DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo, 30 de octubre de 2018.

No. 503
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados
“CONSORCIO DEL URUGUAY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 862/2011).
RESULTANDO:
I) Que el 13 de diciembre de 2011, a fs. 164-204,
compareció Juan José SCANDROGLIO, en representación de
CONSORCIO DEL URUGUAY S.A. a deducir pretensión anulatoria
contra la denegatoria ficta a la petición incoada por la actora el 8 de
setiembre de 2010, por la cual solicitó suspender en forma inmediata la
actividad de captación de ahorro realizada por CAMPIGLIA PILAY hasta
tanto obtenga la correspondiente autorización del Poder Ejecutivo, previo
cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios vigentes. (fs. 7-11
AA).
Expuso que la actividad desarrollada por PILAY S.A. y
CAMPIGLIA CONSTRUCCIONES, mediante un fideicomiso de
administración al cual denominaron FIDEICOMISO
CAMPIGLIA&PILAY, debería haber contado con la autorización previa
del Poder Ejecutivo, por estar comprendida en la hipótesis normativa del
art. 20 del Decreto Nº 614/992.
En consecuencia, no podrían haber salido al mercado a captar
clientes en forma masiva, sin cumplir con los requisitos legales y
reglamentarios aplicables a las Administradoras de Grupos de Ahorro
Previo (AGAP).
Apuntó que la situación jurídica irregular no se modifica por el
hecho que el BCU haya resuelto con posterioridad, que el fideicomiso de
administración CAMPIGLIA&PILAY debía transformarse en un
fideicomiso financiero, ni por la autorización que el 13 de julio de 2011 el
BCU otorgó al Fideicomiso Financiero CAMPIGLIA&PILAYy para captar
ahorro público mediante la emisión de valores, puesto que, la actividad que
desarrollan CAMPIGLIA y PILAY actualmente solo puede llevarse a cabo
bajo la modalidad y contralor aplicables a las AGAP y para ello se requiere
necesariamente la autorización previa del Poder Ejecutivo.
Refirió al régimen jurídico aplicable a las AGAP, para lo cual se
explayó en la historia de éstas y en su regulación jurídica en nuestro país:
Decreto Nº 614/992, art. 20 y su antecesor del año 1983 (Decreto 73/983).
Concluyó al respecto que al tenor literal del Decreto Nº 614/992,
sumado al alcance técnico de las palabras utilizadas por el mismo -
agrupamientos, círculos cerrados o consorcios- el negocio de CAMPIGLIA
PILAY requería autorización previa del Poder Ejecutivo. También una
interpretación teleológica de la norma, conduce a aseverar que el espíritu
de la misma y la finalidad perseguida, no es otra que someter al contralor
estatal, una actividad comercial que conlleva importantes riesgos para los
consumidores -ahorristas- los que solo estarán seguros si ese negocio se
realiza bajo los controles aplicables en nuestro ordenamiento jurídico a las
AGAP.
Subrayó que en el caso de autos, el MEF se ha afiliado a la tesis del
BCU, sosteniendo que la forma jurídica de fideicomiso -financiero o de
administración- utilizada por CAMPIGLIA PILAY para llevar a cabo el
negocio de captación de ahorro público para la construcción de viviendas -
sistema PILAY que desarrollan en Argentina bajo la modalidad de
mandato-, excluiría la aplicación del art. 20 del Decreto Nº 614/992. La
consecuencia de dicha interpretación, es la violación de la regla racional
que dispone: “a igual riesgo igual regulación”.
Se extendió en las razones por las cuales existe en el caso,
intermediación financiera. Para ello, aludió a lo expresado por los
Profesores DE CORES, BLENGIO y RIPPE, en consultas agregadas.
Puntualizó que la Sala de Abogados del BCU transcribió en forma parcial
el dictamen Nº 310/95 del ex asesor, Dr. Juan Pablo CAJARVILLE, con lo
cual logró sacar de contexto el razonamiento del prestigioso Prof., logrando
inducir en error al lector, quien podría llegar a pensar que, si existe un
patrimonio de afectación -esto es un fideicomiso- no puede haber
intermediación financiera. En definitiva y citando consulta del Prof.
