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“DOXA:
LAS DEFICIENCIAS
EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO”

Juan Manuel Flores Aguirre

 DEDICATORIA

Dedico, más que el libro, el esfuerzo puesto en su elaboración, a todos aquellos que un día
iniciaron sus estudios de la carrera con un hambre insaciable de saber y que quizá al final
pudieron obtener un título que los acredita como “licenciados en derecho”, pero que,
respecto al “saber” aún siguen esperando a ser alimentados.
 PRESENTACIÓN
Con gran satisfacción presento a su amable consideración este libro que lleva por título
“Doxa: las deficiencias de la enseñanza tradicionalista del Derecho”. Título que, de entrada,
evidencia de forma clara cuál va a ser el tema que ocupará nuestra atención en su lectura:
“la enseñanza del derecho y sus deficiencias”.
Pero, debo de aclararlo, este no es un tema que de pronto se me haya ocurrido, así
como así; que haya germinado de forma espontánea en mi imaginación; que un día haya
dicho “hoy amanecí con ganas de verme inteligente ¿cómo le haré para parecerlo? ¡a, ya se!
voy a decir que la enseñanza del derecho es deficiente”. No. Esta es una realidad extrínseca
a mi pensamiento, de la cual no me dejaran mentir los muchos, muchísimos estudiantes que
han pasado por este proceso, que se vive y se sufre en el cada día de muchas escuelas y
facultades públicas y privadas que existen en el país en las cuales se imparte la enseñanza
del derecho, y que, dada la cotidianeidad con que acontece se constituye en un problema
previsible y fácilmente diagnosticable en el contexto de la comunidad académica-estudiantil
inmersa en esa enseñanza tradicionalista.
No obstante, a pesar de que el mencionado problema es a todas luces perceptible en
el contexto académico en el cual se desarrolla, creo que premeditadamente se ha ignorado
por completo, y ha sido un asunto que no ha preocupado mayormente, considerándolo
simplemente como un estado normal de las cosas1, con los lamentables resultados de que,
con esta manera de enseñar se han formado y se siguen formando generaciones de
licenciados en derecho deficientemente preparados para los retos que impone el ejercicio de
esta profesión.
Y es precisamente ese desinterés por atender este problema, del cual el silencio es
complicidad, lo que me hizo decidirme a dar testimonio de esta deficiencia académica,
dentro de mis muy limitadas capacidades, compartiéndolo con ustedes a través del hacer de
este libro; con la única intención de señalarlo, de decir aquí esta, esta es la forma deficiente
como se enseña el derecho; con la aspiración de que, con su lectura, pueda despertar su
interés amable lector y sensibilizarlo sobre la mala situación que vive la enseñanza del
derecho en el país.
En este propósito, el libro es resultado de muchas horas de dialécticas reflexiones
sobre la naturaleza del tema a tratar; de dudas y respuestas, de redactar y corregir una y otra
vez hasta quedar satisfecho de lo escrito. Sustentado esto en un arduo trabajo de
investigación, buscando y descartando una y otra vez hasta encontrar, a mi parecer, las
fuentes más adecuadas para abrevar de su saber; todo con el único fin de ofrecerles un libro
cuyo contenido les resulte atractivo y su lectura amena y accesible.
Ahora bien, debido a las necesidades multidisciplinarias que implica un trabajo de
esta naturaleza, tuve que involucrar en su contenido algunas cuestiones, muy breves, por
cierto, de didáctica, filosofía, y sobre todo de teoría del derecho. Pero, debo acláralo, este no

1
Véase: Fernando Leal Carretero, “la falta de argumentación como estado normal”, página 15 a la 36, contenido en el libro
“Interpretación y argumentación jurídica en México” José Antonio Cruz Parcero et al, Editorial Fontamara, México 2014.
es un libro que pretenda constituirse, de ninguna manera, en un tratado de pedagogía o
didáctica jurídica, ni mucho menos de filosofía; vaya ni siquiera es de interés para el tema
que nos ocupa profundizar en los asuntos propios de la teoría del derecho, pues todos estos
son saberes para los cuales me considero incompetente de externar cualquier opinión, y por
otro lado, ya han sido suficientemente abordados, esto si, por verdaderos expertos en su
saber correspondiente, los cuales fácilmente se pueden consultar en la infinidad de sus obras,
a las cuales se puede acceder en las muchas librerías y bibliotecas que existen en el país.
En tal consideración, la intención al sacar a la luz este libro es con el único fin de
hacer un análisis crítico-reflexivo, breve y resumido, sobre las deficiencias que presenta este
paradigma de enseñanza tradicionalista que permea en la generalidad de escuelas y
facultades que existen en el país, con el cual se ha enseñado y se sigue enseñando la teoría
del derecho, que únicamente fatiga y produce hartazgo en la memoria del estudiante. De
señalar y decir aquí está, este es el problema; y aportar, desde mi muy particular punto de
vista, una propuesta de solución.
Debido a lo cual, he de confesarlo, dado mi limitado saber sobre estos temas, en
alguna de sus partes he tenido la osadía de transcribir textualmente lo que han propuesto
algunos expertos en la materia, de los cuales he abrevado de sus obras como una fuente de
invaluable valor para darle el contenido de calidad que requiere este trabajo. En virtud de lo
cual, en un ejercicio de honestidad intelectual, debo de reconocer públicamente la patente
autoría de estos autores, sin pretender apropiarme en lo más mínimo de ideas que no me
corresponden. Esto es preciso acláralo, porque, si acaso en algún pie de página llego a
mencionar a algunos pocos, omitiendo y no dándole el crédito que merecieran todos estos
autores, no va con la intención de desconocer o apropiarme de un trabajo que no me
corresponde, sino lo hago únicamente por conveniencia y economía didáctica, para hacer
menos dificultosa su lectura Y si algún mérito lograra obtener este trabajo, de antemano
reconozco, que indiscutiblemente, al cien por ciento les corresponderá a estos autores.

Finalmente, sin ningún alarde de querer ser o parecer pretencioso, puedo decir que
el problema que se plantea en este libro, de alguna manera, representa el malestar de
infinidad de estudiantes de derecho, de ayer y hoy, que en su proceso formativo académico
sufrieron o están sufriendo estas malas enseñanzas, y que nunca tuvieron la oportunidad o la
vía adecuada para expresar su inconformidad por las deficientes enseñanzas recibidas. Mi
voz es solamente una de ellas.

Ecatepec de Morelos Estado de México, invierno del 2018

El autor
Dedicatori Dedicatoria
Presentación

ÍNDICE
Página
Introducción 11
El saber del profesor en la enseñanza del derecho 15

PRIMERA PARTE
COMO SE CONOCE EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

CAPÍTULO 1. ¿Qué significa “conocer”?

1.1. ¿Qué significa “conocer”? 19
1.2. ¿Qué es filosofía? 21
1.2.1. Disciplinas filosóficas 22
1.2.2. La Ontología 23
1.2.3. La Gnoseología 24

CAPÍTULO II. La teoría del conocimiento

2.1. El realismo 26
2.2. El Idealismo 28
2.3. El empirismo 30
2.4. El racionalismo 31
2.5. La crítica de la razón pura 32

CAPÍTULO III. los métodos filosóficos del conocimiento

3.1. La mayéutica 34
3.2. La Dialéctica 35
3.3. La Lógica 37
3.3.1. Los principios lógicos 38

CAPÍTULO IV. cómo se procesa en la mente del estudiante el conocimiento del derecho.
4.1. Los elementos del conocimiento 40
4.1.1. El objeto y el sujeto 41
4.1.2. El conocimiento sensible 42
4.1.3. El Entendimiento o representación intelectual 44
4.1.3.1 ¿Qué es la abstracción? 44
4.1.3.2. ¿Qué significa la palabra concepto? 45
4.1.3.2.1 Características del concepto 46
4.1.4. El Juicio 47
4.1.4.1. El juicio desde una perspectiva lógica 47
4.1.4.2. ¿Cómo se formulan los juicios? 49
4..1. 5. El raciocinio 49
 CAPÍTULO V. la enseñanza tradicionalista del derecho
5.1. Antecedentes de la enseñanza general tradicionalista 53
5.2. La enseñanza tradicionalista en México 53
5.3. Características de la escuela tradicionalista 54
5.3.1 El profesor como figura de autoridad5 55
5.3.2. La coerción como motivación de enseñanza 55
5.3.3. La enseñanza por memorización
5.3.4. Los exámenes 56
5.3.5 Descarte o integración del aprendizaje 57

CAPÍTULO VI. El aprendizaje significativo

6.1. El aprendizaje significativo 59
6.1.1. Integración con otros conocimientos 60
6.1.2. Aplicabilidad práctica 60
6.1.3. Aprendizaje conceptual 60
6.2. Cómo dotar de una imagen en la enseñanza del derecho 61
6.3. Disposición del estudiante para aprender 67
6.3.1. Proceso de atención 67
6.3.2. Proceso simultáneo 67
6.3.3. Proceso secuencial 68
6.3.4. Proceso de planificación 68
6.4. ¿para qué? 69

SEGUNDA PARTE
La técnica jurídica, como herramienta
en la praxis del derecho
CAPÍTULO VII la interpretación jurídica como herramienta teórica-práctica
7.1. ¿Qué significa interpretar? 73
7.2. Conceptos de interpretación 74
7.3. Los métodos de interpretación 74
7.3.1. Interpretación literal 75
7.3.2. La interpretación correctora 75
7.4. ¿Qué es la interpretación jurídica? 76
7.5. Métodos de interpretación jurídica 77
7.5.1. interpretación gramatical o literal 78
7.5.2. interpretación sistemática 78
7.5.3. interpretación histórica 79
7.5.4. interpretación teleológica 79
7.5.1. interpretación analógica o extensiva 79
7.6. Relación interpretativa entre la ley y el hecho 79
7.7. Ejercicio 80
7.8. Corrientes filosóficas de la interpretación 83
7.8.1. El método interpretativo exegético 83
7.8.2. La escuela del derecho libre 83
 7.8.3. La escuela de la libre investigación científica 84
7.8.4. La hermenéutica jurídica o teoría de la interpretación 84
7.9. Resumen 84
7.9. Conclusión 85

CAPÍTULO VIII la argumentación jurídica como herramienta de práctica jurídica

8.1. ¿Qué es argumentar? 87
8.2. el silogismo 88
8.2.1. elementos del silogismo 88
8.2.2. Silogismos sofísticos 90
8.2.3. Silogismos científicos 90
8.2.4. Silogismos dialécticos 90
8.2.5. Falacias 91
8.3. El silogismo jurídico 92
8.4. La argumentación jurídica en salón de clase 94
8.5. Modelos argumentativos 94
Modelo argumentativo de Toulmin 94

TERCERA PARTE
la base teórica de los conocimientos de derecho
CAPÍTULO IX Introducción al estudio del derecho
9.1. La Introducción al estudio del derecho 9 99
9.1.1. ¿Qué significa definir? 100
9.2. Clasificación del derecho 106
9.2.1. el derecho subjetivo 106
9.2.2. el derecho objetivo 107
9.2.3. Derecho positivo 107
9.2.4. Derecho natural 108
9.2.5. derecho público y derecho privado 108
9.4. la norma jurídica 112
9.4.1. Diferencias entre las normas morales y las jurídicas 113
9.4.2. Elementos constitutivos de las normas jurídicas 113
9.4.2.1. Disposición 113
9.4.2.2. Hipótesis 113
9.4.2.3. Sanción 114
9.5. La teoría general del derecho 115
9.5.1. Teoría y práctica 115
9.6. La ciencia del derecho 116
9.6.1. Semejanzas y diferencias entre teoría general y ciencia del derecho 116
9.1.7. La dogmática 117
9.1.8. El nacimiento de la familia jurídica romano-germánica 117
9.9. Fuentes materiales del derecho 118
 CAPÍTULO X. La justicia.
10.1. Definición de justicia 119
10.2. ¿Cuál es el ingrediente de la justicia? 120
10.3. Concepto aristotélico de justicia 120
10.3.1. La justicia general o legal 120
10.3.2. La justicia particular 121
10.4. La justicia aplicada al derecho 123

CAPÍTULO XI. Las doctrinas del derecho natural y del derecho positivo
11.1. La Doctrina del Derecho Natural 127
11.1.1. El derecho natural de los estoicos 128
11.1.2. La escuela clásica del derecho natural 128
11.1.3. El derecho natural de Hugo Grocio 129
11.1.4. El estado de naturaleza de Spinoza 130
11.1.5. La dualidad del hombre de Samuel Pufendorf 130
11.2. La doctrina del Derecho Positivo 132
11.2.1. positivismo analítico 132
11.2.2. La filosofía utilitarista de Bentham 133
11.2.3. El pensamiento realista de Jhering 133
11.2.4. John Austin y la escuela analítica 134

Conclusión 136
Marco conceptual 140
Bibliografía 142
 INTRODUCCIÓN
En el apartado que le correspondió a la presentación, lo dije y ha quedado señalada como la
hipótesis que le da contenido existencial a este libro, “que la manera tradicional con la cual
se enseña el derecho en la generalidad de escuelas y facultades, públicas y privadas
existentes en el país, por lo regular resulta deficiente”.
Atendiendo al sentido de esta afirmación surge la pregunta obligada ¿Cómo llegue a
tal consideración? Déjenme les cuento: prácticamente desde el inicio de mis estudios de la
licenciatura me asaltaron ciertas dudas e inquietudes generadas porque no entendía casi nada
de lo que me enseñaban durante las clases que me impartían. Dudas e inquietudes que,
conforme fue transcurriendo el tiempo y con ello el curso de la carrera, fueron degenerando
en frustraciones y desencantos, que me agobiaron prácticamente hasta el final de mis
estudios universitarios. ¿A qué se debía, que por más que ponía atención y me esforzaba en
el empeño, no lograba asimilar nada de nada de lo que me enseñaban en clase? Y es que, si
bien era cierto que por lo regular era bueno para memorizar los temas expuestos en clase;
tan era así que generalmente aprobaba con buenas calificaciones lo exámenes
correspondientes – los cuales generalmente están diseñados para evaluar la capacidad de
retención de memoria del estudiantado - también era cierto, que, una vez presentados los
exámenes, era “casi de ley” que se me olvidará prácticamente todo lo que me habían
“enseñado”, tal como si nunca hubiera accedido a esos saberes. Y llego a tal grado mi
preocupación que incluso llegue a cuestionarme si acaso mis capacidades cognoscitivas no
eran las más apropiadas para aprender las cosas que atañen al conocimiento del derecho. Me
sentía torpe e inútil, algo así como se sentiría un pez que lo obligaran a trepar un árbol2 Sin
embargo, en mi descargo, pude percibir que la mayoría de mis compañeros de clase también
eran peces tratando de trepar un árbol, que igual que yo sufrían el mismo agobio por no poder
entender a bien lo que les enseñaban. Y, finalmente pude darme cuenta, que la dificultad
para aprender las cosas que conciernen al derecho no radicaba en mi incapacidad de
aprendizaje o en la de mis compañeros de clase, sino en el hecho de que la enseñanza que
nos impartían en clase era deficiente; muy deficiente diría yo. De lo cual, por consecuencia
lógica, no es posible aprender un conocimiento cuando se ha enseñado defectuosamente.
No obstante, reitero, este no fue un problema exclusivo de mi persona como
estudiante, ni siquiera puedo decir que haya sido una deficiencia propia de la escuela en la
cual curse mis estudios universitarios, pues es un problema que de manera general ha
permeado y sigue vigente en la infinidad de escuelas y facultades de derecho públicas y
privadas que existen en el país, que se caracteriza porque la enseñanza que imparten es
sumamente pobre, deficiente, y, por ende, no produce verdadero aprendizaje en los alumnos
sujetos a esta enseñanza. Todavía más, esto es un problema que trasciende e impacta más
allá de las cuestiones propiamente académicas del aprendizaje del derecho, porque no
solamente afecta el saber o no saber del estudiante sujeto a este tipo de enseñanza, sino que

2 “Juzgando la educación tradicional”. https://www.youtube.com/watch?v=5sN22JGxG-c

11
repercute de manera negativa en la buena práctica de esta disciplina jurídica. Esto es fácil
de constatar al observar las pobres exhibiciones que infinidad de pseudo abogados ofrecen
en el cada día de su actuar profesional-jurídico, sobre todo en los juzgados.

