PRINCIPALES CORRIENTES FILOSOFOCOS JURIDICAS

La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial que debe coronar la
faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las respuestas a otros
cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde deriva la validez del
mismo se puede formar una concepción jurídico-filosófica del fenómeno o universo jurídico que
después nos permitirá una más clara conceptualización del derecho.
Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concepto de derecho sino a la reflexión
sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. Así, su objetivo es resaltar la
importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita sobre la esencia del derecho y
no el de culminar con una definición -aunque por cuestiones metodológicas lleguemos a algunas
conclusiones-. La concepción debe ser nuestro comienzo mientras que la conceptualización puede ser
un eventual e incompleto final, porque entre el concepto y la definición existe un nexo dialéctico e
interminable de futuras concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.
En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones terminológicas entre concepto y
definición, para presentar diversas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. En la
segunda, retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a lo complejo y múltiple
del fenómeno o universo jurídico identificamos sus características, al distinguir y separar los diferentes
significados anfibológicos o acepciones de la palabra derecho. En seguida, analizamos las tres
concepciones principales del derecho -como valor, como norma y como hecho-. Posteriormente,
presentamos una concepción integradora del derecho como valor, norma y hecho, resultante de las
conclusiones que derivan de la "Teoría de los tres círculos" de Eduardo García Máynez, de la "Teoría
tridimensional del derecho" de Miguel Reale, y de la "Teoría integral" de Luis Recaséns Siches.
Finalmente, por exigencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.
De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos permita enriquecer el
análisis del derecho sino también superar algunas discusiones bizantinas, entre naturalistas y
positivistas o formalistas y realistas, al encauzar el debate sobre las bases de la inclusión y no de la
exclusión.
III. COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de
tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier
intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho' no solamente no posee un
sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones
como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1)
Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las
fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o
cultural.
1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho
Diversos autores han apuntado que la palabra `derecho' se utiliza confusa y por ende erróneamente
para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al objeto de estudio de la misma.7 Por lo
cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, y para evitar tal
incongruencia, así como por exigencias de método, denominamos `derecho' al objeto de estudio de
una disciplina que estimamos como científica a la que llamamos `ciencia jurídica' o `ciencia del
derecho'. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones.
Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la
palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el
vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia.8 A la primera la definen
como divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas
divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et
aequi-arte de lo bueno y de lo justo-.
Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del derecho. Las
dudas sobre la cientificidad del derecho -y de otras disciplinas- derivan en gran medida de la crisis de
la ciencia.9 Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no
un método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que se trata de comprender y explicar
al universo que nos rodea.10
2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico
Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas
que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las
facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Éstas se
identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquél corresponde a la
noción de derecho objetivo.
Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es
decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho
subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al
derecho -derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que de
él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la
norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es
mucho más que ambas funciones.
3. Derecho como norma o ley
Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero,
el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin
duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho
y otra las normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes formales como
lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la
equidad.
De hecho, cabe recordar el dictumdel Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula
fiat.11 Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como
reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la ley que es una
especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente.
La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado
como tal.12Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las
mismas características de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque
el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.
Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el ideal de justicia,
como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden jurídico que detallaremos a
continuación.
4. Derecho como justicia
Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del derecho a la
justicia, el bien común y la seguridad jurídica.13 Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch,
que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes
tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez
valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual
derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho
persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás
fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la
nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.14
A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et perpetua voluntas, ius suum cuique
tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y perpetua voluntad de dar
a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo
sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no
siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa
iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente
coincidirán siempre.
5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico
El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con
el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los
convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las
normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen
deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no
solamente a las jurídicas.
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características
permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes
jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un
determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente
de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea
al hacer uso de la fuerza pública.15
6. Derecho como orden social u orden jurídico
El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como
tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural
imperante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la
sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y
convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase
destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque
la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden".16
Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico con el orden
jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia
estructura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten considerarlo como una
totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un
"orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter concreto que
deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre
el sistema formal y el orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe
una diferencia semejante a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la
ordenación de una biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al material
ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los
libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente
aplicadas. Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para regular el
comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o imposición de esos
preceptos.17
IV. CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA: IUSNATURALISMO, IUSFORMALISMO E
IUSREALISMO
Una vez realizadas algunas precisiones terminológicas y advertencias sobre la complejidad y
multiplicidad del derecho, podemos pasar al tema central del presente escrito: la concepción del
