BIENES

En el Derecho moderno se ha distinguido entre el concepto de cosa y de bien,

de esta manera se ha entendido por cosa “todo aquello que, no siendo
persona, tiene existencia ya sea corporal o espiritual, natural o artificial”.
Mientras que la doctrina mayoritaria ha estimado que los bienes son “Todas
aquellas cosas que prestan una utilidad para el hombre, y son susceptibles de
apropiación”.

Si bien como se ha señalado, el concepto de cosas y bienes son

distintos, estos guardan una estrecha vinculación, ya que se entienden que son
género y especie, siendo las cosas el género y los bienes las especies, de
manera que todo bien es una cosa, pero no toda cosa es un bien, ya que
para que esta lo sea debe cumplir al menos con dos presupuestos, (1) prestar
una utilidad a los hombres y (2) ser susceptible de apropiación.

Alessandri profundiza en el tema señalado, que es esencial que la cosa

sea susceptible de apropiación, no bastando solo con que preste una utilidad
para el hombre, ya que hay cosas que son provechosas para el ser humano,
como el aire o el mar, sin embargo estas no son susceptible de apropiación. Es
mas según este autor esta conclusión se acentúa con el origen etimológico de
la palabra bien “la etimología de la palabra bienes delata el carácter útil de
las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus,
que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente,
aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al
bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede
obtener.”1

En Roma el concepto de cosa se confundía con la propiedad (derecho

pleno sobre la cosa), de manera que la propiedad no era un ius in re (derecho
sobre la cosa), sino que la misma res, no se vindica la propiedad sino que la
res.2 Cosa distinta a lo que sucede en nuestra actual legislación en donde esta
confusión no se produce, hoy se debe distinguir entre el derecho de dominio y

1
Juan Orrego Acuña, Los bienes, disponible en:
http://www.juanandresorrego.cl/app/download/5566911671/Los+Bienes.pdf?t=1427167538. Pág. 2.
2
D’ORS, Derecho privado romano, EUNSA, décima edición, España, 2008. Pág 191.
la cosa sobre la que se ejerce este derecho. Por lo cual habría que referirse a
“mi derecho real de dominio sobre tal casa”.

Por su parte los romanos entendían que el conjunto de cosas que pertenecen
a una persona constituyen sus bienes (bona) o patrimonium, existiendo por
ende, cosas que se tenían en propiedad y otros derechos que se tenían sobre
la cosa o inclusive las deudas que tuviera la persona.

Al igual que en la noción contemporánea, una cosa solo será parte de los
bienes cunado esta sea susceptible de pertenencia personal.3 Así las cosas en
Roma existían cosas que no podían formar parte de los bienes por que todavía
se encontraban sin propietarios (res nullius), algunas que se encontraban
transitoriamente sin propietario como las res sine dominio (Herencia yacente,
esclavo manumitido tan solo por el nudo propietario, las mercancías echadas
al mar, el hombre libre que acepta ser cedido en usufructo por vendedor de
mala fe) y existían cosas que estaban fuera de la propiedad privada.

D’ORS, ha estimado que las cosas para poder ser llamadas bienes al igual que
en la concepción moderna deben reportar una utilidad o ventaja con su uso.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

1.- En cuanto a la apropiación: Esta clasificación se refiere a la distinción entre

las cosas que pueden ser comerciadas, es decir, si pueden o no ser objeto de
relaciones patrimoniales. En atención a este criterio las cosas se pueden
clasificar de la siguiente manera:

A.- Cosas que están dentro del comercio humano res extra commercium: Este
tipo de cosas son aquellas que se entendían que eran susceptible de
apropiación por los particulares, de manera que podrían ser comerciadas por
las personas, es decir, objeto de los actos jurídicos.

Dentro de este tipo de cosas podemos distinguir los siguientes tipos:

33
Idem.
a) RES PRIVATE: son aquellas res in comercio que actualmente están
incorporadas en el patrimonio de una persona.

b) RES NULLIUS: “son aquellas res in comercio que nunca han tenido
dueño”. Este tipo de cosas permiten ser adquiridas por medio de la
ocupación de la misma, cumpliendo con los requisitos establecidos
para ello.

Ej. Animales salvajes, aves silvestres, peces, islas nacidas en el mar,

cosa encontradas en el mar como las perlas o piedras.

c) RES DERELICTAE: “son aquellas res in comercio que han tenido dueño
pero éste las ha abandonado”. No se debe confundir con la res
nullius ya que éstas nunca tuvieron dueños, mientras que las res
derelictae, en un momento dado si lo tuvieron, sin embargo este la
abandono, de manera que en la actualidad carece de propietario.

En este tipo de cosas el modo más apropiado de hacerse dueño de

ellas es a través de la usucapión, la cual se tratara con mayor
profundidad mas adelante.

d) RES SINE DOMINIO: Como ya se ha señalado, son aquellas cosas que

transitoriamente se encuentran sin propietario, sin embargo han
tenido y se espera que tengan. Este tipo de cosas se encuentra sin
un dueño solo en forma momentánea, sin embargo se tiene la
certeza que volverá a tener un propietario.

Ej. Las cosas que integran una herencia yacente, esclavo

manumitido bajo condición suspensiva mientras pende la condición,
siervo dado en usufructo y posteriormente manumitido por el nudo
propietario, los condenados a trabajos forzados en las minas, que se
hacen esclavos, el tesoro, las cosas del que cayó en poder de los
enemigos, entre otros ejemplos.

e) COSAS DEL ENEMIGO (res hostiles): Si bien estas cosas tenían

dueños, estos eran enemigos de los Romanos, por lo cual estos
desconocían dicho dominio, por lo cual se asimilan a la res nullius.
B.- Cosas que están fuera del comercio humano (res in commercium): En
Roma no todos las cosas era susceptible de apropiación, sino que también
existían cosas que eran res extra patrimonium, de manera que no eran
disponibles por las personas, no podían entrar al comercio por dos motivos:

- Por Derecho divino (res divini iuris): Dentro de las cuales podemos distinguir
entre los siguientes tipos de bienes:

a) LAS RES SACRAE: Son sagradas aquellas cosas que se han

consagrado a los dioses superiores (Aquellos que habitan el cielo). Para
que se tenga por sacro un lugar debe mediar: a) la intervención
autorizante del populus por medio de una disposición: ley, constitución
imperial, o senadoconsulto; b) una ceremonia religiosa, la dedicatio o
consecratio, en la que tomaban parte los pontífices.

Lo que se consagraba era el suelo (locus), el edificio (aedes; templum),

y los objetos sagrados rituales (aras, vasos, ornamentos, etc), inclusive
algunos boques eran estimados como cosas sagradas..

Para que una cosa sacra deje de ser tal, es necesario una ceremonia
inversa a la dedicatio (la exauguratio), con la cual la cosa pasa a ser
profana.

Estas cosas eran inalienables, sin embargo Justiniano permitió

únicamente vender los vasos sagrados para el rescate de los cautivos y
las deudas de las iglesias.

Según Wieacker son las cosas consagradas a los dioses celestiales.4

b) LA RES RELIGIOSAE O RELIGIOSAS: Los romanos llamaban res religiosae

a los terrenos y los monumentos unidos a las sepulturas. Estas cosas
difieren de la res sacrae en que están dedicadas a los dioses menores,
es decir, a los muertos que los antiguos divinizaban.

Se encontraba prohibido que estas cosas se encontraran al interior de

las ciudades, sino que por el contrario solo en sus exteriores se podían
realizar inhumaciones5, y esto se debía principalmente a temas de

4
Ibidem. Pág. 192.
5
Acción de enterrar un cadáver.
 superstición más que de razones de salubridad. Otros han estimado que
no se podía sepultar a los muertos dentro de las ciudades y que estos
terrenos pasaran a ser cosas religiosas, debido a que estos terrenos eran
del pueblo romano o del cesar.

Para que un terreno sea considerado res religiosae en necesario que

cumpliera con dos requisitos: (1) Que efectivamente existiera una
inhumación. En este sentido la inhumación de los esclavos producía el
mismo efecto que el de una persona libre, ya que la muerte eliminaba
cualquier tipo de distinción entre las personas. (2) Que la inhumación
fuera realizada por el dueño del terreo o con autorización de este. Si se
realizara por una persona distinta al dueño o sin la autorización de este,
el propietario no podrá exhumar el cuerpo sin la autorización del
pontífice o del príncipe; pero puede ejercer una acción in factum contra
el autor de la inhumación para hacerse indemnizar o forzarle a levantar
el cuerpo.

Si bien estas cosas estaban fuera del patrimonio humano y eran

inalienables, las personas que eran miembros de una familia o gens
tenían el derecho a ser sepultados en el mismo lugar, derecho que se
transmitirá a sus herederos.

Una diferencia clara entre las cosas sagradas y las cosas religiosas, es
que en la primera, la cosa toma tal carácter por decisión del populus,
sin embargo en el segundo las cosas toman tal carácter solo por la
voluntad de la persona que sepulta a su fallecido.

Según Wieacker son las cosas consagradas a los dioses de ultra tumba6.

c) LAS RES SANCTAE O SANTAS: Estas no son cosas propiamente del

derecho divino, sino en cierto modo de este derecho, ya que estas
cosas han sido colocadas najo la protección de los dioses y no con el
objeto de homenajearlo o celebrarlos.

Ulpiano se encargó de determinar que se entendía por cosas Santas,

señalando “Propiamente llamamos santas a las cosas que no son ni
sagradas ni profanas, pero que fueron confirmadas por una sanctio, a la

6
Idem.
 manera que son santas las leyes, porque están apoyadas en una
sanción”7.

De manera que estas cosas se encontraban protegidas por las Sanctio,

la cual sancionaba cualquier atentado en contra de ella.

Ej. Los muros y puertas de las ciudades.

- Por Derecho humanos:

a) LAS RES COMUNES: llaman comunes las cosas cuya propiedad no

pertenece a nadie y su uso es común a todos los hombres. En otras
palabras, son aquellas cosas ofrecidas por la naturaleza para el disfrute
de todos los hombres.

Su naturaleza también es excluyente de toda apropiación individual.

Son el aire, el agua corriente, la mar (de donde resulta la libertad de la
pesca y de la navegación), los romanos añaden las orillas del mar. Al
respecto Celso señalaba que si bien las riberas del imperio era una res
comunes, esto no impedía elevar en ella construcciones con
autorización del pretor, de esta manera la construcción es de quien las
edifico y si estas se destruyesen la ribera nuevamente serán una res
común. Justiniano señalaba "...son en verdad comunes a todos estas
cosas: el aire, el agua corriente y el mar, y por lo mismo las costas del
mar. A ninguno, pues (privado, particular, ciudadano) se prohíbe
acercarse a las costas del mar, con tal que, sin embargo, se aparte de
las granjas, de los monumentos y de los edificios, porque no son, como
el mar, del derecho de gentes"8, por lo demás este destacado jurista
complementaba esto y realzaba la idea de que estas cosas podían ser
utilizadas por todas las personas sin que pudiera privarse a nadie de su
uso y disfrute señalando "También es de derecho de gentes el uso
público de las costas, como el del mismo mar; y por ello cualquiera es

7
Sanctio. En ella se señalan las disposiciones relativas a su observancia, así como la sanción aplicable en
caso de que la ley sea infringida.
8
Topacio Ferretti, aldo, Derecho Romano Patrimonial, instituto de investigación jurídica, primera
edición, 1992, México. Pág. 22
 libre de situar allí una cabaña en la que se abrigue, así como de secar
sus redes y sacarlas del mar...”9

Actualmente se encuentran reguladas en el artículo 585 de nuestro

código civil.

b) LAS RES PUBLICAE: Gayo señalo respecto de este tipo de bienes que
son "Aquellas que son públicas están consideradas como no
pertenecientes a los bienes de nadie en particular, sino que las mismas
son reputadas como pertenecientes a la comunidad."10 Misma idea que
tuvo Pomponio respecto de las cosas públicas, ya que en este sentido
señalo "... no hay enajenación... de las cosas sagradas y religiosas, o de
las que no haya comercio como las públicas, que no se tienen en el
caudal del pueblo, sino para su uso público, como es el campo de
Marte”11.

Otros ejemplos de cosas públicas son: las calles, las plazas, los teatros,
termas y bibliotecas.

Estas cosas públicas se hacen mediante un edicto especial llamada

publicatio y se encuentras protegido por diversos interdictos, con los
cuales se busca evitar que alguien entorpezca el uso público de las
cosas, que se destine a uso privado y que se dañe. Estos interdictos son
de carácter popular, por lo cual cualquier persona que forme parte de
la ciudad puede deducir el interdicto que corresponda.

La gran diferencia de estas cosas con las comunes, además de la

naturaleza de cada una de las cosas, es que las cosas públicas es
necesario que sean declaradas así por una resolución administrativa,
mientras que las cosas comunes, lo son en forma intrínseca debido a la
naturaleza de las cosas, sin la necesidad de alguna declaración por
parte del pretor o cualquier otra autoridad.

Actualmente se encuentran reguladas en el artículo 589 de nuestro

código civil y son llamados bienes nacionales.

9
Ibídem. Pág. 23.
10
Ídem.
11
Ídem.
 c) COSAS O RES UNIVERSITATIS: “son aquellas cosas que pertenecen al
patrimonio de una comunidad o una corporación.

Son usadas por sus integrantes”.

En la ciudad, los teatros, foros, baños públicos, plazas.

2.- En cuanto a su naturaleza. La noción de cosa (res) no es para Gayo,

solamente la porción material limitada del mundo exterior susceptible de
aprovechamiento por el sujeto de derecho, sino que es todo objeto del
derecho privado, aun cuando éste no sea una porción del mundo externo
como es el acto a que se obliga a cumplir el deudor. De allí que el derecho de
cosas de Gayo se extiende al ámbito jurídico-real como jurídico-personal. Así
las cosas distinguieron ente las cosas corporales y las incorporales. Distinción
que tiene su origen histórico en las institutas de Gayo y posteriormente pasa al
Corpus Iuris de Justianiano.

A.- COSAS CORPORALES: Son aquellas que pueden ser percibidas por los
sentidos como una casa o un libre. (Este tipo de cosas se encuentra definidas
en el artículo 565 inciso 2 del código civil).

Gayo definió estas cosas señalando que son “aquellas porciones materiales
del mundo externo que se puedan tocar (quae tangi possunt) como un fundo,
el oro, la plata”12.

B.- COSAS INCORPORALES: son aquellas que sólo tiene existencia ideal y
pueden ser percibidas por el intelecto. (Se encuentran definidos en el artículo
565 inciso 3 del código civil) Por lo cual estas cosas no tienen un ser real, por
tanto no puede ser percibido por los sentidos, solo puede concebirse por la
imaginación. En definitiva son meros derechos, los cuales pueden ser reales o
personales.

Es en este mismo sentido que Gayo definía las cosas incorporales de la

siguiente manera "Son (cosas) 'incorporales aquellas que no se pueden tocar
(Quae tangí non possunt), tales como las que consisten en un derecho, así una
herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo que se hayan
contraído. Y poco importa que en la herencia estén contenidas cosas

12
Ibídem pág. 19.
corporales o que los frutos que se perciban del fundo sean corporales, y que
aquello que nos es debido en virtud de una obligación sea generalmente
corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, dinero, (pecunia), puesto
que el derecho de sucesión, así como también el derecho de usufructo y el
derecho de obligación son en sí mismo incorporales."13

3.- Sub-clasificación de las cosas corporales: Distinción que atiende a la

transpirabilidad de las cosas, sin estas sufran algún detrimento de su
naturaleza, esta clasificación toma importancia para posesión, usucapión,
enajenación de bienes dotales y los interdictos. Ej. La usucapión de una cosa
mueble se produce en el plazo de 1 año en el caso de un inmueble se
produce a los 2 años.

A.- COSAS MUEBLES (res móbiles): Son aquellos que pueden trasladarse de un
lugar a otro (sin detrimento de su naturaleza) ya sea moviéndose por ellos
mismos o por una fuerza externa.

Del concepto recién señalado se desprende que dependiendo de la forma en

que se traslade las cosas muebles pueden ser:

a) Semovientes: Aquellos que se pueden trasladar de un lugar a otro pos i

mismo. Ej. Animales.

b) Inanimado: Son aquellos que no se pueden trasladar de un lugar a otro

pos i mismo, sino que necesitan un fuerza externa. Ej. Un libro.

Además hay ciertas cosas muebles que son considerados como tales por
anticipación, siendo aquellos que bienes inmuebles que para los efectos de
constituir derechos a favor de terceros o del no dueño del inmueble al cual
acceden son considerados muebles aun antes de su separación. En general se
trata de productos de los inmuebles o cosas accesorias a ellos, como la yerba
de un campo, la madera o fruta de un árbol.

Este tipo de cosas se encuentran regulados en el artículo 571 del código civil.

B.- COSAS INMUEBLES (res inmobile): El artículo 568 del código civil los ha
definido como las cosas que no pueden trasportarse de un lugar a otro; como

13
Ibídem pág. 20.
las tierras y minas, y las adhieren permanentemente a ellas, como los edificios,
los árboles.

Dentro de este tipo de cosas se debe realizar la siguiente distinción:

a) Inmuebles por naturaleza: Son aquellos que naturalmente no se pueden

trasportar de un lugar a otro. De este modo el suelo es la única cosa
que en cuanto a su esencia no admite movilización. En cuanto a que
las rocas o la arena pueden ser separados del suelo no altera la
naturaleza del inmueble, ya que estos se trasforman previamente en
muebles.

b) Inmueble por adherencia: Son aquellos que no pueden trasladarse de

un lugar a otro por encontrarse adheridos permanentemente a una
cosa que es inmueble por naturaleza. Es decir deben cumplir con dos
requisitos: (1) se deben adherir a un inmueble por naturaleza, y (2)
deben adherir en forma permanente. Ej. Edificios, arboles.

c) Inmueble por destinación: Son aquellas cosas muebles por naturaleza

que se reputan inmueble por estar destinadas permanentemente al uso,
cultivo o beneficio de una casa inmueble, no obstante de poder
separado sin detrimento. En este caso se debe cumplí con tres
requisitos: (1) Se trate de cosa muebles, (2) Se deben destinar
permanente mente a un inmueble, y (3) La destinación debe ser con el
objeto de uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Ej. Losas del
pavimento, tubos de las cañerías.

4.- Sub-clasificación de las cosas incorporales: Se debe partir de la base que

cuando hablamos de cosas incorporales estas se tratan básicamente de
derechos, los cuales actualmente se han clasificado como derechos reales y
personales. Sin embargo en Roma si bien se distinguía estas situaciones no con
estos nombres, ya que gayo al desarrollarlos en su instituta hablaba más bien
de las acciones que protegían estos derechos hablando de las acciones in
rem y de las acciones un personam. Así las cosas las cosas incorporales
podemos distinguir entre:

A.- DERECHOS REALES: El artículo 577 del código civil los ha definido como “es
el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona”.
Este tipo de derechos tiene 2 elementos:

- El titular del derecho.

- La cosa objeto del derecho, es decir, sobre la cual se ejercen las

facultades o poderes que el derecho otorga.

Por su parte Gayo definio la acción in rem como “aquella por la cual
pretendemos que una cosa es nuestra, o que nos compete un derecho
cualquiera, por ejemplo el de "usus", el de "uisufructus", el de paso, el de
"aquam ducendi", el de "altius tollendi" o el de vista (prospiciendi)”.