De esta percepción, digamos personal, acerca de las deficiencias que presenta la

enseñanza del derecho no se han sustraído juristas de gran prestigio en el pensar y hacer de
esta disciplina jurídica, entre las cuales se destacan dos de invaluable valía que encontré
navegando por internet. La primera corresponde a José Antonio Cruz Parcero, quien fue
entrevistado en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM por el doctor Miguel
Carbonell:

“…Uno de los grandes retos como profesor de derecho es que los alumnos aprendan a usar
la teoría para la práctica. ¿Cuál es el problema de nuestra educación? En términos generales
que, cuando se aprende teoría no nos enseñan a usarla para casos prácticos.
Eso se traduce en que la forma en que se litiga en México, la calidad del litigio en México
es técnicamente muy pobre, por no decir muy muy pobre. ¿Por qué? Por qué no se nos ha
enseñado a que esa teoría no está de adorno, no es sólo para tener más conocimientos, es para
usarla. Y la buena teoría se debe usar, debe tener utilidad, la mala teoría no puede ser útil para
nada. Pero hay que sabe usar la buena teoría, y eso se aprende, eso se tiene que enseñar, y la
tienen que enseñar los profesores de derecho.”3.

En la misma línea de opinión, el propio doctor Miguel Carbonell sostiene la siguiente

postura:

“…tenemos que mejorar mucho en México en cuestiones que tienen que ver con análisis de
hechos. Analizar los hechos, poder sacar argumentos, no solamente a partir de lo que señalen
las normas jurídicas, las leyes, la constitución, los tratados, la jurisprudencia, sino, construir
argumentos con base en buenos análisis de hechos. En este punto, desde luego, cabe reconocer
que la forma de la enseñanza del Derecho en México es bastante deficitaria, toda vez, que
normalmente, lo que nos enseñan en las escuelas y facultades de Derecho tiene que ver con
memorizar conceptos implícitos en el estudio y análisis de normas jurídicas. Vean que
diferencia tan grande supone está forma de enseñar el Derecho en comparación con lo que
existe en los Estados Unidos en donde los alumnos son permanentemente puestos en contacto
con la realidad de los hechos de la vida cotidiana que tienen trascendencia jurídica del análisis
de sentencias…”.4

3
Esto es un extracto de una entrevista que en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM le hizo el doctor
Miguel Carbonell al doctor José Antonio Cruz Parcero, donde el tema central verso sobre la argumentación jurídica. La
cual puede encontrar en la siguiente página: http://www.youtube.com/watch?v=glktBnnkVLg

4
Este es un extracto de una reflexión que hizo el doctor Miguel Carbonell en el “Centro de Estudios Jurídicos Carbonell”
que intitulo “Tres Consejos para Argumentar Mejor” que se puede encontrar en la siguiente página:
https://www.youtube.com/watch?v=F5tGNtMhk4Q

12
 Sin embargo, en este momento y a pesar de estas opiniones, el problema planteado
como hipótesis, tal cual carece de un sustento que la apoye, lo que la hace ser simplemente
doxa. Por consiguiente, en el desarrollo de este trabajo, trataré de aportarle ese sustento que
le permita constituirse en una hipótesis válida, en episteme5, pues.

En este propósito, para plantear de una manera entendible y comunicable el problema

propuesto, decidí generalizar e invertir su enfoque. Me explico: si el asunto que nos ocupa
concretamente es saber porque la enseñanza del derecho es deficiente, y ya que tal enseñanza
solamente es especie de la enseñanza teórica general, en lugar de limitar el análisis al aspecto
particular de la enseñanza del derecho, decidí extenderlo más allá, para ubicarlo en la teoría
general de la enseñanza, para después concretarlo en el problema expuesto de manera
particular; y, después de hacer esto, invertir la visión del problema, y en lugar de indagar
porque la enseñanza del derecho es deficiente, averiguar cuando y porque es eficiente.
En virtud de lo cual, considere conveniente dividir los temas expuestos en este libro
en tres partes secuenciales. La primera parte, en virtud de su contenido y por conveniencia
didáctica, la subdividí, a su vez, en cinco capítulos. En el primero de ellos, la idea es
averiguar qué es y significa el concepto “conocer”, el cual, como se vera más adelante,
constituye el verbo rector del problema expuesto. Una vez hecho esto, en el capítulo
segundo, con la intención de completar filosóficamente el anterior análisis haremos una
breve semblanza, a través de la teoría del conocimiento, sobre como en la historia de la
filosofía se ha concebido el conocimiento del conocimiento. No obstante, todo intento por
lograr obtener cualquier clase de conocimiento resultaría infructuoso si no se transitará por
el camino adecuado para lograrlo, camino que lo constituye un determinado método, un
método filosófico, por supuesto; que constituye el nexo indispensable para lograr que una
enseñanza produzca aprendizaje. De lo cual, resalta la vital importancia de este tema que se
expondrá en el capítulo tercero. En el capítulo cuarto habremos de atender, ahora desde una
perspectiva lógica, como el estudiante, como sujeto cognoscente que es del proceso de
enseñanza, abstrae, asimila y procesa en su intelecto, los conocimientos que le están
trasmitiendo.
Ahora bien, debido a que cualquier búsqueda por obtener conocimiento, para que
rinda frutos, debe transitar necesariamente a través de un ejercicio dialéctico, en ese
entendido, los primeros cuatro capítulos conforman la tesis del problema planteado acerca
de cómo se propone que sea suministrada la enseñanza académica del derecho. Por
consecuencia, el quinto capítulo, como antítesis, servirá para localizar los elementos que
caracterizan y distinguen la enseñanza tradicionalista del derecho, y cuál o cuáles de estos
elementos hacen deficiente este paradigma de enseñanza. Finalmente, en el sexto capítulo
como síntesis, plantearemos un aprendizaje que tenga significado para el estudiante, “un
aprendizaje que resulte significativo”.

5
Refiere Wesley C. Salomón, “que cualquier aserción es carente de apoyo, a menos que se aporte efectivamente una
demostración para apoyarlas”. Salomón C. Wesley, “Lógica”, Editorial Colofón, México, 2008, p. 14

13
 En este orden de ideas, para llevar a cabo este hacer, abrevaremos del pensamiento
de grandes filósofos tales como Rene Descartes, David Hume, John Locke, y Gottfried
Leibniz, que nos comparten en algunas de sus grandes obras autores tan talentosos como: el
gran filósofo alemán Johan Jessen, así como los doctores, Manuel García Morente y Raúl
Gutiérrez Sáenz, entre otros.
Sin embargo, cualquier clase de conocimiento resultaría infructuoso si no se
concretará en la práctica profesional del abogado a través de dos saberes fundamentales: el
saber interpretar, y el saber argumentar jurídicamente, que son saberes complementarios que
se conceptúan como “técnica jurídica”. Así, el abogado, para ejercer su profesión con
posibilidades de éxito, necesaria, ineludiblemente debe de tener técnica jurídica. Por
consiguiente, la segunda parte, se dedicará al conocimiento de estos saberes; así en el
séptimo capítulo veremos lo que corresponde a la interpretación jurídica y en el octavo lo
dedicaremos a analizar el asunto de la argumentación jurídica, en particular.
Finalmente, en la tercera parte replanteáremos algunos valores, principios, conceptos
y doctrinas fundamentales en el conocimiento teórico del derecho que supuestamente ya
“aprendimos” en nuestra etapa de estudiantes. Y que, sin embargo, dada la manera tan
deficiente como nos los enseñaron, la mayoría de ellos prácticamente los hemos olvidado;
cuestión que incide de manera negativa en la actividad profesional del licenciado en derecho.
En este orden de ideas, en el noveno capítulo, repasaremos el saber de los conceptos básicos
que contiene una materia que, como asignatura, en la generalidad de escuelas y facultades
usualmente se enseña al principio de la carrera como “Introducción al Estudio del Derecho”.
Por lo cual, recordaremos y revaloraremos estos conceptos y principios sin los cuales
cualquier saber teórico del derecho que se pretendiese resultaría inútil. Después de repasar
estos conocimientos, en el capítulo décimo trataremos un tema muy importante y discutido
en el conocimiento del derecho al cual muchos juristas, en una postura eminentemente
positivista no le conceden ninguna valía, y que, sin embargo, es un saber fundamental, no
solamente en la teoría sino en la buena práctica de esta disciplina jurídica: “el de conocer la
parte que le corresponde en el derecho a la justicia”; que es y qué significa este concepto tan
importante para la buena práctica del derecho. Por último, en el capítulo onceavo, desde una
perspectiva ius filosófica, haremos una semblanza de las doctrinas más importantes en el
saber del derecho: la del derecho natural o iusnaturalista y su antítesis, la positivista, que nos
otorguen una idea más clara de la verdadera naturaleza del derecho.

Ahora bien, tratando de ser congruente con el ideal propuesto en este libro, la
intención es hacer de su lectura un ejercicio dialéctico pleno y total, a través del cual, Usted
amigo lector no tenga que conformarse con asumir un rol pasivo, sino que la naturaleza
dialéctica de este trabajo le permita ejercitar su capacidad reflexiva y crítica; este es el fin
fundamental del libro. En esta aspiración, frecuentemente encontrara en el desarrollo de los
temas a tratar, que los mismos inician o se desprenden constantes preguntas y reflexiones
que le aportan el sentido dialéctico pretendido.

14
 EL SABER DEL PROFESOR EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO

El proceso de enseñanza del derecho, desde una perspectiva lógica, parte de una relación de
causa-efecto en el cual la enseñanza tiene como misión producir aprendizaje, de tal manera
que si no hay una verdadera enseñanza tampoco habrá verdadero aprendizaje. Dicho en otras
palabras, el proceso de enseñanza del derecho es un proceso de conocimiento ¿de
conocimiento de que? Pues de esta disciplina jurídica.
Sin embargo, la enseñanza, se vale decir, es un ente inmóvil, estático, que requiere
ser activada, puesta en movimiento por alguien ¿y quién será ese alguien? ¿Pues quien más
podría ser? Por supuesto, que el docente, previamente preparado para impartirla. Y, la
pregunta entonces es ¿cualquier persona pudiera ser docente? ¿cualquiera puede enseñar
concretamente el conocimiento del derecho? Por obviedad, pues no. Para que alguien pueda
enseñar y trasmitir conocimiento con buenas posibilidades de éxito, es necesario que cuente
con ciertas habilidades, digamos, cognoscitivas, entre las cuales se destacan:
Primero. - si el proceso enseñanza-aprendizaje es un proceso de trasmisión del
conocimiento de un objeto, pues resulta lógico que, antes que nada, el docente deba conocer
las características esenciales de ese objeto que va a enseñar. No obstante, sabemos que en
la realidad académica de la enseñanza del derecho esto no siempre es así. En efecto, tal vez
la mayoría de los que cursamos estudios de esta licenciatura nos dimos cuenta alguna vez
cuando menos, de cómo ciertos profesores no tenían ni idea de lo que enseñaban en su
cátedra, lo cual disfrazaban con mayor o menor habilidad a través del uso de recursos tales
como el corta-pega, por ejemplo, que implicaba, de manera nada crítica, buscar
(principalmente en internet) la información del tema a enseñar, sin detenerse a analizar la
calidad de la información encontrada, lo cual, de manera irreflexiva nos la trasmitían a través
del dictado memorización con el único propósito de que la repitiéramos textualmente a la
hora del examen sin importar si la habíamos comprendido o no; ya que con esta manera de
enseñar el profesor no tenía que explicar un tema que enseñaba pero que desconocía. No
obstante, para no entrar en el terreno de las especulaciones, vamos a conceder (aunque sin
aceptar), que todo profesor que enseña derecho conoce esta disciplina jurídica.
Segundo. - Aun concediendo lo anterior, con sólo este saber no le alcanzaría al
docente para garantizar una buena “enseñanza” que fuera bien “aprendida” por el alumno,
si, por otro lado, ignora cómo organizarla didácticamente en base al tiempo y a los recursos
destinados para este fin. Esto lo condiciona, a que además de conocer el objeto de enseñanza
que va a trasmitir, también tenga que saber cómo preparar sus clases, organizándolas en base
a los tiempos destinados para cumplir con los objetivos generales y específicos propuestos;
además de conocer cuando menos algunas técnicas didácticas y dinámicas de aplicación.
Debido a lo cual, la planeación y diseño de clases, desde mi punto de vista, constituye el
segundo principio de la enseñanza académica.
Por ende, el saber del objeto de enseñanza, y el organizarla de manera adecuada, se
significan, aparentemente, como las premisas de las cuales tiene que partir el saber del
docente que enseñe o que pretenda enseñar derecho. Así, podría parecer (y lo es en la

15
percepción popular) que, con estos dos saberes sería bastante y suficiente para garantizar un
buen aprendizaje del derecho.
Sin embargo, basta hacer una sencilla reflexión para darnos cuenta, que con solo estas
dos herramientas de enseñanza no se podría generar aprendizaje ¿Por qué? Porque con esto,
solamente se cumple con una parte del proceso enseñanza-aprendizaje, que es el de la
enseñanza, pero queda sin atender la otra parte no menos importante que es la que
corresponde al aprendizaje. De lo cual se puede considerar que, para que el docente pueda
lograr el éxito en su enseñanza, además de que conozca el objeto por conocer, y sepa
organizar didácticamente sus clases, como, una tercera habilidad intelectual, también deberá
conocer como el estudiante “aprende esa enseñanza”; es decir, como la va procesando y
asimilando en su mente.
Esta es la parte del proceso del conocimiento, que regularmente es descuidada e
ignorada en la enseñanza del derecho, con los resultados lamentables de tener que lidiar con
una enseñanza muy pobre, deficiente.
Ante esta situación surge la pregunta obligada ¿a quién le corresponde procurar el
aprendizaje que obtendrá el alumno, al profesor o al estudiante? Aunque la primera
impresión que nos deja este dilema es que el aprender, tal pareciera - y así lo han concebido
equivocadamente la generalidad de profesores de derecho - únicamente es responsabilidad
del estudiante. Que este aprendizaje únicamente depende de su predisposición, inteligencia
e interés por aprender, y no de la responsabilidad del profesor que le está enseñando de
buscar un método apropiado a través del cual el alumno pueda asimilar de buena manera
dicha enseñanza. Es incuestionable que el pensar de esta manera comodina solamente desvía
la responsabilidad que atañe al profesor, debido a que, si este no diseña su enseñanza a través
de un método que permita acceder a su aprendizaje correspondiente es prácticamente
imposible que ésta sea asimilada por el estudiante. tal situación nos permite comprender,
que lo importante en el diseño del proceso no es lo que el profesor enseñe, sino lo que el
alumno aprenda, y esto en gran medida será responsabilidad indiscutible del método con el
cual el profesor diseñe en su enseñanza.