derecho en las corrientes de la filosofía jurídica. Como hemos mencionado con anterioridad, hay tres
grandes corrientes que explican el fenómeno o universo jurídico, a saber: el iusnaturalismo, el
iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas escuelas tiene su propia conceptualización del
derecho. En este sentido, nos limitamos a reconocer las diferentes metodologías empleadas por ellas
y a ubicar los elementos que cada una resalta: valor, norma y hecho, respectivamente.
1. Iusnaturalismo
En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y que dominó
el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia
del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser
humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que
fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente justo, cuya validez es
objetiva o material.
La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial
a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del
hombre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o
racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del
derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como "hijo de Dios", y la segunda,
sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser humano; esto es, que el derecho es válido
porque resulta de la naturaleza del hombre como "ser racional".
A. Iusnaturalismo teológico
En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron como su propio
nombre indica: el derecho -civil- romano y el derecho canónico. Sin lugar a dudas, la historia de
occidente está determinada en gran parte por la influencia de la cultura helénica en Roma y de la
religión cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de
Dios, y el Nuevo Testamento consolidó la idea que la voluntad divina era la creadora del derecho.
Eduardo García Máynez18 señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un matiz teológico a
partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad
del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio
divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes
humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes divinas son eternas
e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asimismo, para Platón y Aristóteles el derecho se
basa en la idea de justicia y equidad.19
En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San
Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el
derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina
o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo
creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna
inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex
naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser
considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.
Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen
de la razón práctica del príncipe que gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador
del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus
concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón
divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterna
en la criatura racional. De esta manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como
verdaderas leyes nunca deberían contrariar a la ley de Dios.20
Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustín
y Santo Tomás pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que
el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las leyes divinas
porque se fundaban precisamente en ellas. Así, los padres Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de
Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son considerados por algunos autores como precursores
del iusnaturalismo racional o laico.
B. Iusnaturalismo laico o racional
En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que permitió la transición del
iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia,
de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron
la puerta del carácter racional del hombre como elemento fundamental del derecho.
Grocio reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional
del hombre, a diferencia de los escolásticos que aunque reconocían la cualidad racional del hombre,
la atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se apoyó y prosiguió con la
tradición de la filosofía escolástica, al afirmar que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que
por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas características -como son su naturaleza social y
racional- que les permitían crear el derecho.21
De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus socialiso del appetitus
societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta
del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados, donde impere
una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado
por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la misma
naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o
natural.
Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor importancia al carácter
racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de
Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente
para el desarrollo de la escuela del derecho natural que se fundó en los movimientos de la ilustración
y la enciclopedia. Estos acontecimientos derivaron en las concepciones individualistas y liberales que
dominaron el campo de las doctrinas filosóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVI al XVIII.
La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy
diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian
Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant,
entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetría
sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para explicar qué es el
derecho.
Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coinciden con la idea del appetitus
societatisde Grocio, que se identifica con el pensamiento genérico del contrato o pacto social que
recogen bajo diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho. Para ellos,
el derecho sí es producto de la naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino del
propio ser humano. Principalmente, de su carácter racional y social -sin olvidar otras de sus
características como la libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, entre otras- que lo han obligado a
crear por su voluntad y de manera artificial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses,
de conformidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un
estado o sociedad civil.
En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no por
ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho
a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teológicos como
laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural.
2. Iusformalismo
La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional permitió
que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre -como ser
racional- se pasara a una concepción del derecho como producto no de la razón del hombre sino de
su voluntad. A esta doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de `positivismo', pero
consideramos que atribuirle a esta corriente el membrete de iuspositivismo sería incorrecto por lo que
preferimos utilizar el de iusformalismo.
Al respecto, en la "Ley de los tres estados" Auguste Comte22 describió e identificó tres etapas en la
evolución del pensamiento humano. A la primera etapa se le conoce como "estado teológico"; a la
segunda como "estado metafísico"; y, a la tercera y última como "estado positivo". Sin duda, el derecho
ha pasado por estas etapas. En un principio y con gran énfasis durante la Edad Media, el derecho fue
identificado por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la revelación divina. Desde
el renacimiento hasta mediados del siglo decimonónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo
laico o racional como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional.
Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las construcciones y
razonamientos metafísicos; y planteó la necesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia
dependería de la observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experiencia, como los
únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente científico. Sin embargo, paradójicamente,
su pensamiento es criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones son tanto
categóricas como dogmáticas. De hecho, cabe recordar que las teorías evolucionistas del derecho de
Savigny, Hegel y Marx son consideradas como metafísicas, toda vez que proceden de presunciones
más allá de la observación inmediata. 23
El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve prepararon
la base para que el positivismo propusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en
las sociales. Asimismo, durante las primeras décadas del siglo veinte, el positivismo tomó una nueva
y radical forma como positivismo lógico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del
Círculo de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico, al extender los
descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de la lógica simbólica en su trabajo analítico.
Por tanto, dentro del positivismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que
la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas

IUSPOSITIVISMO
El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico, cuya principal
tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación
lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un
tipo particular de instituciones sociales.1
Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores.
La disciplina que lo estudia es la teoria del derecho, que se encarga de la dimensión normativa
dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la
aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.
No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes
versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de
la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo,
una relación directa con determinados fenómenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas
dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento
formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario
por el acatamiento de esas normas.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe con
independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una norma jurídica
puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su
eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo
deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico
a partir de los escritos de los filósofos ingleses Thomas Hobbes(autor de la obra Leviatán) y Jeremy
Bentham (fundador de la doctrina utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el
jurista austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos"
o "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más
adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes
injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que son
leyes injustas.
Antecedentes del positivismo jurídico
A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran:
a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los
legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el
francés Augusto Comte (la actitud científica es incompatible con las actividades metafísicas y
aprioristas concretándose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de
la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala:
"Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas;
la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas, muestran los que mandan
que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como
violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades
es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que
tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas
partes: la conveniencia del más fuerte". Bien podríamos considerar el resto del libro una respuesta a
este argumento.

Clases de Iuspositivismo

 Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El derecho debe ser
obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En esta
acepción, el iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa a los valores
que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las restantes
acepciones del iuspositivismo.
 Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad de la plenitud
hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto legal será la literal. El
derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La interpretación y
aplicación textual de la ley es la única aceptable.
 Imperativismo: Para el imperativismo la norma válida se identifica con un mandato del soberano
respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un sistema de normas que
reglamentan el uso de la fuerza, y que están respaldadas por la coacción. Para esta postura la
ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía del Estado, una
decisión o un proceso de decisiones provisto de autoridad. 2
 Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart en su
libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en
su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra
conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin
hacer referencia a valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes
tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su calidad moral.
 Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico,
afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa,
la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de
elementos extraños, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica no
describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto son
enunciados de "deber ser".