Por la acción in rem, todo el que esta investido de un derecho real reclama la
sanción judicial de este derecho y el poder de ejercerle libremente, sin que
nadie ponga obstáculo.

En este caso la acción in rem se puede deducir en contra de cualquier

persona que turbe el derecho real ejercido sobre la cosa. Esto se debe a que
el derecho real es un vínculo ente la titular del derecho y la cosa.

Los derecho reales solo se pueden adquirir y extinguir de las maneras limitadas
que se han establecidas por la ley, para cada uno de estos derechos en
particular.

En roma existían los siguientes derechos reales: Dominio, servidumbre,

usufructo, uso, habitación, superficie, enfiteusis, prenda e hipoteca.

B.- DERECHOS PERSONALES: El artículo 578 a definido los derecho personales de

la siguiente manera: “los que pueden reclamarse de ciertas personas, que por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra padre por alimentos”.

Los elementos de los derechos personales son los siguientes:

- El sujeto activo del derecho o acreedor.

- EL sujeto pasivo o el deudor.

- El objeto del derecho o prestación que puede consistir en una o más

cosas que el sujeto pasivo deba dar, hacer o no hacer.
Por su parte Gayo definió las acciones in personam señalando que “es
aquella por la cual accionamos contra alguien que está obligado hacia
nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir,
cuando reclamamos que se nos deba dar, hacer o prestar algo”.

Por la acción in personam, el acreedor no sólo pide que sea reconocido su

derecho, sino que también quiere vencer la resistencia del deudor, pues el
objeto del derecho de crédito es un hecho del deudor, y si no lo ejecuta
voluntariamente, es necesario que el acreedor encuentre en su acción un
medio para obligarle. Así las cosas la acción in personam solo se podrá seguir
en contra del deudor de la obligación que se trate. Esto se debe a que los
romanos al igual que la concepción moderna han entendido que los derechos
personales se tratan de una relación jurídica entre dos personas el acreedor y
el deudor.

Los derechos personales, generalmente se contraen por medio de cualquiera

de las fuentes de las obligaciones, las que en tradicionalmente se han
entendido que son los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasi delitos y la ley,
mientras que la terminación de estos derechos se produce por alguno de los
modos de extinguir las obligaciones, ej. El pago, la novación, compensación,
ente otros.

En el caso de los derechos personales no existe un número limitado de ellos

como ocurre con los derechos reales, sino que son tantos como obligaciones
contraigan las personas.

Paralelo entre los derechos reales y personales:

a) El derecho real sólo puede tener por objeto una cosa con existencia
actual. Mientras que el derecho personal al generar una relación entre dos
personas no exige que la cosa debida exista al momento de surgir el derecho,
basta con que exista cuando el deudor tenga que cumplir su obligación

b) Los derechos reales se encuentran protegidos por acciones reales que

emanan de la cosa y siguen con ella.

Las acciones reales se dirigen en contra de cualquiera que obstaculice el

ejercicio del derecho real. Además, permiten reclamar la cosa sobre la que
recae el derecho, de manos de quien quiera que la tenga. Confieren un
derecho de persecución.
Los derechos personales están protegidos por acciones personales. Las
acciones personales sólo pueden intentarse en contra del deudor. Sólo el
deudor está obligado a cumplir con la obligación.

c) Los derechos reales son limitados en su número (numerus clausus)

propiedad, servidumbres, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca.
Los derechos personales son infinitos. (numerus apertus) Su creación va a
depender de la voluntad de las partes.

d) El derecho real genera una relación directa de una persona con una cosa,
El titular obtiene un determinado beneficio de esa cosa excluyendo a todos los
demás.

El derecho personal, o de crédito, da origen a una relación de persona a

persona. Permite una de ellas, el acreedor, reclamar o exigir de la otra, el
deudor, el cumplimiento de una determinada prestación.

e) El derecho real se ejerce erga omnes, en cambio el l tiene su origen en las

fuentes de las obligaciones.

5.- En cuanto a su poder liberatorio:

A.- COSAS FUNGIBLES: Son aquellas que pueden remplazarse unas a otras por
tener el mismo poder liberatorio. Este tipo de cosas carece de una
individualidad, ya que son producidos por la naturaleza o por el hombre en
series de idéntica naturaleza.

Para Alfredo di Pietro las cosas fungibles son “son aquellas cosas que son
consideradas en las relaciones patrimoniales no por su individualidad sino por
pertenecer a un determinado género del cual importa solamente la
cantidad”14.

Ej. El ejemplo tradicional es el dinero (un billete de $1.000 tendrá el mismo valor
que otro billete de $1.000, por lo cual tiene el mismo poder liberatoria y
pueden ser intercambiados sin problemas), trigo a granel, el ganado.

14
Di Pietro, Alfredo, Manual de Derecho Romano, Ediciones Buenos Aires, cuarta edición, Buenos aires.
Pág. 90.
En la restitución de las cosas fungibles no es necesario la entrega de las mismas
cosas que recibió, sino que pueden ser otras del mismo género y cantidad.
Esto se debe a que en concepto de los romanos el carácter de fungible de
unas cosas no está dada por su individualidad sino que más bien por
pertenecer a un género determinado.

B.- COSAS NO FUNGIBLES: Son aquellas que no pueden ser sustituidas una de
otras ya que están dotadas de una individualidad propia. Como lo que
sucede con un cuadro.

En este caso el rasgo distintivo de estas cosas es su individualidad, de manera

que para los romanos se debía tratar de un especio o cuerpo determinado.

En torno a esta clasificación es importante destacar que las cosas fungibles

suelen designarse genéricamente, mientras que las cosas no fungibles, de
modo específico. Pero la convención de las partes pueden cambiar esta
relación, pues pueden designar genéricamente las cosas no fungibles y
especialmente las cosas fungibles, esto se debe a la autonomía de la
voluntad.

6.- En cuanto a su especificación:

A.- COSAS GENÉRICAS: “Son aquellas que consisten en un individuo

indeterminado de un género determinado”15, es decir, aquellas en que el
autor del negocio jurídico o las partes, consideran por sus características
comunes a otras, determinándose la cosa de acuerdo a cualidades y
medidas, como por ejemplo lo que sucede en donde se obligan a la entrega
de mil quintales de trigo, en este caso la cosa seria genérica, ya que hablamos
de una cantidad determinada de trigo.

Otros ejemplos: 20 esclavos, 10 botellas de vino “Casillero del diablo”.

B.- ESPECIES O CUERPOS CIERTOS: “Son aquellas que consisten en un individuo

determinado de un género también determinado”16, es decir, designan por sus
características individuales. Ej. Vehículo marca Honda, modelo civic ex, color
burdeo, marca tanto del año tanto, El esclavo Estico, el fundo Corneliano.

15
Barcia, Rodrigo; Lecciones de Derecho Civil, Editorial jurídica de Chile, Tomo IV “Bienes”. Pág 21.
16
Ídem.
7.- En cuanto a la consumibilidad con su uso:

A.- COSAS CONSUMIBLES: Son aquellas de que no pueden hacerse uso

conforme a su naturaleza sin destruirlas, es decir, que al primer uso se extinguen
o destruyen, por ejemplo, el vino, el aceite, el trigo.

B.- COSAS NO CONSUMIBLES: Son aquellas que pueden usarse conforme a su

naturaleza y no desaparecen, es decir, su aprovechamiento normal se realiza
sin consumirlas, por ejemplo, un libro, un carro.

La consumibilidad puede ser física o jurídica.

- FISICA: Su uso conforme a su naturaleza hace desaparecer su

substancia.

- JURIDICA: Por su uso conforme a su naturaleza se pierden sólo para su

dueño. Se produce respecto de aquellas cosas permanentemente
destinadas a la enajenación. Ej. el dinero, las cosas que en un
establecimiento comercial están para la venta.

8.- En cuanto a su posible división: En esta clasificación hay que distinguir ente
la posibilidad de división material, imaginaria e intelectual.

A.- DIVISIÓN MATERIAL: En hecho consiste en separar las distintas partes de un

todo en la realidad. Todas las cosas que existen son divisibles, pero el derecho
distingue las cosas materialmente divisibles e indivisibles.

- Cosas materialmente divisibles: “son aquellas que sin detrimento de su

valor pueden ser fraccionados en otras de su misma naturaleza”.
Hay división material y el fraccionamiento físico produce cosas o partes
de menor cantidad cada una que el todo, pero de su misma cualidad.

Ej. La división material de un terreno.

- Cosas materialmente indivisibles: son aquellas que no pueden

fraccionarse en otras de su misma naturaleza sin detrimento para su
valor. Al partirse materialmente dan lugar a partes menores pero de
distinta calidad que el todo.

Ej. La división del cuerpo de un caballo, en este caso no resultan dos

caballos de menor tamaño, sino que dos trozos del cadáver del animal.
 En este sentido, la división de una cosa materialmente indivisible
produce que la especie en cuanto a su naturaleza perezca, en cambio
la división de una cosa materialmente divisible deja subsistente la
naturaleza de la cosa, aunque reduciendo la cantidad de la cosa.

B.- DIVISIÓN IMAGINARIA: Esta división consiste en distinguir las partes físicas de
un todo, pero sin separarlas realmente, como cuando en el cuerpo de un
animal se diferencia la cabeza, tronco y extremidades, en una mesa su lado
izquierda a derecha o en un predio, su parte occidental de la oriental.

En este sentido todas las cosas son imaginariamente divisibles y el derecho no

modifica esta posibilidad.

Sin embargo, en algunos casos es relevante el hecho de haberse producido

una división imaginaria. Ej.: Hay un río público, con el cual colindan varios
propietarios ribereños, el río se divide en dos brazos que vuelven a juntarse, con
lo que surge una nueva isla. La isla se divide automáticamente entre todos los
propietarios según la prolongación de los límites de sus predios hasta la
perpendicular que pase por el medio de la isla, aunque no se instale ninguna
señal que marque cada parte de la isla de que los vecinos pasan a hacerse
dueños singulares

C.- DIVISIÓN INTELECTUAL: esta no incide en el todo físico de la cosa que

permanece tanto material como imaginariamente indiviso, sino en una
cantidad abstracta, lo cual permite considerarla dividida en cuotas o
fracciones aritméticas iguales o desiguales, tercios, quintos, sextos o
porcentajes, que se denominan partes pro indiviso, que se atribuyen a
diferentes personas.

En principio, todas las cosas corporales admiten esta forma de división. Su

fuente más frecuente es la sucesión por causa de muerte a favor de más de
un sucesor.

Se forma una “comunidad como indivisa”, la cosa en sí y físicamente

considerada se mantiene como un todo no dividido y que la división es sólo
intelectual.
9.- Cosas simples y compuestas:

A.- SIMPLES: son aquellas que por su naturaleza forman un todo orgánico”.

Ej. Una viga, un esclavo o una piedra.

B.- COMPUESTAS: “son el resultado de la unión de varias cosas simples”. Este

tipo de cosas puede sub-dividirse de la siguiente manera:

a) COSAS COMPUESTAS COHARENTIUM: “son aquellas que surgen de la

unión de cosas simples que se juntan de tal forma que llegan a
confundirse físicamente.

Las cosas simples pierden la existencia jurídica individual que tenían

antes de unirse. Pasan a formar un solo todo, una unidad”.

Ej. El pan, un armario, un edificio.

b) COSAS COMPUESTAS DISTANTIUM: “son aquellas que surgen de la

unión de las cosas simples que conservan su existencia separada”. Se
forma sólo un todo ideal y no un todo mecánico.

Ej. Un rebaño, donde los animales conservan su individualidad, sin

embargo todos los animales juntos forman una unidad diferente, mismo
caso es el de una biblioteca.

10.- Frutos, productos y mejoras:

A.- FRUTOS: “son los rendimientos periódicos de una cosa, que no menoscaban
ni deterioran su sustancia”.

Los frutos a su vez se pueden clasificar en frutos naturales y civiles:

a) Frutos naturales: “Son los que da la naturaleza ayudada o no de la

industria del hombre”. Este tipo de frutos se puede encontrar en
cuatro estados diferentes:

- Pendientes: mientras están unidos físicamente a la cosa fructífera.

Ej. Frutos de un árbol o arbusto.
- Separados: si ya no están unidos a la cosa fructífera.
- Percibidos: si después de su separación han sido tomados con la
intención de tenerlos como propios. Como la fruta cosechada o la
 madera cortada.
- Consumidos: si ya no se encuentran en poder del poseedor de la
cosa fructífera, porque este los ha usado, enajenado o transformado
en otro objeto.

b) Frutos civiles: “son las retibuciones que el dueño de una cosa obtiene
de terceros como consecuencia de los contratos celebrados con ellos y
relativos al goce de la misma”, como el precio, pensión, cánones de
arrendamiento o los intereses de capital exigibles. Este tipo de frutos se
puede encontrar en dos estados:

- Pendientes: Se encuentran en este estado mientras se deben.

- Percibidos: Se encuentra en este estado desde que se pagan.

B.- PRODUCTOS: Aquellas cosas que son partes sustanciales de otra y cuya
extracción va ocasionando el deterioro de la cosa, que resulta incapaz de
reproducirlas. Como el metal extraído de una mina o las piedras de una
cantera.

C.- MEJORAS: son los desembolsos hechos en una cosa determinada o en

razón de ella”. Las mejoras a su vez se clasifican de la siguiente manera:

a) Mejoras necesarias: “son aquellas indispensables para la

conservación de la cosa”.

b) Mejoras útiles: “son aquellas que sin ser de estricta necesidad

aumentan el valor o rendimiento de la cosa”
c) Mejoras voluptuarias: “son aquellas que sólo tiene fines de recreo,
placer o lujo”.

11.- Cosas mancipi y nec mancipi: Este tipo de distinción de las cosas nace en
el periodo clásico de Roma, y se efectúa particularmente por la importancia
de las cosas que movían la economía de la ciudad, en este sentido se debe
tener presente que la Roma clásica económicamente se dedicaba
exclusivamente a temas agrarios, de este modo se le daba una mayor
importancia a los bienes que eran utilizados para estos fines, que en definitiva
eran el motor de su economía.
Esta distinción toma especial importancia en la forma en que se debían
transferir o adquirir las cosas mancipi y nec mancipi.

Esta distinción se realizaba especialmente durante la época clásica, posterior

a esta, decae esta clasificación para que finalmente Justiniano la eliminara y
se remplazara paulatinamente la calificación de las cosas muebles e
inmuebles.

A.- MANCIPI: Las cosas mancipi eran aquellas que en la antigua economía
rural romana tenían una particular importancia.

Para transferir las cosas mancipi se requería un acto solemne, formal, como la
mancipatio que requiere entre otras formas la presencia de testigos; o la in iure
cessio (cesión ante el magistrado), esto se debe al especial cuidado que se
tenía sobre este tipo de bienes. Esta idea fue recalcada por Gayo quien en su
instituta señala “Las "res mancipi", en cambio, son aquellas que se transfieren a
otro por medio de la "mancipatio"; es a causa de ello que se les llama
"mancipi".”17 Además señala que “Existe otra división de las cosas, puesto que
o son mancipi o nec mancipi. Son mancipi por ejemplo, los fundos que están
en suelo itálico, así como también las construcciones que están en suelo
itálico, también... aquellos animales que se suelen domar por el cuello o por el
lomo, como por ejemplo los bueyes, los caballos, las muías, los asnos; también
las servidumbres de los predios rústicos ya que las servidumbres de los predios
urbanos son 'nec mancipi”18 De manera que Gayo no solo reconocio este tipo
de bienes sino que hace una enumeración bastante clara de las cosas que
formarían parte de ellos.

Así las cosas podemos señalar como cosas mancipi:

- Los fundos itálicos,

- Los esclavos,
- Las bestias de tiro y carga, bueyes, caballos, asnos, mulas. Las bestias
que son domadas por el cuello o por el lomo.
- Las servidumbres rústicas (aquellas que subsisten sin necesidad de un
edificio) sobre fundos itálicos.

17
Topacio Ferretti, aldo, Derecho Romano Patrimonial, instituto de investigación jurídica, primera
edición, 1992, México. Pág 20.
18
Ibidem pág 19.
B.- NEC MANCIPI: El concepto de este tipo de cosas se efectúa por exclusión,
ya que ser nec mancipio todas aquellas cosas que no sean mancipi.

Para transferir las coas nec mancipi era suficiente el simple acto de la traditio
(entrega de la cosa corporal por el dueño con intención de transferirla).

Respecto de las cosas nec mancipi Gayo señalo "también casi todas las cosas
que son incorporales son 'nec mancipi', excepto las servidumbres de los
predios rústicos, pues siempre se les consideró 'mancipi', no obstante que están
dentro del número de las cosas incorporales"19.

DERECHO REAL EN COSA PROPIA: DOMINIO

1.- CONCEPTO

Es una posibilidad amparada por el derecho de identificar una cosa

corporal para obtenerla y tenerla y de ejercer sobre ella actos que impliquen
el máximo aprovechamiento de sus ventajas o utilidades.

Los romanos usaron diferentes vocablos para designar al derecho real de

propiedad. El más antiguo es el término mancipium", después usaron la
palabra dominiums y, finalmente, la de proprietas", Es el derecho de
propiedad el derecho real por excelencia, el más importante de esta clase de
derechos, por ser el más extenso en cuanto a su contenido, y también porque
es el derecho real originario y conceptualmente fundante de los otros
derechos que autorizan a actuar sobre las cosas, ya que todos ellos suponen la
existencia previa de la propiedad para poder estructurarse.

Los juristas romanos no distinguen entre la cosa objeto del dominio y el

derecho de dominio como separados. Finalmente cosa y dominio se
confunden.

Las fuentes romanas no dan un concepto de dominio, sino que más bien se
tiende a explicar el contenido del derecho de propiedad diciendo que éste
otorga a su titular el ius utendi, el ius fruendi y, finalmente, el ius abutendi.

19
Ídem.
El Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, como
acabamos de mencionar, facultades muy amplias al propietario, pero
también, y en atención al interés social, estableció limitaciones a esas
facultades.20

Concepto de dominio en el Código Civil, se encuentra regulado en el Art. 582

inc. 1°, el cual señala “El dominio (también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal para gozar de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o
derecho ajeno”.

2.- FACULTADES QUE CONCEDE EL DOMINIO

El Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, como

acabamos de mencionar, facultades muy amplias al propietario, pero
también, y en atención al interés social, estableció limitaciones a esas
facultades

A) Ius utendi que permite usar de la cosa.

B) Ius fruendi que permite gozar de la cosa, es decir percibir los frutos.

C) Ius abutendi que permite disponer de la cosa enajenándola,

consumiéndola o destruyéndola.

En todo caso, el dominio es una situación jurídica que se traduce en la

posibilidad de tener la cosa y aprovecharla, oponible a todos y que surge de
un modo de adquirir eficaz.

Es la posibilidad de una tenencia y de un aprovechamiento “justos”, o sea,

protegido por el derecho. No es un hecho.

3.- LIMITACIONES AL DOMINIO

Existen límites del dominio que impone la ley u otros que se establecen por
existencia de un derecho ajeno.

A.- LIMITACIONES LEGALES

Se establecen sólo por razones de vecindad o por razones de utilidad pública.

Afectan sólo a los inmuebles.