16
 PRIMERA PARTE
COMO SE CONOCE EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

TESIS

CAPÍTULO I ¿Qué significa conocer?

CAPÍTULO II la Teoría del Conocimiento.

CAPÍTULO III los métodos filosóficos del conocimiento

CAPÍTULO IV Como se conoce el conocimiento de la ciencia del derecho

ANTITESIS

CAPÍTULO V la enseñanza tradicionalista del derecho

SINTESIS

CAPÍTULO VI El aprendizaje significativo

17
 “Dime algo y lo olvidare,
enséñame algo y lo recordare,
pero hazme participe de algo
y entonces lo aprenderé”.

Proverbio chino

CAPÍTULOI

¿QUÉ SIGNIFICA “CONOCER”?

Si el propósito fundamental que guía el hacer de este libro es demostrar que la enseñanza
académica del derecho es deficiente, para poder cumplir sin grandes dificultades con este
propósito es conveniente diseñar una buena estrategia que nos conduzca por el camino
adecuado para lograrlo.
¿Cuál será la estrategia más conveniente? Lo primero que se me viene a la mente
para responder a dicha interrogante es lo siguiente: así como un médico para poder
diagnosticar y tratar una enfermedad antes que nada debe de saber cómo funciona el
organismo de sus pacientes; así también, al mismo nivel, para saber porque la enseñanza
académica del derecho es deficiente, el docente debe de saber primero cómo se procesa el
conocimiento en la mente del sujeto cognoscente; es decir, como la enseñanza va generando
conocimiento en el sujeto expuesto a ella, cómo la asimila en su intelecto la enseñanza para
obtener conocimiento.
Saber esto, constituye el propósito fundamental del trabajo contenido en este libro,
lo cual nos dará la pauta para averiguar porque la enseñanza del derecho es deficiente. Y ya
después, una vez averiguado como funciona este proceso mental del estudiante, ya
tendremos un parámetro que nos permita conocer en cuál de las características que presenta
la enseñanza tradicionalista del derecho radica esta deficiencia; con lo que estaremos en
condición de conocer, porque esta enseñanza es deficiente.
Sin embargo, reitero, la enseñanza del derecho únicamente es el medio a través del
cual se trasmite el conocimiento de esta disciplina jurídica. Debido a lo cual, si he afirmado
que la enseñanza del derecho es deficiente, lo que estoy diciendo en realidad es que esta
enseñanza no proporciona el conocimiento que el estudiante de derecho tendría que
aprender.
De lo cual, de manera incontrovertible se desprende como el concepto clave del
análisis que vamos a hacer en este propósito demostrativo, no el concepto de enseñanza que
ya lo dijimos, es únicamente el vehículo, sino el de “conocimiento” que constituye la parte

18
esencial de este proceso. Consecuentemente, para empezar a construir nuestra demostración,
debemos comenzar por averiguar ¿a qué nos referimos? ¿qué queremos dar a entender
cuando utilizamos la palabra conocimiento? ¿Qué significa conocer? Averiguación que,
dada la vital importancia de este concepto para la buena comprensión de la problemática
expuesta, ocupara por completo el espacio de este capítulo. Comenzamos.

1.1. ¿Qué significa “conocer”?

Para el doctor Raúl Gutiérrez Sáenz “conocer consiste en obtener una información
acerca de un objeto”, respecto a la cual, el conocimiento es la información obtenida acerca
de ese objeto. De esta manera, el sujeto se pone en contacto con el objeto y obtiene una
representación de él. Por lo tanto, el objeto puede desaparecer o alejarse respecto al sujeto,
pero este ya ha obtenido en su interior un representante, una especie de embajador del objeto
conocido6.
Mientras que para Walter Arellano Hobelsberger7 conocimiento es “la acción y
efecto de conocer”. Y cuando este concepto se utiliza como verbo entonces ya significa:
“averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales, la naturaleza, cualidades y
relaciones de las cosas”8. En otro significado que este autor nos comparte, conocer es:
“adquirir la noción de las cosas por medio de la inteligencia, entender, comprender,
percibir el objeto como distinto a todo lo que no es él”9. Si fijamos un poco la atención en
esta definición, nos daremos cuenta de que esta ya nos está dando una idea, quizá todavía un
tanto ambigua, pero al fin idea, de cómo el sujeto cognoscente procesa en su mente el
conocimiento.
En otra definición más que encontramos, en la cual no se señala a su autor, se afirma
que: “saber10 es “tener un conjunto de conocimientos amplios y profundos que se adquieren
mediante el estudio o la experiencia”.

Aunque, sobre lo que es y significa “conocer” existen infinidad de definiciones,

considero que con lo que hemos averiguado hasta aquí es más que suficiente para darnos una
primaria idea de su significado. Por lo cual en este momento podemos dar por agotada su
búsqueda, aunque esto sea cuando menos en la cuestión conceptual.
No obstante, vamos a seguir escudriñando hasta no desvelar de una manera clara la
esencia de este concepto llamado “conocimiento”.

6 Gutiérrez Sáenz Raúl, “Introducción a la Filosofía, Editorial Esfinge, México 2011, p. 57

7
Arellano Hobelsberger Walter, “Metodología Jurídica”, 3ra. Edición; p. 34, México, 2010, Editorial Porrúa

9 ibiden
10 La palabra Saber cómo verbo significa adquirir conocimiento de algo, razón por la cual esta palabra suele usarse como sinónimo de
conocimiento o sabiduría. Por tanto, el concepto “saber” está constituido por la información que una persona adquiere, procesa y asimila
a través del estudio o la experiencia. Por conveniencia, en el desarrollo de este libro, utilizaremos indistintamente, tanto la palabra
“conocimiento”, como la palabra “saber”. Utilizando para el conjunto de conocimientos, la palabra “sabiduría”.

19
 En este orden de ideas, tenemos que señalar que cada objeto que pretendamos
conocer contiene en su ser intrínseco ciertas características que le permiten agruparlo en una
teoría determinada que nos da cuenta de estas características. Por ejemplo, si queremos
conocer que es el delito, tenemos que remitirnos a lo que la Teoría del Delito señala como
sus características sustanciales, y entonces respondemos: delito es una conducta típica,
antijurídica y culpable; y si queremos conocer, por ejemplo, las leyes del movimiento de
atracción de los planetas, tenemos que averiguarlo en lo que nos explica la Teoría de la
Gravitación Universal de Isaac Newton; y si quisiéramos saber sobre el Derecho, tendríamos
que estudiarlo en su Teoría General del Derecho. Por consecuencia, si en este libro queremos
ahondar en las cosas propias del conocimiento, si pretendemos saber cómo se conoce el
conocimiento, tenemos que recurrir a lo que establece la Teoría del Conocimiento, que nos
dará la pauta, el camino que tenemos que seguir en el análisis general para saber cómo se
obtiene el conocimiento.
Sin embargo, debo prevenir al lector que, en esta pretensión de saber, al utilizar la
Teoría del Conocimiento para que nos explique cómo se conoce el conocimiento,
irremediablemente tendremos que incursionar, aunque esto sea de una manera muy
elemental, por territorios, aunque indispensables en la aspiración por conocer, tal vez muy
poco explorados en el estudio del derecho, que corresponden a esta cosa a veces tan compleja
para el profano en estos saberes que se llama filosofía.
En esa necesidad de incursionar, pues, por territorios tan poco familiares para el
estudioso del derecho como son los filosóficos, ruego a Usted amigo lector su comprensión,
paciencia y tolerancia, pues al involucrar en las páginas de este libro un tema que
aparentemente es ajeno a su fin existencial, como lo es el hecho de hablar de filosofía, no
lo hago con la intención de presumir una erudición filosófica que de ninguna manera poseo
y que estoy muy lejos de poseer, porque la filosofía es un saber para el cual ni siquiera
medianamente podría decir que me encuentre preparado. En ese entendido, el único
propósito que me guía es el de señalar, de decir este es, aquí está, el origen, el contexto, la
fuente de la cual emana el saber que vamos a tratar en las páginas de este libro, que es tratar
de conocer cómo se procesa, como se va construyendo el conocimiento en la mente del
alumno de la carrera como sujeto cognoscente.
En este compromiso tan difícil, pero a la vez tan fascinante que ocupa en este
momento el espacio del libro, debo de reconocer que para poder salir avante he abrevado del
pensamiento, de las ideas, en este caso sí de verdaderos expertos en esta disciplina del saber
filosófico. Por lo tanto, de antemano ofrezco una disculpa por las imprecisiones que un
entendido en la materia seguramente captará de inmediato con la simple lectura de lo que
voy a exponer sobre estas cosas que corresponden a la filosofía.

Una vez hecho este acto de contrición, ya estoy en posibilidad de señalar, que lo que
enseguida vamos a ver, únicamente será una muy ligera brizna de conocimiento de ese
huracán devastador que es la filosofía. Iniciando, como es obvio, por preguntarnos ¿qué es
filosofía.

20
1.2. ¿Qué es filosofía

Lo primero que tenemos que decir de filosofía es que es una palabra de origen griego
que está formada por los términos filos y sofía, de donde filos significa amor y sofía
sabiduría. Por lo tanto, filosofía, en un primer momento significa “amor a la sabiduría”.

“se cuenta que, en alguna ocasión, Pitágoras, el gran matemático y filósofo griego, tuvo la
oportunidad de manifestar sus conocimientos frente al rey Leonte, quien maravillado exclamo
“he aquí a un verdadero sabio”. Pitágoras en una actitud digna de encomio respondió: señor,
no soy un sabio sino un amante de la sabiduría”11.

Pitágoras, amante de la sabiduría, aunque no fue el primero en filosofar, si fue al

primero al que se le llamo “filósofo”.

Así, en primera instancia, podemos considerar que no es filósofo aquel que ya posee
sabiduría, que ya es sabio, sino es filósofo aquel que aspira a tener sabiduría, porque ama lo
que no tiene pero que aspira a tener, y por eso filosofa, por eso es filósofo.
Ahora bien, suponiendo que estamos de acuerdo con esta afirmación, entonces la
pregunta es ¿y, ¿cómo se aspira a tener sabiduría? Pues se aspira a tener filosofía
¡buscándola! Esto es, buscando la sabiduría. Por lo tanto, considero que hasta aquí no hay
ningún problema en considerar, que, en términos simples y sencillos, filosofía ya no es el
amor a la sabiduría sino la búsqueda de sabiduría; y, por lo tanto, la búsqueda del
conocimiento.
No obstante, para que nos quede más claro esto que estamos diciendo, debemos
precisar de qué tipo de sabiduría estamos hablando. Veamos: Las personas, todas las
personas, tenemos dos tipos de conocimiento, primero, tenemos aquel conocimiento que sin
buscarlo lo tenemos. Es el conocimiento que utilizamos de manera irreflexiva para realizar
cada día por costumbre nuestras actividades diarias, y que fuera de eso es un aprendizaje sin
ningún significado para el sujeto pensante. En este caso tenemos un conocimiento no
pensado, inconsciente, es decir, un conocimiento no filosófico.
Pero las personas también tenemos otro tipo de conocimiento, que este si nos sirve
para ir formando nuestro ser intelectual y para ejercitar nuestra capacidad de razonamiento,
y por eso es necesario buscarlo. Es aquel conocimiento, que digamos nos lo tienen que
enseñar, y que si no nos lo enseñan entonces no lo tendremos, que, por lo regular, nos lo
enseñan en la escuela, en la facultad. Este conocimiento es el propio de la filosofía, es el
conocimiento que busca la filosofía, al cual le tiene “amor” la filosofía y que por eso lo
tenemos que buscar. En esta coyuntura, el profesor de la carrera de derecho, al momento de
cumplir con su sagrada misión que es enseñar, tendría que ser un poco filósofo, un filósofo
del derecho.

11 Gutiérrez Sáenz Raúl, “Introducción al Estudio de la Lógica”, 9ª. Edición, México, 2010, Editorial Esfinge. (página 30)

21
 No obstante, esa búsqueda del conocimiento que pretende la filosofía no es una
búsqueda cualquiera, sin ton ni son, al contrario, es una búsqueda que se hace, que se tiene
que hacer escudriñando en lo más profundo del ser de las cosas, en su esencia; que tiene la
finalidad de aprehender lo necesario de esa cosa que se está buscando y desechar lo
contingente. Y, por lo tanto, es una búsqueda en el ser de las cosas que tiende a la
universalidad en su saber y hacia una orientación a la totalidad de los objetos, con un valor
de conocimiento que trascienda el tiempo y el espacio.
Ahora bien, quizá en este momento nos preguntemos ¿en esta búsqueda, de cuáles
cosas estamos hablando? Pues estamos hablando de todas las cosas existentes en el mundo
y en el universo (entre ellas, por supuesto, del conocimiento del derecho), perceptibles y no
perceptibles, físicas y metafísicas. Búsqueda que pretende conocer las causas últimas que
producen a estas cosas, ya lo dijimos: de lo necesario para desechar lo contingente, que
determina y precisa lo cierto y verdadero de la cosa que estamos buscando.
No obstante, debo aclarar que “el buscar”, dado que no se trata de una búsqueda
cualquiera, requiere en el aspirante a buscador, en el aspirante a filósofo (que lo debe ser,
necesariamente todo estudiante de la ciencia del derecho), entre otras cosas, de tres
condiciones que como virtudes lo acercarán más a concretar su aspiración por el saber; que
no posee cualquier otra persona que no filosofe, que no tenga curiosidad por el saber:

1.- Primero, una completa disposición de ánimo. Una curiosidad y avidez insaciables,
que lo hagan detenerse donde otros se siguen de largo, e inconformarse donde otros se
mantienen conformes;
2.- Después, una capacidad de asombro que lo lleven a hurgar y descubrir misterios
y problemas donde otros ven las cosas como algo natural, como algo obvio;
3.- y, por último, un rigor de pensamiento y una capacidad dialéctica que le permitan
saber diferenciar entre el “falso conocimiento” y el conocimiento verdadero12.

