LA LIBERTAD SINDICAL Y LOS

CONTRATOS TEMPORALES EN LAS

MICROEMPRESAS Y MEDIANAS
EMPRESAS.
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I.- Sindicatos

1.- Concepto

El Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo señala que

toda organización de trabajadores y empleadores que tenga por objeto
fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los
empleadores .

El Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo señala que a

los efectos del presente convenio, la expresión, organización de
empleados públicos”, designa a toda organización, cualquiera su
composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de
los empleados públicos .

El autor Santoro – Pasarelli señala que los sindicatos son asociaciones

profesionales o de empleadores constituidas para la tutela de intereses
profesionales colectivos: entre todos preferentemente el interés a
eliminar la competencia entre trabajadores y empleadores. La
eliminación de la competencia es un bien que satisface un interés
colectivo, porque no puede ser alcanzado por los individuos
separadamente, sino solo conjuntamente por todos .
Martínez Vivot, mencionando a Bueno Magano, afirma que el sindicato es
una asociación de personas físicas o jurídicas que ejercen actividad
profesional o económica para la defensa y la promoción de sus
respectivos intereses. Como puede advertirse, de los términos de esta
definición resulta que se trata de una verdadera asociación, no de un
agrupamiento, criterio adoptado por algunos autores, a los que otros lo
insertan la nota de permanente para distinguirla de las simples
coaliciones .

Para el Ius – laboralista y maestro de generaciones Guillermo Cabanellas.

Un análisis estructural y finalista del sindicato permite señalarlo como
toda unión libre de personas que ejerzan la misma profesión u oficio, o
profesión u oficios conexos. Que se constituya con carácter permanente
y con el objeto de defender los intereses profesionales de sus integrantes
o para mejorar sus condiciones económicas y sociales”. El ilustre
maestro se refiere, a su vez, a las raíces latinas de ese término y señala:
“La raíz idiomática de sindicato, deriva de sindico y de su equivalencia
latina syndicus, se encuentra en el griego síndicos, vocablo compuesto
de otros dos, que significan “con justicia ”.

Entre los principales diccionarios jurídicos que han definido este término
podemos encontrar al de Manuel Osorio: “De acuerdo con la definición de
la Academia, es la agrupación formada para la defensa de intereses
económicos comunes a todos los asociados. Con respecto a los
sindicatos profesionales, constituye tema muy debatido si pueden tener o
no carácter político, no faltando legislaciones que establece una
negativa”.

1.2 Clase de Sindicatos

1.2.1 Sindicalismo clasista

La calificación de clasista se inspira en el principio de la lucha de clases
proveniente del materialismo- socialismo, inspirado por Hegel y
posteriormente por Marx y Engels. Este sindicalismo, llamado también
revolucionario, aspiraba a la toma del poder de manera violenta, haciendo
uso y abuso de las huelgas, para lograr ejercer lo que denominaron “la
dictadura del proletariado”, teniendo como objetivo la sociedad
comunista en la que deberían desaparecer la miseria, la desigualdad y la
explotación del hombre por el hombre .

1.2.2 Sindicalismo reformista

La filosofía de este sindicalismo, no era destruir al capitalismo, sino de
utilizarlo para sus intereses laborales y económicos. Es decir, que
mediante la negociación directa se podría conseguir mayores y mejores
beneficios laborales. Este sindicalismo considera de mucha importancia
el uso de la huelga, aunque sólo la utiliza en los casos extremos. Le da
preferencia a los métodos pacíficos del dialogo y la negociación para
obtener los mejores resultados para los trabajadores. Estos tipos de
sindicatos están relacionados con los partidos políticos de tendencia
socialdemócrata .

1.3 Clases de Sindicatos según la legislación nacional

El Artículo 5 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, ha

establecido diferentes firmas de organización sindical y estas son las
siguientes: a) De empresa, formados por trabajadores de diversas
profesiones, oficios o especialidades, que presten servicios para un
mismo empleador, b)

De actividad, formados por trabajadores de profesiones, especialidades u

oficios diversos de dos (2) o más empresas de la misma rama de
actividad, c) De gremio, formados por trabajadores de diversas empresas
que desempeñan un mismo oficio, profesión o especialidad, d) De oficios
varios, formados por trabajadores de diversas profesiones, oficios o
especialidades que trabajen en empresas diversas o de distinta
actividad, cuando en determinado lugar, provincia o región el número de
trabajadores no alcance el mínimo legal necesario para constituir
sindicatos de otro tipo .

1.4 Requisitos y Formalidades para la constitución de sindicatos

1.4.1 Requisitos para ser miembro de una organización sindical

El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de relaciones colectivas
de trabajo, señala que para ser miembro de un sindicato se requiere: a)
Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que
corresponda según el tipo de sindicato, b) No formar parte del personal
de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que
el estatuto expresamente lo admita, c) No estar afiliado a otro sindicato
del mismo ámbito .

Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de

prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho
período les corresponde ejercer a las partes respecto a la relación
laboral.

1.4.2 Requisitos para la constitución de una organización sindical

El Artículo 14 de la Ley Nro. 27912 – Ley que modifica la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas
por el Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del
Trabajo, señala que para constituirse y subsistir los sindicatos deberán
afiliar por lo menos a veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos
de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de
otra naturaleza .

II.- Libertad Sindical

2.1 Libertad Sindical

La libertad sindical constituye la columna vertebral del derecho sindical

y consiste en la independencia que tienen los trabajadores para
constituir sindicatos, así como para hacer que su funcionamiento esté
libre de toda intervención externa. Igualmente, es derecho que tienen los
individuos de desafiliarse de organizaciones sindicales en el momento
que lo crean pertinente.
Se entiende por libertad sindical el derecho de los trabajadores y
empleadores a fundar sindicatos, afiliarse, no afiliarse, así como
desafiliarse de los mismos de acuerdo a su libre decisión (libertad
sindical individual). En igual sentido, la libertad sindical implica el
derecho de los sindicatos a ejercer libremente sus funciones para el
estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses
socioeconómicos de sus miembros .