RIPPE, recalcó que lo que señaló CAJARVILLE en el mentado dictamen
es lo que la actora viene sosteniendo desde hace tiempo en la vía
administrativa, esto es, que lo que importa es la organización o
administración de agrupamientos, círculos cerrados o consorcios, no la
forma jurídica, no la operativa que las empresas realicen, de lo que se
desprende que un fideicomiso, un patrimonio de afectación, una vez más,
también podría quedar comprendido en el art. 1º del D. Ley No. 15.322.
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda.
II) Que el 14 de febrero de 2012, a fs. 207-210,
compareció Mariana CARRERA, en representación del Poder Ejecutivo -
Ministerio de Economía y Finanzas, a contestar la demanda incoada.
 Con carácter liminar, sostuvo que de conformidad con lo establecido
por el art. 196 de la Constitución de la República y las disposiciones de la
Ley No. 16.696 (Carta Orgánica del BCU), el BCU es un Ente Autónomo,
dotado de autonomía técnica, administrativa y financiera y es la persona
pública estatal que tiene el cometido exclusivo del control y
superintendencia de las instituciones de intermediación financiera (Capítulo
V y VI). De acuerdo con la misma Ley (Capítulo IX), el BCU asesorará al
Poder Ejecutivo en los asuntos relacionados con las finalidades y
cometidos del Ente. Por lo tanto, previo a expedirse respecto de la petición
formulada, se pidió información al referido ente.
Así, se remitió al informe de la Sala de Abogados del BCU, Nº 456
de 30/09/2010, recaído ante una petición igual a la planteada en autos, para
afirmar que no existe en el caso actividad de intermediación financiera, por
lo que el régimen que se impone a dichas empresas no le es aplicable.
En tal sentido, citó dicho informe en el que la Sala discrepa con la
posición de Consorcio, por cuanto a partir de la vigencia del art. 24 de la
Ley No. 16.693, de 30/03/1995 el mediador financiero no puede ser
considerado un intermediario financiero sometido al régimen del Decreto
Ley No. 15.322. Por tanto, toda actividad en la cual quien recibe los fondos
no lo hace para asumir un riesgo propio de crédito por su colocación, sino
que se limita a acercar partes (actuando por cuenta y orden de estas, que
son las que asumen el riesgo) o asumir -como en el caso- meramente las
responsabilidades propias de un fiduciario, queda fuera del concepto legal
de intermediación financiera.
También siguiendo la posición adoptada por el BCU, el MEF
entendió que la actividad que desarrolla CAMPIGLIA PILAY S.A.
encuadra dentro de la normativa aplicable a los fideicomisos financieros y
es conforme con este marco normativo que está sujeto a los contralores
correspondientes por parte del BCU.
En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto
impugnado.
III) A solicitud de la parte actora (fs. 213-215), se le dio
noticia del pleito a los terceros denunciados -PILAY y la BOLSA DE
VALORES DE MONTEVIDEO (fs. 217-218).
IV) A fs. 221-222, el 13 de junio de 2012 compareció el
representante de la BOLSA DE VALORES DE MONTEVIDEO indicando
que como Entidad Representante en este fideicomiso, asumirá una actitud
de expectativa y seguirá de cerca estas actuaciones quedando a la espera de
la resolución que determine el Tribunal para decidir si corresponde adoptar
algún tipo de medidas.
V) A fs. 228-244, el 13 de junio de 2012, compareció el
representante de PILAY URUGUAY AFISA, en calidad de tercero
coadyuvante.
En lo medular, esgrimió la falta de legitimación activa de la actora y
la existencia de cosa juzgada administrativa. En este sentido, precisó que el
BCU notificó a Consorcio con fecha 16/03/2010 que la operativa realizada
por CAMPIGLIA PILAY no se encuadra dentro de las actividades
desarrolladas por las AGAP, y que habiendo movilizado Consorcio,
recurrencia administrativa, el BCU entendió que éste carecía de interés
directo personal y legítimo, agregando que “el negocio jurídico que se
formaliza en el Fideicomiso Campiglia Pilay no es un negocio de círculo
cerrado o ahorro previo”; resoluciones que fueron notificadas a Consorcio,
quien no articuló en tiempo y forma acción de nulidad dentro del plazo de
caducidad.
Entendió, pues, que existió una palabra final del BCU sobre que
Consorcio carecía de interés legítimo por no ser el Fideicomiso
CAMPIGLIA&PILAY ahorro previo, la cual adquirió carácter definitivo al
no interponerse en término la acción de nulidad.