20
Morineau, Marta & Iglesia Román, Derecho Romano, Oxford university press, cuarta edición, México,
2000. Pág. 121.
- POR RAZONES DE VECINDAD

a) El campo sólo puede cultivarse o edificarse hasta 2,5 pies del límite o línea
divisoria con el predio vecino.

b) El dueño de un fundo rural debe permitir que las ramas del árbol de la
propiedad vecina caigan sobre su predio hasta una altura no inferior a 15 pies
(4,5 mts.).

Se le otorga la actio de arboribus caedendis para cortar las ramas que se

encuentren bajo esa medida y quedarse con la leña. (Tiene su origen en la
Ley de las XII Tablas)

c) El dueño de un fundo debe permitir al vecino pasar a recoger los frutos del
árbol propio día por medio. Se denomina interdictum de glande legenda.
(Tiene su origen en la Ley de las XII Tablas).

- POR RAZONES DE UTILIDAD PÚBLICA

a) Se permitía al descubridor de una mina, explotarla a pesar de la oposición

del dueño del predio, siempre que participase a este y al fisco en un 10% de
las utilidades para cada uno.

b) Los propietarios de las fincas ribereñas a ríos navegables deben permitir el

uso de las orillas para las necesidades de la navegación.

c) Se fijó la altura máxima de las construcciones urbanas, la que llegó a ser de

100 pies en tiempos de Constantino.

d) Se establece la prohibición de demoler casas para negociar los objetos de

arte adheridos a ella.

e) Si bien los romanos no conocieron como principio general la expropiación

por causa de utilidad pública, se expropiaron inmuebles por esta razón, por ej.,
para construcción de acueductos o de vías públicas.

B.- LIMITACIONES POR OBRA DEL DERECHO AJENO

- LOS IURA IN RE ALIENA

Los derechos reales en cosa ajena.

Parte de las facultades del dominio que corresponden al dueño se pierden
temporalmente o pasan a terceros.
Sólo pueden pasar a terceros las facultades de uso y goce, pero jamás la
facultad de disposición, ésta sólo pertenece al dueño.
Se traspasan las facultades de uso y/o goce, en el usufructo, el uso, la
habitación, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, la enfiteusis y la superficie.

- LA COPROPIEDAD, CONDOMINIO O COMUNIDAD

La comunidad “es el derecho de dominio común que tienen dos o más

personas sobre una misma cosa”.

Todos los copropietarios tienen el uso, el goce y la disposición de la cosa,

pero cada uno limitado por el derecho de los otros.

Cada copropietario tiene el ius prohibendi, que les permite oponerse a

cualquier actividad de otro copropietario sobre la cosa cuando la estimen
perjudicial o atentatoria a sus derechos.

Si el copropietario al que se le prohíbe actuar considera lesionado su derecho,

puede transferir su cuota o pedir la división o partición de la cosa común.

La copropiedad podía surgir accidentalmente cuando se mezclaban granos o

líquidos -vino, por ejemplo- de diferentes personas; también surgía por acuerdo
entre las partes, como en el contrato de sociedad, o por donación o
herencia.21

Remontandonos al origen en el derecho romano el fenómeno de la

comunidad, referida a la concurrencia simultánea de más de un dueño sobre
una misma cosa o conjunto de cosas encuentra su prototipo en el arcaico
Consortio ercto non que se producía con la muerte del Paterfamilias entre los
herederos.

ACCIONES QUE PONEN TÉRMINO A LA COPROPIEDAD

a) FAMILIA ERCISCUNDAE:

Acción que se emplea para solicitar la partición de una herencia.

b) COMMUNI DIVIDUNDO:

21
Ibídem pág. 123.
Acción que permite obtener la división de una cosa común, distinta a una
herencia.

c) FINIUM REGUNDORUM: acción que permite fijar los límites entre dos predios.

Se forma una comunidad respecto de la superficie de terreno sobre la cual se

discuten sus límites y esta se mantiene hasta que se dicta la resolución que fija
los límites.

4.- CARACTERISTICAS DEL DOMINIO

a) Es un derecho real en cosa propia.

b) Comprende las facultades de uso, goce y disposición.

c) Está protegido por acciones reales.

a) Un derecho real porque se ejerce sobre una cosa propia, sin respecto a
determinada persona. Como tal, es:

- Absoluto: Su titular tiene el poder de usar, gozar y disponer de la cosa a su

arbitrio y sin que nada ni nadie pueda impedir su ejercicio.

El derecho romano estimó que el uso de un bien era legítimo aun en

detrimento de terceros, siempre que se ejerciera el derecho sin el propósito de
causarles daño.

Sin perjuicio de ello, se establecieron limitaciones al dominio por razones de

vecindad o razones de utilidad pública y respecto de inmuebles.

- Exclusivo: característica propia de todo derecho real y permite al propietario

impedir que cualquiera entorpezca o atente contra el ejercicio de las
facultades que el dominio le concede.

- Perpetuo: en el sentido de que el dominio sólo cesa en virtud de un acto

voluntario del dueño como la transferencia o el abandono o como
consecuencia de haber adquirido un tercero la cosa.

b) Comprende las facultades de uso, goce y disposición.

- USO (IUS UTENDI): Dar a la cosa el uso adecuado, conforme a su naturaleza,

sin destruirla.
El uso en consecuencia sólo cabe respecto de las cosas no consumibles.

- GOCE (IUS FRUENDI): Consiste en el derecho a aprovechar los frutos de la

cosa, sean estos naturales o civiles.

No comprende los productos.

- DISPOSICIÓN (IUS ABUTENDI): Facultad de disponer de la cosa.

A.-Consumiéndola materialmente, cuando se le destruye al comerla o al

quemarla.

B.- Consumiéndola jurídicamente, cuando se la enajena.

C.- Transformándola, un terreno seco se destina a represa.

El propietario puede desprenderse del ius utendi y del ius fruendi, pero debe
conservar el ius abutendi.

Aquella propiedad desprendida del ius utendi y del ius fruendi, se denomina
nuda propiedad.

c) Está protegido por acciones reales.

Acción reivindicatoria: aquella que permite al propietario de una cosa singular

cuya posesión perdió, recuperarla de manos de quién la tenga, previa
demostración en juicio de ser dueño en virtud de un modo de adquirir válido y
eficaz.

5.- ORGANIZACIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA

A) DOMINIO QUIRITARIO ( EX IURE QUIRITIUM )

Regulada por el derecho civil arcaico.

Se caracteriza por su ritualidad.

Su titular es un cive o un peregrino al que se le hubiere otorgado el ius

commercium (que entre las facultades que otorgaba estaba precisamente el
adquirir bienes en dominio quiritario) y que adquirió la cosa mancipi por un
modo de adquirir reconocido por el ius civile.

Si se adquiere un inmueble, (un fundus), debe estar situado en la península

itálica.
Si la cosa es mancipi y la adquisición operó entre vivos el modo de adquirir
operante debió ser una mancipatio o una in iure cessio.

Esta propiedad se denomina quiritaria y está protegida por una acción real, la
acción reivindicatoria.

B) PROPIEDAD BONITARIA ( IN BONIS ESSE )

Esta clase de propiedad surge cuando el propietario quiritario transfiere el

dominio de una cosa mancipi por traditio, simple entrega.

En esta situación el propietario quiritario conserva su derecho de dominio y

quien recibe la cosa esta expuesto a perderla si el propietario quiritario la
reivindica.

El derecho de dominio del propietario quiritario subsiste mientras no se cumpla

el plazo de usucapión, que permitirá al que recibió la cosa (propietario
bonitario) adquirir el dominio quiritario en virtud, entre otros requisitos, del
transcurso del tiempo.

Esta situación incierta de quien recibió la cosa fue siendo protegida por el
pretor.

PROTECCIÓN AL DOMINIO BONITARIO

- Exceptio rei venditae et traditae: Esta excepción se concede para paralizar la

acción reivindicatoria del propietario quiritario que demanda al bonitario para
que le restituya una cosa mancipi después de habérsela vendido y entregado.

El propietario bonitario demandado logrará el rechazo de la demanda

probando que hubo compraventa y que se le hizo tradición de la cosa
vendida, conservando la posesión civil de la cosa.

- Exceptio doli: Esta excepción se concede al propietario bonitario cuando la

entrega ha sido consecuencia de un acto jurídico distinto a la compraventa y
el propietario quiritario lo demanda buscando recuperar la cosa.

- Acción publiciana: Es una acción real que se otorga al propietario bonitario

que perdió la posesión civil de la cosa, sin su voluntad.
Se funda en la ficción del plazo de usucapión cumplido, el juez verificaba
entonces si el propietario bonitario había recibido la cosa por entrega, de
buena fe (tenía la convicción de estar en lo jurídicamente correcto), si la cosa
era susceptible de adquirirse por el transcurso del tiempo y que había existido
posesión aunque fuera por breve tiempo.

Si se verificaban esos requisitos, permitía al propietario bonitario recuperar la

cosa de manos de cualquiera que la tuviera.

C) PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS

Los peregrinos por regla general están excluidos de la propiedad quiritaria.

El derecho civil romano no protege ese tipo de propiedad.

Pero, como en el hecho tienen bienes se entendió que sobre ellos tienen un
derecho de dominio, que se adquiere y transfiere por tradición.

Los propietarios peregrinos no cuentan con la acción reivindicatoria.

Esta propiedad se protegió por acciones ficticias fundadas en la ficción de

considerar al titular del dominio, ciudadano romano.

D) PROPIEDAD DE LOS SUELOS PROVINCIALES

Respecto de ellos no se adquiere el dominio quiritario pues los suelos

provinciales no son cosas mancipi.

Son tierras públicas, pertenecen al estado romano y son ocupados por

particulares quienes los cultivan, pagando al estado un impuesto por ello.

La situación de estos ocupantes la protegió el pretor.

Los ocupantes sólo tenían el uso y/o el goce del inmueble, nunca tuvieron el
dominio en forma plena.

VENTAJAS CONCEDIDAS POR EL PRETOR

- Su derecho puede ser transferido por acto entre vivos por simple tradición y
es transmisible por causa de muerte.

- Cuentan con una acción reivindicatoria utilis que se funda en la ficción de

que el fundo es itálico.
Les permite recuperar la posesión del fundo, cuando la han perdido.

6.- EXTINCION DE LA PROPIEDAD

Las causales de la extinción del dominio se clasifican en:

a) Aquellas que dependen de la voluntad del dueño: El propietario realiza

actos en virtud del ius abutendi:

- La enajenación de la cosa, una forma de consumo jurídico.

- El abandono de la cosa.

- El consumo físico.

- La destrucción total voluntaria de la cosa.

b) Aquellas que no dependen de la voluntad del dueño:

- La destrucción total fortuita de la cosa. El Art. 45 C.C. regula caso fortuito o

fuerza mayor “el imprevisto a que no es posible resistir”.

Distinción entre caso fortuito y fuerza mayor.

Los diferencia la causa que origina el hecho:

* Si proviene de las fuerzas de la naturaleza, se habla de caso fortuito.

* Si proviene del hecho de una persona, generalmente la autoridad, hablamos

de fuerza mayor.

 La salida de las cosas del comercio humano:

 El terreno donde se encuentra enterrado un cadáver.

 Aquellas cosas que mediante la dedicatio se destinan al culto de los

dioses superiores.

- Cuando después de ser propietario de un animal salvaje por ocupación,

recobra su libertad o cuando el animal domesticado pierde la costumbre de
volver al dueño (animus revertendi).
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En el derecho romano, para adquirir el dominio y los demás derechos reales se

exige la concurrencia de un título y un modo de adquirir el dominio.

TÍTULO: “es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la

adquisición del dominio”, ej. Contrato de compraventa o de donación, etc.

MODO DE ADQUIRIR: “son aquellos hechos o actos jurídicos a que el derecho

atribuye el efecto de hacer nacer, transmitir o transferir el dominio”. En otras
palabras son hechos o actos a los que la ley les otorga la virtud de conferir por
si mismos a una persona la propiedad de una cosa.

Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas. Al estar en poder del
título, sólo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de
adquirir.

CLASIFICACIONES

1.- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO

SINGULAR.

A) A TITULO UNIVERSAL “son aquellos en virtud de los cuales se adquiere la

totalidad o una cuota del patrimonio de una persona”.

Tratándose de una cuota, esta se representa una fracción del patrimonio de

una persona. (1/3, 1/4). No se adquieren bienes determinados. Ej. Sucesión por
causa de muerte.

B) A TITULO SINGULAR “son aquellos en virtud de los cuales se adquiere uno o

más bienes determinados” Ej. Accesión y ocupación operan siempre a título
singular.

2.- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSA

A) ENTRE VIVOS “son aquellos que no precisan la muerte de una persona para
que opere la adquisición del dominio”. Ej. Tradición, ocupación, accesión y
prescripción.
B) POR CAUSA DE MUERTE “son aquellos en los cuales la muerte de una
persona es el requisito indispensable para que se produzca la adquisición del
dominio”. Ej. Sucesión por causa de muerte.

3.- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS.

A) ORIGINARIOS “son aquellos que cuando operan, el dominio se adquiere en

forma independiente del derecho de dominio que otra persona haya tenido
sobre la cosa”

El dominio se inicia con el adquirente y si hubo un derecho de dominio

anterior, este no tendrá relación alguna con el nuevo ni afectará su eficacia.

No hay ni un hecho ni un acto de una persona anterior, que opera como

antecedente del nuevo dominio.

Ej. Ocupación, accesión y prescripción.

B) DERIVATIVOS “son aquellos en los cuales la adquisición del dominio se basa

en un derecho de propiedad anterior que otra persona tenía sobre la cosa y
requieren en una relación jurídica entre quien adquiere el dominio y el
propietario anterior”.

El dominio del nuevo propietario se adquiere en virtud de un hecho o acto de

transmisión o transferencia del anterior propietario.

El hecho o acto traslada - traspasa - un dominio anterior, con todas sus

calidades y defectos.

En consecuencia, será necesario determinar los derechos que tenía el

antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos que los de que es
titular” - “que los que tiene”.

Ej., en la tradición, si el tradente no es dueño no transfiere el dominio.

Tradición, sucesión por causa de muerte, mancipatio, in iure cessio.

4.- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO CIVIL ROMANO Y DEL

DERECHO DE GENTES.
A) DEL DERECHO CIVIL ROMANO “son los contemplados por ese derecho y son
sólo utilizables por ciudadanos romanos, y latinos o peregrinos que cuenten
con el ius comercium.” Estos son formales y solemnes.

Se sub-clasifican en:

- Aquellos que requieren acuerdo previo de las partes: Mancipatio, iu iure

cessio.

- Aquellos que no requieren acuerdo previo de las partes: Adjudicatio, lex

usucapión.

B) DEL DERECHO DE GENTES “son aquellos contemplados por el ius gentium y

pueden ser utilizados tanto por ciudadanos romanos como por peregrinos”.

No requerían de formalidades ni solemnidades y eran accesibles a todos. Ej.

Ocupación, accesión, tradición.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES

Son la ocupación, la accesión y la tradición.

1.-OCUPACION

CONCEPTO

Ocupación “Modo de adquirir el dominio de las cosas susceptibles de

propiedad privada que no pertenecen a nadie y que se concreta mediante
la aprehensión material de ellas con el ánimo de convertirse en propietario.”
art. 606 C.C.

REQUISITOS

- La cosa aduirida debe estar dentro del comercio humano, quedan excluidas
las res divini iuris y las res humani iuris.

- La cosa debe ser nullius o derelictae.

- Se requiere posesión jurídica o civil (corpus y animus) de dichas cosas, la cual

conduce a la adquisición inmediata del dominio.
CLASIFICACION DE LA OCUPACION

Tipos de ocupación: Botín de guerra, ocupación de cosas animadas.

BOTIN DE GUERRA: (res hostiles)

Las “cosas del enemigo” se consideran res nullius y pueden ocupar cuando se
den los siguientes requisitos:

a) Se trate de cosas muebles. Los inmuebles pertenecen al estado romano

- Se capturen en guerra pública, formalmente declarada. Se excluyen
las guerras civiles.

b) Que la captura la haga un particular y no un soldado pues este debe

entregar al general lo que capture.

c) Tratándose de los soldados, sólo se hacen dueños de las cosas integrantes

del botín de guerra cuando éstas son repartidas por el general.

OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS: CAZA Y PESCA

Reglas aplicables a la ocupación de cosas animadas:

A.- LUGAR EN QUE SE PUEDE OCUPAR

-Se pueden cazar o pescar en terreno propio o ajeno, siempre que el dueño
del terreno ajeno no prohíba el acceso.

Si se caza o pesca en terreno ajeno habiendo prohibición de ingreso del

dueño y se causa perjuicio se debe indemnizar, pero el animal pertenece al
que lo captura.

B.- CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES

- Animales Salvajes “son aquellos que viven naturalmente libres e

independientes del hombre”. Art. 608 inc. 1° 1ra. Parte.

- Animales Domésticos “son aquellos que pertenecen a especies que viven

ordinariamente bajo la dependencia del hombre”. Art. 608 inc. 1° 2ra. Parte.

- Animales Domesticados “son aquellos que no obstante ser salvajes por

naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre”. Art. 608 inc. 1° 3ra. Parte.
C.- ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIÓN.

La ocupación está permitida respecto de los animales salvajes pero no de los

domésticos y domesticados. Art. 607.

Si el animal salvaje cazado recupera definitivamente su libertad natural, el

ocupante pierde el dominio.

La especie vuelve al estado de nullius y la puede ocupar nuevamente

cualquier persona. Art. 608 inc. 2°.

Excepcionalmente pueden ocuparse los animales domesticados cuando estos

han perdido el “animus revertendi”, es decir la costumbre de volver al dueño.
Art. 608 inc. 2°.

El que se apoderaba de un animal doméstico cometía hurto.

OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS

Se entenderá que se encuentran dentro de estas cosas:

 Que nunca han pertenecido a nadie

 Que dejaron de tener dueño

 Que fueron abandonadas por su dueño.

A- QUE NUNCA HAN PERTENECIDO A NADIE.

Se ha entendido que dentro de estas cosas se encuentran las llamadas

INVENCIÓN O HALLAZGO, el cual se encuentra regulado en el art. 624 inc. 1°
del código civil.

Del latín invenire, hallar. Nada tiene que ver con el resultado de un invento.

Res inventa in litore maris, aquellas cosas que el mar arroja a la playa o a sus
orillas, perlas, coral, piedras.

El primer ocupante adquiere el dominio a través de la efectiva toma de

posesión de la cosa. Art. 624 inc. 2°.

B.- QUE DEJARON DE TENER DUEÑO

- Descubrimiento de un tesoro: “Conjunto de monedas, joyas u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria o indicio de su dueño”. Art. 625.

REGLAS APLICABLES AL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO

Hay que distinguir si el tesoro se descubre en terreno propio o ajeno.

- Tesoro encontrado en terreno propio, éste pertenece por completo al

descubridor, quien lo adquiere por ocupación. Art. 626 inc. 3° parte final.

- Tesoro descubierto en terreno ajenoHay que distinguir:

- si el descubrimiento es fortuito: la mitad del tesoro corresponde al descubridor

quien lo adquiere por ocupación, y la otra mitad corresponde al dueño del
terreno quien lo adquiere por disposición de la ley. Art. 626 incs. 1° y 2°

- si el descubrimiento no ha sido fortuito y el tesoro ha sido buscado sin

autorización del dueño del terreno, el descubridor pierde el derecho a su parte
y el dueño del terreno adquiere la totalidad del tesoro por ley. Art. 626 inc. 3°
parte final.