De otro lado, el autor Mozart V. Russomano, señala que la libertad

sindical presupone la libre sindicación, contra la sindicación obligatoria,
la autonomía sindical, contra el dirigismo sindical; pluralidad sindical,
contra unidad sindical. La libertad no se reduce para el trabajador, a las
garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos
y particularmente a la libertad de trabajo. Abarca igualmente el derecho
de asociarse, en el sindicato, a sus compañeros de oficio o profesión .

Asimismo, señala que la libre sindicación va más allá de estos límites:

alcanza también la prerrogativa del sindicato de aliarse con otros
sindicatos congénitos, constituyendo federaciones y confederaciones en
planos sucesivos y ascendentes. Es una nueva visión de la idea de libre
sindicación. Así como no se puede impedir u obligar a un trabajador a
participar en el sindicato, éste a su vez, tiene la prerrogativa de crear o
no, los órganos sindicales de grado superior .

Los juristas acentúan el carácter de derecho individual del trabajador

que tiene la libre sindicación. Esta afirmación es correcta y nos permite
subrayar la circunstancia de que le derecho subjetivo envuelve siempre
el poder de sus titular de hacer o no uso de la facultad que le es
concedida por el ordenamiento jurado, sin riesgo de sufrir sanción
alguna. En ese sentido, considerando a la libertad de sindicación como
un derecho del individuos son tres aspectos que ella nos ofrece: el
trabajador ejercita el derecho a la libre sindicación en sentido positivo,
cuando ingresa al sindicato, los ejercita en sentido negativo, cuando
rehúsa a participar de él, y por último el trabajador decide libremente, en
el caso de que esté inscrito en el sindicato, permanecer o retirarse del
sindicato. Lo esencial es que se ejercite la prerrogativa de libre
sindicación sin que el trabajador sufra o pueda sufrir sanción alguna .

Para Gómez Valdez, siguiendo al profesor Lyon – Caen, la libertad

sindical, representa la triple facultad que tiene toda persona de adherirse
al sindicato de su elección, sin importar la edad, la nacionalidad ni el
sexo, sino la disposición solamente la disposición de agremiarse, y hacer
tangible la libertad de no adherirse a la organización o de retirarse de
ella. De esta manera, la libertad sindical la brindan dos presupuestos de
hecho bien definidos: la constitución de un sindicato y la adhesión al
mismo cuando está ya constituido, convirtiéndose por este hecho no
tanto en una facultad sino en un verdadero derecho sindical .

Los trabajadores y los empleadores sin ninguna distinción y sin

autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones
que estimen convenientes, así como el del afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de la
misma .

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de conformidad con lo

señalado en el artículo 28 de la Constitución de 1993, establece en su
artículo 2 que “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la
sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo,
protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento
social, económico y moral de sus miembros. Esta libertad sindical,
reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, se puede distinguir en dos
aspectos: Aspecto Individual y aspecto colectivo de la libertad sindical .
2.1.1 Aspecto Individual

La libertad sindical individual consiste en el derecho del trabajador a

emprender actividades destinadas a constituir una organización sindical
así como ejercer la decisión de afiliarse al sindicato de su preferencia.
De manera equivalente, el trabajador tiene derecho a no afiliarse o a
desafiliarse de cualquier organización sindical. En ambos casos el
trabajador mantiene el derecho a desarrollar actividades sindicales,
exista o no una organización sindical estructurada.

Este derecho a nivel individual se encuentra normado en el artículo 2 del

Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, cuando menciona
que los trabajadores sin ninguna distinción tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin autorización
previa. Los requisitos que debe de poseer el trabajador para constituir
organizaciones sindicales son los de pertenecer a la empresa, actividad u
oficio, en el caso del sector privado, o la carrera administrativa en el
caso del sector público; no formar parte del personal de dirección y de
confianza; y no estar afiliado a otro sindicato .

2.1.2 Libertad Sindical Colectiva

La libertad sindical colectiva es el componente principal de la libertad

sindical. Consiste en el derecho de los sindicatos de auto organizarse y
actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores, sin el
control ni la intervención del Estado, de los empleadores o de otras
organizaciones, trabajadores o empleadores. Bajo esa premisa, los
sindicatos, federaciones y confederaciones podrán afiliarse o constituir
organizaciones a nivel nacional o internacional libremente y sin
autorización previa .

Así como los trabajadores en forma individual pueden constituir, afiliarse

o desafiliarse de los sindicatos de base, estos pueden hacer lo mismo
respecto de otro grado superior. Así, las organizaciones sindicales de
primer grado pueden integrar las de segundo, y éstas las de tercero ya
sea en el ámbito nacional o en el internacional. A las primeras nuestro
ordenamiento las denomina sindicatos, a las segundas federaciones y a
las terceras confederaciones.

La base normativa internacional de este derecho se encuentra en el

artículo 5 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. A
las organizaciones sindicales de cualquier grado, el artículo 6º del mismo
convenio les reconoce los derechos colectivos de disolución y autonomía
interna.

Nuestra legislación sobre el sector privado reconoce el derecho de

federación, exigiendo la unión de no menos de os sindicatos de la misma
actividad o clase para formar una federación y la de no menos de dos
federaciones para formar una confederación. En el sector público, se
requiere de 20 sindicatos para constituir una federación, y de 5
federaciones o 2 federaciones y 30 sindicatos debidamente reconocidos
para formar una confederación.

De igual manera, el derecho positivo peruano reconoce la pluralidad

sindical al permitir la existencia de dos o más sindicatos en
determinadas empresas, con la sola condición del cumplimiento de los
requisitos de constitución. Aparentemente ello atentaría contra el otro
principio de unidad sindical.

Al respecto, Vásquez Vialard señala que frecuentemente se pone como

requisito de la libertad sindical la existencia de una pluralidad sindical de
asociaciones profesionales para la misma actividad, oficio o profesión y
con el mismo ámbito territorial, con igual de derechos. Por lo tanto, se
reprocha al sistema de reconocimiento de la “personería gremial” el
incumplimiento, puesto que las asociaciones con esta personería son
titulares de privilegios o derechos exclusivos de los que no gozan
quienes no la tienen.