Escuelas iuspositivistas
En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas doctrinales,
que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y autónomo de conocimiento. En un
primer momento, la Escuela Histórica (Savigny, Hugo) resaltó el carácter histórico de los sistemas
jurídicos positivos, su arraigo en unos territorios, en unas sociedades y en unas coyunturas
concretas. No existe un derecho intemporal válido para todos, cada comunidad crea su propio
derecho.
El desarrollo dogmático de este enfoque, profundizando en el análisis de las normas jurídicas y de
sus relaciones lógicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su objetivo es la construcción de
un sistema completo y riguroso de conceptos jurídicos de carácter formal. El derecho se identifica
con un sistema conceptual obtenido mediante una metodología extremadamente rigurosa y
formalista.
En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los excesos del formalismo está encabezada
por Ihering, el autor más significativo del periodo, que había sido, a su vez, una destacada
representante de la Jurisprudencia Conceptual. La nueva Jurisprudencia de Intereses (o
Jurisprudencia finalista) insistirá en que el derecho existe para garantizar y proteger intereses
humanos, expectativas vitales, y para realizar determinados fines socialmente deseables. El derecho
no es un sistema lógico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá hacerse
siempre atendiendo a esos fines sociales.
En Francia
En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. Se trata del primer código en sentido
moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente, en un
solo momento, que reemplaza a todas las anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusión y
ejerció gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho
positivo no era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se
acumulaban unas detrás de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez, como
resultado de la ciencia jurídica del momento.
La corriente metodológica dominante en Francia, durante las siguientes décadas, fue la Escuela de
la Exégesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son los siguientes: 1º respeto
al texto literal de las normas; 2º predominio de la intención del legislador a la hora de interpretar las
leyes; 3º prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes; 4º respeto del precedente y del principio
de autoridad.
Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de aplicación-repetición
de la norma a casos concretos, por un procedimiento lógico-deductivo (teoría de la subsunción). Los
jueces no pueden crear derecho, ni siquiera pueden hacer una interpretación extensiva de la ley.
La metodología de la Exégesis recibió diversas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény.
En Inglaterra
Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés son Jeremy Bentham y John Austin.
Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia analítica) que fue predominante
en Gran Bretaña hasta mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos para conseguir
ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la autoridad soberana. John
Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la
validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes.
Realismo jurídico
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El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la fuerza estatal o con la
probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes
corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del
análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y
anti-idealista.1 El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta
contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior.
En otra acepción, se denomina "realismo jurídico clásico" a la doctrina del iusnaturalismo clásico.
 Puede citarse como antecedente el realismo clásico de los sofistas griegos. Entre ellos
destaca Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte.

Caracteres[editar]
Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de
lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la
autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo término, mientras que
el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho.
La función jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene, principalmente, en
los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no se aplica es
una ley muerta.

Escuelas[editar]
En el realismo jurídico contemporáneo se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

 La escuela del realismo estadounidense

 La escuela del realismo genovés (Giovanni Tarello, P. Comanducci, R. Guastini, etc.)
 La escuela escandinava
 El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.
Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr.,
quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán
los asuntos jurídicos. Dentro de sus principales representantes tenemos a Karl Llewellyn y
a Chipman Gray. Otros autores destacados son Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold,
Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no filósofos. Puntos comunes del
movimiento(siempre rechazaron el término "escuela") son: una concepción instrumental del derecho,
como un medio para fines sociales; una visión dinámica de la sociedad y las instituciones;
desconfianza en las reglas del método jurídico tradicional (ver Positivismo Jurídico); rechazo de la
teoría imperativista de las normas; valoración de las normas por sus efectos; y un enfoque del
derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan. 1
Axel Hägerström, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas escandinavos, para quienes
la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la
validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Lo que define al Derecho no son las
normas aisladamente consideradas, sino las instituciones, el sistema, por lo que el análisis de los
fenómenos jurídicos debe hacerse en su conjunto.
Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un
acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.

Posteridad del realismo jurídico[editar]

Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurídico ha
alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger),
a la teoría jurídica feminista y al análisis económico del derecho (autores como Richard Posner y
Richard Epstein).
Transcripción de Marxismo Juridico.
Marxismo Juridico.
Las principales contribuciones del marxismo son:
La filosofía materialista dialéctica.
El estudio histórico a través del mercantilismo histórico.
El régimen económico es la base de la sociedad, sobre la cual se eleva la superestructura (aspectos
jurídicos, políticos, ideológicos, etc.).
Desarrolla la teoría del valor trabajo
.

Desde una perspectiva marxista, la clave para comprender el Derecho tendrían que suministrarla
nociones tales como la relación de producción, interés de clase, ideología, etc., pero no de la norma,
que no pasaría de ser un elemento de tipo supra estructural o ideológico.