Refirió a que el MEF ha resguardado y reconocido la expresa
competencia del BCU para supervisar la actividad de CAMPIGLIA-
PILAY, a la vez que destacó la inexistencia de perjuicio y reiteración
maliciosa de planteos por parte de la actora, lo que refleja su impotencia
para crear un producto más noble y equitativo que el que actualmente
comercializa.
En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda, con costas.
VI) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 569/2012 (fs.
212) y se diligenció la que luce certificada a fs. 571.
VII) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la
parte actora a fs. 576-602; CAMPIGLIA PILAY a fas. 612-630; la
demandada a fs. 633-640; no haciéndolo la BOLSA DE VALORES DE
MONTEVIDEO, por lo que se tuvo por bien acusada su rebeldía (fs. 645 y
647).
VIII) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo
Contencioso Administrativo, quien por dictamen Nº 578/2017 (fs. 669-
670), aconsejó el rechazo de la demanda.
IX) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº
8605/2017 (fs. 672), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo
estudio de los Sres. Ministros.
 CONSIDERANDO:
I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución
denegatoria ficta de la petición formulada por la actora, por la cual solicitó
suspender en forma inmediata la actividad de captación de ahorro realizada
por CAMPIGLIA PILAY, hasta tanto obtenga la correspondiente
autorización del Poder Ejecutivo, previo cumplimiento de los requisitos
legales y reglamentarios vigentes.
II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con
los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del
presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y
Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º).
En efecto, la petición fue presentada el 8 de septiembre de 2010 (fs.
11 vto. AA en 149 fs., en lapicera roja).
La Denegatoria ficta se configuró el 5 de febrero de 2011 que por ser
día inhábil (sábado), se prorrogó hasta el día hábil inmediato siguiente -7
de febrero de 2011. (art. 10 inc. 4º, Ley No. 15.869).
Los recursos de revocación y jerárquico introducidos el 17 de febrero
de 2011 lo fueron tempestivamente (fs. 22 vto. AA cit.); y se fundamentó
recurrencia administrativa a fs. 25-27 cit.
El 15 de agosto de 2011, por Resolución Nº 3472, el Ministerio de
Economía y Finanzas, resolvió no hacer lugar a la petición ni al recurso de
revocación incoado (fs. 138 y vto. AA cit.).
El 6 de octubre de 2011, el Poder Ejecutivo dispuso no hacer lugar al
recurso jerárquico (fs. 146 y vto. AA).
Este último fue notificado a la actora el 14 de octubre de 2011 (fs.
147 AA cit.).
 La demanda anulatoria fue introducida útilmente el 13 de diciembre
de 2011, según nota de cargo de fs. 205.
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes,
habrá de compartir la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado
en lo Contencioso Administrativo y desestimará la demanda incoada, por
los fundamentos que a continuación se desarrollarán.
IV) La pretensora, bajo el argumento de que el Poder
Ejecutivo es el encargado de autorizar previamente el funcionamiento de
las Administradoras de Grupos de Ahorro Previo (AGAP), conforme lo
dispone el artículo 20 del Decreto Nº 614/992, requirió del Ministerio de
Economía y Finanzas, la suspensión de la actividad realizada por
CAMPIGLIA PILAY.
La mentada disposición, edicta: “Artículo 20.- Las empresas físicas
o jurídicas, que organicen o administren agrupamientos, círculos cerrados
o consorcios, cualesquiera sea su forma jurídica o la operativa que
realicen, cuyos adherentes aporten fondos para ser aplicados reciproca o
conjuntamente, en la adquisición de determinados bienes o servicios, están
comprendidos por el Artículo 1º del Decreto Ley No. 15.322 y salvo que
fueren empresas de intermediación financieras, requerirán para su
instalación la autorización previa del Poder Ejecutivo”.
En sustancia, el contenido de dicha disposición es idéntico al de su
antecesor (Decreto Nº 73/983, arts. 1º y 2º).
Ambos establecen en forma imperativa que la actividad de las
Administradoras de Grupos de Ahorro Previo (AGAP) está comprendida en
el art. 1º del D. Ley No. 15.322 y que debe contar con la autorización
previa del Poder Ejecutivo. En ese sentido, las restantes empresas de
intermediación financiera a que refiere el decreto, también requieren
autorización del Poder Ejecutivo y control del BCU, razón por la cual no se
exige una nueva autorización del Poder Ejecutivo cuando el negocio de las
AGAP es desarrollado por una institución de intermediación financiera ya
instalada.
