humanas.
Nadie mejor que la misma persona involucrada para hablarnos acerca
de todo aquello que piensa y siente, de lo que ha experimentado o
proyecta hacer. (Behar. 2008: 56).

4.6.3. Criterios de Validez de los instrumentos

a) Validez:
Este tributo de los instrumentos de investigación consiste en que
estos miden con objetividad, precisión, veracidad y autenticidad
aquello que se desea medir de la variable o variables en estudio.
En términos más concretos podemos decir que un instrumento
es válido cuando mide lo que se debe medir, es decir, cuando
nos permite extraer datos que preconcebidamente necesitamos
conocer. (Carrasco. 2008: 336).

b) Juicio de experto:
El juicio de experto es un conjunto de opiniones que pueden
brindar profesionales expertos de una industria o disciplina,
relacionadas al proyecto que se está ejecutando.
Este tipo de información puede ser obtenida dentro o fuera de la
organización, en forma gratuita o por medio de una contratación,
en asociaciones profesionales, cámaras de comercio,
instituciones gubernamentales, universidades. Es una
recolección elaborada sin las ataduras ni los condicionantes de
otras formas de escritura; estaba basada en un tema de
cualquier área del conocimiento o cualquier asunto de la
cotidianidad, sobre la cual se expone el fruto de un

54
análisis, bien sea por comparación y contraste, por analogía u
otra alternativa similar, donde se declara la simpatía, el rechazo
o simplemente una opinión que merezca ser conocida por el
lector. (Munch. 1988: 71)

c) Confiabilidad:
La confiabilidad es la cualidad o propiedad de un instrumento de
medición, que le permite obtener los mismos resultados al
aplicarse una o más veces a la misma persona o grupos de
personas en diferentes periodos de tiempo. Los términos claves
que le identifican son: consistente estable, predecible y objetivo.
Consistente estable, porque los resultados no deben variar, aun
cuando sean en diferentes tiempos. Predecible, porque la
precisión y certeza del instrumento hace suponer las
características de los resultados. Y objetivo porque los
resultados obtenidos se ajustan a la realidad a la cual
corresponden las variables en estudio. (Carrasco. 2008: 339).

55
 CAPITULO V:

ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

5. Recursos
5.1.1. Recursos Humanos
En la presente investigación el recurso humano fue necesario, por
parte del docente del área de diseño y proyecto de tesis de la
Universidad Alas Peruanas, a su vez por abogados especializados
en derecho de familia los cuales aportaron con sus conocimientos
para el desarrollo del tema.

5.1.2. Recursos Económicos

En la presente investigación los gastos económicos se realizaron
en los siguientes instrumentos obtención de libros, impresiones,
copias, fichas, internet, materiales de escritorio, viáticos, pasajes,
empastado.

5.1.3. Recursos Físicos

La presente investigación se realizó en las aulas de la Universidad
Alas Peruanas, en la biblioteca de la facultad de Derecho y Ciencia
Política, en la Biblioteca Nacional.

56
5.2. Presupuesto
N° GASTO COSTO
1° Obtención de libros 120
2° copias 50
3° Impresiones 70
4° Papel 25
5° Fichas 10
6° Internet 100
7° Materiales de escritorio 80
8° Viáticos 280
9° Pasajes 350
10° empastado 50
Total s/ 1015

57
 5.3. Cronograma de actividades

ACTIVIDAD AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE

Revisión de matriz.
X
Descripción de la
realidad X
problemática.
Planteamiento del
problema. X
Antecedentes de la
investigación. X
Bases legales. X
Metodología de la
investigación. X X X
Administración del
proyecto de X
investigación
Presupuesto,
cronograma y
administración del
proyecto de
investigación.
Instrumento. X
Entrega del X
proyecto.

58
FUENTES DE INFORMACION

Arteta, c. (2011).Maternidad subrogada. Revista biomédicas, 2(1) ,91-97.

Agencia (02 de mayo del 2014). Mil parejas españolas recurren cada año a
vientres de alquiler. La región, p.57.

Carrasco, s (2008). Metodología de la investigación: pautas metodológicas

para diseñar y elaborar el proyecto de investigación. (6ª.ed.) Lima:
editorial san marcos.

Contreras, R. (Abril 2013). La legislación mexicana civil y la maternidad

sustituta. Mediagraphic en español, 35(2), 155-159.

Hernández. S, Fernández, C. y Bautistas, L. (2015). Metodología de la

investigación (6ª. ed.). Ciudad de México: interamericana editores.