Exponentes
Marxismo Jurídico
En términos marxistas, el Estado y su poder político han sido siempre instrumentos de control y
explotación de la clase social dominante, siendo el derecho el medio que legitima y perpetúa el
dominio de la clase dirigente.

El Estado en la teoría marxista.

El Derecho en la Teoría Marxista.

Ch Fourier
Fourier fue un pionero en la crítica sistemática de la nueva sociedad industrial capitalista y liberal, por
lo que se le suele encuadrar entre los socialistas llamados utópicos, junto a Saint-Simon, Owen,
Proudhon y Blanc (aunque se enfrentó abiertamente a las teorías de algunos de ellos)
Propuso un nuevo sistema de organización social basado en la libre asociación de hombres libres
atraídos por el «juego de las pasiones»
Saint-Saimon
Participó en la guerra de la Independencia a favor de las colonias americanas, y durante la
Revolución Francesa se hizo republicano.

Nombrado presidente de la Comuna de París en 1792, renunció a su título nobiliario y se adscribió al

ideario haciéndose llamar Claude Henri Bonhomme.

Según Marx y Engels las ideas y creencias de todo tipo(ideología)no son producto de un
entendimiento ni de una conciencia incondicionalmente libres en su actividad, sino que se
encuentran fuertemente condicionadas por la economía.
Por esto Marx distingue entre infraestrutura y supra estructura.

Marx planteó su posición de revolucionario de cara a la industria y a unos países (Inglaterra,

Alemania y Francia) en Estado de incipiente industrialización.
El marxismo no es sólo una doctrina económica, es una concepción del mundo que implica aspectos
filosóficos sociales, económicos y políticos.

David Ricardo
Nació el 19 de abril de 1772 en Londres.
La lectura de las obras de Adam Smith le impulsó, desde 1799, a dedicar gran parte de su tiempo al
estudio de la economía.
Cuando contaba 25 años de edad ya era rico gracias a sus inversiones en bolsa. Su retiro de los
negocios le permitió dedicarse a trabajos intelectuales desde muy joven.
En su primer título de teoría económica, (El elevado precio de los lingotes, una prueba de la
depreciación de los billetes bancarios, 1809), defendía una unidad monetaria fuerte cuyo valor
dependiera de algún metal precioso.
En su obra más importante, (Principios de Economía Política y Tributación, 1817), expone teorías
basadas en sus estudios sobre la distribución de la riqueza a largo plazo.

Adam Smith
El primer libro de Adam Smith, The Theory of Moral Sentiment (Teoría de los sentimientos morales),
su obra maestra desde el punto de vista filosófico, se publicó en 1759.
En ella exponía los principios de la naturaleza humana que guiaban el comportamiento social del
hombre, y hablaba por vez primera de «la mano invisible» que sin saberlo y sin proponérselo
orientaba el egoísmo humano hacia el bien de la sociedad.

“El conjunto de las relaciones de producción constituye una estructura económica de la sociedad, o
sea, la base sobre la cual se eleva una superestructura jurídica y política y a la cual corresponden
formas determinadas de la conciencia social. El modo de producción de la vida material condiciona,
en general, el proceso social, político y espiritual de la vida”.

HERMENEUTICA

Si hemos de buscar un tema en el cual la hermenéutica y la filosofía analítica (y sus herederos

naturalistas) puedan lograr un diálogo productivo, es difícil pensar en un mejor candidato que el tema
de la interpretación. La interpretación es el tema central que da sentido a la hermenéutica, y es
también un tema central en la tradición analítica desde finales del siglo xix hasta la fecha. Al leer
"Elementos esenciales de una hermenéutica analógica" de Mauricio Beuchot es difícil no darse
cuenta de que ambas tradiciones tienen preocupaciones similares y que las propuestas de una no
pueden sino enriquecer la perspectiva de la otra. El objetivo de mis comentarios será entonces
empezar a señalar algunos puntos de contacto entre la hermenéutica —en particular, la
hermenéutica analógica— y la filosofía analítica —en particular, la filosofía analítica que se hace
actualmente en México—.