De allí la necesidad de que el docente, como parte indispensable de la enseñanza del

derecho, motive al estudiante a adquirir esas habilidades que lo podrán acercar al verdadero
conocimiento del objeto por conocer.

1.2.1 Disciplinas filosóficas

A continuación, exploraremos, de una manera sucinta, las disciplinas que forman o

pertenecen a la filosofía. Sin embargo, antes de dar inicio, hay que hacer una pequeña
aclaración: originalmente con la palabra filosofía se designaba al conocimiento de todas las
cosas que existían en el mundo y en el universo, perceptibles e imperceptibles, físicas y
metafísicas. Así, dentro de la filosofía se contemplaban las matemáticas, la biología, la

12
En realidad, el conocimiento falso no es conocimiento, sin embargo, con la idea de hacerme entender lo manejo de esta
manera. Por otro lado, respecto a la cuestión dialéctica, más adelante, en lo que corresponde a los métodos filosóficos
tendré oportunidad de explicarlo.

22
medicina, la jurisprudencia, la química, la física, la teología…. Por ejemplo: Isaac Newton
en 1687 dio a conocer sus leyes del movimiento en un libro que lleva por título “Philosophiae
Naturalis Principia Mathematica”, que en aquel momento era un libro de filosofía y hoy sería
un libro de física. Así, en un principio, todo filósofo era a su vez, matemático, físico, médico,
jurista, etc. Todavía Descartes, que en filosofía propuso como método de conocimiento “la
duda metódica y en matemáticas invento la “geometría analítica o cartesiana”, era a su vez
filósofo, matemático y físico; y Leibniz que en filosofía propuso la teoría de las monadas y
en matemáticas comparte el crédito junto con Isaac Newton del cálculo infinitesimal,
también era matemático, filósofo y físico.
Sin embargo, con el paso del tiempo todas estas ramas se fueron separando de la
filosofía para circunscribir, como ciencias sus propias ramas del saber; por lo tanto, en la
actualidad únicamente se contemplan como disciplinas filosóficas: la ética, que es la
ciencia que estudia lo malo y lo bueno, la estética, que es el conocimiento de todo lo bello;
y por último, en la búsqueda general de cualquier conocimiento, de todo conocimiento, la
ontología y la gnoseología, que son las partes de la filosofía que interesan al tema que
estamos tratando, de las cuales a continuación haremos una muy breve semblanza.

1.2.2 La Ontología

Ontología es una palabra de origen griego que significa “teoría del ser”, y se instituye
como la búsqueda del conocimiento cierto y profundo del ser de las cosas para encontrar las
causas últimas que los producen, que nos permite obtener un conocimiento universal y total
de esa cosa que buscamos.

Pero, antes de incursionar por los terrenos propios de la ontología, debemos hacer un
alto momentáneo para recordar a qué nos referimos cuando hablamos de “cosa”: En esta
rama de la filosofía que es la ontología, tenemos que entender que por “cosa” nos estamos
refiriendo a todo lo existente en el mundo y en el universo. Así hablamos del aire, del frio,
del ser humano, de las piedras y de las montañas, de los árboles, de la hoja de papel donde
en este momento estoy escribiendo; de la tela de la telaraña; de los aparatos electrónicos; de
la justicia, del amor, de los relojes, de las normas jurídicas; de la comida que ingerimos, del
agua, del número cinco…etc. En tal razón, cuando digo que la ontología se ocupa de la
búsqueda del ser de las cosas para encontrar las causas últimas que la conforman, con esto
me estoy refiriendo a una búsqueda que va más allá de lo que en un momento determinado
el sujeto pudiese haber captado como datos de esas cosas que son aportados a la mente por
nuestros sentidos, para dejar a un lado lo “contingente” que le da una apariencia superficial
a la cosa, y encontrar, ya no a través de los sentidos sino de la razón, lo “necesario” que es
la esencia misma de esa cosa. Y es entonces que esa búsqueda del conocimiento se
transforma, ya no en una búsqueda ontológica sino en metafísica (palabra que significa,
“más allá de la física”), la cual, en ese momento, se constituye en la disciplina filosófica que

23
utiliza la ontología en la búsqueda del ser de las cosas, cuando ya los sentidos no pueden
cumplir su función.

1.2.3 Gnoseología

La palabra gnoseología significa “teoría del saber”, y también se conoce como

epistemología o teoría del conocimiento. De la misma manera que la ontología también es
una disciplina filosófica que se ocupa de la búsqueda de conocimiento, pero en este caso ya
no del conocimiento de los objetos sino de como se conoce a esos objetos, es decir, de la
búsqueda del conocimiento del conocimiento.
Para aclarar esta cuestión de una mejor manera, utilizaré el siguiente ejemplo, que
quizá les parezca muy burdo, pero que servirá para explicar de forma más entendible lo
que son y en que difieren la ontología y la gnoseología, como disciplinas filosóficas.

“Como estudiantes de la carrera, quizá un día nos interese averiguar cómo se define el Derecho. Entonces
buscamos las muchas definiciones que hay sobre lo que es esta disciplina jurídica y decimos “creo que esta
es una buena definición”, y, por ejemplo, leemos: “el Derecho es un sistema de normas coactivas”, y en
este primer momento, este conocimiento que adquirimos porque lo buscamos, acerca de cómo se define
esa cosa u objeto llamado derecho, tuvo un carácter ontológico, porque tratamos de encontrar las causas
últimas que producen esa cosa que hemos dado en llamar “Derecho”., y por eso conocimos que se define
como “sistema de normas coactivas. Sin embargo, el proceso que utilizamos para adquirir tal conocimiento,
como formamos en nuestra mente, de una manera lógica y sistemática, primero los conceptos, “sistema”,
“norma” y “coactivas”, y después como con esos conceptos ya formados en nuestra mente afirmamos el
ser del Derecho, haciendo el juicio “sistema de normas coactivas” Esto es lo que se conoce como
gnoseología (que, de aquí en adelante, llamaremos simplemente, Teoría del Conocimiento).

Para concluir, si quisiéramos sintetizar en un enunciado lo que hasta aquí hemos

considerado sobre lo que es o como se podría definir este concepto tan complejo que es el
de filosofía, diríamos que: “la filosofía es la búsqueda del conocimiento cierto de las cosas
por sus causas últimas que los producen o determinan”. Y si ponemos atención, nos daremos
cuenta del circulo vicioso que existe entre el concepto que hemos analizado, que es el de
filosofía y el que estábamos buscando, que es el de conocimiento, lo cual al final de cuentas
significa o quiere decir lo mismo.

24
 CAPÍTULO ll

2. LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO

En el capítulo que antecede a este, hicimos un recorrido breve, sobrevolando únicamente

por la periferia de lo que es el conocimiento, que se significa como el concepto clave en este
análisis. A través de este sobrevuelo, pudimos localizar, aunque de una manera muy
elemental, las características que atañen a este concepto. Sin embargo, para ser más
precisos, más que un viaje realizado lo que hicimos fue trazar el camino por el cual habremos
de transitar en su exploración, que tiene el propósito de conocer la esencia de este saber, que
nos permita demostrar porque la enseñanza del derecho es deficiente.
Pues bien, en este capítulo ha llegado el momento de reanudar el vuelo en nuestro
recorrido en pos de la búsqueda del conocimiento, escudriñando más detenida y
profundamente este concepto para poder estar en condición de desvelar13 y conocer
realmente sus características intrínsecas; es decir: su esencia y su existencia. Para conseguir
esto tendremos que recurrir a algo o a alguien que nos lo pueda explicar; responsabilidad
que le atañe, sin duda alguna a la teoría del conocimiento. Pero ¿qué es la teoría del
Conocimiento?
La teoría del conocimiento es una explicación filosófica acerca de la esencia y del
origen del conocimiento. Por consiguiente, su análisis debe partir de la observación de los

13

25
propios elementos que estructuran o constituyen el conocimiento; que son: el objeto y el
sujeto, vinculados en una relación indisoluble, de tal manera que, si faltase cualquiera de
estos dos elementos, el conocimiento sería prácticamente imposible.
No obstante, en la relación existente entre el objeto y el sujeto, de acuerdo con el
doctor Raúl Gutiérrez Sáenz, sucede, que el objeto puede desaparecer o alejarse respecto al
sujeto, pero este ya ha obtenido en su interior una imagen en representación del objeto
conocido, una especie de embajador de ese objeto 14. De la anterior apreciación se evidencia
un tercer elemento en el proceso del conocimiento “la imagen del objeto” que es un elemento
independiente del propio objeto que se pretende conocer.
En este contexto: cuando fijamos nuestra atención en el conocimiento del objeto
obtenemos un conocimiento ontológico de dicho objeto; cuando la fijamos en el sujeto,
entonces tenemos un conocimiento de carácter psicológico; pero cuando la fijamos en la
imagen, entonces nuestro conocimiento ya es un conocimiento lógico (que es la parte
fundamental en el análisis del conocimiento que nos permitirá saber porque la enseñanza
del derecho es deficiente.
Ahora bien, respecto a la relación entre el objeto y el sujeto, en la historia de la
filosofía se han elaborado un sinfín de elucubraciones teóricas; por ejemplo: el dogmatismo,
el escepticismo; el relativismo; el pragmatismo y; … en fin, una innumerable cantidad de
“ismos” que no alcanzaría el espacio de este libro para señalarlos todos. Por tanto,
atendiendo a las limitaciones de este trabajo, únicamente analizaremos como se obtiene el
conocimiento, primero, a partir de su existencia, siendo las doctrinas más relevantes: el
realismo y el idealismo; para después hacer también una breve escala en las doctrinas que
tienen su génesis en el origen del conocimiento: que son el empirismo y el racionalismo; así
como en la síntesis de ambas que corresponde a la doctrina “crítica” de Immanuel Kant.

2.1. El realismo

Por realismo se entiende la postura que manifiesta que existen cosas reales que son
independientes de la conciencia del sujeto cognoscente. Así, el realismo tiene su génesis en
el hecho de atribuir a los objetos todas las propiedades encerradas en ellos. Según esta
ideología, las cosas son exactamente tal como las percibimos: su sabor, su olor, su
consistencia, en fin, todas estas propiedades convienen a las cosas objetivas,
independientemente de la conciencia que las percibe. Para el defensor de este tipo de
realismo es absurdo que la sangre no sea roja, ni que el azúcar no sea dulce.
Empero, el realismo evoluciona y se perfecciona en su pensar en algo que los
filósofos hacen llamar realismo crítico, que establece, que no todas las propiedades
encerradas en la percepción del objeto convienen al objeto, sino por el contrario, todas las
propiedades o cualidades de las cosas que percibimos sólo por un sentido, como los colores,
los sonidos, los olores, los sabores, etcétera, únicamente existen en nuestra conciencia. Estas

14
Gutiérrez Sáenz Raúl, “Introducción a la Filosofía, Editorial Esfinge, México 2011, p. 57

26
cualidades surgen cuando determinados estímulos externos actúan sobre nuestros órganos
de los sentidos. Representan, por ende, reacciones de nuestra conciencia. No obstante, es de
suponer que en las cosas existen ciertos elementos objetivos y causales, para explicar la
aparición de estas cualidades. El hecho de que la sangre nos parezca roja y el azúcar dulce
ha de estar fundado en la naturaleza de estos objetos.

¿Dónde nace el realismo? -- Ya en un primer momento del pensamiento griego, con

Demócrito, precisamente, nos encontramos con este tipo de realismo crítico. Según este
filósofo, sólo hay átomos con propiedades cuantitativas. De lo que se infiere que todo lo
cualitativo debe considerarse como adición de nuestros sentidos. El color, el sabor y todo lo
demás que los contenidos de la percepción presentan además de los elementos cuantitativos
del tamaño, la forma, etcétera, debe cargarse a la cuenta del sujeto. Posteriormente, ya en
la edad media, Galileo defendió nuevamente la tesis de que la materia sólo presenta
propiedades espaciotemporales y cuantitativas, mientras que todas las demás propiedades
deben considerarse como subjetivas. Descartes y Hobbes dieron a esta teoría un fundamento
más exacto. Y John Locke es el que más contribuyó a difundirla con su división de las
cualidades sensibles en primarias y secundarias. Las primeras son aquellas que percibimos
por medio de varios sentidos, como el tamaño, la forma, el movimiento, el espacio, el
número. Estas cualidades poseen carácter objetivo, son propiedades de las cosas. Las
cualidades secundarias, esto es, aquellas que sólo percibimos por un sentido, como los
colores, los sonidos, los olores, los sabores, la blandura, la dureza, etcétera, tienen por el
contrario carácter subjetivo, existen meramente en nuestra conciencia, aunque deba
suponerse en las cosas elementos objetivos correspondientes a ellas.

Los siguientes tres argumentos pueden considerarse como los más importantes que
el realismo crítico aduce en defensa de su tesis:

1.- En primer término, el realismo crítico acude a una diferencia elemental entre las
percepciones y las representaciones. Esta diferencia consiste en que en las percepciones se
trata de objetos que pueden ser percibidos por varios sujetos, mientras los contenidos de las
representaciones sólo son perceptibles para el sujeto que los posee. Si alguien enseña a otros
la pluma que lleva en la mano ésta es percibida por una pluralidad de sujetos; más si alguien
recuerda un paisaje que ha visto, o se representa en la fantasía un paisaje cualquiera, el
contenido de esta representación sólo existe para él. Los objetos de la percepción son
perceptibles, pues, para muchos individuos, los contenidos de la representación, sólo para
uno. Esta individualidad de los objetos de la percepción sólo puede explicarse, en opinión
del realismo crítico, mediante la hipótesis de la existencia de objetos reales, que actúan sobre
los distintos sujetos y provocan en ellos las percepciones.