La actora fincó esencialmente sus agravios en que el negocio
desarrollado por CAMPIGLIA PILAY es el típico de una AGAP y que el
fideicomiso no es más que la forma jurídica –el vehículo- utilizado por la
empresa para llevar a cabo una actividad económica financiera que requiere
autorización previa del Poder Ejecutivo. Como apoyo de su argumentación,
agregó con el acto de proposición inicial, sendas consultas realizadas por
los Prof. BLENGIO, DE CORES y RIPPE, así como del Ec. Javier DE
HAEDO, que reafirman que en el negocio desarrollado por CAMPIGLIA
PILAY existe intermediación financiera.
De modo que la suspensión de actividades que pretende la pretensora
mediante la denegatoria ficta impugnada se asienta en la actividad de
“intermediación financiera” que a su modo de ver CAMPIGLIA PILAY
desarrolla, aspecto que, a criterio del Tribunal, excede las competencias de
la demandada en autos.
Como bien apuntó el Ministerio de Economía y Finanzas al contestar
la demanda (fs. 207 vto. de infolios), conforme lo establece el art. 196 de la
Constitución de la República y las disposiciones de la Ley No. 16.696
(Carta Orgánica del BCU), el Banco Central del Uruguay es un Ente
Autónomo, dotado de autonomía técnica, administrativa y financiera y es la
persona pública estatal que tienen el cometido exclusivo del control y
superintendencia de las instituciones de intermediación financiera (Capítulo
V y VI).
Asimismo, la Ley No. 16.696 en su artículo 42 prevé bajo el nomen
iuris “Asesoría” que el Banco asesorará al Poder Ejecutivo en los asuntos
relacionados con las finalidades y los cometidos del Ente.
Fue así que el Ministerio de Economía, correctamente, una vez
deducida la petición de marras, solicitó al Banco Central del Uruguay
proporcionara la información relacionada con dicha petición. Y ello por
cuanto, no es el MEF el organismo encargado de expedirse acerca de si el
negocio que desarrolla la tercerista se enmarca -como insistentemente lo
señala la actora en su libelo introductorio- en una AGAP y en su mérito
requiere de mayores controles banco centralistas, como lo es la aplicación
del Dec. Ley No. 15.322.
El Ente remitió las actuaciones llevadas a cabo en el ámbito de sus
competencias con relación a la petición que Consorcio del Uruguay
formuló en estos autos; así como actuaciones llevadas a cabo de oficio por
el servicio inspectivo de la institución.
Así, emerge de los recaudos agregados a fs. 39 y ss. de los AA en
149 fs. que el Banco Central del Uruguay, con anterioridad a la petición
incoada ante el MEF, desarrolló una actividad inspectiva por parte de la
Superintendencia el 1º de octubre de 2009; y que en virtud de los informes
recaídos (de la Superintendencia y de la Asesoría Jurídica) se concluyó que
la operativa realizada por CAMPIGLIA PILAY tiene todas las
características de un fideicomiso financiero de oferta pública (vide fs. 52
AA cit.).
 Se cursó nota a Consorcio el 16 de marzo de 2010 comunicando lo
anterior, lo que fue notificado el día 17 de marzo de 2010 (Exp.
2010/00518), según se da cuenta a fs. 41 vto. AA cit. y se indica en
resoluciones desestimatorias de los recursos.
Consorcio recurrió y con proyecto de resolución denegatoria (como
también se da cuenta a fs. 42 AA cit.), se pasó el expediente en consulta a
la Sala de Abogados, la que se expidió por Dictamen Nº 456, de
30/09/2010, integrada por los Dres. Hebert BAGNOLI D’IMPERIO
(Presidente), Dres. Daniel ARTECONA GULLA (redactor), Beatriz
FERNANDEZ ARAUJO y Viviana PEREZ BENECH (fs. 39-47 AA cit.).
En el dictamen referenciado se precisa que el mismo recayó en
atención a “actuaciones inspectivas desarrolladas por parte de la
Superintendencia de Servicios Financieros, así como a una solicitud y
ulteriores recursos administrativos incoados por la empresa de
intermediación financiera Consorcio del Uruguay S.A.” (fs. 39 AA).