C.- OCUPACION DE COSAS QUE FUERON ABANDONADAS POR SU DUEÑO

Art. 624 inc. 3°

Abandono: Dejación definitiva de la posesión de una cosa en condiciones

tales que cualquier persona pase a actuar como señor o dueño.

De acuerdo con el derecho justinianeo, siguiendo la opinión de los sabinianos,

el dominio se pierde por el dueño anterior en el momento mismo del
abandono.

Los proculeyanos sostenían que el dominio no se perdía mientras otro no se

apropiase de las cosas.

La opinión de los sabinianos prevaleció.

2.-ACCESION
CONCEPTO

Accesión “es el modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de los que ella produce o de lo que se junta a ella.”

REQUISITOS

a) Existencia de una cosa principal y de una cosa accesoria

Cosa principal “es aquella que conserva su individualidad”.

Cosa accesoria “la que se une a aquella para completarla aunque sea más
valiosa”.

Siempre que una cosa mueble se une a una cosa inmueble, ésta última
siempre será la principal.

b) Que la cosa resultante de la unión sea un todo homogéneo.

c) La unión no debe producirse por la voluntad común de las partes, debe ser
obra de una sola de ellas o del acaso.

d) La cosa accesoria debe ser nullius o del dominio de una persona distinta del
dueño de la cosa principal.

CLASES DE ACCECIONES: la accesión puede ser de frutos, de mueble amueble,

de inmueble a mueble y de mueble a inmueble.

A.- ACCESIÓN DE FRUTOS NATURALES: “el dueño de una cosa pasa a serlo de
los que ella produce”.

Mientras el fruto natural está pendiente, unido físicamente a la cosa fructuaria,

es parte de ella y no existe como como cosa independiente.Sigue el estatuto
jurídico del bien fructuario y pertenece al dueño de éste.

Separado el fruto, ya sea por causas naturales, maduración de las frutas,

nacimiento en el caso del parto de animales; o por causas externas
intervinientes, el viento o el acto de una persona, existirá el fruto como cosa
autónoma y surge el tema de determinar a quién pertenece.

Los frutos pertenecen:

Al dueño de la cosa fructuaria: por el sólo hecho de la separación, sea natural

o por causas externas.Consecuencia del Ius Fruendi que confiere el dominio.
Al poseedor de buena fe: se considera que está en el lugar del dueño.Si es
demandado con la reivindicatio y resulta vencido se hace dueño de los frutos
separados antes de la litis contestatio.

Es el acto solemne en virtud del cual los litigantes acuerdan someterse al juez
que va a conocer del juicio.

Al usufructuario, sin necesidad de autorización alguna del nudo propietario, ya

que dispone del ius fruendi.

Usufructo: Es un derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de

una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia para restituírsela a su
dueño”.

La cosa debe ser no consumible, o sea, no debe destruirse por el primer uso
que se le dé conforme a su naturaleza.

La cosa además debe ser no fungible, o sea, no puede ser sustituible

Los adquiere por su percepción (perceptio), mediante su efectiva

aprehensión.

Al enfiteuta, El arrendatario y el precarista, hacen suyos los frutos naturales del

respectivo predio, con permiso del dueño. Art. 646 inc. 1°.

El acreedor pignoraticio se hace dueño de los frutos si pactó la adquisición

con el pignorante.

B.- ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE O ACCESION DE SUELOS

Dentro de este tipo de accesión podemos encontrar los siguientes casos:

- Avenida

- Aluvión

- Insula in flumine nata

- Alveus derelicto

- Avenida: Se produce en aquellos casos en que la fuerza de un río transporta

parte de un suelo o de un inmueble y lo agrega a otro. Art. 652 C.C.
El propietario del predio al que se junta la parte transportada se hace dueño
de ese trozo cuando los árboles que este arrastró echan raíces en el nuevo
predio.

- Aluvion: Consiste en el aumento de las propiedades ribereñas por el lento e

imperceptible retiro de las aguas o por los sedimentos que la corriente
deposita en la ribera.

Los propietarios de las propiedades ribereñas se hacen dueños de las nuevas

extensiones de terrenos.

Art. 650 inc. 1°.

- Insula in flumine Nata: Isla nacida en un río.

Esta situación se produce cuando un río público se divide en dos brazos que
vuelven luego a juntarse. La isla se divide entre los propietarios ribereños de la
siguiente forma:

Se traza una línea media por el cauce antiguo y se trazan líneas medias
perpendiculares a ésta desde los límites de las propiedades. (Recordar: es un
caso de división imaginaria).Este caso se encuentra regulado en el Art. 656 N° 3
del código civil.

- Alveus derelicto: Esta situación se produce cuando un río cambia de cauce

y comienza a correr por otra parte.

Para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una
línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y
cada una de éstas accede a las heredades contiguas, dentro de sus
respectivas líneas de demarcación.

Este tipo de accesión actualmente se encuentra regulada en el Art. 654 inc. 2°

del código civil.

C- ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE: dentro de este tipo de accesión podemos

encontrar los siguientes casos, en que un mueble se une a otro.

- Conmixtion: es la mezcla de cuerpos sólidos.

- Confusión: es la mezcla de cuerpos líquidos o de metales en fusión. Art. 663.

- Adjunción: Una cosa mueble se incorpora como accesoria a otra, por
ejemplo una rueda a un auto. Art. 657.

-Textura: En una tela ya existente se hace una labor de bordado o entretejido.

- Especificación: “se produce cuando de materia perteneciente a una

persona hace otra una obra o artefacto cualquiera” art. 662.

El problema consiste en determinar a quién pertenece la nueva especie, si al

dueño de la materia o al especificador.

Los sabinianos atribuían mayor importancia a la materia y por eso estimaban

que la especie nueva pertenecía al dueño de ella, los proculeyanos, en tanto,
concedían mayor importancia al trabajo humano y por ello estimaban que el
dueño de la nueva especie era el especificador.

Justiniano adoptó una posición intermedia. Estableció que si la nueva especie

podía volver a su forma primitiva se considera dueño de ello al dueño de la
materia, en caso contrario pertenecía al artífice.

D.- ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE: En este tipo de accesión se dan los

siguientes casos:

- INSEMINATIO O PLANTACIÓN O SIEMBRA

Se plantan o siembran semillas propias en terreno ajeno. Art. 668 del Código
civil. Lo plantado o sembrado pertenece al dueño del terreno desde que lo
plantado ha echado raíces y lo sembrado ha comenzado a germinar.

- INAEDIFICATIO O EDIFICACIÓN

Se construye con materiales propios en terreno ajeno. El propietario del suelo

se hace dueño del edificio mientras la construcción permanezca sin demoler.
Pero no se hace dueño de los materiales considerados en sí mismo.

Por ello si el edificio es demolido y los materiales recobran su individualidad, el

antiguo propietario de los materiales puede reclamarlos. Art. 668.

En todos los casos de accesión el propietario de la cosa principal cuyo valor es

acrecentado por la cosa accesoria que se le une, se enriquece a expensas de
otro. En consecuencia, debe indemnizar al propietario del accesorio.
3.-TRADICION

La traditio fue conocida desde la época preclásica, pero se aplicaba

solamente a las cosas nec mancipi; para las res mancipi era necesaria la
mancipatio o la in iure cessio. Al desaparecer la distinción de cosas mancipi y
nec mancipi la traditio sustituyó a la mancipatio y a la in iure cessio. Con él
tiempo, la exigencia de la entrega material fue sustituida por actos simbólicos
que pusieran de manifiesto la intención de las partes de transferir y adquirir,
como por ejemplo la entrega de las llaves de la bodega en donde se guaro
daba la mercancía por entregar.

CONCEPTO

“Es el modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que
el dueño hace de ellas a otro habiendo por una parte facultad e intención de
transferir el dominio y por la otra, capacidad e intención de adquirirlo”.

PARTES EN LA TRADICIÓN: En la tradición intervienen dos partes:

a) Tradens o tradente: es quien por la tradición transfiere el dominio, y

a) Accipiens o adquirente: es quien por la tradición adquiere el dominio.

REQUISITOS

a) Entrega de la cosa cuyo dominio se pretende transferir.

b) El tradente debe ser dueño de la cosa y capaz de enajenar.

c) El accipiens debe ser capaz de adquirir el dominio.

d) Se requiere la intención mutua de transferir y adquirir el dominio.

ENTREGA

La entrega consiste en que el tradente pone a disposición del accipiens la

cosa, es decir, la entrega es el acto material de pasar la cosa de manos del
tradente a manos del accipiens.
La entrega es el elemento material de la tradición, el más fácil de constatar,
pero a la vez el más equívoco porque no toda entrega constituye tradición. Así
por ejemplo el arrendador y el comodante entregan la cosa arrendada y
comodada respectivamente y esas entregas no constituyen tradición.

Hay diferentes formas de hacer la entrega:

- Entrega real

- Entrega simbólica

- Traditio ficta, esta a su vez puede ser: - Brevi Manu - Constitutio posesorio.

a) Entrega real: Consiste en colocar materialmente la cosa en poder del

adquirente, esto es, la entrega corporal de la cosa cuyo dominio se pretende
transferir.

b) Entrega simbólica: Se justifica su existencia ya que no siempre es posible

hacer una entrega real. Consiste en entregar al adquirente algo que
represente al objeto o que haga posible su toma de posesión. Ej.: se entregan
las llaves del lugar donde está lo adquirido.

- TRADITIO FICTA: Toma este nombre porque en ella no hay un desplazamiento

corporal de la cosa. Cambia la calidad jurídica de la persona respecto a la
cosa que está en su poder.

- BREVI MANU: Esta traditio ficta se produce en aquellos casos en que una
persona que tiene la cosa como mero tenedor (poseedor natural), la
adquiere y pasa a ser dueño de ella. El dueño vende o dona la cosa a su
comodatario, arrendatario o depositario. Se evita una doble operación, la
primera, el mero tenedor devuelve la cosa al dueño y una segunda, el dueño
le hace tradición material de ella.

- CONSTITUTIO POSESORIO: Esta se produce en aquellos casos en que una

persona tiene una cosa a título de dueño y la transfiere pero, la sigue
detentando como mero tenedor a nombre del dueño.

EL TRADENTE DEBE SER DUEÑO DE LA COSA Y CAPAZ DE ENAJENAR

- El tridente debe ser dueño de la cosa cuyo dominio pretende transferir

Esto porque nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Si el
tradente no es dueño de la cosa el adquiriente, al recibir la cosa, se
transforma en poseedor injusto, que será de buena o mala fe según sepa o
ignore que el tradente no era dueño.

- El tradente debe ser capaz de enajenar: Como regla general significa ser sui
iuris y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad y si lo estuviese
deberá cumplirse con la formalidad habilitante respectiva.

EL ADQUIRENTE DEBE SER CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO: Como regla general,

también significa ser sui iuris.

DEBE HABER INTENCIÓN MUTUA DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR EL DOMINIO

La entrega es consecuencia de un acto previo, se denomina título y antecede

al modo de adquirir, tradición.

En este acto previo debe buscarse esta mutua intención de transferir y adquirir
el dominio.

Para que la entrega sea tradición el acto previo debe ser una justa causa
traditionis, es decir un título translaticio de dominio. Dar en donación, dar en
dote, pagar, compraventa.

EFECTOS DE LA TRADICION

Para determinar los efectos de la tradición debemos distinguir el derecho

clásico del derecho justinianeo.

- DERECHO CLASICO: Para determinar los efectos de la tradición hay que

distinguir si la cosa cuyo dominio es mancipi o nec mancipi mueble.

a) Si la cosa es mancipi: el adquirente sólo se transforma en propietario

bonitario.

Quedaba expuesto a que el propietario quiritario reivindicara la cosa.

Para adquirir el dominio quiritario, se requería un modo de adquirir del ius civile.
b) Si la cosa es nec mancipi mueble: el adquirente se transforma en
propietario quiritario.

- DERECHO JUSTINIANEO: La tradición aplicada a cualquier tipo de cosa

transfiere el dominio.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO CIVIL ROMANO QUE SUPONEN

UN ACUERDO PREVIO ENTRE LAS PARTES

Dentro de este tipo de modos de adquirir encontramos la mancipatio y la in

iure cessio.

1.-MANCIPATIO

CONCEPTO: Modo de adquirir el dominio contemplado en la ley de las doce

tablas que se realiza por medio del cobre y la balanza.

La mancipatio “es una compra ficticia a través del cobre y la balanza”, per
aes et libram. Supone la realización de varios actos públicos, formales y
solemnes.

La mancipatio, que podemos traducir como mancipación, era un negocio

solemne usado por los ciudadanos romanos en la transmisión de las res
mancipi. Era necesaria la presencia del transmitente y el adquiriente, cinco
testigos y el portabalanza Ilibripens), ya que la mancipatio es uno de los
negocios per aes et libram; esto es, se efectúa por medio del cobre y la
balanza. El adquiriente tomaba en sus manos la cosa que se iba a mancipar o
algún objeto que la representara y afirmaba que aquélla le pertenecía de
acuerdo con el derecho de los quirites. Después tocaba la balanza con un
pedazo de cobre, que entregaba al transmitente como símbolo del precio!".

ACTOS QUE COMPRENDE LA MANCIPATIO

- Enajenante y adquirente se reúnen en presencia del portador de la balanza

(libripens - pesador-) y de cinco testigos (testes).
- Uno de los testigos, denominado antestatus, es el encargado de citar a los
demás y de velar por la corrección del procedimiento.

- En presencia de todos ellos, el adquirente tomando la cosa que iba ser

objeto de la transferencia dice: “Afirmo que esta cosa me pertenece por
derecho quiritario y que la he adquirido por el cobre y la balanza”.

- Acto seguido golpea la balanza con una moneda de cobre la que luego
entrega al enajenante.

La exigencia de tomar la cosa con la mano hizo que en un comienzo la

mancipatio se aplicara sólo a cosas muebles, más tarde se permitió la
presencia de una cosa que simbolizara al inmueble cuyo dominio se pretendía
adquirir.

En el derecho clásico la exigencia de la presencia de la cosa desapareció.

CARACTERISTICAS DE LA MANCIPATIO

a) Sólo es utilizable por ciudadanos romanos y por latinos o peregrinos que

tuvieren el ius commercium.

b) Sólo es aplicable a cosas mancipi y transfiere el dominio quiritario.

c) Requiere la presencia de ambas partes.

EFECTOS DE LA MANCIPATIO

a) La mancipatio transfiere de inmediato el dominio quiritario al adquirente -

mancipio accipiens- . Este pasa a ser titular de la acción reivindicatoria.

b) Confiere eficacia a las declaraciones verbales hechas en presencia de los

cinco testigos, declaraciones denominadas nuncupatios. Los testigos podrán
posteriormente declarar acerca de lo ocurrido si se produce controversia.

Pueden dar a conocer a la comunidad el hecho de la transferencia, con lo

cual actúan como medida de publicidad ante los terceros.

ACCIONES QUE CONCEDE LA MACIPACIO AL ADQUIRENTE

Este modo de adquirir el dominio confiere al adquirente de la cosa dos

acciones:
a) Actio auctoritatis: Permite obtener el doble del precio pagado en caso de
evicción de la cosa adquirida.

b) Actio de modo agri: (“acción por la medida justa del fundo”) en virtud de
ella, el enajenante -mancipio dans- debía responder de la diferencia de
cabida del predio mancipado. El inmueble recibido tenía en realidad una
extensión menor a la declarada en la mancipatio.

Sanción para el enajenante: multa equivalente al doble del valor de la

extensión faltante.

UTILIDADES DE LA MANCIPATIO

La mancipatio es empleada para:

a) transferir el dominio.

b) crear la manus: Poder del marido sobre la mujer. La ceremonia se denomina

coemptio. Alguien, normalmente el marido, paga el precio simbólico de una
moneda, por la mujer, en presencia de cinco testigos y el libripens. Se califica
como imaginaria venditio.

2.- IN IURE CESSIO

También la in ture cessio es un modo formal de adquirir el dominio

perteneciente al ius civile, aunque de aparición posterior a la mancipatio.
Gayo la describe señalando "La in iure cessio tiene lugar de la siguiente
manera: ante el magistrado del pueblo romano, por ejemplo ante el pretor (o
ante el gobernador de provincia) aquel a quien la cosa es cedida 'in iure
(accipiens) teniendo la cosa en la mano dice así 'Yo digo que esta cosa es mía
de acuerdo con el derecho de los quirites'...". En seguida después que éste ha
hecho su "vindicatio" (fórmula de la rei vindicatio), el pretor pregunta a aquel
que cede (dueño-enajenante) si hace la "contra vindicatio"'; si se niega o se
calla, el pretor efectúa la "addictio" de la cosa a aquél que ha hecho la
"vindicatio"

La addictio constituye la esencia del acto ritual de adquisición en análisis y es

una "forma antigua de decisión constitutiva que consiste en la adhesión del
magistrado a una declaración hecha in iure por el actor en su propio favor". En
la in iure cessio, el pretor adhiere a la declaración del adquirente quien,
ficticiamente ha afirmado que la cosa le pertenece no siendo contradicha su
afirmación por el dueño (cedente o transferente).

Por ello ha podido afirmarse que la in iure cessio es un proceso ficticio o

"aparente, de reivindicación".

Se aplica a la constitución o extinción de derechos de señorío sobre cosas

mancipi y también nec mancipi ya sea respecto del dominio o de otros
derechos reales como el usufructo (recordemos que el usufructo, según la
concepción clásica de inspiración gayana es una cosa incorporal, y que
"...Casi todas las cosas incorporales son nec mancipi, excepto las servidumbres
de los predios rústicos..."

Finalmente, un comentario de Gayo sobre la utilidad de la in iure cessio: "Sin

embargo, la mayoría de las veces y por así decir siempre, usamos nosotros la
'mancipatio', ya que aquello que podemos hacer por nosotros mismos en
presencia de nuestros amigos (testigos), no nos interesa hacerlo con mayor
dificultad ante el pretor o ante el gobernador de provincia

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO CIVIL ROMANO QUE NO

SUPONEN ACUERDO PREVIO

Dentro de estas encontramos la Adjudicatio, la Lex, y la Usucapion.

1.-ADJUDICATIO

CONCEPTO

“Es un modo de adquirir el dominio por sentencia judicial dictada en un juicio

de partición que se ha iniciado por la familia erciscundae, la communi
dividundo o la finium regundorum.”

Para que opere este modo de adquirir se requiere de una sentencia dictada
por un juez partidor, la cual pondrá fin a una comunidad existente sobre uno o
más bienes.
Supone la existencia de una demanda interpuesta por uno de los codueños,
deduciendo la acción correspondiente. La sentencia es constitutiva, con ella
nace el dominio.

En nuestro derecho civil la adjudicación no es considerada un modo de

adquirir el dominio. A la sentencia dictada en un juicio de partición se le
reconoce sólo un carácter declarativo del derecho de propiedad.

Se estima que sólo reconoce - declara - un derecho preexistente - el de

dominio- que nace al momento de adquirir el dominio en comunidad. y que
en consecuencia, la resolución del juez no hace nacer el derecho de dominio.

2.-LEY

“Hay adquisición del dominio ex lege en aquellos casos en que la propiedad

de una cosa es atribuida a una persona en virtud de una disposición legal”.

CASOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR LEY

- El poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos de la cosa mientras

conserva la buena fe.

- Una constitución imperial de Adriano confiere la mitad del tesoro al dueño

del terreno en que este se encuentra.

Debe tratarse de un tesoro descubierto en terreno ajeno, en forma fortuita.

- Una constitución de Teodosio II atribuye el dominio de las tierras

abandonadas por su dueño y situadas en los confines del imperio al que
tomase posesión de ellas y las cultivase.

3.-USUCAPION

CONCEPTO

“Es el modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas poseído
durante cierto tiempo concurriendo los demás requisitos legales”.

REQUISITOS

Se examinarán los requisitos en el derecho clásico y el justinianeo.

- DERECHO CLASICO

a) Ius comercium en el sujeto.

b) Res habilis.

c) Posesión continúa.

d) Tiempo de posesión, un año para muebles y de dos años para inmuebles.

e) Buena fe.

f) Justo título.

- DERECHO JUSTINIANEO

Este derecho distingue la usucapión ordinaria y usucapión extraordinaria.

A.- USUCAPION ORDINARIA:

a) Res habilis.

b) Posesión continúa.

c) Tiempo de posesión, tres años para los muebles y diez años entre presentes
o veinte años entre ausentes, para los inmuebles.

Se entiende que es entre ausentes si adquirente y antiguo propietario viven en

distintas provincias.

d) Buena fe.

e) Justo título.

B.-USUCAPION EXTRAORDINARIA

a) Res habilis.

b) Posesión continúa.

c) Tiempo de posesión, treinta años, cualquiera sea el tipo de bien que se

posea.

d) Buena fe

ANALISIS DE LOS REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN

- Ius comercium en el sujeto:

El que pretende adquirir por usucapion debe ser ciudadano romano, latino o
peregrino al que se le haya concedido.

- Res habilis:

Significa que la cosa debe ser susceptible de ser usucapida. Pueden ser
usucapidas todas aquellas cosas que pueden ser poseídas y cuya usucapion
no este prohibida.

En el derecho arcaico y en el derecho clásico no se podían adquirir por

usucapion las cosas hurtadas, las cosas incomerciables y las poseídas con
violencia.

- Posesión continúa:

Posesión continua es aquella no interrumpida.

La interrupción de la posesión puede ser natural o civil.

a) La interrupción natural es aquella que resulta de la perdida de la posesión,

ya sea que el poseedor la abandone voluntariamente, la pierda por fuerza
mayor o que un tercero se la arrebate.

b) La interrupción civil tiene lugar cuando el propietario sale de su inactividad

y deduce la acción reivindicatoria y se produce en el momento de la litis
contestatio.

La litis contestatio es el acto solemne en virtud del cual los litigantes acuerdan
someterse al juez que va a conocer del juicio.

Efectos de la interrupción.

La interrupción en cualquiera de sus dos formas, hace perder el tiempo de

posesión anterior, de manera que si la posesión se recupera, el tiempo debe
empezar a computarse de nuevo.

En todo caso para computar el tiempo de posesión necesario para ser

considerado dueño, el poseedor puede agregar el de sus antecesores.

Esto último es lo que se denomina accesión de posesiones y en nuestro

derecho para utilizarla, se requiere que se trate de posesiones contiguas y no
interrumpidas.
- Justo título

Los jurisconsultos romanos no dan un concepto de justo título pues ellos se

limitaron a indicar diversas situaciones que son consideradas justos títulos.

Un concepto sería “un acto jurídico insuficiente para transferir el dominio pero
que inicia y justifica la posesión”.

Son justos títulos:

a) Pro emptore: Este justo título surge en aquellos casos en que se compra una
cosa a quien no es dueño o no es capaz de enajenar.

b) Pro donato: Surge cuando se recibe una cosa en donación de quien no es

dueño de ella o no es capaz de donarla.

c) Pro legato: Surge cuando se recibe un legado de quien no es dueño de la

cosa legada o estando viciado la disposición testamentaria.

d) Pro soluto: Surge cuando se recibe en pago una cosa que no pertenece a
quien paga.

e) Pro derelicto: Surge cuando se cree que una cosa no tiene dueño y
efectivamente lo tiene.

f) Pro herede: Se produce cuando se comienza a poseer una cosa

perteneciente a una sucesión creyendo ser heredero.

g) Pro suo: Este justo título comprende a todos los demás, porque surge de
cualquier caso en que se toma posesión de una cosa creyendo adquirir el
dominio de ella.

- Buena Fe:

Convicción o conciencia sobre la legitimidad de una situación o hecho

jurídico. Conciencia de no lesionar con la entrada en posesión de la cosa, el
derecho ajeno. Art. 706 inc. 1° C.C.

Los romanos exigieron solamente buena fe inicial, vale decir, se requiere estar
de buena al momento de adquirirse la posesión.
Si posteriormente, durante el transcurso del tiempo se pierde la buena fe, vale
decir, se adquiere conciencia y pleno conocimiento de que la cosa es ajena,
igualmente se puede llegar a adquirir el dominio por usucapion.

La buena fe se presume en el usucapiente. Consecuencia de lo anterior, el

que alega la mala fe del prescribiente debe probarla.

LONGI Y LONGISSIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO

La Longi y Longíssima temporis prescriptio no son modos de adquirir el dominio,

son sólo excepciones que permiten paralizar la acción reivindicatoria.

- LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO

Está en un comienzo fue creada para favorecer a los ocupantes de los fundos
provinciales, pero Diocleciano la hizo aplicable además a los fundos itálicos.

Requisitos:

- Posesión continúa.

- Tiempo de posesión, diez años entre presentes y veinte años entre ausentes.

- Buena fe.

- Justo título.

- LONGISSIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO

Surge a consecuencia de una constitución imperial de Teodosio II que dispuso

que todas las acciones que no tuvieren señalado un plazo especial de
prescripción quedaban extinguidas al cabo de treinta años.

Esta excepción puede ser empleada incluso por el poseedor de mala fe para
paralizar la acción reinvindicatoria del dueño.

EFECTOS Y UTILIDADES DE LA USUCAPION

- Transfiere el dominio quiritario.

- La usucapión facilita la prueba del dominio.

Evita la denominada prueba diabólica.

Si no existiera la usucapión todo el que adquiriese el dominio de una cosa por
un modo derivativo, para acreditar su dominio, debería probar que todos sus
antecesores en el dominio fueron dueños, hasta encontrar uno que hubiese
adquirido el dominio por un modo originario o hasta el comienzo de la historia.

- Transforma la posesión bonitaria en quiritaria.

LA POSESIÓN

1.- GENERALIDADES

Aldo Topasio Ferretti ha esbozado un concepto de la posesión, concepto que

ha su criterio es lo más amplio posible, de manera de poder abarcar todas las
cases de posesiones que existieron el Derecho Romano, de manera tal que
define la posesión señalando “es el poder de hecho o retención fáctica que
se ejercita sobre una cosa corporal con voluntad de tenerla para si con
exclusividad e independencia, esté o no tal poder de hecho fundado en un
derecho”22. En este sentido poseer significa tener material o físicamente una
cosa, se trata en consecuencia, de un fenómeno de hecho, porque para
tener una cosa no es necesario estar provisto de un título en el cual se otorgue
un derecho a herencia.

Así las cosas se debe tener presente que la posesión es el poder físico de
hecho, que ejerce una persona sobre una cosa corporal, es una mera
situación de hecho no de derecho. La posesión podrá tener su fundamento en
un derecho cuando la disponibilidad física de la cosa esta aparada del
dominio. En general el dueño de una cosa tendrá igualmente la posesión de
ella, de manera que no solo tendrá el derecho de dominio sino que también la
tenencia material, sin embargo esto no siempre sucede de esta manera ya
que puede ocurrir que una persona tenga el derecho de dominio de la cosa
pero no su posesión, de manera que será sueño no poseedor, por ejemplo si la
cosa es quitada por un tercero. No obstante a ser una situación de hecho y no

22
Topacio Ferretti, aldo, Derecho Romano Patrimonial, instituto de investigación jurídica, primera
edición, 1992, México. Pág 73
un derecho la posesión tendrá importantes consecuencias en el mundo
jurídico.

Esta afirmación (que en el derecho romano la posesión era un hecho no un

derecho), se ha respaldado en ciertas citas del digesto, así por ejemplo
Papiniano dice: "Por lo demás, si el comprador, antes de adquirir la propiedad
de una cosa por usucapión, hubiese sido capturado por los enemigos, se
estimó procedente que la usucapión interrumpida no pueda reintegrarse por
el derecho de postliminio, porque la usucapión no se realiza sin la posesión y la
posesión es sobre todo un hecho, y la situación de hecho no entra en el
derecho de postliminio"23. Por su parte al referirse a la herencia Javoleno
señala: "Cuando somos instituidos herederos, al adir la herencia, pasan a
nosotros todos los derechos; pero no tenemos la posesión a no ser que la
hayamos tomado realmente"24.

El origen de la posesión se remonta a la protección otorgada por el pretor a los

asentados en parcelas del suelo público (ager publicus), precisamente allí
donde no había dominium para los particulares por ser dichas, tierras de
propiedad del estado romano. A los colonos asentados en dichas parcelas —
en ausencia de medios procesales de carácter real (acciones in rem) — se les
protegió en virtud de una orden prohibitiva de violencia, respecto del que
estaba en posesión del suelo público, denominada interdictum, y este medio
jurídico de protección es, en efecto, el único que menciona la possessio por su
propio nombre. El encabezamiento de esta orden pretoriana, dirigida a los
poseedores de las referidas tierras es el siguiente "Dice el Pretor: 'Vedo
(prohibo) que se haga violencia para que no poseáis (las tierras, casas), como
las poseéis”. Este interdicto se denomina por ello "uti possidetis" y es relativo de
la posesión.

Algunas situación que facilitan la compresión de esta institución:

A- La del dueño de la cosa con respecto a ella: Si el propietario tiene la cosa
materialmente en su poder bajo su control material, entonces decimos que la
posee. Se reúnen conjuntamente las calidades de dueño y poseedor.

23
Marta Morineau & Román Iglesias, Derecho Romano, OXFORD, cuarta edición, México. Pág. 115.
24
Ídem.
B.- El dueño pierde el control material de la cosa, porque le fue hurtada: El
control material no lo tiene el propietario.

Sólo subsiste el derecho de dominio, pero el propietario ya no tiene la

posesión. El control material que tiene el ladrón no emana de un derecho
legítimo.

C.- El dueño pierde el control material de la cosa la que queda en manos de

un tercero, en virtud de un derecho conferido por el dueño.

Un comodato, un arrendamiento, un depósito.

Las partes de esos contratos que no son el dueño, tienen la posesión, pero su
situación es distinta a la del ladrón. En este caso no la tendría como poseedor
sino como mero tenedor.

2.- EN EL DERECHO ROMANO SE DISTINGUIERON CUATRO TIPOS DE POSESIONES:

A.- Posesión pretoria o o posesión interdictal: Este tipo de posesión es de

carácter edictal y pertenece al derecho honorarium.

Era la que se encontraba amparada por interdictos, es decir, era la tenencia

de una cosa que podía ser defendida mediante interdictos posesorios.

Esta posesión era la originariamente considerada por los juristas, pues

estrictamente hacía referencia a una especie de asentamiento de un
particular en suelo público (ager publicus), pues respecto de él no era posible
adquirir el dominium privado.Supuesto lo anterior el pretor amparaba a quien
se hallaba así asentado en el ager publicus mediante un interdicto de
carácter prohibitorio denominado uti possidetis, único en cuya fórmula
expresamente se empleaba la expresión possidere.

Sobre dicha base los juristas acabaron por extender la utilización de la palabra
possessio a los bienes muebles, y se produjo un amplio desarrollo de la defensa
mediante interdictos de una serie de situaciones de hecho semejantes a la de
la persona asentada en una parcela del ager publicus
Este tipo de posesión no puede llevar a adquirir el dominio de la cosa por el
transcurso del tiempo como sucede con la posesión civil.

B- Posesión civil: “es aquel poder físico que se ejerce sobre una cosa con la
intención de tenerla para sí”. En este tipo de posesión se tiene materialmente
la cosa como señor y dueño, sin reconocer dominio ajeno, contrario a lo que
sucede con la posesión natural.

En la actualidad la posesión civil ha sido definida en el artículo 700 del código

civil de la siguiente manera “La posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”

Este tipo de posesión da la posibilidad de adquirir la cosa por el transcurso del

tiempo, a diferencia de la posesión pretorial.

La posesión civil resulta ser el complemento de hecho del dominio y su

manifestación externa, sin posesión el dominio sería algo puramente teórico y
tornaría en imposible el ejercicio de los actos de aprovechamiento que
confiere el dominio de una cosa.

C.- Posesión Natural, mera tenencia o detentación: “es el poder físico que se
ejerce sobre una cosa reconociendo dominio ajeno”. Los más comunes
poseedores naturales encontramos al arrendatario, el comodatario, el
depositario, el pignoratario y el usufructuario, ya que si bien estos detentan un
poder sobre la cosa y la tiene materialmente, sin embargo no lo hacen en
modo de dueño, sino que reconociendo dominio ajeno.

D.- Cuasi posesión: Gradualmente, en el transcurso de la era postclásica, la

posesión no tendrá únicamente como objeto las cosas corporales,
extendiéndose a todos los otros derechos reales.

Tal relación del sujeto con un derecho aparente distinto del dominio recibe la
denominación de cuasi posesión (quasi possessio). El usufructuario aparente
que no es en verdad usufructuario, tiene la quasi possessio del derecho de
usufructo. Bajo Justiniano resulta claramente consagrado este principio, que,
como corolario, conllevará a la admisión de la usucapión de las res
incorporales.

Durante la época clásica la posesión sólo consideró las cosas corporales y se

excluyó la idea de que se pudieran poseer las cosas incorporales. No obstante
a ello, en esta época los pretores no solo emitieron interdictos para proteger la
posesión sino que también los casos se cuasi posesión.

La cuasi posesión se denomina también posesión iuris.

3.- IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN DE LA POSESIÓN CIVIL Y NATURAL:

A.- Si el poseedor civil en realidad no es dueño, puede llegar a serlo, por el

transcurso del tiempo, siempre que concurran los otros requisitos legales.
(usucapion).

El poseedor natural nunca podrá ser dueño por el sólo transcurso del tiempo

B- El que ha perdido la posesión civil la puede recuperar con la acción

reivindicatoria si es dueño o con la acción publiciana si no lo es.

El poseedor natural que pierde la tenencia no tiene medios autónomos para

recuperarla.

Deberá recurrir al pretor, para que éste le otorgue alguno de los interdictos
posesorios.

La posesión hace posible realizar los actos de aprovechamiento que confiere

el dominio: El uso, el goce y la disposición.

4.- CAUSA DE LA POSESIÓN

Recordemos, la idea esencial de posesión civil se conecta con la tenencia de

la cosa por parte del dueño. Además, se señaló que se podía ser poseedor sin
ser dueño. Entonces, la posesión es la tenencia cualificada de una cosa. La
cualidad consiste en aparecer como si se tratara del ejercicio del dominio,
independientemente de que la propiedad exista o no en la realidad del caso
concreto.

La cualidad surge cuando el poseedor tiene la cosa en su poder y la obtuvo

por un medio adecuado para dar a su posesión la apariencia de dominio,
aunque subjetivamente él no sea propietario, en este caso la razón que
justifica la posesión en los términos indicado toma el nombre de causa de
posesión (causa possessionis) y en el derecho postclásico se habla de “título”
(títulus).

Las causas de posesión son una especie de catálogo de actos o hechos que
objetivamente están dirigidos a fundar la adquisición del dominio de la cosas,
aunque en el caso concreto la adquisición del dominio no haya tenido lugar.

Ej.: La compraventa opera como causa, pero no el arrendamiento. Esto se

debe a la estructura jurídica del acto se celebre y el objetivo del mismo, así las
cosas la compraventa la entendemos construida para fundar la transferencia
del dominio. El arrendamiento lo entendemos concebido sólo para trasladar la
mera tenencia en uso y eventual disfrute de la cosa, pero no de su dominio.

Así la posesión civil la podemos definir como la tenencia de una cosa

amparada por una causa de posesión.

Causa de posesión, será el antecedente objetivo o concreto conducente a

fundar la obtención posterior del dominio por medio de un modo de adquirir,
con independencia de que la adquisición de la propiedad haya tenido o no
lugar.

5.- TIPOS DE CAUSAS DE POSESIÓN:

A.- Pro suo (como suyo o como propietario): Originalmente este tipo de causa
de posesión se refiere a aquellos casos en el dueño de una cosa además de
tener el dominio de ella la posee materialmente. Sin embargo igual se ha
estimado que en aquellos casos en que un tenedor, no siendo verdadero
dueño de la cosa, la tiene como suya, se entiende que también es un
poseedor pro suo.
En este sentido para que se configure este tipo de causa es necesario que el
poseedor crea ser suya la cosa o haber sido suya, de no haberse omitido las
formalidades civiles de adquisición. Así las cosas la conciencia de la ajenidad
de la cosa, no formal sino real, es incompatible con esta causa, sin embargo
no es incompatible con el dominio bonitario, ya que el sujeto sabe que la cosa
es ajena formalmente, pero piensa que de haberse cumplido con las
formalidades del ius civile hubiera sido dueño.

Esta causal es la más genérica de todas, ya que hace alusión a la esencia de

la posesión esto es la tenencia como dueño, siendo las demás causas más
específicas. En este sentido que el poseedor sea pro suo no significa que no
pueda reunir otras causas de posesión, es decir, no son excluyentes unas con
otras.

Este tipo de causal de posesión toma importancia cuando una de las otras
causales termina siendo imperfecta, como cuando en una causa por legato
se le entrega al heredero una cosa distinta a la del legado, en este caso no
opera dicha causa de posesión pero si podrá operar la pro suo.

También se puede dar este tipo de causa de posesión en aquellas cosas sine
dominio o nullius, en donde la causa más natural de posesión sea la pro suo.

B.- Pro possesore: Los romanos que en este caso se trata cuando un individuo
detenta una cosa como poseedor, de manera que al ser interrogado por que
causa posee, este simplemente responde: Porque poseo.

Si en la especie el individuo del cual se trata sabe que realmente no es dueño

o que no lo hubiera sido incluso con observaciones de las formalidades civiles,
ya no podrá decir que es un poseedor por suo, sin embargo puede afirmar
que es poseedor por possessore.

Se puede mencionar como ejemplos de este tipo de causa de posesión, aquel

que compra algo a un demandante a sabiendas que la causa pro emptore es
nula, o en las donaciones entre marido o mujer, porque la causa por Donato
también es nula, el que roba o hurta, en todos estos casos se poseerá por
causa pro possessore.

C.- Pro emptore: Cuando alguien celebra una compraventa y la cosa le es

entregada (traditio) por el vendedor en cumplimiento a su obligación de
hacerlo, el comprador consigue la tenencia de la cosa que pasa a ser una
posesión cualificada (es como la del dueño) en virtud del contrato.

D.- Pro donato: la donación opera como justa causa de posesión cuando se
efectúa la entrega (traditio) con o sin mancipatio o in iure cesio si se trata de
res mancipi.