2.- El segundo argumento versa sobre la independencia de las percepciones respecto

de la voluntad. Mientras que podemos evocar, modificar y hacer desaparecer a voluntad las
representaciones, esto no es posible en las percepciones. Su llegada y su marcha, su
27
contenido y su viveza son independientes de nuestra voluntad. Esta independencia tiene su
única explicación posible, según el realismo crítico, en que las percepciones son causadas
por objetos que existen independientemente del sujeto que las percibe, esto es, que existen
en la realidad.

3.- Pero la razón de más peso que el realismo crítico hace valer es la independencia
de los objetos de la percepción respecto de nuestras percepciones. Los objetos de la
percepción siguen existiendo, aunque hayamos sustraído nuestros sentidos a sus influjos y
como consecuencia ya no los percibamos. Por la mañana encontramos en el mismo sitio la
mesa de trabajo que abandonamos la noche antes. La conciencia de la independencia de los
objetos de nuestra percepción respecto de esta resulta todavía más clara cuando los objetos
se han transformado durante el tiempo en que no los percibimos. Llegamos en primavera a
un paisaje que vimos por última vez en invierno y lo encontramos totalmente cambiado. Este
cambio se ha verificado sin contar para nada con nuestra cooperación. La independencia de
los objetos de la percepción respecto de la conciencia del sujeto que percibe resalta en este
caso claramente.
El realismo crítico infiere de aquí que en la percepción nos encontramos con objetos
que existen fuera de nosotros, que poseen un ser real.

2.2. El Idealismo

Por el contrario, el idealismo se sustenta en la tesis de que no hay cosas reales,

independientes de la conciencia. De esta tesis resultan dos formas de idealismo: el subjetivo
o psicológico y el objetivo o lógico. Así, según el idealismo psicológico, “toda realidad está
encerrada en la conciencia del sujeto. Las cosas no son nada más que contenidos de la
conciencia; todo su ser consiste en ser percibidas por nosotros, en ser contenidos de nuestra
conciencia. Por lo tanto, una vez que dejan de ser percibidas por nosotros necesariamente
tendrán que dejar de existir. Es decir, no poseen un ser independiente de nuestra conciencia.
El representante clásico de esta posición es el filósofo inglés Berkeley. Él ha acuñado la
fórmula exacta para esta posición: esse = percipi, “el ser de las cosas consiste en su ser
percibidas”. La pluma que tengo ahora en la mano no es, según esto, otra cosa que un
complejo de sensaciones visuales y táctiles. Detrás de éstas no se halla ninguna cosa que las
provoque en mi conciencia, sino que el ser de la pluma se agota en su ser percibido.
El idealismo objetivo o lógico parte de la conciencia objetiva de la ciencia. En ese
sentido, el contenido de esta conciencia no es un complejo de procesos psicológicos, sino
una suma de pensamientos. Es decir, es un sistema de juicios.
En oposición al realismo, según el cual los objetos del conocimiento existen
independientemente del pensamiento, el idealismo lógico considera los objetos como
engendrados por el pensamiento. Mientras, el idealismo subjetivo ve en el objeto del
conocimiento algo psicológico, un contenido de conciencia, y el realismo lo considera como

28
algo real, como un contenido marcial del mundo exterior, el idealismo lógico lo tiene por
algo lógico, por un producto del pensamiento.

Intentemos aclarar la diferencia entre estas concepciones con un ejemplo. Cogemos

un trozo de yeso. Para el realista existe el yeso fuera e independientemente de nuestra
conciencia. Para el idealista subjetivo el yeso existe sólo en nuestra conciencia; su ser entero
consiste en que lo percibimos. Para el idealista lógico el yeso no existe ni en nosotros ni
fuera de nosotros; no existe pura y simplemente, sino que necesita ser engendrado. Pero esto
tiene lugar por obra de nuestro pensamiento. Formando el concepto de yeso, engendra
nuestro pensamiento el objeto yeso. Para el idealista lógico el yeso no es, por tanto, ni una
cosa real ni un contenido de conciencia sino un concepto. El ser del yeso no es, según él, ni
un ser real ni un ser consciente, sino un ser lógico‐ideal.
Hermann Cohen, fundador de la escuela de Marburgo, seguidora de la doctrina de
Kant, en una célebre frase encierra la tesis fundamental de toda esta teoría del conocimiento:
"El ser no descansa en sí mismo: el pensamiento es quien lo hace surgir".
Ahora bien, ambas formas de idealismo se mueven dentro de una común concepción
fundamental. Esta es justamente la tesis idealista de que el objeto del conocimiento no es
nada real, sino algo ideal. El idealismo no se contenta con sentar esta tesis, sino que trata de
demostrarla. Para ello argumenta de la siguiente manera: la idea de un objeto independiente
de la conciencia es contradictoria, pues en el momento en que pensamos un objeto hacemos
de él un contenido de nuestra conciencia; si afirmamos simultáneamente que el objeto existe
fuera de nuestra conciencia, nos contradecimos, por ende, a nosotros mismos; luego no hay
objetos reales fuera de la conciencia del sujeto pensante, sino que toda realidad se halla
encerrada en la conciencia.

Como corolario al saber del idealismo, les contaré un cuento, con la advertencia de
que no es un cuento cualquiera que yo haya inventado. No. Este es un cuento que contaba
Platón, un mito como él llamaba a los cuentos que contaba; el “Mito de la Reminiscencia”15:

“Las almas humanas – decía este filósofo griego - antes de vivir en este mundo y alojarse
cada una de ellas en el cuerpo de un hombre, vivieron en otro mundo, vivieron en un mundo de
puras esencias intelectuales, en el mundo de las ideas, que se llama Topos Uranos. Allí viven las
almas en perpetua contemplación de las ideas. Conociendo la verdad sin esfuerzo alguno porque
la tienen intuitivamente, innatamente, delante de estas almas.
Pero estas almas, de vez en cuando, vienen a la tierra y se alojan en un cuerpo humano,
dándole vida. Al estar en la tierra y alojarse en un cuerpo humano, naturalmente tienen que
someterse a las condiciones en que se desenvuelve la vida en la tierra, a la espacialidad, a la
temporalidad, al nacer, al morir, al dolor, al olvido, etc.
Por lo tanto, estas almas olvidan, olvidan las ideas que conocieron cuando vivían en el
Topos Uranus, en el lugar donde moran las ideas. Olvidadas, estas almas, de sus ideas, están y
viven en este mundo. Pero como han estado antes en el Topos Uranus, bastara algún esfuerzo

15
García Morente Manuel, “Lecciones Preliminares de Filosofía, Editorial Época, página ¿

29
 bien dirigido, bastarán algunas preguntas bien hechas, para que, del fondo del olvido, por medio
de la reminiscencia, atisben algún vago recuerdo de esas ideas”.

Para demostrar la veracidad de su idea, Platón, a través de Sócrates (quien en los diálogos
de Platón es siempre el portavoz) le empieza a hacer preguntas de geometría al esclavo de Menon
(quien por el hecho de ser esclavo no sabe geometría). Y a fuerza de preguntas bien hechas, va
sacando de si la geometría. Y dice Sócrates: “lo vez, dices que no sabía geometría, pues lo sabe, lo
está recordando de los tiempos en que vivía en el lugar celeste de las ideas”.
Con este mito platónico que nos comparte el gran filósofo argentino Manuel García
Morente concluimos esta breve semblanza sobre las dos diferentes formas como se concibe
el conocimiento en su relación sujeto-objeto; relación de la cual, además se desprenden otras
distintas formas de percibirla, entre las que sobresalen el empirismo y el racionalismo, de
las cuales enseguida haremos un breve recorrido.

Ahora con respecto al origen del conocimiento es momento de conocer sus doctrinas
más representativas: la del empirismo y la del racionalismo.

2.3. El empirismo

Esta forma filosófica de pensamiento parte del presupuesto de que no existen las
ideas innatas tal como las proponía Platón. Por ejemplo, Aristóteles, discípulo y amigo de
Platón, pero como él expresaba “más amigo de la verdad”, sostenía que todo conocimiento
tiene que partir de la experiencia, de las sensaciones que nos ofrece la percepción, es decir,
de los datos sensibles captados por nuestros sentidos. “nihil est in intellect, quod non prius
fuerit in sensu” “nada hay en el entendimiento que no haya estado antes en los sentidos”.

De esta manera, dada la fuerza de ingenio de este filósofo estagirita su pensamiento

trascendió a su tiempo y se proyectó en los siglos XVII y XVIII. Época en que su tesis es
sostenida por los empiristas británicos John Locke, George Berkeley y David Hume.
John Locke afirmaba que la mente es una “tabula rasa”, es decir, una hoja en blanco,
y por esta razón señalaba que todo conocimiento no puede provenir de otra fuente que no
sea la de la experiencia de nuestros sentidos. Esto es, de lo que vemos, sentimos, oímos,
tocamos o saboreamos. Con esto Locke quiere decir que el conocimiento es la consecuencia
de la experiencia de los sentidos, por lo cual, a esta forma de conocimiento se le conoce
como empirismo. Este ideal de pensamiento se ve fortalecido a través de la mente
privilegiada del filósofo escoces David Humé, (que tuvo una influencia fundamental en el
pensar filosófico de Kant), quien afirmaba que todo nuestro conocimiento procede
únicamente de las sensaciones a partir de las cuales podemos formar ideas; y que sin
embargo las ideas en sí carecen de sustento real.

30
 Esta concepción del conocimiento que postulaban estos filósofos británicos nos da la
pauta para darnos cuenta de que el empirismo niega cualquier valor al conocimiento que no
provenga de los sentidos. Es decir, niegan el conocimiento como algo que pueda realizarse
en abstracto, desvinculado de los fenómenos de la realidad empírica y a partir de la sola
razón.

2.4. El racionalismo

Una visión radicalmente distinta al pensamiento empirista era la que sostenía

Gottfried Leibniz, quien afirmaba que acerca del conocimiento había verdades de razón y
verdades de hecho. Así, mientras acepta que las verdades de hecho proceden de la
experiencia, pero también afirma que el verdadero conocimiento es el que deriva de las
verdades de razón. Siendo esta percepción del conocimiento el que constituye el
pensamiento filosófico conocido como racionalismo, de la cual, fueron sus principales
exponentes, el filósofo holandés Baruch Spinoza y el francés René Descartes, así como el
propio Leibniz (quien, cuestión aparte y como dato meramente histórico-cultural, fue el
principal antagonista del físico inglés Isaac Newton a causa de su disputa sobre la paternidad
del cálculo infinitesimal),

Rene Descartes y la duda metódica.- Inmerso en plena embriaguez metafísica René

Descartes, en contraposición al ideal de la doctrina empirista negaba cualquier conocimiento
adquirido a través de la experiencia sensorial, argumentando que los sentidos no son de fiar
pues algunas veces nos engañan, y ponía como ejemplo el sentido de la vista: “cuando
introducimos una ramita en el agua y creemos verla torcida y deformada, del mismo modo
el resto de los sentidos son sumamente falibles y engañosos”.
Puesto a no dar por bueno nada, de entrada, Descartes llegó a plantear a modo de
hipótesis, que todo el mundo circundante, todo lo percibido a través de los sentidos fuera
falso y engañoso. Llego a imaginar un genio maligno que se divirtiera engañándonos acerca
de todo cuanto percibimos, que nos hiciera creer, sin ninguna duda, que este roble que vemos
y tocamos, cuya resina olemos y podemos saborear, existe realmente tal como lo
experimentamos, cuando en realidad podría ser muy distinto o incluso hasta no existir. Lo
cual implica que Descartes, en esta su hipótesis lo pone en duda todo, absolutamente todo,
incluso, lo aparentemente más incuestionable. Planteamiento que hace llamar “duda
metódica”. Así las cosas, las percepciones sensoriales no ofrecen ninguna garantía para
un conocimiento filosófico. El hipotético genio maligno es pensable. Y si el genio maligno
es pensable, la duda metódica está justificada. La pregunta entonces es: puesto que puedo
dudar de todo cuanto percibo en la experiencia sensorial ¿existe algo de lo que no me sea
posible dudar, que ofrezca una certeza absoluta, incuestionable? La respuesta a esta pregunta
es lo que origino lo que entendemos por racionalismo: Algo de lo que no cabe dudar, es del
hecho mismo e incuestionable de estar dudando. Ni siquiera la más rigurosa e implacable
duda metódica puede cuestionar la duda misma. Por el hecho mismo de pensar puede

31
lograrse una certeza absoluta: la de estar pensando, la de que hay algo o alguien que piensa.
La existencia del sujeto queda demostrada de forma incuestionable, más allá de cualquier
duda metódica y sistemática “cogito ergo sum”, “pienso, luego existo”. Descartes cree haber
hallado en el sujeto pensante el fundamento firme a partir del cual escapar de los
devastadores efectos de la duda metódica y alcanzar un conocimiento seguro y no
contaminado por la experiencia.

2.5. La crítica de la razón pura

Este enconado debate dialéctico de tesis y antítesis que se suscitó entre el

racionalismo y el empirismo, entre el dogma y el escepticismo, fue magistralmente
sintetizado por el filósofo de Konigsberg Immanuel Kant, quien tuvo la encomiable virtud
de fusionar ambas formas de pensamiento a través de una “filosofía crítica” expresada en su
obra “Crítica de la Razón Pura” que salió a la luz el año de 1758.
En esta obra, Kant considera que los conceptos y los elementos materiales del mundo
exterior tienen que colaborar para que se dé la certeza en el conocimiento. Kant postulo que
el conocimiento es un compuesto de experiencia y razón. Todo nuestro conocimiento
comienza con la experiencia, afirmo, pero no por eso se origina totalmente en ella. Los
objetos nos vienen dados por los sentidos y la razón les da forma. Ambos tienen que
someterse a unas plantillas o formas independientes de la experiencia. Estas formas son
condiciones necesarias del conocimiento, sin ellas el conocimiento es imposible. A estas
formas, Kant las califica de trascendentales.