Se concluyó por parte de la Sala de Abogados: a) rechazar el recurso
de revocación interpuesto por Consorcio y franquear el jerárquico,
entendiéndose que la actividad desarrollada por PILAY URUGUAY S.A.
no es de intermediación financiera; b) que se le haga saber a CONSORCIO
DEL URUGUAY S.A. que no le está vedado desarrollar la operativa que
desarrolla PILAY URUGUAY S.A., en tanto cumpla las normas que –para
los fideicomisos financieros y fiduciarios- establece la norma legal y
reglamentaria vigente; c) se haga saber a PILAY URUGUAY S.A. que
deberá ajustar su actividad a la normativa vigente, en el entendido que la
misma debe ser categorizada como de fiduciario financiero de un
fideicomiso financiero de oferta pública.
 En dicho dictamen fue discorde la Dra. Beatriz FERNANDEZ
ARAUJO en tanto entendió que se trata de un fideicomiso de
administración y no de carácter financiero (fs. 46 vto.-47 AA cit.).
Además del dictamen referenciado, el BCU agregó resolución de 5
de octubre de 2010 que rechazó el recurso de revocación (fs. 49-50); y
Resolución de 13 de octubre de 2010, dictada por el Directorio del Ente,
que desestimó el recurso jerárquico (fs. 55 y vto.) contra la actuación
administrativa de la Superintendencia de Servicios Financieros de 16 de
marzo de 2010, notificada el 17 de marzo, arriba aludida.
Según indicó la tercerista –lo que no fue controvertido por la actora-
ésta no accionó de nulidad contra dicha volición que le agraviaba.
En esta línea, cabe apuntar, que la denegatoria ficta aquí impugnada
se posiciona como una vía oblicua para introducir ahora, ante otro
Organismo, los mismos argumentos que se desplegaron ante el BCU. Pues
como se relató supra, el BCU ya se expidió con anterioridad a la petición
aquí incoada, en el ámbito de sus competencias, pronunciándose
puntualmente sobre el punto crucial que aquí cuestiona CONSORCIO, esto
es, si existe o no actividad de intermediación financiera.
V) En cuanto al otro punto objeto de la petición
fictamente desechada, esto es, la denunciada violación de la Ley No.
18.159, de 20 de julio de 2007, en tanto esgrimió el apartamiento del
principio de libre competencia; el Ministerio de Economía y Finanzas
también requirió la intervención de la oficina competente, esto es la
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia.
Luce agregado a fs. 15 y vto. de los AA en 149 fs., Resolución Nº
72/010, de 23 de setiembre de 2010, en la que la Comisión responde a la
Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas, en el sentido que
el planteo de CONSORCIO DEL URUGUAY S.A. no menciona ningún
hecho que permita visualizar abuso de posición dominante o alguna otra
forma de limitación de competencia.
Agregó que de acuerdo al art. 27 de la Ley No. 18.159, si el planteo
de CONSORCIO DEL URUGUAY incluyera denuncias de prácticas
anticompetitivas, correspondería que fueran presentadas ante el Banco
Central del Uruguay el que, por su carácter de regulador de los mercados
financieros, sería en ese caso el órgano de aplicación de la Ley de
Promoción y Defensa de la Competencia (fs. 15 vto. cit.).
En conclusión, nada cabe objetar a lo actuado por la Administración
demandada. Requerida que fue por parte del MEF, la intervención de las
autoridades competentes en la materia, órganos desconcentrados en virtud
de su especialización, fueron contestes en cuanto a que la actividad
realizada por la empresa CAMPIGLIA PILAY no violenta la normativa
invocada por la denunciante.
Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la
Constitución de la República, el Tribunal
FALLA:
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito,
confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los
abogados, de la parte actora y los terceristas, en la cantidad de $30.000
(pesos uruguayos treinta mil) cada una .
 Oportunamente, devuélvanse los antecedentes
administrativos agregados; y archívese.

Dr. Vázquez Cruz, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Corujo (r.),
Dra. Klett.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
 CEDULÓN No. 51961

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EN LOS AUTOS
CONSORCIO DEL URUGUAY S.A. C/ESTADO
MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS
ACCION DE NULIDAD

Ficha Nro. 862 / 2011

SE HA DICTADO LA SENTENCIA No. 503/2018 CON FECHA 30/10/18
Se adjunta copia de la misma

En la ciudad de Montevideo, el día 11 de DICIEMBRE de 2018 a la hora 11:11 quedó

disponible para Adriana Calvo en el domicilio electrónico 38516833, el cedulón que

antecede.