El contenido esencial del derecho de libertad sindical está conformado

por las siguientes manifestaciones: a) la libertad sindical individual en su
dimensión estática o de organización (constitución y afiliación) y, b) la
libertad sindical colectiva en su dimensión dinámica o de actividad
(autonomía interna de gestión) y, parcialmente, en su dimensión estática
(autonomía interna de representación).

2.2 La libertad sindical en la Constitución Política del Perú.

La importancia del derecho de libertad sindical como privote de todo

sistema de relaciones laborales que se precie de democrático, moderno,
mínimamente desarrollado, es incuestionable. En el Perú, este derecho
tiene un antiguo y extenso reconocimiento normativo. Basta señalar su
raigambre constitucional desde hace treinta años, así como que forma
parte de los principales instrumentos internacionales de derechos
humanos ratificados por nuestro país .
En ese sentido, actualmente la Constitución peruana en su artículo 28
reconoce los derechos colectivos de los trabajadores: derecho de
sindicación, negociación colectiva y huelga. Es más existe conceso
doctrinal de que los derechos colectivos mencionados funcionan como
una mesa con tres patas, donde no puede faltar ninguno de ellos a riesgo
de restar eficacia a la acción colectiva.

El artículo 28.1 de nuestra constitución señala que: “El Estado reconoce

el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical”. Es cierto que
el laconismo constitucional limita la determinación del contenido del
derecho de sindicación, sin embargo, esta determinación se hará
conforme a la interpretación del derecho que hacen los tratados
internacionales de derechos humanos .
El derecho de sindicación se ha asociado a la presencia de dos aspectos:
uno individual y otro colectivo. El primero de estos aspectos describe la
operatividad del Derecho sobre el trabajador como persona natural o
física. El segundo, por el contrario, se refiere a su incidencia sobre la
pluralidad de trabajadores organizados. Ahora bien, cada uno de estos
aspectos a su vez cuenta con una doble dimensión. Así, el aspecto
individual tendrá un dimensión organizativa, pues el trabajador como
persona física puede constituir una organización sindical o afiliarse a las
ya existentes; así como una dimensión de actividad, ya que un trabajador
puede realizar actividades de representación dentro de una organización
sindical hasta el momento inexistente.
Po su parte, el aspecto colectivo no es menos complejo. También tiene
una dimensión organizativa, dado que la organización sindical al tener
una vida propia distinta a la de sus afiliados requiere tener sus propias
normas internas, su derecho a formar sindicatos de nivel superior o sus
normas de disolución, etc. Y, por ende, cuenta de igual forma con una
dimensión de actividad, donde se manifiesta la actuación concreta de la
organización sindical tanto hacia el interior como hacia el exterior.

2.3 La Libertad Sindical en los Convenio de la Organización Internacional

del Trabajo

La función de la Organización Internacional del Trabajo en materia de

libertad sindical y de protección de la persona consiste en contribuir a la
aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical, que
constituye una de las garantías primordiales para la paz y la justicia
social. Al cumplir su responsabilidad al respecto la Organización no debe
vacilar en discutir a nivel internacional casos cuya índole sea tal que
afecten sustancialmente al logro de los fines y objetivos de la
Organización Internacional del Trabajo según se exponen en la
Constitución de la Organización y en la Declaración de Filadeifia y a los
diferentes convenios relativos a la Libertad Sindical .

En virtud de su constitución, la OIT se ha creado en especial para

mejorar las condiciones de trabajo y promover la libertad sindical en el
interior de los diferentes países. De aquí resulta, que las materias
tratadas por la Organización a este respecto no correspondan ya al
dominio reservado de los Estados y que la Organización emprende a ese
fin no puede ser considerada como una intervención en los asuntos
internos, puesto que entra dentro del marco del mandato que la
Organización Internacional de Trabajo ha recibido de sus miembros con
miras a alcanzar los objetivos que le han sido asignados .

La cuestiones examinadas por la Organización Internacional del Trabajo

respecto de las condiciones de trabajo y de la defensa de la libertad
sindical no pueden considerarse como una injerencia indebida en los
asuntos internos de un estado soberano puesto que ello entra dentro del
marco del mandato que la OIT ha recibido de sus miembros, que se han
comprometido a cooperar con miras de alcanzar los objetivos que le han
sido asignados .

En las legislaciones nacionales e incluso en las propias normas

internacionales de trabajo, rara vez se intenta definir esta categoría de
derechos que no pueden separarse de los demás derechos humanos,
porque expresan la síntesis de todos los derechos y libertades
imprescindibles para la existencia y el eficaz funcionamiento de los
sindicatos, en coordinaciones tales que puedan defender y promover los
intereses de los trabajadores .

Estos derechos sindicales de los trabajadores no fueron concedidos ni

reconocidos como un acto unilateral por parte de los Estados, tuvieron
que ser conquistado mediante una larga, dura y constante lucha de
organizaciones de trabajadores, en contra de los empresarios y
gobiernos. Por ello, los derechos sindicales deben considerarse como
derecho inalienables de la clase trabajadora. Aun hoy los trabajadores
siguen luchando por el pleno reconocimiento jurídico de sus derechos
sindicales y de su cumplimiento en la práctica cotidiana, en un número
importante de países, sectores económicos y centros de trabajo .

La libertad sindical reviste crucial importancia para la Organización

Internacional del Trabajo, toda vez, que desde el Preámbulo de su
constitución, se incluye el “reconocimiento del principio de Libertad
sindical” como requisito indispensable para “las paz y armonía
universales”. De igual forma, la Declaración de Filadelfia, proclamada en
1944, señala que “la libertad de expresión y de asociación son esenciales
para el progreso constante ”.

Sin el reconocimiento y pleno ejercicio de la libertad Sindical, la base

misma de la Organización Internacional de Trabajo está comprometida y
cuestionada, pues su estructura y funcionamiento es de carácter
tripartido: trabajadores y empleadores a través de sus respectivas
organización y gobiernos .

Toda vez que, el Derecho a la Libertad Sindical es un principio que esta

establecido en la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo, para todos sus estados miembros se constituye, en una
obligación internacional de los mismos. Por tal motivo y no obstante que
un estado Miembro no haya ratificado los Convenios sobre libertad
sindical, tiene la obligación de cumplir y aplicar las directrices que le son
consustanciales.