Al analizar el proceso del conocer, el filósofo distinguió en él la acción de tres

facultades: la sensibilidad, el entendimiento y la razón.

a). la sensibilidad. - La sensibilidad es nuestra capacidad de generar representaciones del

mundo exterior y es meramente receptiva. Es la fuente que recoge nuestras intuiciones del
mundo exterior.

b). - el entendimiento. Posterior a la sensibilidad entra en juego el entendimiento, que ordena

lo percibido en forma de conceptos. Así las intuiciones cobran orden y sentido y se
convierten en pensamientos conexos. Por ejemplo, la proposición “esto es una casa” surge
de una pluralidad de intuiciones ordenadas por el entendimiento en una forma entendible y
comunicable. El entendimiento sería la facultad de comprender. No es solo receptivo sino
activo, y opera de modo simultáneo a la sensibilidad. “las intuiciones sin conceptos son
ciegas, los conceptos sin intuiciones son vacíos”.

c). - la razón. Por último, la facultad de la razón enlaza conceptos en forma de proposiciones
(juicios). Estos juicios los relacionamos unos con otros de acuerdo con las leyes de la lógica,
de modo que producimos nuevas proposiciones cada vez más universales. La razón sería la

32
que nos impulsa a ampliar nuestro conocimiento buscando leyes cada vez más generales. De
la suma de estas tres fases surge finalmente el conocimiento.

FACULTAD PERMITE CONTENIDO

Sensibilidad Percibir Intuiciones

Entendimiento Comprender Conceptos

Razón Pensar Juicios

Hasta aquí hemos conocido el conocimiento por su existencia y su origen, con lo cual
hemos fortalecido la búsqueda que nos permita saber cómo el sujeto cognoscente asimila el
conocimiento que se le imparte. No obstante, esta búsqueda y cualquier otra, tratándose de
conocimiento, sería inútil e infructuosa si no se transitara por el camino adecuado para
hacerla. Este camino lo constituye un determinado método, un método filosófico del
conocimiento, que es el tema que ocupará nuestro siguiente capítulo

33
 CAPÍTULO llI

LOS MÉTODOS FILOSÓFICOS DEL CONOCIMIENTO

La palabra Método proviene del griego “methodos” que significa “camino o vía”, que se
refiere al camino utilizado para lograr un fin; al camino correcto para conseguir el éxito en
la búsqueda de cualquier conocimiento; por ende, es el nexo indispensable para unir la
enseñanza con el aprendizaje. De lo cual se desprende la vital importancia de este tema para
poder desbrozar el problema que en este libro hemos planteado. Por lo cual vamos a iniciar
con una breve semblanza histórica-filosófica de los métodos del conocimiento.

3.1. La mayéutica

Sócrates es el primer filósofo al que se le atribuye la utilización de un método en la

búsqueda del conocimiento. Mayéutica, lo llamo el gran filósofo, palabra que significa algo
así como “ayudante en parto”, ya que, al saber de los expertos, la mayéutica ayuda en el
nacimiento, pero no de un bebé, sino de un ser pensante.
La mayéutica es un método que consiste en realizar preguntas a una persona hasta
que ésta descubra conceptos que estaban latentes u ocultos en su mente. La técnica de la
mayéutica presupone que la verdad se encuentra oculta en la mente de cada persona. La
técnica consiste en preguntar al interlocutor acerca de la definición de algo; a lo cual se
opone una crítica que hace que el interrogado reflexione y tenga que dar una segunda
definición actualizada. A esta segunda definición nuevamente se opone otra crítica y así
sucesivamente hasta ir depurando la cuestión. Así, a través de una serie de preguntas, se
hacen atravesar los problemas y las definiciones por una serie de sucesivos mejoramientos,
extensiones y reducciones con el fin de que se acerquen progresivamente a la verdad. Así, el
debate lleva al interlocutor a un concepto nuevo desarrollado a partir del anterior.

Sócrates trata de definir, de llegar a la esencia de algún concepto. Y así, un día sale de su
casa preocupado en averiguar que es la valentía, qué es ser valiente. Llega a la plaza pública
y se encuentra con un general ateniense. Entonces se dice: aquí está, éste es el que sabe lo que
es ser valiente puesto que es el general en jefe. Y se acerca y le dice: ¿qué es la valentía? Tú
que eres el general en jefe del ejército ateniense, tienes que saber que es la valentía; entonces

34
 el otro le contesta: ¡claro esta! ¿Cómo no voy a saber yo lo que es la valentía? La valentía
consiste en atacar al enemigo y en no huir jamás. Sócrates se rasca la cabeza y le dice: esa
contestación que me has dado no me es del todo satisfactoria; y le hace ver que muchas veces
en las batallas los generales mandan a su ejército a retroceder para atraer al enemigo a una
determinada posición y en esa posición echársele encima y destruirlo. Entonces el general
rectifica y dice: bueno, tienes razón. Y da otra definición; y sobre esta segunda definición, otra
vez Sócrates ejerce su crítica interrogante. Y sigue no quedando satisfecho y pidiendo otra
nueva definición; y así, a fuerza de interrogaciones, hace que la definición primeramente dada
vaya atravesando por sucesivos mejoramientos, por extensiones, por reducciones, hasta quedar
ajustada lo más posible, sin llegar nunca a ser perfecta16.

La mayéutica considera que el conocimiento se encuentra latente de manera natural

en el alma y que es necesario descubrirlo. Este proceso de descubrimiento del propio
conocimiento se conoce como dialéctica.

3.2. La Dialéctica

Platón, discípulo del gran maestro, perfecciono la mayéutica de Sócrates y la

convirtió en dialéctica. La dialéctica platónica conserva los elementos fundamentales de la
mayéutica socrática, conservando la idea de que el método filosófico es una contraposición,
no de opiniones distintas, sino de una opinión y la crítica de ella. Conserva, pues, la idea de
que hay que partir de una hipótesis primera y luego irla mejorando a fuerza de las críticas
que se le vayan haciendo en torno, y esas críticas como mejor se hacen es en el dialogo, en
el intercambio de afirmaciones y de negaciones; y por eso se le lama dialéctica. Vamos a
ver cuáles son los principios, las esencias filosóficas que están a la base de este
procedimiento llamado dialéctico.
La dialéctica se descompone para Platón, en dos momentos. Un primer momento
consiste en la intuición de la idea; otro segundo momento consiste en el esfuerzo crítico para
esclarecer esa intuición de la idea. De modo que, primeramente, cuando nos ponemos ante
la necesidad de resolver un problema, lo primero que el espíritu hace es lanzarse como un
flechazo, como una intuición que se dispara hacía la idea de la cosa, hacía la idea del misterio
que se tiene delante. Pero esa primera intuición de la idea es una intuición torpe, insuficiente,
es, más que la intuición misma, la designación del camino por donde se debe ir hacía la
conquista de la idea. Y entonces viene después la dialéctica propiamente dicha en su segundo
momento, que consiste en que los esfuerzos sucesivos del espíritu por intuir, por ver, por
contemplar las ideas, van depurándose cada vez más, acercándose cada vez más a la meta,
hasta llegar a una aproximación la mayor posible, nunca a la coincidencia absoluta con la
idea.
La dialéctica consiste para Platón, en una contraposición de intuiciones sucesivas,
donde cada una de ellas aspira a ser la intuición plena de la idea, del concepto, de la esencia,

16
García Morente Manuel, “Lecciones Preliminares de Filosofía. Editorial Época, página 20

35
pero como no puede serlo, la intuición sigue contraponiéndose a la anterior, rectifica y
mejora aquella anterior. Y así sucesivamente, en dialogo o contraposición de una a otra
intuición, se llega a purificar, a depurar lo más posible esta vista intelectual, esta vista de los
ojos del espíritu hasta acercarse lo más posible a esas esencias ideales que constituyen la
verdad absoluta.

La dialéctica platónica en la enseñanza del derecho

La dialéctica platónica, utilizada en la enseñanza del derecho, consiste básicamente

en emplear un dialogo para llegar a obtener al conocimiento de la cosa que se está buscando.
Para esto, el profesor no inculca al alumno el conocimiento, pues el buen maestro debe
rechazar que la mente del alumno sea simplemente un receptáculo o cajón vacío en el que se
pueda introducir la información que el profesor le imparta, pues a través del método
dialectico, debe ser el discípulo quien debe de extraer por sí mismo el conocimiento. El
maestro, por lo tanto, debe dialogar con el estudiante y ayudarlo a encontrar respuestas en
sus análisis. Y esto consiste en que el profesor debe de exponer el tema comenzando por
hacer preguntas, en los extremos propios que limitan al tema en cuestión, para que el alumno
llegue por sí mismo a la conclusión. De esta forma se privilegia lo razonado como una mejor
forma de aprendizaje, sobre lo memorizado que no genera razón.

La dialéctica hegeliana

Para Georg Wilhelm Friedrich Hegel, el conocimiento tiene una estructura dialéctica.
Y tiene esa estructura porque la realidad es dialéctica y, por tanto, el conocimiento también
es dialéctico, en cuanto que es una dimensión de lo real. No hay diferencia entre el ser y el
pensar, ni entre sujeto y objeto, todo se diluye en la totalidad.

Estructura dialéctica del conocimiento. - El conocimiento, como más adelante

veremos, consiste en una relación sujeto-objeto, pero, desde la perspectiva de Hegel,
conlleva la peculiaridad de que cada uno de ellos niega y contradice al otro, dándose entre
ellos una desigualdad y desajuste, y a la vez impone un proceso de transformación en el que
se tienda a la igualdad o identidad. Es decir, se tiende a la reducción de uno al otro. Sólo en
la identidad total es posible alcanzar un conocimiento total y absoluto.

Hegel pretende hacer de la filosofía un sistema que nos lleve a un saber absoluto. En
la reducción a la identidad absoluta en que se alcanza el verdadero y pleno conocimiento
dialéctico tiene lugar la disolución del objeto en el sujeto.

La estructura y esencia de la dialéctica hegeliana es un todo complejo constituido por

tres momentos:

1-. Lo que se ha llamado tesis – que es el aspecto o momento abstracto o intelectual -. Suele
interpretarse la tesis como una afirmación cualquiera, una realidad, un concepto. Pero esta
afirmación lleva en su entraña un contrario, ya que la realidad no es estática sino dinámica.
36
2-. Lo que se ha llamado antítesis - el aspecto o momento dialéctico o negativo-racional -.
Suele interpretarse como la negación de la afirmación anterior, ya que es esa contradicción
el motor de la dialéctica. Este momento negativo es lo que hace dinamizar la realidad.

3-. Lo que se ha llamado síntesis - el aspecto o momento especulativo o positivo-racional -

. Suele interpretarse como la superación del conflicto, la negación de la negación anterior.
Los dos momentos anteriores son a la vez eliminados y conservados, es decir, elevados a un
plano superior. La síntesis conserva todo lo positivo que había en los momentos anteriores.
Por eso la síntesis es enriquecimiento y perfección, es la seguridad de que la realidad está en
constante progreso. La síntesis se convierte inmediatamente en tesis del proceso siguiente,
a la que se opondrá la antítesis para dar lugar nuevamente a una síntesis que será a la vez la
tesis del proceso siguiente: todo está en constante progreso dialéctico.

Este proceso dialéctico se puede percibir claramente en cada litigio jurídico, donde
la parte demandante constituye la tesis dialéctica, la parte demandada la antítesis, y la
resolución del órgano jurisdiccional la síntesis.

3.3. La Lógica

En su obra “órganon”, Aristóteles desenvuelve a su vez el método de la dialéctica en

forma que lo hace cambiar de aspecto. Se fija principalmente en ese movimiento de la razón
intuitiva que pasa por medio de la contraposición de opiniones, de una afirmación a la
siguiente, y de ésta a la siguiente. Se esfuerza por reducir a leyes ese tránsito de afirmaciones.
Se esfuerza en encontrar la ley en virtud de la cual de una afirmación pasamos a la siguiente.
Esta ocurrencia de Aristóteles es verdaderamente genial y es el origen de lo que llamamos
lógica.

Ahora bien, la palabra órganon significa instrumento, y con esto, el gran filósofo
estagirita quiere indicar que la lógica es el instrumento adecuado para entender la filosofía17.
Para Aristóteles el método de la filosofía es la lógica, o sea la aplicación de las leyes del
pensamiento racional que nos permiten transitar de una posición a otra posición por medio
de los engarces que los conceptos más generales tienen con otros menos generales, hasta
llegar a los particulares. Esas leyes del pensamiento racional son, para Aristóteles, el método
de la filosofía. Así, las leyes del silogismo, sus formas, sus figuras, son, pues, el
desenvolvimiento que Aristóteles hace de la dialéctica.

17
Gutiérrez Sáenz Raúl, “Historia de las doctrinas filosóficas”, Editorial Esfinge, 18ª. Edición, México 1987. P.53

37
3.3.1. Los principios lógicos

Pues bien, la lógica como método de conocimiento parte de cuatro principios básicos,
que le dan orden y sistema al saber obtenido a través de este método: el principio de
identidad; el de contradicción, el de tercero excluido y el de razón suficiente.

Principio de Identidad

El principio de Identidad fue formulado por primera vez como parte de una teoría de la
realidad del “ser”. Ese principio afirmaba algo tan general como que “El ser ‟es”. Esto se
explica diciendo que “todo objeto es idéntico a sí mismo”. “A es A”. El círculo es redondo;
El hombre es un animal racional. Tanto en el primero como en el segundo ejemplo, el
predicado está implícito en el sujeto. En efecto, es inconcebible un círculo que no fuere
redondo y que el hombre no fuese un animal racional.

Principio de contradicción.

Ejemplo: No es posible que en un mismo instante y lugar llueva y no llueva. Este

principio ha sido llamado tradicional e incorrectamente “principio de contradicción”, cuando
lo que se enuncia es la imposibilidad de contradicción en el pensamiento. La forma más
plena del segundo principio es la que se refiere a la no-contradicción entre dos juicios, tal
como se expresa en la siguiente fórmula: “‟A es A‟ y “A no es A‟ no son ambos verdaderos”.
“El ser es y no puede a la vez no ser”. Este principio se funda en el ser, y expresa su misma
consistencia y su oposición al no-ser. Ejemplo Jurídico: Juan no puede ser declarado
inocente y al mismo tiempo culpable por el mismo delito.

Principio de Exclusión.

Como un complemento necesario del principio de no contradicción, se formula el

principio de exclusión del término medio. En su forma original, se refería también a una
estructura de la realidad y consistía en la afirmación de que no hay término medio entre el
“ser” y el “no-ser”. En su forma lógica, este principio debe entenderse como afirmando
que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos falsos, tal como se sintetiza en la
fórmula: “‟A es A‟ y “A no es A‟ no son ambos falsos”. Que se lee: El juicio “A es A‟ y su
contradictorio, el juicio “A no es A‟ no pueden ser falsos a la vez. Ejemplo: si una
mujer está embarazada no puede estar medio embarazada. Ejemplo jurídico: Andrés cometió
un delito y el juez lo tiene que declararlo culpable o inocente.

Principio de razón suficiente.