El punto de partida para mi reflexión será la distinción que Beuchot establece, en el texto
mencionado, entre tres tendencias en la hermenéutica: el univocismo, la hermenéutica alegórica y la
hermenéutica analógica. Tal como la presenta Beuchot, esta última se ofrece como una alternativa
intermedia entre los extremos univocista y alegorista:
De este modo, una hermenéutica analógica tendrá como actitud característica, o como virtud propia,
evitar los extremos de una hermenéutica univocista y de una hermenéutica equivocista. La primera,
[...] sólo acepta una única interpretación como válida y todas las demás las considera inválidas o
inadecuadas [...] En cambio, está claro que una hermenéutica equívoca, [...] es la hermenéutica
relativista extrema que [...] considera válidas casi todas las interpretaciones, si no es que todas,
alegando que no hay criterios claros para decidir cuándo una interpretación es adecuada y cuándo
no [...] como se ha visto, una hermenéutica analógica trata de colocarse entre las dos anteriores e
intenta evitar los defectos y aprovechar los beneficios de ambas posiciones.1

Sin embargo, uno debe ser muy cuidadoso con posiciones que se definen como "intermedias" o
moderadas. Siempre es fácil ocupar una posición intermedia cuando es uno el que define los
extremos, es decir, cuando los extremos son hombres de paja que construimos para que, en
comparación con ellos, nuestra posición se vea moderada. Por lo tanto, cuando tratamos con una
posición que se autodenomina intermedia, es fundamental entender bien con qué posiciones
extremas se define. Después de todo, todos queremos ser moderados. Todos reconocemos a
la phrónesis como una virtud. Nadie quiere adoptar una posición "extrema", y si termina
defendiéndola es sólo como último recurso. Las posiciones "extremas" o "radicales" son las
posiciones que toman quienes han intentado ser moderados pero no han encontrado justificación
suficiente para asirse a tales posiciones cómodas, por lo que terminan resignándose a tomar otras
que, a primera vista, parecieran menos atractivas. A decir verdad, es raro el filósofo que llama a su
propia posición "extrema" o "radical": los extremistas o radicales son siempre los otros.

En este tenor, antes de entrar de lleno a analizar la hermenéutica analógica como propuesta
moderada, es importante dejar claro qué está en cuestión y qué no lo está. Por ejemplo, si bien el
debate concierne a la relación entre texto e interpretación, no es entre quienes defienden que el texto
determina la interpretación, quienes creen que el texto y la interpretación son independientes y, entre
esos dos contendientes, quienes consideran que el texto restringe, pero no determina, la
interpretación. No, no es así. Reconocer que en la interpretación el texto desempeña un papel
importante, que restringe, pero no determina, la interpretación, es el punto de partida del trilema
entre univocidad, analogía y alegoría, no su conclusión. Todos reconocemos que interpretar requiere
"poner un texto en su contexto" —para usar las palabras de Beuchot—. Esto significa que todos
somos ya hermeneutas o, para emplear el término de uso en la tradición analítica, que todos somos
contextualistas. (A decir verdad, me parece que una buena manera en que el filósofo analítico puede
acercarse a la hermenéutica analítica es concibiéndola como un tipo de contextualismo moderado.)
En otras palabras, no es controvertible que haya elementos extralingüísticos (contextuales) que
afecten el contenido que expresan nuestras oraciones. Lo que sí es problemático es determinar (1) a
qué nivel o qué aspectos del contenido afecta el contexto, (2) qué elementos extralingüísticos del
contexto afectan al contenido, (3) cómo lo afectan y (4) qué oraciones o partes de oraciones son
afectadas. Gran parte de la filosofía del lenguaje de la tradición analítica se ha dedicado a buscar
respuestas para estas cuatro preguntas, pues ellas definen muy bien una agenda de investigación
clara sobre el qué y el cómode la interpretación.