La proclamación de la Libertad Sindical, desde los comienzos de la

Organización Internacional del Trabajo, como uno de sus principios
fundamentales, puso rápidamente de manifiesto la necesidad de adoptar
disposiciones que delimitaran con mayor precisión el contenido esencial
en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar
eficazmente su aplicación general y de enunciar su contenido esencial
en un instrumento formal, con el objeto de promover y de supervisar
eficazmente su aplicación general.

La OIT, con ocasión de la “Resolución sobre los derechos sindicales y su

relación con las libertades civiles”, de 1970 hizo especial hincapié en que
las “libertades que se definen en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y que son esenciales para el ejercicio normal de los derechos
sindicales, tal como que la libertad Sindical es inseparable de: el derecho
a la libertad y a la seguridad de la persona y a la protección contra la
detención y la prisión arbitrarias, la libertad de opinión y expresión, en
particular, de sostener opiniones sin ser molestado, de investigar y
recibir información de fronteras, por cualquier medio de comunicación,
derecho de reunión, el derecho a un proceso regular, por tribunales
independientes e imparciales, y el derecho a la protección de la
propiedad de las organizaciones sindicales.

Los Convenios 87 y 98 tienen por objeto promover y garantizar derechos

humanos fundamentales dentro de la esfera más amplia de los derechos
económicos, sociales y culturales. Los principios contenidos en estos
convenios no presuponen ningún patrón uniforme de organización
sindical, pero constituyen la pauta según la cual debería juzgarse la
libertad de un movimiento sindical, cualquiera que fuese su forma de
organización.

Los dos instrumentos se complementan pues mientras el Convenio 87,

concierne al libre ejercicio del derecho de sindicalización en relación
fundamentalmente con el Estado, el Convenio 98 protege esencialmente
a los trabajadores y sus organizaciones frente a actos de discriminación
e injerencia de los empleadores y gobiernos, por una parte y, por la otra,
estimula y fomenta la negociación colectiva.

El Convenio Nro. 87 sobre la Libertad Sindical y la protección del derecho

de sindicación, se aplica a los trabajadores y a los empleadores y a sus
organizaciones y consagra los siguientes derechos :
Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización
previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condición de observar los estatutos de los mismos.

Las organizaciones de trabajadores y de empleados tienen el derecho de

redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir
libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus
actividades y el de formular su programa de acción. Las autoridades
públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar
este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a

disolución por vía administrativa.

La adquisición de personalidad jurídica por las organizaciones de

trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no
puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de
las disposiciones anteriores.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores, tienen el derecho

de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a
las mismas. Las cuatro disposiciones anteriores se aplican a las
federaciones y a las confederaciones de organización de trabajadores y
empleadores.

Toda organización, federación o confederación tiene el derecho de

afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de
empleadores.

Al ejercer los derechos que se les reconocen en el Convenio, los

trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están
obligados, lo mismos que las demás personas o las colectividades
organizada, a respetar la legalidad. La legislación nacional no
menoscabara ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías
prevista por el convenio.

La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicaran a

las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el convenio.

El término “organización” abarca toda organización de trabajadores o de

empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de
los trabajadores o de los empleadores.

Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual el

Convenio esté en vigor se obliga a adoptar todas las medidas necesarias
y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el
libre ejercicio del derecho de sindicación.

El Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el

derecho de sindicalización y de negociación colectiva, este convenio
establece frente a los empleadores, principios y garantías básicas.

El artículo 1 del Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del

Trabajo señala que los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
Libertad Sindical en relación con su empleo. La protección debe existir
tanto en el momento de la contratación como durante el desarrollo de la
relación de empleo y, por lo tanto, dicha protección debe ejercerse
contra todo acto que tenga por objeto .
a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a
un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a
causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajos o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo.

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de

adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de
las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o
miembros. “Se consideran actos de injerencia, …principalmente, las
medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de
trabajadores dominados por un empleador o una organización de
empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma,
organizaciones de trabajadores, con el objeto de colocar estas
organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de
empleadores .

Por la importancia de la aplicación efectiva de estas normas, el Convenio

prevé la obligación de crear, “organismos adecuados a las condiciones
nacionales cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al
derecho de sindicación”.

El Convenio Nro. 98, además de la protección sindical, también establece

principios básicos en materia de negociación colectiva.

Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales,

cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los
empleadores y las organizaciones de empleadores y las organizaciones
de empleadores, por una parte, y a organizaciones de trabajadores, por
otra parte, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación b,
con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo ”.

III.- La libertad sindical en las microempresas y las pequeñas empresas

en el Perú

El Artículo 3 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la

Micro y Pequeña Empresa, señala que las MYPE deben reunir las
siguientes características concurrentes: Microempresa: de uno (1) hasta
diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo
de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Pequeña Empresa: de uno
(1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el
monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) .

El artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1086- Ley de Promoción de la

Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña
Empresa y del Acceso al Empleo decente, señala que toda empresa,
cualquiera sea su dimensión, ubicación geográfica o actividad, se deben
respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir
lo siguiente :

1. No utilizar, ni apoyar el uso de trabajo infantil, entendido como aquel

trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mínimas
autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.

2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores

cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.

3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el

uso de castigos corporales.
4. Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en base a
raza, credo, género, origen y, en general, en base a cualquier otra
característica personal, creencia o afiliación. Igualmente, no podrá
efectuar o auspiciar ningún tipo de discriminación al remunerar,
capacitar, entrenar, promocionar, despedir o jubilar a su personal.

5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no

interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a
afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas.

6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.

El artículo 14 de la LEY Nº 27912 que modifica la Ley de Relaciones

Colectivas de Trabajo y levanta las observaciones formuladas por el
Comité de Libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo.-
Para constituirse y subsistir los sindicatos deberán afiliar por lo menos a
veinte (20) trabajadores tratándose de sindicatos de empresa; o a
cincuenta (50) trabajadores tratándose de sindicatos de otra naturaleza.

En ese sentido, es necesario precisar que la norma jurídica es un

mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico y jurídicamente una
consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado
para el caso de un eventual incumplimiento.