Guillermo de Leibniz afirmo que para nuestro pensamiento solo son verdaderos
aquellos conocimientos que podemos probar con un número suficiente de razones, para que
lleven al convencimiento de la verdad de lo afirmado. Todo objeto debe tener una razón
suficiente que lo explique. Artur Schopenhauer hace una distinción entre el principio de

38
razón suficiente y el de la causa, dice que la causa no debe reducirse a una simple razón,
porque es por sí misma un hecho y distingue cuatro fuentes para el principio de razón
suficiente:
- Todo devenir tiene su causa;
- toda afirmación exige una justificación;
- todo ser tiene su razón;
- toda acción tiene su motivación.
El cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos por
alguna razón, y esa razón se nos da cuando hacemos la demostración del teorema de
Pitágoras. La Revolución mexicana se produjo por alguna razón, y esa razón surge cuando
estudiamos sus antecedentes y consecuencias. “Nada es sin una razón suficiente”.
Christian Wolf en 1712 distinguió entre tres modos de entender este principio: a)
Como “razón de ser”; b) Como “razón de llegar a ser”; c) Como “razón de conocer”. Desde
ese punto de vista, el principio puede ser formulado: “Todo conocimiento tiene que estar
fundado. Principio que le da universalidad lógica-jurídica al artículo 16 constitucional que
establece: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y
motive la causa legal del procedimiento”.

De la conclusión extraída en este capítulo con respecto a los distintos métodos

filosóficos, se hace evidente que cualquier tipo de enseñanza que pretenda trasmitir
conocimiento, necesaria, indelegablemente, tendrá que transitar a través de una
metodología, de una metodología para obtener conocimiento, de las cuales dos resultan los
más importantes para el propósito que nos hemos impuesto: el método lógico, que permite
al docente hacer uso de las reglas mentales a través de las cuales el estudiante como sujeto
cognoscente de este proceso, va a asimilar en su mente, en su intelecto, el conocimiento
que le está impartiendo; y el dialéctico, que le da pauta al profesor para determinar la
estrategia adecuada para impartir su enseñanza.
De esto, obtenemos que el método apropiado para utilizar en el proceso enseñanza-
aprendizaje del derecho, lo es el método lógico-dialéctico, a través del cual debe transitar
esta.

39
 CAPÍTULO IV

Todo lo que hemos leído en los capítulos que antecedieron a este fue tan solo un ejercicio
introductorio que tuvo como propósito llegar finalmente hasta el análisis del tema que
ocupará nuestra atención en este capítulo. Tema que nos alumbrará el camino para conocer,
como parte central del problema propuesto, “cómo se procesa en la mente del estudiante el
conocimiento del derecho que le están enseñando”. Lo cual pretendemos nos sirva de
parámetro para persuadir a nuestro auditorio porque decimos que la enseñanza
tradicionalista del derecho es deficiente.
No habiendo más que agregar, iniciamos nuestro análisis para saber:

CÓMO SE PROCESA EN LA MENTE DEL ESTUDIANTE EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.

No obstante, antes de iniciar con el desarrollo de este análisis, es importante hacer

una precisión, que hasta el momento había dejado pasar por alto, pero que al hacerla nos
permitirá comprender con menor dificultad el tema que vamos a tratar. Y, esta es: “que, toda
enseñanza se debe concebir como un arte”. Entendiendo por arte “una cualidad intelectual
práctica, habilidad interna que se manifiesta como una facilidad para producir un
determinado tipo de obras”. Ahora bien, el que la habilidad de enseñar sea un arte, es lo que
obliga a todo docente que se dedique al arte de la enseñanza, a tener que saber, cuando menos
de forma elemental, como se procesa el conocimiento en la mente, en el intelecto del
estudiante como sujeto cognoscente que es de esta enseñanza. Sabiduría que le permitirá
estar en condiciones de saber, si su arte, que es el arte de enseñar, produce o no los
conocimientos esperados en sus alumnos; y, por ende, si con esta manera de enseñar está
transitando por el camino adecuado para lograr este fin. Porque si este profesor no supiera
como el estudiante procesa en su mente el conocimiento ¿Cómo podría determinar si
efectivamente la enseñanza que está impartiendo le está o no sirviendo a sus alumnos? y
desde allí su arte estaría perdida. De esto la trascendental importancia de este tema ¡saber
cómo se procesa en la mente del estudiante el conocimiento del derecho!
En tal tesitura, desde una perspectiva lógica, que es concebida como la ciencia del
pensamiento correcto, enseguida averiguaremos cuáles son los elementos que constituyen o
caracterizan esto que hemos insistido en llamar conocimiento.

4.1. Los elementos del conocimiento

El proceso de adquisición de conocimiento, de cualquier clase de conocimiento que

nos imaginemos, parte de una relación, o más bien dicho, de una correlación entre un objeto
y un sujeto. En esta correlación la función del sujeto es aprehender el objeto y la del objeto
el ser aprehendido por el sujeto. No obstante, es importante darnos cuenta, que en la
aprehensión que hace el sujeto del objeto, el objeto no es llevado dentro de la esfera del

40
sujeto, sino que permanece trascendente a él. Por lo tanto, no es en el objeto, sino en el sujeto
que cambia algo por obra del conocimiento, surge una cosa que contiene las propiedades del
objeto: “surge una imagen del objeto”.
Esa imagen recibida por el sujeto se considera objetiva en cuanto que lleva en si
misma los rasgos del objeto; siendo distinta del mismo objeto, se encuentra de cierta manera
entre el sujeto y el objeto. Constituye el instrumento mediante el cual la conciencia
cognoscente aprehende las notas que caracterizan a ese objeto.
Por consiguiente, dichas imágenes, en nuestra mente son el reflejo de la realidad y
las concebimos como ideas. Sin embargo, nuestra mente no solamente se conforma con
registrar esas imágenes en su memoria, sino que además trabaja con ellas, evocándolas y
generando reflexiones respecto a estas; es decir, reflejando unas ideas con otras, como si se
tuviera dentro de nuestra mente un sistema de espejos. De esta manera se le va dando forma
a conjuntos de ideas coherentes entre sí para obtener ideas más generales y abstractas que se
conocen como conceptos. Los cuales nos permiten, a su vez, establecer principios, normas,
criterios, paradigmas, valores… en fin, todo aquello que nos permite preparar una respuesta
más amplia y convincente para quien nos pregunte acerca del objeto que hemos conocido.

Enseguida, vamos a desmenuzar más detenidamente cada uno de estos elementos que
estructuran el conocimiento.

4.1.1. El objeto y el sujeto

El objeto – ya lo mencionamos, pero no es ocioso repetirlo: el objeto es la cosa que

se va a conocer a través del proceso de enseñanza. Por consiguiente, el estudiante, que en el
tema de análisis es el sujeto cognoscente, va a tratar de apoderarse por medio de su intelecto
de la esencia de esa cosa. Ahora bien, los objetos se dividen en objetos reales y objetos
ideales. Se le llama objeto real a todo lo que nos es dado en la experiencia interna o externa
o se infiere de ella. Por el contrario, los objetos ideales se presentan como irreales, como
meramente pensados. Tales objetos ideales, son, por ejemplo, los elementos de las
matemáticas, los números y las figuras geométricas. Pues bien, lo particular es que estos
objetos ideales, también poseen un ser en sí. Por ejemplo, las relaciones que existen entre
los números son independientes de nuestro pensamiento subjetivo, en el mismo sentido en
que lo son los objetos reales.

El sujeto – es la persona que conoce, el que capta algo, el que se posesiona con su
mente de las características de la imagen de la cosa u objeto. Las facultades cognoscitivas
del sujeto, los ojos, oídos, el entendimiento, posibilitan que haya alguien que se dé cuenta
de lo que existe alrededor. En ese aspecto, el sujeto es cognoscente, pensante.
Sin embargo, el sujeto no solamente piensa, pues además también siente y quiere;
es decir, además de ser sujeto cognoscente, también es un sujeto emotivo y volitivo; y esto
último es sumamente importante para la buena obtención del conocimiento, ya que la

41
aprehensión que el sujeto haga del objeto, no solamente debe de hacerse con la intención de
conocerlo, sino que ese conocimiento debe provocar cierto grado de sentimiento, de
emoción, debe de tener un significado emotivo para el sujeto cognoscente. Debido a esto,
la enseñanza del derecho no solamente debe de tener un contenido intelectual, sino además
un contenido axiológico.
En este contexto, nos preguntamos ¿Cuál es la relación que pudiese existir entre lo
cognitivo y lo emocional? Al respecto, Fernando Leal Carretero sostiene “que el
procesamiento de información en la enseñanza involucra todas las zonas del cerebro. De
hecho, la palabra cognitivo se usa para designar en toda su generalidad el procesamiento de
información en el cual intervienen de todo, incluidas por lo visto las emociones18. Por lo
tanto, las emociones, incuestionablemente, proceden del mismo proceso cognitivo que
involucra la enseñanza. De lo que se puede considerar que una enseñanza del derecho
impartida de forma correcta, además de impactar en la cuestión intelectual del estudiante
sujeto a este proceso, también deberá involucrar a la parte afectiva y volitiva de este sujeto
cognoscente.
Consideradas de esta manera las características del sujeto cognoscente como parte
fundamental que es del proceso de conocimiento, debemos de saber que, en este proceso,
lógicamente se distinguen cuatro fases o etapas, que son: la representación sensible, el
entendimiento, el juicio, y el raciocinio.

4.1.2. El conocimiento sensible

Hemos dicho que respecto al conocimiento se da una relación donde el sujeto

aprehende las características del objeto, de lo cual en la mente del sujeto surge una cosa que
contiene las propiedades del objeto, surge una imagen del objeto; pues bien, esta captación
de la imagen del objeto la realiza el sujeto a través de los sentidos, lo cual se conoce como
“conocimiento sensible”; tal es el caso de las imágenes captadas por medio de la vista.
Gracias a ella podemos almacenar en nuestra mente las imágenes de las cosas, color, figura
y dimensiones. Los ojos y los oídos son los principales sentidos utilizados por el ser humano.

Immanuel Kant, en su inmortal obra “Crítica de la Razón Pura”, sostenía que todo
conocimiento comienza por los sentidos y que posteriormente, el entendimiento le da forma.
En ese entendido, la sensibilidad es la capacidad del sujeto a través de sus sentidos (ojos,
oídos, olfato y tacto) de generar una representación fiel del objeto por conocer, de tener
impresiones de este objeto. Para ser más precisos, la sensibilidad es la fuente que capta o
intuye las “apariencias” con que se representa en el mundo exterior el objeto.

18
Cruz Parcero Juan Antonio … y otros (coordinadores), “interpretación y argumentación jurídica en México”, Editorial
Fontamara, México, 2014, p. 28

42
 A este tipo de representaciones que a través de los sentidos se obtiene del objeto el
doctor Raúl Gutiérrez Sáenz las llama imágenes19. Me explico: El ser humano percibe el
mundo como una variedad de impresiones que solamente son las apariencias del objeto. Si,
por ejemplo, se percibe una tiza lo que se está percibiendo, en realidad, es un conjunto de
propiedades de la tiza, tales como el color, su textura, su forma, la temperatura, etc. Ese
conjunto de impresiones que percibe el sujeto, sin orden alguno, son meras apariencias del
objeto, y, por lo tanto, carecen de significado, en consecuencia, necesitan ser ordenadas
mediante un proceso que culminará en el concepto “tiza”. A las impresiones que se perciben
de manera desordenada, Kant las llamo fenómenos, palabra que quiere decir apariencias y
a su ordenación lo llamo intuiciones.

Por último, el doctor Raúl Gutiérrez Sáenz sostiene: “que conocer consiste en obtener
una información acerca de un objeto”, respecto a la cual, el conocimiento es la información
obtenida acerca de ese objeto. De esta manera, el sujeto se pone en contacto con el objeto y
obtiene una representación del objeto susceptible de conocer. Por consiguiente, el objeto
puede desaparecer o alejarse respecto al sujeto, pero este ya ha obtenido en su interior un
representante, una especie de embajador del objeto conocido”20, estas son las que se conocen
como representaciones sensibles.

¿Cómo se producen las representaciones sensibles? ---- Para poder explicar y que
se entienda de mejor manera cómo se producen las representaciones sensibles, nos
valdremos de un excelente ejemplo que nos proporciona el doctor Raúl Gutiérrez Sáenz en
su libro “Introducción a la Lógica. Así el maestro dice: “Si le muestro a un niño mi reloj de
pulsera, el niño lo ve y se forma en su interior una imagen o representación sensible de este
reloj, si le muestro un reloj despertador, el niño se forma la imagen correspondiente de ese
reloj; lo mismo sucede cuando le muestro un reloj de arena o un reloj de sol. Todos esos
relojes tienen una forma muy diferente, y el niño es capaz de captar su correspondiente
imagen concreta”. El hecho de poseer facultades sensibles (ojos, oídos, etc.) capacita a ese
niño para captar las representaciones sensibles de esos relojes21.

Es precisamente en las representaciones de tipo sensible, es decir, en aquellas

representaciones que se obtienen a través de los sentidos, donde radica la fundamental
importancia de que el profesor, el docente de la carrera de Derecho, conozca cómo se procesa
el conocimiento en la mente, en el intelecto del estudiante, puesto que lo primero que debe
implicar la enseñanza de cualquier cosa es la de proporcionar las imágenes del objeto
cognoscible que permitan al estudiante obtener el concepto correspondiente de ese objeto,
“no hay nada en la mente que no haya estado antes en los sentidos”, expresaba Aristóteles.

19
Gutiérrez Sáenz Raúl, “introducción a la lógica, novena edición, Editorial Esfinge, México, 2006, p. 55

20
Gutiérrez Sáenz Raúl, “Introducción a la Filosofía, Editorial Esfinge, México 2011, p. 57
21 ibidem

43
 De esto surge precisamente la necesidad de que el profesor de la enseñanza del
derecho diseñe una clase donde se puedan contemplar las imágenes que aportará y que
permitan a sus alumnos captar el objeto susceptible de enseñanza, pues sin una imagen previa
es imposible adquirir ningún tipo de conocimiento. A este respecto, Raúl Gutiérrez Sáenz
afirma: “que los mejores profesores son los que pintan con sus palabras el material sensible
que captan los alumnos casi sin esfuerzo, para luego inducirlos a obtener las ideas contenidas
en ese material sensible. Una clase sin ejemplos concretos revela una ausencia absoluta de
método pedagógico”. 22

De lo anteriormente revelado se evidencia la enorme fuerza y utilidad de la palabra,

ya sea hablada o escrita, para la buena enseñanza del Derecho, pues cuando es bien empleada
puede fácilmente aportar la imagen necesaria al proceso de conocimiento.