Una vez identificadas estas cuatro cuestiones, tenemos ya un espacio lógico para ubicar nuestras
teorías de la interpretación o hermenéuticas. Por ejemplo, respecto a la primera pregunta no basta
decir que una posición moderada es la que ocupa un espacio intermedio entre, por un lado, los que
sostienen que ningún aspecto del contenido es afectado por el contexto y, por otro lado, los que
sostienen que el contexto afecta todos los aspectos del lenguaje. Como decía antes, sería muy difícil
encontrar un teórico de la interpretación que sostuviera alguna de esas dos tesis extremas. Sería
raro encontrar un filósofo o lingüista que dudara de que, en ciertos niveles retóricos o alegóricos, la
interpretación se nutre de elementos extralingüísticos. El debate real está en determinar qué
aspectos o en qué nivel el contenido es afectado por el contexto y de qué manera. Algo similar
sucede respecto a la segunda pregunta: ¿qué elementos extralingüísticos del contexto afectan el
contenido? Nadie sostiene las posiciones extremas de decir que ningún elemento extralingüístico
afecta el contenido de lo que decimos o que, para interpretar cualquier texto, siempre hay que tomar
en cuenta todos los elementos extralingüísticos existentes. Está claro que, por ejemplo, cuando
alguien dice algo como "Ayer cociné yo mismo", hay un aspecto importante de lo que nos está
diciendo que sólo podemos interpretar si tomamos en cuenta quién está hablando (para poder saber
a quién refiere su uso de la palabra "yo") y cuándo lo está haciendo (para determinar a qué día se
refiere con su uso de la palabra "ayer"). Es por ello que decir que los elementos contextuales como
quién habla, cuándo lo hace y dónde lo hace afectan la interpretación de nuestras palabras no es
algo controvertible (García-Ramírez 2010).

En el otro sentido, nadie duda de que para entender lo que el hablante literalmente dijo cuando
emitió las palabras "Ayer cociné yo mismo", hay ciertas cosas que podemos saber sobre el hablante
que son irrelevantes para interpretar su emisión. Tal vez sea irrelevante que al hablante le hayan
extirpado el apéndice o que haya expirado su licencia de manejo. Todos estamos de acuerdo,
insisto, en que hay ciertos elementos del contexto que hay que tomar en cuenta para interpretar
algunos aspectos de ciertas emisiones lingüísticas. El verdadero trabajo teórico consiste en
determinar qué elementos del contexto, qué aspectos y qué emisiones, y las respuestas "nada" o
"todo" no suelen ser opciones genuinas. Esto se aplica también a la cuarta de las preguntas que
recién he enumerado: nadie sostendría que ninguna expresión lingüística es sensible al contexto, y
muy pocos defenderían que toda expresión lo es, o que todas lo son de la misma manera. Es obvio
que palabras como "hoy", "ahí", "tú" y "eso" nos invitan a considerar el contexto en que se usan para
determinar un aspecto importante de su contenido (lo que llamamos su referente o denotación). Pero
¿sucede lo mismo con expresiones como "magnesio", "seno(π)=0" o "realidad"? Y, si no es así, ¿por
qué no?

En este amplio espacio teórico es posible encontrar posiciones extremas que no son muñecos de
paja: por un lado, están los que sostienen que hay elementos extralingüísticos que afectan el
contenido de una oración, pero no de toda oración, sólo de algunas, y que esos elementos están
determinados lingüísticamente y afectan a ese contenido en formas y circunstancias específicas. Por
otro lado, están los que defienden que hay elementos extralingüísticos que afectan el contenido que
expresa toda oración, no sólo algunas oraciones, y que esos elementos no están determinados
lingüísticamente ni afectan el contenido sólo en circunstancias o maneras específicas. En medio de
estos polos encontramos toda una serie de posiciones intermedias que podríamos llamar
"contextualismos moderados" (Ezcurdia 2009). En vez de una posición intermedia, lo que hay es
todo un espacio de posiciones intermedias, cada una con su propia manera de tratar de mantener el
difícil equilibrio entre un extremo y otro.

Teoría de la argumentación jurídica

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La teoría de la argumentación jurídica1 se refiere a los estudios jurídico-filosóficos que esgrimen
las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde
la perspectiva de los operadores del Derecho.