En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su

estructura interna: el supuesto que es aquella hipótesis que, de ocurrir
desencadena, la consecuencia que es el efecto atribuido por el derecho a
la verificación del supuesto en la realidad y el nexo lógico jurídico que es
el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia .

Al respecto, se puede señalar que el mercado de trabajo en el Perú se

caracteriza por concentrar a más de una cuarta parte de la población
ocupada en microempresas y pequeñas empresas de entre 1 y 20
trabajadores (24.1%) y a un quinto en las denominadas microempresas:
unidades empresariales de entre 1 a 10 trabajadores. Las pequeñas y
microempresas están sujetas a un régimen especial diferenciado y con
estándares de protección de menores que los contemplados por el
régimen general para el resto de los trabajadores. La reciente reforma de
la legislación de las Micro y pequeñas empresas operada por el decreto
legislativo Nro. 1086 establece que los trabajadores de las pequeñas
empresas ejercerán los derechos colectivos de acuerdo a las normas del
régimen laboral de la actividad privada, pero no contiene ninguna
referencia al ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores de
las microempresas, quienes carecen de referentes normativos para el
ejercicio de su derecho de libertad sindical.

Lo más grave es que, incluso cuando se entienda que las reglas del
régimen laboral de la actividad privada resultan aplicables a las
microempresas, las posibilidades efectivas de representación sindical y
de la negociación colectiva de sus trabajadores e incluso de los
trabajadores de las empresas de entre 10 a 20 trabajadores son en
extremo limitadas. Según la normativa, para conformar un sindicato de
empresa se requieran 20 trabajadores, lo que implica que quienes
laboran en empresas con menos de 20 trabajadores no puedan conformar
este tipo de sindicatos. No obstante si bien la ley prevé la conformación
de sindicatos de rama que podrían hacer posible la negociación
actualmente existen muy pocos sindicatos en este ámbito debido a que
la legislación desalienta de forma decisiva la creación de este tipo de
sindicatos al impedir la negociación colectiva sectorial.

De esta forma, por un lado los trabajadores de la empresas entre 1 a 10

trabajadores no tienen reconocida por la legislación su derecho de
sindicación y, por otro lado, aun cuando lo tuviesen enfrentarías las
mismas dificultades que los trabajadores de todas las empresa de menos
de 20 trabajadores que, en virtud de la legislación vigente, no pueden
formar sindicatos de empresa y no forman sindicatos de rama por la
imposibilidad de llevar a cabo una negociación en dicho nivel.

Estos hechos implican una abierta violación de los derechos de

sindicación y de la obligación de fomento de la negociación colectiva
contemplados en los artículos 11 del Convenio Nro. 87 y 4º del Convenio
Numero 98.

El autor Alfredo Villavicencio Ríos señala que también tienen impacto

directo en el ámbito fundacional los requerimientos de un número mínimo
de adherentes que se exigen para constituir una organización sindical. En
Colombia, por ejemplo, el número mínimo exigido de 25, en Perú 20,
números que para el Comité de Libertad Sindical son exigencias que no
vulneran las normas internacionales de trabajo .

Al respecto, tal como señala el doctor Alfredo Villavicencio Ríos, el

comité ha señalado que el número mínimo de miembros para la
constitución de un sindicato no parece constituir una cifra exagerada ni,
por consiguiente, un obstáculo de por si para la formación de sindicatos .

En este tema, opino de la misma manera que el Dr. Alfredo Villavicencio

Ríos, quien señala discrepar con el Comité Libertad Sindical en este
punto debido a que, en primer lugar, el propio artículo 2 del Convenio 87
establece que los trabajadores tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, y, en segundo lugar, al hecho
que en realidades como las nuestras la gran mayoría de trabajadores en
pequeñas y microempresas, por lo que a través de este requisito se
impide en gran medida que éstos ejerzan su libertad sindical .

Bien es cierto que en algunos países dichos trabajadores podrían

constituir sindicato de rama de actividad o de gremio, pero también los
es que de la mano del establecimientos del numero mínimo de afiliados,
las legislaciones nacionales imponen requisitos excesivos para negociar
colectivamente a nivel de rama de actividad como el representar a la
mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito, por lo que pierde todo
sentido crear sindicatos de rama, habida cuenta que, como sentido crear
sindicatos de rama, habida cuenta que, como ha referido, el sujeto
sindical se constituye para actuar y lo hace fundamentalmente a través
de la negociación y la huelga. Por ello, considera que la exigencia de un
número mínimo de trabajadores contradice lo establecido en el artículo 2
del Convenio 87 ya que dicho requisito impacta negativamente la libertad
de constitución .una violación del artículo 2 del Convenio Nro. 87 de la
Organización Internacional del Trabajo .

Al respecto, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de la

Administración de la Organización Internacional del Trabajo señala que
los requisitos prescritos por la ley para constituir un sindicato, no se
deben e aplicar de manera que impidan o retrasen la creación de
organizaciones sindicales, y toda demora provocada por las autoridades
en el registro de un sindicato constituye .

El establecimiento de un sindicato puede verse sometido a grandes

dificultades, e incluso hacerse imposible, cuando la legislación fija en
una cifra evidentemente exagerada el mínimo de miembros de un
sindicato, como ocurre por ejemplo, cuando estipula que los promotores
un sindicato de empresa deben ser 50 como mínimo .

Finalmente, y al margen de si un determinado volumen de afiliación sea

elevado o reducido, la imposición de requisitos numéricos posee muchos
inconvenientes que lo hacen desaconsejable. El profesor Wilfredo
Sanguiniti los ha señalado en los siguientes términos: a) alienta
maniobras empresariales dirigidas a impedir su alcance o mantenimiento
por parte del sindicato; b) su constatación genera un conjunto de
exigencias que dificultan el libre ejercicio de la actividad sindical, puesto
que, por lo pronto, convierte en una necesidad hacer pública la afiliación
sindical del trabajador, colocándolo así como posible blanco de
represalias empresariales, c) conduce a conceder a la Autoridad de
Trabajo facultades en materia de control del número de afiliados, al
amparo de las cuales pueden producirse claras injerencias en la
autonomía de los sindicatos .
Por último, considero que se debe de realizar una reforma legislativa a fin
de que la legislativa a fin de adecuar a la realidad objetiva.