E.- Pro dote: Se da cuando se posee por la entrega de una dote. Sin embargo
para que se configure esta causa es necesario que el matrimonio tenga lugar,
antes de este solo se posee pro suo y lo mismo ocurre si este cesa.

E.- Pro herede: Se configura respecto de las cosas encontradas entre los bienes
de un difunto, que el heredero comienza a detentar en su calidad de
heredero y en la creencia de ser tal, independientemente que los bienes
hayan pertenecido o no al difunto y la causa de la posesión del mismo. Ahora
si quien entra a poseer no tiene la calidad de Heredero pasa a ser una
posesión pro possessore.

F.- Pro legato: esta causa opera cuando el legatario toma efectivamente el
bien legado por el difunto.

G.- Pro soluto: Corresponde esta causa al convenio para dación en dominio
de una cosa como debida, de manera que se poseerá pro soluto por quien
recibió, generalmente se da en el pago de cosas debidas por estipulaciones
de dar también en el caso de la cosa pagada por error.

H.- Pro creditore: Se refiere a la causa de posesión de aquellas cosas recibidas

en propiedad para su devolución, es decir, en calidad de debidas o
acreditadas. Ej. Mutuo.

Además de las causas señaladas anteriormente existen otro tipos de causas

que son aún más particulares y de menos aplicación como el caso e la
entrega del amo del esclavo culpable de un delito a la víctima, para evitar el
pago de la pena a que el amo esta en principio obligado; el decreto del
pretor que autoriza a determinadas personas a tomar el control material de
una cosa o conjunto de cosas; la adjudicación o la transacción.

6.- ELEMENTOS DE LA POSESIÓN CIVIL:

La posesión se encuentra conformada por elementos, elementos que por lo
demás se encuentran claramente señalados en el artículo 700 del código civil:

A.- Elemento material o corpus (elemento externo): Este elemento se refiere a

la tenencia material de una cosa determinada, teniendo el poder de disponer
de ella, con exclusión de los demás.

En este caso no es necesario que el poseedor sea el actual tenedor material

de la cosa, ya que esta puede estar en poder de otra persona pero a nombre
del poseedor.

B.- Elemento subjetivo o animus (elemento interno): Se refiere a tener el ánimo

de señor y dueño o la intención de considerarse como dueño y de ser
considerado como tal.

7.- REQUISITOS DE LA COSA PARA SER POSEIDA

Las cosas para ser poseídas por una persona deben cumplir con los siguientes
requisitos:

A.- Estar dentro del comercio humano. Se excluyen las res divini iuris y las
humani iuris.

B.- Debe ser corporal. Tener un ser real, perceptible por los sentidos.

C.- Debe ser determinada. Estar suficiente y claramente identificada.

D.- Debe tener existencia independiente. No ser parte integrante de otra cosa.

8.- CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión puede ser clasificada de la siguiente manera:

A.- Posesión juste e injusta:

a) Posesión justa: “es aquella que se basa en el derecho a poseer, el que

corresponde al propietario de la cosa”.
b) Posesión injusta: “es aquella que no se basa en el derecho a poseer”.

B.- Posesión de buena y mala fe:

a) Posesión de buna fe: es aquella que ha sido adquirida con la convicción de

tener derecho a ella, siempre que esta convicción nazca de un error
excusable”.

La posesión de buena fe permite convertirse en dueño de cosas ajenas

(usucapion), cuando concurre conjuntamente con otros requisitosademás, se
hace dueño de los frutos hasta el momento en que el verdadero dueño le
reclame la cosa poseída, tiene derecho a los gastos necesarios y útiles que
hubiera hecho para la conservación del objeto y puede retenerlo hasta que le
sean pagados.

En este punto es preciso señalar que en nuestra legislación de acuerdo al

artículo 707 del código civil, la buena fe se presumirá salvos los casos
señalados por la ley, de manera que por regla general quien alegue la mala fe
deberá probarlo.

b) Posesión de mala fe: “es aquella que ha sido adquirida teniendo

conciencia de su ilicitud o faltando esa conciencia, por un error inexcusable”.
Este es el caso del ladrón.

El poseedor de mala fe jamás se convierte en propietario; además, debe

devolver todos los frutos y sólo tiene derecho a recuperar los gastos necesarios.

La posesión de mala fe igual se encuentra protegida por los interdictos

posesorios, salvo que se intente valer en contra de quien se obtuvo la posesión
en forma viciosa.

C.- Posesión viciosa y no viciosa

a) Posesión viciosa: “es aquella que en su origen se encuentra afectada por

violencia, clandestinidad o precario”. De esta manera este tipo de posesión
puede ser a su vez:

I.- POSESIÓN VIOLENTA: “es aquella que ha sido adquirida despojando al

anterior poseedor, atropellando su resistencia o venciéndola mediante
una amenaza grave”.
 II.- POSESIÓN CLANDESTINA: “es aquella que se adquiere apoderándose
de la cosa secretamente, ocultándola a quien tiene derecho a
oponerse a ella”.

III.- POSESIÓN PRECARIA: Hay precario cuando se facilita una cosa y el

que la entrega se reserva el derecho de reclamar su restitución cuando
él quiera. En definitiva “es aquella en que se ha obtenido la cosa a título
de favor, a ruego del poseedor precarista, quien habiéndose
comprometido a devolver la cosa cuando le fuera reclamada, se niega
a hacerlo cuando le es solicitado”.

b) Posesión no viciosa o tranquila: es aquella que en su origen no se encuentra

afectada ni por violencia ni por clandestinidad ni por precario”.

D.- Posesión ad interdicta y posesión ad usucapionen.

a) POSESIÓN AD INTERDICTA: “es aquella que sólo da lugar a la protección de

los interdictos posesorios”. Este tipo de posesión era también llamada posesión
pretoriana.

En este caso se refiere a cierta tenencia de cosas que el pretor ampara

mediante interdictos, sea para mantener al interesado en su tenencia, sea
para permitirle recuperar la perdida.

Son poseedores ad interdictos:

- El acreedor pignoraticio (prendario): aquél que tiene una cosa ajena en

su poder, en garantía del cumplimiento de una obligación.

- El enfiteuta: aquél que usa un terreno perteneciente al estado romano y

paga una renta por dicho uso, pudiendo incluso cultivar el terreno.

- El superficiario: aquél que tiene el derecho sobre un edificio que

construyó, previo pago de una renta, en suelo ajeno.

- El secuestre: aquél que tiene en su poder una cosa que es objeto de un

litigio y que tiene la obligación de entregarla a aquél a quién se le
reconozca su derecho sobre ella, en el juicio.
b) POSESIÓN AD USUCAPIONEN: “es aquella que conduce a la usucapión, es
decir a la adquisición del dominio a través del modo de adquirir usucapión”.

9.- IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESIÓN.

La posesión no obstante ser un hecho tiene importancia jurídica la que se

manifiesta en que:

- El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo. Art. 700 inc. 2°
C.C.

- La posesión se encuentra amparada por interdictos posesorios y en algunos

casos por una acción real denominada acción publiciana, que permitía al
poseedor bonitario desposeído, que estaba en vías de adquirir el dominio por
usucapión, recuperar la cosa.

- La posesión en algunos casos conduce a la adquisición inmediata del

dominio. OCUPACIÓN: modo de adquirir el dominio de las cosas susceptibles
de propiedad privada y que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión
material de ellas con el ánimo de convertirse en propietario. Art. 603 C.C.
- La posesión de buena fe art. 706 inc. 1° ADAPTADO A LA POSESIÓN. Conduce
a la adquisición del dominio por usucapión.

- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos mientras conserva la buena fe

Art. 646 inc. 1° C.C..

10.-ADQUISICIÓN DE LA POSESICÓN CIVIL

A.- Un acto material de aprehensión que nos coloque en la posibilidad de

disponer materialmente de la cosa.

No es preciso estar en contacto directo y permanente con la cosa, basta con

tenerla a nuestra disposición.

a) Si la cosa está en poder de otro y se desea adquirir la posesión con su

consentimiento, basta con que éste la abandone al nuevo poseedor
dejándole la posibilidad de disponer libremente de la cosa. En esta situación
es necesario un acto ostensible que demuestre que la cosa esta a nuestra
entera disposición y que ha cesado la posesión de aquel que antes la poseía.

b) Si la cosa no está en poder de nadie, se precisa un acto externo que

demuestre de manera cierta que la cosa esta sometida al poder de quien
entra a poseerla.

No se debe olvidar que además debe concurrir una causa de posesión.

B.- Al acto material de aprehensión debe agregársele la voluntad, la intención

(animus) del adquirente de empezar a detentar y de conducirse como amo y
dueño.

En un comienzo, para el Derecho Romano era indispensable que el poseedor

manifestase personalmente este “animus domini”. Lo anterior significó que no
podían adquirir la posesión los infantes, los dementes y las agrupaciones de
personas naturales (corporaciones) considerado como un cuerpo unitario.
A fines del siglo V .d.C. se admitió que los infantes y los dementes adquirieran
la posesión a través de sus guardadores, cuyas voluntades suplían las de estos
incapaces. Más tarde se admitió que los municipios adquirieran la posesión a
través de sus esclavos e incluso mediante personas libres. Dicha facultad
posteriormente se hizo extensiva a todas las corporaciones.

11.- MANTENCIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se mantendrá mientras no se pierda ni el corpus ni el animus, de

manera que mientras existan la tenencia y el animus. En principio esta debe ser
corpore et animo; pero hay casos en que los juristas admiten su mantención
tan sólo con el alma, lo que tiene lugar en aquellos eventos en que el
poseedor efectivamente no está con la cosa, pues la ha dejado, pero no
definitivamente como abandonada o enajenada, sino bajo el entendimiento
de volver a ella o de recuperarla, así por ejemplo, en los casos de transferencia
de la tenencia en virtud de derechos personales o reales a favor de terceros
(usufructo, arrendamiento) no se considera que el dueño pierda la posesión ni
que el tercero la adquiera. Aquél continúa poseyendo a través del tercero,
quien posee a nombre del dueño.

12.- PERDIDA DE LA POSESIÓN

La posesión puede perderse por:

A.- PERDIDA DEL CORPUS. Esto sucede en aquellos casos en que sobreviene un
obstáculo que impide al poseedor disponer libremente de la cosa.

El acontecimiento no ha dependido de la voluntad del poseedor, en

consecuencia este no considera que ha dejado de poseer, aunque en el
hecho deja de hacerlo. Ejs. El hurto de bienes muebles, inundación
permanente de un inmueble.

2) PÉRDIDA DEL ANIMUS. Esto sucede en aquellos casos en que el poseedor,

conservando la cosa bajo su poder físico, manifiesta la voluntad de no
continuar reteniéndola para sí. Ej. Se dona una cosa a un tercero y el donante
queda como arrendatario, comodatario o depositario.

Tiene el corpus, pero ya no se comporta como señor o dueño.

3) PÉRDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS. Se pierde el efectivo control material
sobre la cosa y la conciencia de ser señor o dueño de la misma. Ej. Traditio de
la cosa a un tercero, Abandono de la cosa o la manumisión de un esclavo.

12.- PROTECCION POSESORIA DE LOS POSEEDORES AD INTERDICTUM

Esta posesión está protegida por acciones especiales denominadas interdictos.

Los interdictos posesorios “son aquellas acciones concedidas por el pretor, que
tienen por fundamento la posesión y por objeto protegerla”.

Suponen la existencia de un conflicto en el cual está en disputa la posesión y a

través de ellos el pretor prohíbe u ordena que se haga algo.
Permiten mantener al interesado en su posesión o le permiten recuperar la
posesión perdida.

Son poseedores ad interdictum, el acreedor pignoraticio, el enfiteuta, el

superficiario y el secuestre.

Los interdictos posesorios se clasifican en:

A.- INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Tienen por objeto recuperar

una posesión que se ha perdido. Existen tres, que son: el interdicto unde vi, el
interdicto de precario y el interdicto de clandestina possessione.

a) Interdicto unde vi: Este interdicto serbio en los casos en que se era
desposeido por la fuerza, esto es, violentamente, de un inmueble.
Aparecía en dos formas distintas: de vi y de vi armata; esta última se
utilizaba para defenderse cuando la desposesión se había realizado
con la ayuda de hombres armados.

b) Interdicto de precario: Este interdicto lo otorgaba el magistrado para

pedir la restitución de una cosa mueble o inmueble (que se había dado
a título de precario) cuando el precarista se negaba a devolverla.

c) Interdicto de clandestina possessione: Este interdicto se daba contra

la desposesión oculta y maliciosa de un inmueble.

B.- INTERDICTOS DE RETINENDAE POSSESSIONIS: Tiene por objeto defender una

posesión actual contra perturbaciones de terceros. En este tipo de interdictos
encontramos uno referente a la posesión de bienes inmuebles, que se llama
interdicto uti possidetis, y otro que se utiliza para la conservación de bienes
muebles y se llama interdicto utrubi.

a) Interdicto uti possidetis: Como ya dijimos, este interdicto servía para

conservar o retener la posesión de bienes inmuebles. Se otorgaba al
que estuviera poseyendo, vale decir, al poseedor actual del inmueble,
para que se defendiera de cualquier perturbación. Por otro lado, el
interdicto uti possidetis es un interdicto dúplex, porque cualquiera de los
litigantes podía tener el papel de demandante o de demandado, por
ello el magistrado lo dirigía a ambos, en los mismos términos,
ordenándoles no perturbar la posesión actual.
 b) interdicto utrubi: Como sabemos, este interdicto se usaba para
conservar la posesión de bienes muebles.

Se otorgaba al litigante que hubiera poseído el objeto en cuestión por

más tiempo durante el último año. Por lo tanto, era también un
interdicto duplex, y al igual que en el caso anterior, aunque su carácter
fuera esencialmente prohibitorio, también podía servir para recuperar la
posesión.

DERECHO REAL DE GOCE EN COSA AJENA

Dentro de los Derechos Reales de goce sobre sobre cosa ajena encontramos
a la servidumbre, usufructo, enfiteusis, superficie.

SERVIDUMBRE:

Las servidumbres se pueden conceptualizar de la siguiente manera: “Son

gravámenes impuestos sobre un predio o una cosa en beneficio de otro predio
de distinto dueño o de una persona, distinta del dueño de esa cosa”. Por su
parte el código civil en el artículo 820 las define señalando “servidumbre
predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de diferente dueño. La doctrina nacional ha
estimado que este concepto es incompleto, ya que no se refiere al objeto,
elementos, sus fuentes, clases o que es un derecho real, por lo cual Barcia
Lehmann ha señalado que las servidumbre son “un derecho real limitado de
goce, a favor del dueño de un predio, para obtener un servicio o utilidad que
grava a otro predio”25.

La servidumbre es el derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la

facultad de usar o disfrutar el bien, aunque se respeta el derecho de
propiedad que solamente está gravado y, por tanto, se ve limitado. La

25
Barcia, Rodrigo; Lecciones de Derecho Civil, Editorial jurídica de Chile, Tomo IV “Bienes”. Pág. 181.
servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado
a favor de otro predio “dominante”.

El aprovechamiento de un bien se traduce en tres facultades: el ius abutendi

que está siempre reservado de manera exclusiva al propietario y el ius utendi y
el ius fruendi, que el titular puede ceder mediante la concesión de un derecho
real sobre el bien.

1.- Características de las servidumbres:

A.- Son derechos reales: Por lo cual se tienen sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Esto implica que aun cuando el predio sirviente o
dominante cambien de dueño, las servidumbre permanezcan inmutables
porque no están establecidas en consideración a la persona, sino en predio
dominante.

B.- Están protegidas por acciones reales: La acción recae directamente sobre
la cosa.

C.- Respecto del beneficiado con la servidumbre, son derechos reales en cosa
ajena y de goce.

D.- Las servidumbres constituyen restricciones al dominio que se tiene sobre la

cosa gravada con servidumbre.

E.- propietario de la cosa gravada con servidumbre limita o pierde las

facultades de uso y/o goce respecto de ella, pero NO pierde la facultad de
disposición.
F.- Al beneficiado con la servidumbre le confieren las facultades de uso y goce
de la cosa pero no permiten disponer de ella.

La facultad de disposición siempre la mantiene exclusivamente el propietario

de la cosa gravada con servidumbre.

G.- No puede constituirse una servidumbre sobre otra servidumbre, sino que
siempre sobre una cosa.

H.- No cabe una servidumbre sobre cosa propia: sería un contrasentido.

2.- Clasificación de las servidumbres.

La principal clasificación de las servidumbres es aquella que distingue entre las
prediales y las personales:

- Servidumbres prediales: “Son el gravamen impuesto sobre un predio en

beneficio de otro predio de distinto dueño”.

- Servidumbres personales: “Son el gravamen impuesto sobre una cosa o

predio en beneficio de una persona distinta del dueño de esa cosa o predio”.

DIFERENCIAS ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES Y PERSONALES

- Su titular, es decir, quien o que, se beneficia con la servidumbre.

La predial beneficia a un predio que tiene un dueño diferente al propietario

del predio sirviente.

En la personal una persona se beneficia de una cosa o predio que pertenece

a otro

- Su duración. Las personales, salvo pacto en contrario se prolongan por toda

la vida del titular y si éste es una persona jurídica nunca más de cien años.

Las prediales son perpetuas y duran mientras subsista la causa que las justifica.

- Sus elementos constitutivos. En la servidumbre predial intervienen dos predios,

uno que soporta el gravamen, denominado predio sirviente, y otro que se
beneficia, denominado predio dominante. En las personales intervienen una
cosa y una persona.

A.- SERVIDUMBRE PREDIAL: “Son el gravamen impuesto sobre un predio en

beneficio de otro predio de distinto dueño”.

Las servidumbres prediales se caracterizan en:

a) Son derechos reales: Están con el predio y como derechos que son se
pueden ejercer respecto de cualquier persona que pretenda desconocerlo o
entorpecerlo.
b) Las servidumbres son inseparables de los predios a que activa o
pasivamente pertenecen, en consecuencia no pueden ser enajenados
separadamente del respectivo predio. Los terceros adquirentes, a cualquier
título reciben el predio con el derecho que lo beneficia -se adquirió el predio
dominante- y con la carga que lo grava -se adquirió el predio sirviente.

c) Las servidumbres deben tener causa perpetua, es decir deben satisfacer un

interés permanente del predio dominante.

d) Las servidumbres prediales son indivisibles: Suponen la existencia de un

predio sirviente - el predio que soporta el gravamen - y un predio dominante -
el predio beneficiado por la servidumbre. Si el predio sirviente se divide, la
servidumbre que grava un predio en beneficio del predio dominante se
mantiene. Todas las partes en que se ha dividido el predio sirviente, soportan el
gravamen.

e) La servidumbre predial sólo puede establecerse a perpetuidad y no por una

duración determinada.

Para constituir una servidumbre se deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) Que haya varios predios de distinto dueño.

b) Que los predios sean vecinos.

c) Que haya una utilidad permanente. La prestación esporádica de un

servicio no es servidumbre.

Las servidumbres se pueden sub-clasificar de la siguiente manera:

a) Servidumbres positivas y negativas:

-Positivas: “Son aquellas que imponen al dueño del predio sirviente la

obligación de dejar hacer algo”. Ej.: servidumbre de tránsito.

- Negativas: “Son aquellas que imponen al dueño del predio sirviente la

obligación de no hacer algo”. Ej.: servidumbres de luces.