Teorías precursoras de la argumentación jurídica[editar]

Respecto de la argumentación jurídica, se puede esbozar la siguiente evolución histórica:

 El Estado absolutista: antes del siglo XIX, el juez no motivaba porque actuaba en nombre del rey.
 El Estado de derecho: surgieron los sistemas parlamentarios. Los jueces eran simples
aplicadores de la ley, solo interpretaban gramaticalmente la ley.
 El Estado constitucional de derecho: además de interpretar literalmente la norma lo hacía de
manera sistemática
 Estado social de derecho: es la interpretación funcional, en el cual la ley se interpretara de
acuerdo a sus fines, contexto histórico que se dio, intención del legislador. Por sus
consecuencias, entre otros, la legitimación de los jueces depende de su argumentación para
resolver los juicios2
Perelman y la Nueva Retórica[editar]
Seguidos en sus inicios de la lógica formal, los estudios posteriores del filósofo belga Chaïm
Perelman respecto a la Justicia lo llevaron a proponer una serie de criterios valorativos subjetivos,
que pueden variar según el tipo de sociedad, ideología, tiempo y ámbito de aplicación.
La lógica informal de Toulmin[editar]
Stephen Toulmin, filósofo británico, es autor de El puesto de la razón en la ética (1950) y de la
trilogía La comprensión humana, cuya publicación inició en 1972, acerca de la idea de racionalidad.3
La tópica jurídica de Theodor Viehweg[editar]
Theodor Viehweg, filósofo alemán, conceptualizó la Tópica de Aristóteles como una serie de puntos
de vista utilizados y aceptados en todas partes, que se esgrimen a favor o en contra y que el
expositor debe seleccionar para potenciar una determinada tesis.

Teoría estándar de la argumentación jurídica de Robert Alexy[editar]

En la práctica, el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran importancia en
el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus
vertientes principales. La teoría de la argumentación o del debate abraza las artes y las ciencias del
debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y, por supuesto, la persuasión. Estudia
las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas. La
argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del razonamiento
lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas. Aunque en la teoría de la argumentación se
incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo
acuerdo aceptables, su principal motivación se circunscribe a la rama del debate social en el que la
victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por
el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en
simples coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa de ideas. La argumentación es
usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los
estudiantes de argumentación estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un
individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma irracional.
Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado de la
argumentación, cuando menciona: "El argumento de prestigio que se caracteriza con más claridad es
el argumento jurídico, el cual utiliza actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como
el medio de prueba a favor de una tesis."
A tal efecto, pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de autoridad por
el órgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, quien emite su criterio revistiéndolo de los juicios que lo sustenten. Así, por ejemplo: "Los
anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se revisa,
atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido de que la
inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradicción con otra ley ordinaria, sino de su pugna
con la Constitución Federal, ello, con independencia que con motivo de la citada contradicción que
se aduce se invocan como infringidas las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues tal
infracción sólo se reclama en vía de consecuencia, pero no como una violación directa a un precepto
constitucional."
En Iberoamérica, apartándose de Wilfredo Pareto, Robert Alexy y Atienza, se está desarrollando una
postura que distingue entre la Argumentación Jurídica del Juez Inquisitivo frente a la Argumentación
Jurídica para un modelo procesal adversarial donde interesa el debate crítico como medio para
solucionar o esclarecer el conflicto.
Leandro Vergara, profesor de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (UBA), ha desestimado
la teoría paretiana de Alexy (Ponderación de Principios), por cuanto ha desarrollado un método en
que prueba que la ponderación es un sistema de privilegio y sacrificio, o sea que el fin no justifica los
medios, lo cual no es correcto para América Latina y los países en desarrollo, donde
la concentración de la riqueza es en unas pocas personas, y no puede seguir privilegiando a éstas
en desamparo del resto del pueblo, que es el 99 por ciento de la población, lo cual sigue generando
violencia y resentimiento: al privilegiar un principio, otro queda sin amparar, lo cual genera
desequilibrio, insequidad.