IV.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

La sociedad capitalista aporta como ideal de libertad la venta libre de

fuerza de trabajo a cambio de un salario. Es decir, quien puede vender
sus servicios a través de un contrato es libre. Sin embargo, este
concepto de libertad es muchas veces ineficaz para equilibrar los
poderes materiales entre las dos partes sociales y evitar abusos de
poder. Así, uno puede tener un contrato de trabajo y ser objeto de una
lesión a su dignidad o de una no renovación arbitraria del contrato. Lo
que quiero decir es que el contrato no asegura una libertad real del
trabajador, pues sigue sometido a un poder superior que es el del
empresario .
En este contexto, como dice el profesor Philip Pettit, “el recurso a la
acción colectivo puede presentar la única esperanza de obtener libertad
como no dominación para los empleados. Puede ser el único camino para
ofrecer a los trabajadores poder suficiente para permitirles aguantar el
tipo frente a su patrono. La acción colectiva de los trabajadores no solo
es un instrumento de participación democrática dentro de la empresa ni
solo para lograr mejoras de distribución en las utilidades empresariales,
sino sobre todo un instrumento de paz social y de superación del
conflicto ente el capital y el trabajo. Una forma de alcanzar la utópica
igualdad de oportunidades del trabajador como ciudadano .

Por otro, lado los contratos de trabajo sujetos a modalidad son aquellos
en los cuales las partes de la relación han establecido previamente un
plazo de duración para la prestación de los servicios objeto del contrato.
De este modo se ha previsto que la relación laboral se extinguirá vencido
el plazo señalado por las partes en el contrato de trabajo temporal .

En virtud del principio de causalidad en la contratación sujeta a

modalidad, se garantiza que el vínculo laboral dure tanto como la fuente
que le dio origen. Este principio consiste en una preferencia por la
contratación laboral por tiempo indefinido respecto a los contratos de
duración determinada, por tiempo indefinido respecto a los contratos de
duración determinada, estableciendo que la contratación temporal solo
procederá cuando la labor a desarrollar sea de alcance limitado en el
tiempo.

De esta forma, los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden

celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor
producción de la empresa, así cuando lo exija la naturaleza temporal o
accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de
ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada
que por su naturaleza pueden ser permanentes.

Según la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia, el régimen laboral peruano se sustenta “entre otros
criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la
duración del vinculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la
contratación que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la
contratación por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener
una duración determinada, que por su propia naturaleza proceden
únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con
un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de
determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental
del servicio que se va a prestar; (…).

4.1 Clases de contratos sujetos a modalidad

El artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala

que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse
cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción
de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o
accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de
ejecutar; excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada
que por su naturaleza pueden ser permanentes.

El artículo 75 del Reglamento de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, señala que podrán celebrar contratos de trabajo
sujetos a modalidad, las empresas o entidades privadas, así como las
empresas del estado, instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, observando en este
último caso las condiciones o limitaciones que por disposiciones
especificas se establezcan.

Luego de varios años de vigencia de normas de excepción dirigidas a

favorecer la incorporación al mercado de trabajo de nuevos trabajadores
mediante el reconocimiento a favor de las empresas de la posibilidad de
contratarlos de forma exclusivamente temporal, la determinación de la
duración del contrato de trabajo ha pasado nuevamente a esta presidida
dentro de nuestro ordenamiento jurídico por la aplicación del principio de
causalidad de la contratación temporal, de cuyo reconocimiento se
ocupan en la actualidad los artículos 4 y 53 de la Ley Productividad y
Competitividad Laboral .

Este principio, a través del cual no se busca otra cosa que garantizar que
el vínculo laboral dure tanto como la fuente que le dio origen, se
caracteriza por establecer una clara preferencia por los contratos de
trabajo por tiempo indefinido sobre los de duración determinada. Esta
preferencia se instrumenta adoptando en sustitución de la voluntad de
los contratantes criterios objetivos para la fijación de la duración que ha
de tener relación. Conforme a ellos, lo que ha de determinar la opción por
uno u otro de ambos tipos contractuales no son las preferencias de las
partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajado objeto de
la relación contractual. Ello supone que sólo podrá recurrirse a los
contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de
alcance limitado en el tiempo. En caso contrario deberá celebrarse un
contrato por tiempo indefinido .

La preferencia de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo por

tiempo indefinido se halla expresamente recogida a través del artículo 4
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con arreglo al cual
“en toda prestación de servicios y subordinados se presume, salvo
prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo
indeterminado”. Esta presunción tiene una primera consecuencia en el
plano de la integración del silencio de los contratantes: si estos no se
han pronunciado sobre la duración del contrato, la Ley presume que su
voluntad ha sido la de contratar por tiempo indefinido. Ello no significa,
sin embargo, que baste cualquier declaración de las partes sobre la
temporalidad del vínculo para destruir la presunción, puesto que el
carácter excepcional de la contratación por tiempo determinado viene
reconocido a continuación por el segundo párrafo del mismo artículo,
cuando indica que el contrato de trabajo sólo podrá celebrarse “sujeto a
modalidad”, que es como el legislador a optado por denominar a los
contratos temporales, en los casos y con los requisitos que la presente
ley establece. Ello supone que para eludir los efectos de la presunción,
mediante la prueba en contrario de haber celebrado un contrato de
duración determinada, no bastará con expresarlo así, sino que será
preciso acogerse alguno de los supuestos de temporalidad previstos en
la Ley y cumplir con los requisitos establecidos al efecto .

En concordancia con lo anterior, los alcances dentro de los cuales se

encuentra admitida la contratación temporal aparecen delimitados por el
articulo objeto de comentario mediante la siguiente indagación: “los
contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así
lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la
empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental
del servicio que se va prestar o de la obra que se ha de ejecutar”. De este
modo la norma sanciona de forma indubitable la exigencia de causalidad
de la contratación temporal, valiéndose para ello de una clausula general
capaz de adaptarse con mayor flexibilidad a las circunstancias de cada
caso concreto .