De esta clasificación se puede concluir que jamás se podrá obligar a

una persona a través de una servidumbre obligarlo a hacer algo.

b) Servidumbre continuas y discontinuas:

- Continua: “Son aquellas que para ejercerse no requieren de un hecho

actual del hombre”. Ej.: servidumbre de acueducto.
 - Discontinua: “Son aquellas que se ejercen a intervalos más o menos
largos y su ejercicio supone un hecho actual del hombre”. Ej.:
servidumbre de tránsito.

c) Servidumbres aparente se inaparentes:

- Aparente: “Son aquellas que se manifiestan por signos exteriores”. Ej.:

Acueducto a la vista. Tránsito por una senda visible para todos o por
una puerta especialmente destinada para ello.

- Inaparentes: “Son aquellas que no se conocen por signos exteriores”.

Acueducto por tubos subterráneos.

d) Servidumbres rusticas y urbanas

- Rusticas: (iura praediorum rusticorum) “son aquellas que pueden

subsistir sin un edificio”. Dentro de las servidumbres rusticas podemos
encontrar las siguientes: - Servidumbre de tránsito - Servidumbre de
acueducto - Servidumbre pecoris pacendi - Servidumbre pecoris ad
aqua apellandi - Servidumbre aqua educendi.

I.- Servidumbre de tránsito: “Es aquella que confiere derecho a transitar

en un predio ajeno”. La servidumbre de tránsito según su extensión se
clasifican en iter, actus y vía.

ITER: “Es aquella que permite pasar a pie, a caballo o en litera”.

ACTUS: “Es aquella que, además, permite el paso de carros, animales de

carga y ganado”.

VIA: “Es la más amplia de todas y permite el paso de cualquier cosa”.

La ley de las XII tablas fijó el ancho de ésta en ocho pies para los tramos
rectos y dieciséis pies para las curvas.

II.- Servidumbre de acueducto: “Es aquella que permite pasar el agua a

través del predio sirviente por canales o conductos”.

III.- Servidumbre pecoris pacendi: “Es aquella que autoriza a hacer

pastar ganado en el predio sirviente”.

IV.- Servidumbre pecoris ad aqua apellandi: “Es aquella que permite

abrevar ganado en aguas ajenas”.
 V.- Servidumbre aqua educendi: “Es aquella que permite hacer pasar al
predio propio, agua que sale del predio vecino, producto de trabajos
de desecación”.

- Urbanas (iura praediorum urbanorum): “son aquellas que no pueden

subsistir sin un edificio”. Dentro de las servidumbres rusticas podemos
encontrar las siguientes: Servidumbres de agua - Servidumbres de muro
- Servidumbres de luces

I.- Servidumbres de agua:

SERVITUS STILLICIDII VEL FLUMINIS RECIPIENDI: “Es aquella que

permite dejar caer las aguas lluvias provenientes del predio del vecino”.

SERVITUS CLOACAE: “Es aquella que da derecho al vertido de

aguas residuales”.

II.- Servidumbres de muro:

SERVITUS ONERIS FERENDI: “Es aquella que permite hacer reposar

una construcción sobre el muro del vecino”.

SERVITUS TIGNI INMITTENDI: “Es aquella que permite hacer

penetrar vigas o materiales en el muro del vecino”.

III.- Servidumbres de luces:

SERVITUS ALLTIUS NON TOLLENDI: “Es aquella que confiere

derecho a impedir que el vecino eleve su edificio más allá de cierta
altura”.

SERVITUS NE LUMINIBUS NE PROSPECTUI OFFICIATUR: “Es aquella

que permite impedir que el vecino construya de forma que limite la luz y
vista del edificio dominante.

B.- SERVIDUMBRE PERSONALES: Son gravámenes impuestos sobre una cosa o un

predio en beneficio de una persona, distinta del dueño de esa cosa”. En
general se ha entendido que son: Usufructo - Cuasi usufructo - Uso -
Habitación - Opera servorum.

Las servidumbres personales se caracterizan por:

- Ellas están constituidas en favor de una persona denominada usufructuario,
usuario o habitador.

- Son personalísimas, no pueden enajenarse ni transmitirse.

- Son temporales, no pueden durar más allá de la vida del titular.

Consecuencia de ser intransmisibles.

- Recaen sobre cualquier cosa susceptible de proporcionar al titular una

utilidad, siempre que no sean consumibles y no fungibles. Excepcionalmente el
cuasi usufructo recae sobre las cosas consumibles.

En general se ha entendido que existen los siguientes tipos de servidumbres

personales: Usufructo - Cuasi usufructo - Uso - Habitación - Opera servorum.

- USUFRUCTO: “Es un derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar

de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia para restituírsela a
su dueño”.

El usufructo nació en el ámbito familiar, como manera de asegurar a la mujer

casada sine manu, que enviudaba, la conservación del uso de la cosa familiar
y sus terrenos. Se trató, por tanto, en sus orígenes, de una disposición
testamentaria del marido. Con ello, junto con garantizar la manutención de la
mujer, se aseguraba que los bienes dados en usufructo no saldrían de la familia
del marido para desviarse luego a los herederos de la mujer, ya que, con la
muerte de ésta, el usufructo se extingue, y el propietario (los herederos del
marido) readquieren el usus y el frui, consolidando su dominio. Con
posterioridad, el usufructo pudo constituirse entre vivos.

Habiendo un usufructo sobre una cosa existen sobre ella, dos derechos reales:
dominio, el dueño tiene una nuda propiedad y usufructo, el usufructuario tiene
sólo las facultades de uso y de goce.

Según el jurista paulo el usufructo se garantizaba por:

a) Tiene un carácter temporal: EL usufructo se pactaba bajo un plazo

determinado o bien hasta la muerte del nudo propietario. De todas maneras
Justiniano fijo un plazo máximo de duración del usufructo, de modo que este
no se podría prolongar por más de 100 años.
b) El usufructo es un derecho real: Es decir, el derecho se establece en razón
de la cosa, de manera que el usufructo subsiste aun cuando el nudo
propietario transfiera o pierda la nuda propiedad o bien aun cuando este
muera. (Característica no señalada por paulo)

c) Puede recaer sobre una cosa mueble o inmueble:

d) Limita totalmente las facultades de uso y disfrute del propietario, a raíz de

esta característica se debe tener presente que la casa sobre la cual recae
debe ser no consumible, y no fungible, ya que de lo contrario se estaría
disponiendo de la cosa que es objeto de este derecho real, facultad que
sigue recayendo en el nudo propietario.

e) Es personalísimo: Este se debe a que es establecido en favor o beneficio de

una persona y no de un predio. Esta característica implica que el usufructuario
no puede transmitir (por causa de muerte) el usufructuario, pero si puede
ceder su ejercicio, tanto onerosa como lucrativamente.

Derechos que entrega al usufructuario

a) Usar de la cosa de acuerdo con su destino natural: (facultad de usar la

cosa) El uso puede hacerlo en términos amplios, pero sin que ello signifique
alteraciones en la sustancia de la cosa. Por ejemplo, el usufructuario de un
predio rural no podía transformar una arboleda en un huerto obien, en un
predio urbano.

Respecto de la cosa el usufructuario es un mero tenedor, no podrá adquirir la

cosa por usucapion.

El usufructo tiene por objeto los frutos de la cosa pero no la cosa en sí. Con el
traspaso de la tenencia, el nudo propietario no pierde la posesión civil.

b) Hacer suyos los frutos de la cosa: Los naturales los adquiere mediante su
perceptio, que consiste en la efectiva toma de posesión de los frutos
pendientes o separados, por tanto, los que están pendientes o separados,
pero no percibidos al cesar el usufructo, pertenecen al propietario. Los frutos
civiles, por el contrario, se adquieren día por día, se hayan o no cobrado
efectivamente.
Queda incluida, dentro del frui, la facultad de arrendar la cosa dada en
usufructo.

Si se trata del usufructo de rebaño, le corresponderá la lana, la leche y las

crías, pero debe mantener el número de cabezas sustituyendo las muertas por
las crías. Si se trata del usufructo de un bosque, puede talar los árboles en la
misma manera en que se venía haciendo.

Relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario

a) Como los dos son titulares de derechos reales distintos, el nudo propietario
tiene el derecho real de dominio y el usufructuario el derecho real de usufructo
(comprende el uso y el goce), ambos no están vinculados entre sí por
obligación alguna.

El nudo propietario carece de acciones personales no penales, derivadas del

usufructo, contra el usufructuario, por los daños que cause a la cosa y
tampoco tiene acciones personales para reclamar la restitución, al término del
usufructo.

b) Consecuencia de lo anterior, si el usufructuario no trabajaba en la tierra o le

ocasionaba daños a la cosa, el nudo propietario solo podía acusarlo del delito
de daño previsto en la lex Aquilia. Esta ley, nacida de un plebiscito,
posiblemente en el 286 a.C., reguló la sanción aplicable al ilícito de causar la
destrucción o el deterioro de una cosa ajena.

c) La inexistencia de acciones no penales resultaba injusta para el nudo

propietario. El pretor para subsanarla creo la “cautio usufructuaria” que tiene
por objeto garantizar la conservación de la cosa y su restitución. Debía rendirla
el usufructuario antes de recibir la cosa dada en usufructo. De esta manera el
nudo propietario puede negarse a entregar la cosa mientras no se rinda esta
caución.

Obligaciones del usufructuario

a) Pagar los impuestos que pesan sobre la cosa.

b) Hacer las mejoras necesarias. Las indispensables para la conservación de la

cosa.
c) Cuidar la cosa recibida, esto es, conservar la cosa en buen estado para lo
cual se le exige la presentación de la cautio ususfructuaria, que garantiza su
uso y disfrute con la diligencia de un buen hombre y su restitución.

d) Devolver la cosa al término del usufructo, en el estado en que esta se

encontraba al constituirse el mismo.

e) Responde de los desperfectos que pudiera sufrir la cosa por su culpa.

Acciones que tiene el nudo propietario

El nudo propietario tendrá las siguientes acciones para hacer valer las
obligaciones del usufructuario:

a) La acción reivindicatoria permite reclamar entrega la cosa al término del

usufructo.

b) La acción de la ley Aquilia, para obligarle a responder por los daños

ocasionados a la cosa.

c) La posibilidad de hacer efectiva la cautio usufructuaria.

Acciones que tiene el usufructuario

El usufructuario tiene las siguientes acciones para proteger sus derechos:

a) La vindicatio usus fructus (llamada confessoria en el derecho Justinianeo),

con lo cual puede demandar al propietario que perturba o desconoce el
derecho de usufructo o a cualquier tercero que asume idéntica actitud.

b) La exceptio usufructus en contra de la eventual rei vindicatio del

propietario.

c) Interdictos Posesorios: El usufructuario detenta la cosa como poseedor

natural, sin embargo, excepcionalmente, el usufructuario está protegido por
interdictos posesorios, a saber, el utis posidetis y el unde vi.

Constitución del usufructo:

a.- Por in iure cessio usus fructus: consistente en simular una vindicatio usus
fructus, en la que el demandante adquiriente reclama como suyo el usufructo
y el constituyente demandado confiese la veracidad de aquella afirmación; el
magistrado pronuncia la addictio y el usufructo queda constituido.
b.- Por adjudicatio: el árbitro partidor está autorizado para imponer usufructos
a ciertos comuneros en la división de bienes comunes, reservando a los otros la
nuda propiedad.

c.- Por legado vindicatorio: Modo de adquirir con que el testador, usando la
fórmula “doy y lego el usufructo de... a...”, le asigna la cosa a determinada
persona; una vez que el legado alcanza su eficacia, el derecho queda
automáticamente atribuido al legatario, quien dispone de la acción real para
reclamarlo, normalmente al heredero.

d.- Por deductio usus fructus; (deducción) consistente en reservarse un

enajenante el usufructo sobre el bien que enajena en una mancipatio o en
una in iure cessio, con lo cual lo transferido es el dominio sin el usus y el frui.

Extinción del usufructo:

a) Por muerte o renuncia del usufructuario.

b) Por confusión: consolidación en una misma persona de la nuda propiedad y

del usufructo.

c) Por destrucción o transformación de la cosa que impida el ejercicio del

usufructo.

d) Por prescripción: por no uso durante 10 años, entre presentes, ó 20 años,

entre ausentes.

e) El transcurso de los 100 años en el supuesto de que el usufructuario fuera

una persona jurídica.

f) En su caso, el cumplimiento de la condición resolutoria o el vencimiento del

plazo establecido.

- CUASI USUFRUCTO.

“Es una especie de usufructo constituido sobre las cosas consumibles y que se
caracteriza porque el usufructuario adquiere el dominio de las cosas
fructuarias y en consecuencia no devuelve las mismas cosas que recibe sino
que otras tantas del mismo género y calidad”.

El origen de esta institución se remontan a un senado consulto de comienzos

del Imperio, admitió el usufructo sobre cosas consumibles, disponiendo que el
legatario recibía del heredero las cosa en propiedad y dando caución de
restituir otras tantas del mismo género y calidad al fin del usufructo. Sin
embargo el nombre de cuasi usufructo se lo entrega Gayo.

El cuasi usufructo se configura en aquellos casos en que por testamento se

legan en usufructo todas las cosas que están en un patrimonio, incluyendo
cosas consumibles. En tal caso el legatario al término del usufructo debe
restituir o devolver a los herederos otras tantas cosas del mismo género y
calidad de las que recibió.

Si el cuasiusufructo se otorgó por toda la vida del legatario, restituirán otras

tantas cosas del mismo género y calidad, los herederos del cuasi usufructuario.

- USO

“Es un derecho real constituido sobre una cosa ajena para usar de ella en la
medida necesaria para satisfacer las necesidades del usuario”.

El derecho de uso se constituye por legado. El derecho del usuario consiste

sólo usar (ius utendi) de la cosa según su destino natural.

No tiene derecho a percibir los frutos. Sin embargo como el uso por si solo, en
algunas ocasiones, no proporciona ningún beneficio, la jurisprudencia romana
le acordó al usuario ciertas facultades de goce. Estas se tradujeron en servirse
moderadamente de los frutos (que sean suficiente para la subsistencia suya y
de los suyos).

El usuario debe conservar y guardar la cosa, pudiendo el propietario exigirle

una garantía y, a diferencia del usufructuario, no puede ceder el ejercicio de
su derecho a un tercero, salvo que el propietario le faculte y siempre que se
haga de forma gratuita.

- HABITACIÓN

Derecho real personalísimo que atribuye a su titular la facultad de habitar una

casa ajena o de arrendarla pero no de cederla a título gratuito. Además, se
diferencia del usufructo y del uso en que sólo puede recaer sobre edificios y no
sobre todas clase de bienes.
Durante la época clásica se discute su naturaleza jurídica; no se esclarece si es
un negocio jurídico significativo de uso, usufructo y aún de derecho de crédito.
Bajo Justiniano se consagra como derecho real especifico, diferente del uso y
del usufructo que confiere el poder de habitar la casa de otro.

- OPERA SERVORUM:

Derecho real que permite utilizar el trabajo de esclavos u animales ajenos en

beneficio propio. El titular del mismo, por ejercitar su derecho él mismo, puede
cederlo gratuitamente o arrendarlo.

Es prácticamente idéntico al usufructo de esclavos y animales. Sólo se

diferencia del usufructo porque el opera servorum sólo puede constituirse por
legado.

3.- Constitución de las servidumbres:

Las formas de constitución de las servidumbres varían de acuerdo si se mira

desde el Derecho clásico justinianeo, a saber:

- DERECHO CLÁSICO:

a) Deductio: reserva de servidumbre realizada por el titular de un fundo

cuando lo enajena a otra persona.

b) Legado: el testador deja dos fundos de la herencia a personas distintas

constituyendo en dicho acto una servidumbre entre ambos.

c) Adjudicación: establecida por el pretor al dividir una herencia o conjunto

de bienes.

d) Usucapión: por el ejercicio de hecho de la servidumbre como si fuera titular

de la misma durante el tiempo y con los requisititos exigidos por el
ordenamiento jurídico. Fue abolida por la Lex Scribonia.

e) Destino del paterfamilias: cuando el titular de dos fundos destina uno al

servicio del otro, se entiende constituida la servidumbre de forma tácita
cuando enajena uno de ellos, con el mismo contenido
f) Mancipatio y iu iure cesio.

- DERECHO JUSTINIANEO:

a) Testamento (sólo servidumbres personales).

b) Convención, siendo este el principal modo de constitución de las

servidumbres.

c) Adjudicación en un juicio de partición.

d) Usucapión, que requiere cuasi posesión de diez años entre presentes y

veinte años entre ausentes.

e) Por disposición de la ley.

4.- Extinción de las servidumbres:

a) Confusión, es decir, por reunirse en una misma persona las calidades de

dueño del predio sirviente y del dominante.

b) Renuncia del dueño del predio dominante.

c) No uso: en las servidumbres positivas: falta de uso durante el tiempo

necesario para la usucapión (2 años, época clásica; 10 o 20 años con

Justiniano).

d) Llegada del plazo extintivo o cumplimiento del evento de la condición

resolutoria, tratándose de las servidumbres personales.

e) Falta de titular, tratándose de las servidumbres personales

f) Muerte, capitis diminutio -.

g) Destrucción del predio dominante, tratándose de las servidumbres prediales.

h) Falta de objeto, es decir por destrucción del predio sirviente.

i) Por la usucapio libertatis en las servidumbres negativas: si el titular del fundo

sirviente realiza un acto contrario a la servidumbre y el titular del fundo
dominante no se opone por el tiempo de la usucapión (2 años, época clásica;
a 10 entre presentes y 20 entre ausentes, con Justiniano).

5.- Acciones que protegían la servidumbre:

a) La acción típica se denomina vindicatio servitutis, designada

posteriormente Acción confesoria. La interpone el titular del fundo dominante
contra el titular del fundo sirviente o cualquier tercero que le impida el ejercicio
de la servidumbre.

b) Las servidumbres que se hayan constituido sin formalidades se defenderán

por la acción publiciana.

c) La acción negatoria sirve para defender un fundo de una pretendida

servidumbre cuando esta no existe.

d) Interdictos: de paso, de agua, de reparación de cloaca, de demolición de

obra no acabada, etc.

ENFITEUSIS

“Es un derecho real consistente en el más amplio disfrute de un fundo ajeno,

previo pago de una renta. Implicando para su titular, denominado enfiteuta, el
cumplimiento de ciertas obligaciones para con el dueño del fundo”. En
palabras más simples es una concesión de tierras por parte de entes públicos o
sagrados a los particulares, a perpetuidad o por un largo plazo, mediante el
pago de un canon. Estas concesiones son sobre tierras incultas o
deficientemente cultivadas, en donde el enfiteuta se comprometía a labrar.

Es una institución del derecho griego que significa “hacer plantaciones”, y sólo
fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se
constituye sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta,
de pagar un canon anual.
Los emperadores concedían a los particulares grandes superficies de terreno
sin cultivar que se regían por la lex saltus. Las facultades que atribuían se
designaban con los nombres de derecho de cultivo, de poseer y adquirir los
frutos y de transmitirlo a los herederos. Estos arrendamientos que se generalizan
con Constantino reciben el nombre de ius emphyteuticum. También se
concede el ius perpetuum sobre los fundos pertenecientes al fisco, con una
duración ilimitada. En el siglo V estos derechos se funden en la enfiteusis. Este
derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y ciudades, y también a
los inmuebles de la iglesia, y de propietarios privados. El enfiteuta debía
atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por
causa mayor.

El enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y

transmitir a los herederos, siempre que pague el canon. En caso de
enajenación debe notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o
adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario
consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% o lo que valga el derecho
que se trasmite a título gratuito.

1.- Derechos del enfiteuta: La situación del enfiteuta en cuanto a sus derechos
es muy parecida a la de un propietario, así el enfiteuta.

A.- Adquiere los frutos desde su separación.

B.- Puede cambiar de cultivo.

C.- Puede gravar su derecho con servidumbre, hipotecarlo, otorgar sub

enfiteusis, enajenarlo o transmitirlo.

D.- Puede adquirir la propiedad de la finca capitalizando el canon que paga

al propietario.

E.- Puede enajenar su derecho notificándolo al propietario con una antelación

de dos meses para que pudiera ejercitar su derecho de prelación sobre la
finca (adquirirla pagando el mismo precio ofrecido por el tercero). A falta de
notificación, el enfiteuta perdía su derecho. Si notificada la posible venta, el
propietario consentía la misma, tenía derecho a recibir un 2% del precio como
compensación.
F.- Puede transmitir su derecho tanto inter vivos como mortis causa y sin límite
en el número de transmisiones.

2.- Obligaciones del enfiteuta: El enfiteuta está obligado a lo siguiente.

A.- Pagar la renta convenida con el dueño del fundo, no pudiendo reclamar
por la mala cosecha o destrucción de una parte del fundo.

B.- Conservar el fundo en buen estado.

C.- Pagar los impuestos.

D.- Si desea enajenar su derecho, debe notificar esta intención primero al

dueño del fundo, quien tiene la primera opción de compra. Si el dueño del
fundo no adquiere su derecho, debe pagársele un 2% del precio de la venta.

3.- Formas de constitución de la enfiteusis.

A.- Contrato de enfiteusis: Es decir, por un acuerdo entre las partes, siendo esta
la mera más usual de constitución.

B.- Legado

C.- Adjudicación.

D.- Donación.

E.- Usucapión.

4.- Métodos de defensa de la enfiteusis.

El enfiteuta estaba protegido por los interdictos posesorios. Además, el pretor le

confería las acciones del derecho de propiedad pero útiles: reivindicatoria,
legis aquilia, negatoria, de división de la cosa en común, etc.

5.- Formas de extinción de la enfiteusis.

Por mutuo disenso; renuncia o muerte del enfiteuta sin herederos; por
confusión; por absoluto deterioro del fundo; por cumplimiento del plazo o
condición resolutoria; por impago del canon durante 3 años ó 2, en el caso de
bienes de la Iglesia; por no notificar al propietario la transmisión de la enfiteusis.

SUPERFICIE
“Es un derecho real que consiste en el más amplio disfrute de un edificio
levantado en suelo ajeno”. Este derecho real otorga al superficiario el goce a
perpetuidad, o por largo tiempo, del edificio construido sobre suelo ajeno, a
cambio de una renta anual.

La superficie encuentra su origen en el arrendamiento a perpetuidad de un

sitio mediante el pago de una renta, denominada “pensium” o “solarium”. La
perpetuidad del arrendamiento hizo que el pretor protegiera al superficiario
primero mediante interdicto y luego mediante acciones reales.

1.- Derechos del superficiario.

A.- Puede edificar en suelo ajeno adquiriendo el pleno uso y disfrute.

B.- Puede disponer libremente de este edificio: enajenarlo, gravarlo, arrendarlo,

etc., mejorar el edificio e incluso demolerlo.

C.- Puede ejercitar las acciones propias del derecho de propiedad pero útiles:
vindicatoria, confesoria, negatoria, de dolo, etc. Y dispone de la protección
interdictal.

2.- Obligaciones del Superficiario.

A.- Pago del canon (solarium) y de las prestaciones convenidas, así como de
los tributos y cargas que graven el fundo.

B.- Prestar caución cuando el edificio amenace de daños a los fundos vecinos.

C.- No está obligado a notificar al dueño del suelo su propósito de enajenar su

derecho de superficie.

3.- Constitución de la superficie.

Normalmente el derecho real de superficie se constituía mediante un contrato,

sin embargo de igual forma se podía nacer mediante una adjudicatio o de la
usucapión.

4.- Extinción de la superficie.

A.- Mutuo disenso.

B.- Renuncia del superficiario o muerte sin herederos.

C.- Confusión.

D.- Conversión de la cosa en res extra commercium.

E.- Resolución del derecho del constituyente.

F.- Prescripción.

G.- Destrucción del fundo o del edificio, salvo que se hubiera pactado la
reconstrucción.

H.- El impago del canon no producía la extinción del derecho sino su

suspensión.

DERECHO REAL DE GARANTIA EN COSA AJENA

En el derecho romano, de un modo gradual se desarrollan varias instituciones

que confieren un poder directo sobre una cosa corporal de propiedad ajena
que, perteneciendo a la categoría iura in re aliena tienen por finalidad
garantizar el cumplimiento de una obligación.

En términos sencillos los derechos reales de garantía consisten en un acuerdo

entre acreedor y deudor, donde el deudor constituye a favor del acreedor un
derecho real sobre una cosa propia o de un tercero para garantizar que
cumplirá la obligación. Si el deudor cumple la obligación, se extingue el
derecho real que

Las obligaciones garantizadas son accesorias, en el sentido de que acceden a

una obligación principal, de manera que no pueden subsistir sin ellas. Al
respecto rige el aforismo de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”,
de manera que si se extingue la obligación principal, por cualquier causa, se
extingue también la obligación accesoria.

A diferencia de los derechos se servidumbre y usufructo, no confieren el goce

de la cosa, estas quedan tan sólo en garantía del cumplimiento de una
obligación.
Pignus, es en derecho romano la nomenclatura genérica comprensiva de tres
formas de garantías reales: La fiducia o prenda de la propiedad, el pignus o
prenda en sentido estricto y la hypotheca o prenda sin posesión.

ENAJENCACIÓN FIDUCIA

“Es el acto por el cual el deudor transfiere a su acreedor, por mancipatio o in

iure cessio, el dominio de una cosa, en garantía, comprometiéndose éste
último, por un pacto de fiducia, a remanciparsela al deudor, una vez que éste
haya pagado la deuda.”

Este derecho real de garantía produce los siguientes efectos:

A.- El acreedor adquiere la propiedad de la cosa con todas las facultades del
dominio pero no las puede ejercer absolutamente porque el pacto de fiducia
limita la facultad de disponer de la cosa.

B.- Si el deudor paga la obligación principal, cuenta con la “acción fiducia

directa” para obligar al acreedor a restituirle la cosa. Si el acreedor, abusando
de su derecho, transfirió la cosa a un tercero, el deudor sólo puede
recuperarla mediante la usus receptio fiducia: el enajenante con fiducia
recupera el dominio de la cosa después de poseerla un año. No requiere ni
justo título ni buena fe.

C.- A la enajenación con fiducia se le suele agregar:

- La cláusula de comiso, “aquella por la cual se conviene que si el

deudor no paga oportunamente la obligación el acreedor queda
desligado del pacto de fiducia y conserva el dominio irrevocable de la
cosa dando por extinguida la deuda”.

- El pacto de vendendo “aquel en virtud del cual se conviene que si el

deudor no paga oportunamente la deuda, el acreedor está facultado
para vender la cosa y pagarse de su crédito”.

PRENDA (PIGNUS)
“Es un derecho real constituido sobre una cosa ajena en garantía de una
obligación, que faculta al acreedor para retenerla mientras está pendiente la
obligación principal, y para venderla en caso de que el deudor no pague”.

El pignus constituye el tipo original de prenda propiamentetal, es decir, sin

transferencia de dominio ni de posesión civil, pero con desplazamiento de la
tenencia de la cosa pignorada.

Era costumbre que los esclavos y otros elementos necesarios para la

agricultura introducidos por el locatario en el fundo arrendado fueran
vinculados en pigmis para la garantía del alquiler.

El pretor protegió esa garantía, primero con el interdicto Salviano, para darle al
locador la posesión de esos bienes mientras estuvieran en el fundo arrendado,
y luego con la acción Serviana, para reclamar esa posesión si los bienes
habían ido a parar a manos de un tercero.

- Características de la prenda:

1.- La reconoce el derecho civil pero nace en un contrato del derecho de

gentes, el contrato de prenda.

2.- Se constituye por la simple entrega. Hay traslado de la cosa de manos del
pignorante al acreedor.

3.- Se pueden garantizar con prenda obligaciones propias o ajenas.

4.- Puede recaer sobre cosas mancipi o nec mancipi, muebles o inmuebles.

5.- No afectan la prenda los cambios entre vivos o mortis causa que
experimente el dominio sobre la cosa.

6.- Es accesoria: supone la existencia de una obligación de cualquier clase,

cuyo cumplimiento garantiza. Si la obligación principal no es válida o se
extingue, la prenda no puede existir ni subsistir.

7.- Es indivisible: La totalidad de la cosa dada en prenda responde de la

obligación y por ej., si la obligación garantizada se divide entre varios
deudores, los herederos del deudor, la prenda garantiza cada deuda parcial,
mientras todas ellas no se extingan.
- Derechos del acreedor prendario.

1.- Tiene derecho a retener la cosa: Hasta el pago de la obligación principal.

Es respecto de la cosa un poseedor ad interdicto, no puede adquirir la cosa
por usucapión (es mero tenedor), pero si puede utilizar los interdictos
posesorios, (uti possidetis o utrubi) para recuperar la cosa si la pierde.

2.- No puede usar de la cosa: Sin embargo puede convenirse que perciba los
frutos de la misma a fin de aplicarlos primero al pago de los intereses y después
al capital, convención que se denomina anticresis.

3.- Tiene derecho a vender la cosa: Si el acreedor prendario no ve satisfecho

su crédito está facultado para vender la cosa, privadamente o en pública
subasta (Este derecho de venta es de la esencia de la prenda)

4.- Tiene derecho a pagarse con preferencia: Vendida que sea la cosa el
acreedor prendario tiene derecho a pagarse con el precio con antelación a
cualquier otro acreedor. Si el producto de la venta excede el monto de la
deuda el acreedor pignoraticio debe restituir el exceso al deudor. Si con el
precio obtenido el acreedor no se paga totalmente de la deuda, conserva las
acciones contra el deudor para exigirle el faltante.

5.- Tiene derecho a adjudicarse la cosa: Si puesta la cosa a la venta no

aparecen postores, el acreedor prendario tiene derecho a dirigirse al
emperador y solicitar la adjudicación de la cosa en dominio, con cargo a su
crédito.

HIPOTECA

“Es el derecho de prenda constituido sobre mueble o inmueble que no dejen

por ello de estar en poder del deudor”.

Los arrendatarios de predios rústicos por regla general, sólo contaban con las
herramientas necesarios para realizar su trabajo diario, de manera que no
podían entregarlos al arrendador para garantizarle el pago de la renta.
Por ello, por costumbre, se convenía entre arrendador y arrendatario que estos
útiles de labranza se entendiesen dados en garantía al arrendador sin salir de
manos del arrendatario, quedando facultado el arrendador para apoderarse
de ellos en caso de que no le fuese pagada la renta.

Este acuerdo, que inicialmente carecía de acción, fue protegido por un

mecanismo, que permitió al arrendador tomar posesión de las herramientas, el
cual se denominó interdicto salviano.

El interdicto tenía la desventaja de que sólo podía ser dirigido en contra del
arrendatario, quedando el acreedor en desventaja si el arrendatario se
desprendía de las cosas dadas en hipoteca.

Por esta razón el pretor creó en favor del arrendador una acción real
denominada acción serviana y desde entonces la hipoteca se convirtió en un
derecho real.

1.- Derechos del acreedor hipotecario.

a) Derecho de venta, debiendo restituir el saldo si se obtiene un precio mayor

al monto de la deuda.

b) Derecho a pagarse con preferencia.

c) Derecho a adjudicarse la cosa, en pago de la deuda, a falta de postores, -

interesados - si la cosa se saca a la venta.

d) Derecho a perseguir la cosa: Sea que la cosa esté en poder del deudor o
de un tercero distinto del deudor.

A.- Si la cosa está en manos del deudor, éste puede pagar la deuda y
liberar así la cosa de la hipoteca o puede entregar la cosa al acreedor.

B.- Si la cosa está en manos de un tercero - hablamos de tercer

poseedor de la cosa hipotecada -

Esta situación puede darse:

- Porque el tercero se constituyó en deudor hipotecario para garantizar

una obligación ajena.

- Porque este tercero adquirió la cosa con el gravamen.

2.- Opciones del tercero poseedor de una finca hipotecada.

En principio, tiene las mismas alternativas que el deudor:

a) pagar la deuda y liberar así la cosa de la hipoteca.

b) entregar la cosa al acreedor.

Además puede oponer alguno de los siguientes beneficios:

a) De excusión: El tercero tiene derecho a negarse a pagar mientras no

se exija el pago primero al deudor principal.

b) De cesión de acciones: El tercero puede supeditar el pago a la

cesión por parte del acreedor de todas las acciones que éste tenga en contra
del deudor principal.

3.- Concurso de acreedores hipotecarios.

Como para constituir la hipoteca no es necesario entregar la cosa es posible

que una misma cosa se hipoteque varias veces.

Esto origina el denominado, concurso de acreedores hipotecarios y puede

resultar que el precio de venta de la cosa no sea suficiente para satisfacer a
todos los acreedores hipotecarios.

Se deben determinar las normas que deben aplicarse en la satisfacción de

estos créditos.

Los acreedores que han obtenido sucesivamente hipotecas sobre una misma
cosa no tienen igual derecho, en consecuencia se debe establecer un
verdadero orden para el pago.

Entre los diferentes acreedores surgen las llamadas causas de preferencia.

Causas de preferencia:

a) El privilegio

b) La publicidad

c) La prioridad en la constitución.
4.- Hipotecas privilegiadas.

Si hay concurso de acreedores hipotecarios, se pagan primero las hipotecas

privilegiadas en el orden que se indica, antes que cualquier otra hipoteca.

a) La hipoteca del fisco por impuestos atrasados.

b) La hipoteca de aquel que prestó dinero para la adquisición, conservación o

mejoramiento de la cosa hipotecada.

c) La hipoteca de la mujer y de sus herederos sobre los bienes del marido para
garantizar la restitución de la dote.

d) La hipoteca del fisco por contratos con particulares

5.- Hipotecas que gozan de publicidad.

Cuando ninguno de los acreedores hipotecarios goza de privilegio o son todos

de una misma clase, se considera la publicidad del instrumento por el cual se
constituyó la garantía y se pagan primero las hipotecas otorgadas por
instrumentos públicos y después las constituidas por instrumentos cuasi
públicos.

- Instrumento público: Es el otorgado ante la autoridad competente.

- Instrumento cuasi público: Es aquel otorgado ante testigos hábiles.

6.- Hipotecas constituidas con prioridad del tiempo.

Cuando no existen hipotecas públicas o cuasi públicas o son todas ellas

públicas o cuasi públicas, se atiende a la fecha de constitución de la
hipoteca, pagándose primero la más antigua.

Si son todas de la misma fecha se pagan todas ellas a prorrata de sus créditos.

7.- Inferioridad del segundo acreedor hipotecario.

El segundo acreedor hipotecario está en situación de desventaja porque:

- Nadie puede despojar al primer acreedor hipotecario de la posesión que ha

obtenido a raíz del ejercicio del derecho de persecución.
Cualquier acreedor hipotecario de grado posterior puede en los hechos
perseguir la cosa de manos de quien quiera que la tenga.

Pero su acción sucumbe si la intenta en contra de un acreedor hipotecario de

grado anterior.

Si logró la posesión de la cosa, puede ser despojado de ella por el primer

acreedor hipotecario.

- Quien adquiere en remate, adquiere la cosa libre de hipotecas. Así las cosas
los acreedores de grado posterior sólo pueden pagarse con el exceso del
precio de venta de la cosa o en los restantes bienes del deudor.

8.- Modo para subsanar esta situación.

- Declaración del deudor: Al constituirse la hipoteca el deudor está obligado a

manifestar las hipotecas que ya afectan a la cosa.

- Ius oferendi pecunia: El acreedor de grado posterior tiene derecho a ocupar

el lugar del acreedor anterior (sucessio in locum) pagándole su crédito. El
requerido no puede rechazar el ofrecimiento.

9.- Constitución de las prendas e hipotecas.

Prenda e hipoteca se constituyen por

a) Convención: Si se trata de la hipoteca es el pacto de hipoteca y si se trata

de la prenda el contrato real de prenda.

b) Testamento: Justiniano hizo referencia a la hipoteca testamentaria pero no

la desarrolló. En realidad se trató de fórmulas para asegurar el cumplimiento
de disposiciones testamentarias, por ejemplo un legado.

Posteriormente, el tema se regulo a través de la figura de la hipoteca legal.

Además se pueden constituir tácitamente:

Sin perjuicio de que el contrato de arrendamiento nada diga, la jurisprudencia

estableció que quedaba constituía “tácitamente” la garantía y de manera
especial pues recaía sobre bienes específicos:

c) En favor del arrendador de una finca rural sobre los frutos que produce un
inmueble y sobre los útiles de labranza.
d) En favor del arrendador de un inmueble urbano sobre las cosas que ha
introducido en ella el arrendatario.

En ambos casos se busca asegurar el pago de las rentas de arrendamiento.

10.- Hipotecas legales.

Nacen en la época clásica las denominadas garantías hipotecarias legales en

virtud de la cual uno más bienes quedaban afectados como garantía por el
sólo ministerio de la ley, vale decir, sin convención previa, ni expresa ni tácita.

a) Caracalla estableció hipoteca a favor del fisco por impuestos atrasados

sobre los bienes del deudor.

b) Un senado consulto estableció hipoteca a favor de aquel que prestó dinero

para la adquisición, conservación o mejoramiento de un edificio,
precisamente sobre la construcción.

c) Caracalla también estableció hipoteca a favor del fisco respecto de los

bienes objeto de contratos con particulares.

En la época post-clásica se desarrollaron otras hipotecas legales que

afectaban a todos los bienes del deudor, o sea, son hipotecas legales
generales:

d) Hipoteca en favor del menor de 25 años y del demente sobre todos los
bienes del guardador para garantizar las obligaciones derivadas de su cargo.

e) Hipoteca en favor de la mujer y sus hijos sobre los bienes del marido para
garantizar la restitución de la dote.

f) Hipoteca en favor del legatario sobre la herencia para asegurar el pago del
legado.

11.- Extinción de la prenda e hipoteca.

Prenda e hipoteca se extinguen por

a) Extinción de la obligación principal. Se paga o se extingue por otro medio

válido, la obligación principal. Consecuencia de ser un pacto accesorio que
sólo asegura el cumplimiento de una obligación. “lo accesorio sigue la suerte
de lo principal”.

b) Sustitución. Aunque no se pague o extinga la obligación garantizada, se

extingue la garantía si se reemplaza por otra, como una fianza o por la prenda
o hipoteca de otro bien.

c) Por venta de la cosa dada en garantía, en otras palabras, el comprador

adquiere el bien libre del gravamen.

d) Confusión. Que se produce en aquellos casos en que el acreedor adquiere

el dominio del bien dado en garantía.