Lamm, E. (julio del 2012). Gestación por sustitución. Revistas para el análisis
del derecho, (2), 1-49.

Leongui, R. (1994). La maternidad portadora, sustituta, subrogada o de

encargo. Boletín de la facultad de derecho de Madrid, (07), 320-325.

López, J. y Aparisi, A. (2012). Aproximación a la problemática ética y jurídica

de la maternidad subrogada. Cuaderno de bioética, 23(2), 253-267.

Rodríguez, C. y Martínez, K. (diciembre del 2012). El contrato de maternidad

subrogada: la experiencia estadounidense. Revista de derecho, 25(2),
59-81.

Sánchez, N. (2014).Regulaciones del contrato de vientre de alquiler como

fecundación humana aplicada alas legislación ecuatoriana para
introducir reformas al código civil. Tesis para obtención del título de
abogado, Universidad Central del Ecuador, Quito.

Siverino, P. (2012). Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones

legales sobre las infertilidad en el Perú. Revista peruana de ginecología
y obstetricia.

Scotti, L. (diciembre del 2012). El reconocimiento extraterritorial de la

“maternidad subrogada”: una realidad calmada de interrogantes sin
respuestas jurídicas. Revista pensar en derecho, 267-298.

Valderrama, S. (2015). Pasos para elaborar proyectos de investigación

científica: cuantitativa, cualitativa y mixta. (2ª.ed.)Lima: Editorial San
Marcos.

59
Vela, A. (2012). La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo.
Granada- España: Editorial Comares, S.L.

60
ANEXOS

Anexo: 1 matriz de consistencia

Anexo: 2 instrumentos: cuestionario de preguntas (Tesis Cualitativa) guía de
entrevista
Anexo: 3 validación de experto. Ficha de validación del instrumento. Juicio de

61
 MATRIZ DE CONSISTENCIA

Título: Contrato de Maternidad Subrogada como Garantía del Derecho de Familia de las Mujeres Infértiles en el

Distrito de Independencia, 2018”

Autor:

TEMA PROBLEMAS OBJETIVOS SUPUESTO CATEGORIA METOLOGIA

Problema general Objetivo general TIPO: básica porque mantiene
¿Cuál es la importancia del Determinar la importancia de Regulación de la como propósito recoger
contrato de maternidad la regulación del contrato de maternidad subrogada información de la realidad y
sobrogada como garantía del maternidad subrogada como como garantía del enriquecer el conocimiento
Derecho de Familia de las garantía del Derecho de Derecho de familia de
Mujeres Infertiles en el familia de las mujeres científico
las mujeres infértiles en
Distrito de Independencia infértiles en el Distrito de el distrito de NIVEL descriptivo fenómenos
2018? Independencia 2018 Independencia 2018 sociales en una circunstancia
PROBLEMAS ESPECIFICOS OBJETIVOS ESPECIFICOS SUB CATEGORIAS temporal y geográfica.
METODO: inductivo se obtiene
Si es conclusiones generales a
CONTRATO DE a) ¿Cuáles son los tipos de a) Describir los tipos de importante la A) Tipos de partir de premisas
MATERNIDAD reproducción asistida en la reproducción asistida en la regulación de Reproducción Asistida PARTICULARES
SOBROGADA regulación de la regulación de maternidad de la ENFOQUE: El objetivo de la
COMO maternidad subrogada en subrogada en el Derecho de B) Obligación de
el derecho de familia en el Familia en el distrito de
maternidad investigación cualitativa es
GARANTIA DEL las partes.
Perú? Independencia 2018 subrogada brindar respuesta al porque y
DERECHO DE
FAMILIA DE LAS como como la gente toma
MUJERES b) ¿Cuáles son las b) Establecer las garantía para C) Filiación. determinadas acciones
INFERTILES EN obligaciones de las partes obligaciones de las partes en las mujeres PARADIGMA: Interpretativo
EL DISTRITO DE en la regulación de la la regulación de la infértiles con POBLACIÓN Especialista en el
INDEPENDENCI maternidad subrogada en maternidad subrogada en respecto al tema
A 2018 el derecho de familia en el derecho de familia en el derecho de INSTRUMENTO Análisis
Perú? distrito de Independencia
familia, documental y fichaje
2018
c) ¿De qué manera la filiación
independenci bibliográfico
estará relacionado con la c) Determinar la filiación en a 2018
regulación la maternidad la regulación de la
subrogada en el derecho maternidad subrogada en el
de familia en el derecho de familia en el
Perú? distrito de Independencia
2
3