Lo que precisa el artículo 53 de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, no es que los contratos sujetos a modalidad puedan celebrarse
cada vez que existan necesidades del mercado o una mayor producción
de la empresa, sino únicamente cuando dichas circunstancias “así lo
requieran”, es decir cuando la atención de las mismas precise de la
contratación de trabajadores a titulo transitorio. De este modo, lo que
hace la norma es aludir a los incrementos de la producción y las
variaciones de la demanda como eventos que ordinariamente se
encuentra en la base del surgimiento de necesidades temporales de
personal, a cubrir a través de contratos como los que en este Título se
regulan, y no como situaciones capaces de justificar en cualquier caso la
celebración de los mismos .

Naturalmente, la solución elegida, además de confusa, es deficiente

desde el punto de vista técnico, en la medida que opta por hacer
referencia a circunstancias que sólo bajo ciertas condiciones pueden
actuar como criterios justificativos de la contratación temporal, pero sin
mencionar cuales son mencionar cuales son tales condiciones. Más
confusa y deficiente aun si se tiene en cuenta que, inmediatamente
después, el propio precepto procede a identificar de forma independiente
estas últimas, al añadir que la contratación temporal procede igualmente
“cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que
se va a prestar o de la obra que ha de ejecutar ”.

En efecto, a través de esta sencilla fórmula, cuyo tenor no ha variado, la

Ley de Productividad y Competitividad no hace otra cosa que identificar
los dos módulos a través de los que es posible fijar la duración del
contrato de trabajo (pactar la prestación de un servicio, por un plazo
determinado o hasta que se cumpla cierta condición, y estipular la
participación en la ejecución de una “obra”, durante el tiempo que se
invierta en ella), y a ponerlos en contacto con las dos hipótesis en las
cuales es posible atribuir un alcance limitado en el tiempo a las labores a
desarrollar por el trabajador ( el carácter “temporal” o “accidental” de las
mismas). En el primer caso, el criterio determinante de la temporalidad
no es la naturaleza de las tareas, que pueden ser las ordinarias o
normales de la empresa, sino el carácter coyuntural con que se las
requiere. En el segundo lo decisivo es, precisamente, su naturaleza no
ordinaria (diferente de la actividad que la empresa desarrolla
habitualmente para cumplir con su objeto). Como tales, se trata
obviamente de situaciones que no sólo no se oponen o configuran con
independencia de las anteriores, como el precepto parece dar a entender,
sino que tienen normalmente su origen en ellas. Es decir, para que la obra
o servicios a desarrollar por el trabajador tengan el carácter temporal o
accidental exigido por la norma deberá estar fundada, precisamente en la
existencia de situaciones – como la existencia de incremento de la
producción o variaciones de la demanda- que determinen un aumento
pasajero de las necesidades de fuerza de trabajo de la empresa .

La Ley mezcla y contrapone así, de forma innecesaria, tres planos de la

misma cuestión: el de las formas de predeterminación de la temporalidad
(obra o servicio), el de naturaleza de las necesidades a satisfacer en
estos casos (temporal o accidental) y el de los posibles orígenes de las
mismas (incrementos de la producción o variaciones de la demanda).
Ordenada lógicamente, la secuencia sería la siguiente: los contratos de
duración determinada podrán celebrarse cuando la obra o el servicio a
los que se vincule la prestación del trabajador sea de naturaleza
temporal o accidental, por encaminarse a la atención de circunstancias
como los incrementos de la producción o las variaciones de la demanda a
los que alude expresamente la norma .

El ordenamiento jurídico laboral reconoce tres modalidades de contratos

de naturaleza temporal: el contrato por inicio o incremento de actividad,
el contrato por necesidades del mercado y el contrato por reconversión
empresarial. Estas modalidades de contratación empresarial responden a
necesidades temporales de incorporación de mano de obra .

El artículo 54 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala

que son contratos de naturaleza temporal: el contrato por inicio o
lanzamiento de nueva actividad, el contrato por necesidades del
mercado, el contrato por reconversión empresarial.

El artículo 55 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala

que son contratos de naturaleza accidental son los contratos
ocasionales, los contratos de suplencia, el contrato de emergencia.

El artículo 56 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son

contratos de obra o servicios el contrato específico, el contrato
intermitente, el contrato de temporada.
El artículo 57 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala
que el contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel
celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de
una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad
productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos
establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o
el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
El contrato temporal por necesidad del mercado es aquel que se celebra
entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos
coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de
la demanda en el mercado aún cuando se trate de labores ordinarias que
formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado
sucesivamente hasta el término máximo establecido en el
artículo 74º de la presente Ley. En los contratos temporales por
necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique
que la contratación temporal.

Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e

imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de
las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en
algunas actividades productivas de carácter estacional.

El articulo 59 la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala

que el contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en
virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades
desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter
tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de
producción, sistema, métodos y procedimientos productivos y
administrativos. Su duración máxima es de dos años.

El articulo 60 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala

que el contrato accidental – ocasional es aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias
distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración
máxima es de seis meses al año.

El artículo 61 de la Ley de Productividad y competitividad laboral señala

que el contrato accidental del suplencia es aquel celebrado entre el
empleador y un trabajador con el objeto que éste sustituya a un
trabajador estable de la empresa, cuyo vinculo laboral se encuentre
suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación
vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el
centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las
circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a sus
titular, quien conserva su derecho de readmisión en el empresa, operando
con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.
El artículo 62 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral señalan
que el contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las
necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su
duración con la de la emergencia.

4.2 Reglas comunes para los contratos sujetos a modalidad

4.2.1 Plazo máximo

Dentro de los plazos máximos establecidos para cada tipo o modalidad

contractual temporal pueden celebrarse contratos por periodos menores
pero que sumados no exceden dichos limites .
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el
mismo trabajador, diversos contratos bajo distintos modalidades en el
centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre
que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años.
Los plazos máximos señalados para las distintas modalidades
contractuales se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación
efectiva de servicios.
En caso de que las partes celebren el contrato antes del inicio de los
servicios, los contratos temporales iniciarán su plazo desde el momento
en que el trabajador preste efectivamente sus servicios.

De este modo puede distinguirse dos situaciones:

Contratos en lo que procede la aplicación del tope para la actuación de

plazos. Podemos ubicar aquí los tipos contractuales en los que se ha
señalado un plazo máximo de duración. Así, por ejemplo, en el caso del
contrato por inicio de actividad, si la contratación de un trabajador llega
al máximo de tres años, empleador y trabajador podrán celebrar un nuevo
contrato de trabajo bajo otra modalidad, por ejemplo el denominado “por
reconversión empresarial” que tiene un plazo máximo de dos años. De
este modo, las partes podrán haber celebrado contratos temporales
hasta el máximo legal de cinco años .

Contratos en los que no es aplicable el tope para la acumulación de los

plazos. Se refiere a los tipos de contratos en los que no se ha señalado
un plazo máximo de duración. Este es el caso del contrato de trabajo
para obra o servicio determinado (que no tiene establecida legalmente
ninguna restricción, ni limitación a su duración), siendo las partes que
decidirán la duración del servicio especifico o de la obra determinada. En
este supuesto no se aplicará al tope o limite de cinco años establecidos
legalmente .

4.2.2 Periodo de Prueba

Para los contratos de trabajo por tiempo determinado rige el periodo de

prueba legal o convencional que es el lapso de tiempo en el que el
empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo con las
expectativas de idoneidad y eficiencia requeridas para el puesto de
trabajo para el que fue contratado .

4.2.3 Indemnización por despido arbitrario

Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente

el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente el
contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a
una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce
remuneraciones.
Las remuneraciones dejadas de percibir sustituyen a la indemnización
por despido arbitrario.

El plazo de caducidad para demandar el pago de esta indemnización es

de treinta días naturales de producido el despido con excepción de los
días en que exista imposibilidad material de accionar ante un tribunal
peruano por encontrarse el trabajador del territorio nacional e impedido
de ingresar a él, o falta de funcionamiento del Poder Judicial.

4.2.4 Desnaturalización

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de

duración determinada en los siguientes casos: continuación del servicio
luego del vencimiento del plazo, continuación de los servicios en caso de
contrato para obra determinada o servicios especifico, continuación de
los servicios en caso de contrato de suplencia, cuando el trabajador
demuestre la existencia de simulación o fraude .

La legislación vigente alienta la celebración de contratos temporales

pues contempla nueve modalidades de contratación temporal. Las
modalidades de contratación temporal más utilizadas no responden a
necesidades temporales de personal de las empresa, desnaturalizando la
esencia jurídica de dichos contratos, y de otra parte, la duración de los
contratos a plazo determinado están sujetos a la discrecionalidad del
empleado, lo que redundan en la no efectividad del derecho de la
libertada sindical puesto que la renovación del contrato suele sujetarse
al hecho de que los trabajadores no conforme o no se afilien a ninguna
organización sindical.

Es por ello, que el Ministerio de Trabajo debería aplicar rigurosamente la

legislación nacional vigente así como el principio de Primacía de la
Realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos.

Al respecto, el Doctor Plá Rodríguez señala que en la oposición entre el

mundo real de los hechos efectivos y el mundo formal de los documentos,
no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad .
Asimismo, Armando Sussekind señala que cuando ocurre una simulación
fraudulenta, referente a la relación de trabajo, o a una de sus
condiciones, las normas jurídicas pertinentes deberán ser aplicadas
sobre la base de la relación ajustada o de la condición realmente
estipulada.

En síntesis, el autor Henry Carhuatocto Sandoval, señala que el principio

de la realidad busca el hecho real que aparece de las relaciones
verdaderamente existentes debajo de la apariencia. Así, entonces, es
irrelevante la calificación que hacen las partes de la naturaleza jurídica
de la relación, ya que, en caso de discordia ente lo que ocurre en la
realidad lo que surge del terreno formal, debe darse preferencia al
primero. En palabras de Herrero nieto, no interesa lo que la partes digan
sino que las partes hagan. Así las cosas, el juez deberá convertirse en un
investigador de la verdad ontológica, aplicando el principio de primacía
de la realidad siempre que exista un conflicto ente el mundo real y formal
.

Por último, señalo que el Ministerio de Trabajo y Promoción Social debe

aplicar de manera rigurosa el principio de primacía de la realidad, a fin
de contribuir con el fortalecimiento y la efectividad del derecho de
libertad sindical de los trabajadores en general.

En la actualidad, en todo tamaño de empresa, inclusive en las

microempresas y pequeñas empresas los trabajadores con contratos
temporales superan a los trabajadores con contrato a tiempo indefinido.

La disminución drástica de la tasa de sindicalización correlativa al

aumento desmedido de los contratos temporales evidencia que los
trabajadores temporales se encuentren en una situación de especial
vulnerabilidad ante la discriminación sindical. Este tema también afecta
a las microempresas y pequeñas empresas, que ven afectado su derecho
a la libertad sindical cuando sus trabajadores suscriben contratos
sujetos a modalidad.

Este hecho debe ser tomado en cuenta por el Ministerio de Trabajo y

promoción Social al momento de efectuar sus inspecciones de trabajo a
fin de evitar el uso indiscriminado de los contratos sujetos a modalidad a
fin de proteger y hacer efectivo el derecho a la libertad sindical de los
trabajadores.

Al respecto, el doctor Guillermo Boza Pro, señala que es posible que la

asistencia técnica pueda percibirse como un modo de intervención
“blanda” de la administración de Trabajo en el ámbito de la relaciones
laborales, pero no por ello se pierde la función fiscalizadora que forma
parte de sus esencia y que, lógicamente dependiendo de lo que se pueda
constatar en cada oportunidad, podría activar el sistema sancionatorio.
Porque en definitiva, “la combinación adecuada de pedagogía,
orientación y sanción procura un clima favorable en toda empresa para
propiciar el cambio, lo que permite cumplir con los requisitos legales y
favorecer un dialogo productivo entre las empresas y los inspectores. En
ese sentido, la importancia de la función de asistencia técnica en la
protección de los derechos colectivos resulta más amplia que la obvia
función pedagógica, pudiendo convertirse en una útil herramienta de
disuasión para que el empleador no incurra en comportamientos
antisindicales .