4.1.3. El Entendimiento o Representación intelectual

El entendimiento o, conocimiento intelectual se obtiene a partir del conocimiento

sensible, a causa de que el dato sensible trae consigo los datos inteligibles, los cuales son
inadvertidos por los sentidos, pero, luego iluminados y captados por la inteligencia, lo cual
no es otra cosa que el proceso de abstracción.
Así, una vez que a través de los sentidos hemos recogido las apariencias o imágenes
que en el mundo exterior presenta la cosa u objeto por conocer, casi de manera simultánea
entra en juego el entendimiento, que tiene como función ordenar lo percibido en forma de
conceptos. Es decir, En las facultades cognoscitivas del sujeto se producen ciertas
representaciones; y se llaman así porque de algún modo tratan de reproducir, referirse o
representar en la mente del sujeto lo que pasa en el exterior. Comúnmente se llama saber a
la acumulación de representaciones. Una persona sabe tanto más cuanto mayor sea el número
de sus representaciones.
Podemos agregar, que la abstracción es el nexo que une a la representación sensible
con el entendimiento o. como el doctor Raúl Gutiérrez lo llama “representación intelectual”.
Razón por la cual, es conveniente saber a qué nos referimos cuando utilizamos la palabra
abstracción ¿qué es la abstracción?

4.1.3.1. ¿qué es la abstracción?

Abstraer, en primera instancia no significa tanto separar unos datos y considerarlos

de forma aislada, cuanto, iluminar y asimilar un nivel superior de características reales,
objetivas, provenientes de la substancia individual, pero invisibles a los sentidos.
En otro significado de este concepto, encontramos que, abstraer significa tomar y
dejar algo. Así, la abstracción es una operación mental por la cual se centra la atención en
ciertos contenidos y se dejan a un lado otros elementos del objeto considerado. En este

22 Gutiérrez Sáenz Raúl, “Introducción a la Lógica”, 9ª. Edición, p. 58, México, 2006, Editorial Esfinge.

44
sentido, la abstracción es un procedimiento muy útil, pues permite concentrar la atención en
algunos aspectos especiales del objeto que se estudia, aun cuando se tengan que dejar a un
lado otros que en ese momento no interesan.

Una vez hecha esta breve aclaración sobre lo que es o significa la palabra abstraer,
continuaremos con el análisis acerca de las representaciones intelectuales.
Para poder explicar de una manera más entendible que son las representaciones
intelectuales, utilizaré el mismo ejemplo que tome anteriormente del doctor Raíl Gutiérrez
Sáenz acerca de las representaciones sensibles. Recordemos que nos mencionaba: que, si le
mostramos a un niño un reloj de pulsera, lo ve y se forma en su interior una imagen o
representación sensible de ese reloj. Y si le mostramos varios relojes, el niño se formará la
imagen concreta de cada uno de esos relojes. Ahora bien, debido al entendimiento, diremos,
que todos estos relojes, a pesar de ser tan diferentes externamente, tienen algo en común que
nos permite formarnos una nueva representación que los abarque a todos por igual, “todos
son aparatos para medir el tiempo”. Entonces, cuando pienso en el significado de esta frase
“aparatos para medir el tiempo”, obtengo en mi mente la representación intelectual de los
relojes, el concepto que unifica a todos los relojes existentes. Esto es a lo que Kant denomino
entendimiento, y el doctor Raúl Gutiérrez Sáenz, como “representaciones intelectuales”23.

Ahora bien, si nos damos cuenta, en el análisis hasta aquí hecho de este tipo de
representaciones, hemos dicho, de manera insistente, que del resultado de este tipo de
representaciones se obtiene un concepto. Para hacer más entendible esta explicación, les pido
un poco de paciencia pues haremos un alto momentáneo en el análisis que nos ocupa en este
momento para averiguar qué significa esta palabra que tan a la ligera he utilizado ¿Qué es
un concepto?

4.1.3.2. ¿Qué significa la palabra concepto?

Para empezar, diré que un concepto es el típico resultado de una abstracción. Gracias
a este proceso mental, el intelecto capta ciertos contenidos suprasensibles, prescinde de otros
y con esto logra una representación universal, válida para todos los objetos de la misma
especie. Así, Cuando la mente realiza la operación que se llama abstracción, el resultado
obtenido es un concepto, que se define como “un contenido mental que se refiere a la esencia
del objeto conocido”. Y es que ya habíamos dicho que, la representación intelectual o
entendimiento, como consecuencia de haber obtenido una imagen del objeto por conocer a
través de los datos que nos aportan los sentidos en nuestra mente, desecha lo contingente y
abstrae lo esencial de este objeto para formar conceptos.
A este respecto, el concepto (que también se conoce como “idea”) se puede definir
como: la unión y ordenación de diversas percepciones bajo una sola forma, y se caracteriza
porque en realidad es una representación mental de un objeto, sin negar o afirmar nada

23 Gutiérrez Sáenz Raúl, “Introducción a la Lógica”, 9ª. Edición, p. 58, México, 2006, Editorial Esfinge

45
acerca de él. La señal más fácil para reconocerla es que la idea o concepto suele expresarse
con una sola palabra.

4.1.3.2.1 Características del concepto

a). - el concepto es de nivel suprasensible. Esto significa que mientras una imagen
contiene color, dimensión, figura; los conceptos ya no poseen ninguna de esas cualidades.
La imagen de un perro en concreto tiene un determinado color, figura y tamaño; pero el
concepto de perro, debido al proceso de abstracción realizado por la mente, ya no tiene esas
características propias del conocimiento empírico sensible.

b). - Los conceptos son universales debido al proceso de abstracción; las imágenes,
en cambio, son singulares. Desde el momento en que las facultades cognoscitivas del ser
humano son capaces de prescindir o abstraer ciertas características singulares, el contenido
que resulta es aplicable a todos los seres que contienen esos datos remanentes.

c). - Los conceptos contienen datos que recibimos a partir del conocimiento sensible,
pero, además, la facultad cognoscitiva aplica una forma o estructura en ese dato. Debido a
esto, los conceptos contienen materia y forma.
A partir de estas nociones podemos penetrar en el terreno de la lógica, que de manera
tradicional se ha considerado como la introducción a la filosofía.

Una vez que hemos averiguado que un concepto es “la representación mental de un
objeto, ordenando las diversas percepciones de este objeto bajo una sola forma”, ahora la
cuestión es desvelar cuales son las reglas de esa ordenación: Immanuel Kant, el gran filósofo
prusiano, distinguió dos tipos de conceptos, los conceptos empíricos y los conceptos puros:

a). - Los conceptos empíricos. -- por ejemplo: casa, perro, árbol, provienen de la experiencia
al observar las semejanzas y los rasgos comunes a ciertos individuos.

b). - Los conceptos puros. ---- Sin embargo, en la acción del entendimiento están supuestos
otros tipos de conceptos, puros, no empíricos, que Kant denomino “categorías”.
Estas categorías serían los vínculos con los que el entendimiento organiza las
diversas sensaciones que llegan al sujeto a través de la intuición. La suma del color, la forma,
la cantidad, etc., es ordenada por el entendimiento empleando categorías o conceptos puros
que no preceden de la experiencia porque son operaciones del propio entendimiento. Sin esta
unificación que permiten las categorías habría una percepción desordenada y sin criterio de
los fenómenos a través de los sentidos, pero sería imposible formular juicios.

Haciendo un resumen parcial de lo hasta aquí expuesto, diremos que la primera etapa
del conocimiento consiste en la captación de las apariencias de las cosas a través de los
sentidos (lo cual se conoce como sensibilidad) y su ordenación mental (entendimiento). Sin
embargo, debo aclarar que no se trata de dos momentos diferentes: la intuición de los datos
del exterior y el ordenamiento interior se efectúan al mismo tiempo, ya que ambos son dos
46
formas complementarias del conocimiento. Es decir, El entendimiento sería la facultad de
comprender, que opera de modo simultáneo a la sensibilidad.

Ahora bien, para Kant las apariencias no son propiamente cosas, sino son solo las
propiedades perceptibles de las cosas, es decir, son predicados de un sujeto. Esas propiedades
pueden cambiar sin que cambie el sujeto del cual se predican. Por ejemplo, la cera, cuando
percibimos cera que se derrite por el calor, seguimos considerándola como cera a pesar de
sus cambios, pues suponemos una continuidad en el tiempo del sujeto llamado “cera”, más
allá de las variaciones que percibimos en él. Así las intuiciones cobran orden y sentido y se
convierten en pensamientos conexos. Por ejemplo, la proposición “esto es una casa” surge
de una pluralidad de intuiciones ordenadas por el entendimiento en una forma entendible y
comunicable.

Por último, habremos de decir, que la idea es el producto de esta operación mental
llamada “entendimiento”, “simple aprehensión” o “abstracción”; mientras que el término o
palabra es la expresión, oral o escrita, de esa idea.

Sin embargo, la simple aprehensión de un dato inteligible es un elemento parcial que

pide la operación de juzgar, lo cual nos lleva a la siguiente operación intelectual en la
adquisición del conocimiento por parte del sujeto cognoscente: el acto de juzgar, que se
conoce como “juicio”.

4.1.4. El Juicio

Pero el entendimiento no es capaz de conocer solo a través de conceptos, sino que

barajamos estos conceptos y los colocamos dentro de un juicio formado por un sujeto y un
predicado. Por ejemplo, “todo cuerpo es extenso”. Para decir algo de los objetos, empleamos
una articulación de conceptos, en el cual se afirma el enlace del concepto que ocupa el lugar
del sujeto con otro concepto que ocupa el lugar del predicado. Por ejemplo, el juicio todos
los cuerpos son divisibles resulta de aplicar el concepto divisibilidad al concepto cuerpo.
En este sentido, podemos afirmar que el juicio es la operación netamente intelectual
en la cual se afirma o se niega un concepto o idea respecto a otro. La característica más fácil
para reconocer un juicio es el verbo por medio del cual se hace la afirmación o negación.
Utilizándose de preferencia el verbo ser en tercera persona (es).

4.1.4.1. El juicio desde una perspectiva lógica. -- El juicio es la facultad de pensar lo

particular como contenido en lo universal y viceversa. Descender de la ley al caso, o al revés,
subir del caso a la ley. Por lo tanto, desde esta perspectiva existen dos tipos de juicios cuya
diferencia radica en la dirección en la que progresa el razonamiento: Los juicios
determinantes y los juicios reflexionantes.

47
Los juicios determinantes. -- Los juicios determinantes se dan cuando la facultad de juzgar
halla lo particular en lo universal, esto es, cuando se interpreta la regla, principio o ley para
aplicarla al caso concreto.

Los juicios reflexionantes. -- Los juicios reflexionantes se dan cuando la facultad de juzgar
halla lo universal en lo particular, cuando se extrae la regla, principio o ley de un conjunto
de casos concretos. En el arte se trataría del momento en que se intuye el ideal de belleza
observando objetos bellos. A su vez, los juicios reflexionantes se dividen en juicios
estéticos y teleológicos.

Los juicios estéticos

Los juicios estéticos son aquellos en los cuales un objeto aparece ante la experiencia
de modo que su mera forma causa un sentimiento de placer sin relación a ningún concepto
que sirva para ampliar el conocimiento del objeto. Es decir, que la intuición intelectual puede
simplemente aprehender la forma de un objeto con el propósito de conseguir placer.
En esta clase de juicios la representación no refiere al objeto sino al sujeto y al
sentimiento que esa representación les provoca, por lo que son juicios subjetivos, pero a la
vez pretendían ser universales, porque el sujeto consideraba que el objeto debía causar el
mismo placer a todos los observadores. En suma, emitir un juicio estético es juzgar que la
representación de un objeto va necesariamente acompañada de placer y que debe ser
placentera para todos. Juzgar estéticamente es un poder especial de juzgar las cosas de
acuerdo con una regla, no según conceptos.

Los juicios teleológicos

Los juicios teleológicos, son aquellos en los cuales un objeto aparece ante la
experiencia como la representación misma de una finalidad de la naturaleza, de modo que la
razón puede descubrir esa finalidad en él. Como el objeto es el cumplimiento de un fin, la
razón puede encontrar ese propósito en su interior como patrón o principio de unidad, es
decir, que puede buscar la regla general a la que está sometido por el objeto. Los juicios
teleológicos refieren la forma del objeto a un determinado conocimiento de él, a un concepto.
Así, no tiene nada que ver con el sentimiento de placer, sino con el entendimiento. Emitir un
juicio teleológico es juzgar si un objeto dado cumple un fin concebido de la naturaleza. Es
un juicio objetivo porque el objeto no es causa de sentimientos en el sujeto, sino un fin en sí
mismo. Al contrario de un juicio estético, este juicio forma parte de la razón teórica y tiene
como objetivo ensanchar el conocimiento.

Si las categorías o conceptos puros son imprescindibles para formular juicios, lógico
es suponer que todos los tipos de juicios están relacionados directamente con las categorías
que los hacen posibles. Kant definió doce tipos de juicios que se corresponden con doce
categorías, agrupadas en cuatro grandes clases: cantidad, cualidad, relación y modalidad.

48
 Ahora bien, los juicios se expresan externamente a través de proposiciones,
sentencias, o enunciaciones.

4.1.4.2 ¿Cómo se formulan los juicios? -- Si formulamos el juicio: "el sol calienta la piedra",
lo hacemos fundándonos en determinadas percepciones. Porque vemos cómo el sol ilumina
la piedra y comprobamos tocándola que se calienta paulatinamente. Para formular este juicio
nos apoyamos, pues, en los datos de nuestros sentidos, que en este caso son la vista y el tacto.
Sin embargo, nuestro juicio presenta un elemento que no está contenido en la experiencia.
Nuestro juicio no dice meramente que el sol ilumina la piedra y que ésta se calienta, sino
que afirma que entre estos dos procesos existe una conexión íntima, una conexión causal. La
experiencia nos revela que un proceso sigue al otro. Nosotros agregamos la idea de que un
proceso resulta del otro, es causado por el otro. El juicio: "el sol calienta la piedra" presenta,
según esto, dos elementos, de los cuales el uno procede de la experiencia, el otro del
pensamiento. Juicio con el cual se puede constatar la conexión causal que existe en el
proceso del conocimiento entre la experiencia y el pensamiento, de tal manera como propone
su crítica del conocimiento Immanuel Kant.

4.1.5. El raciocinio

La facultad de la razón enlaza los conceptos en forma de proposiciones (juicios).

Estos juicios los relacionamos unos con otros de acuerdo con las leyes de la lógica para
producir nuevas proposiciones cada vez más universales. La razón sería la que nos impulsa
a ampliar nuestro conocimiento buscando leyes cada vez más generales.
En ese sentido, podemos decir, que el raciocinio es la obtención de un conocimiento
nuevo a partir de otros ya establecidos. Lo característico del raciocinio es la partícula
“luego”, “por tanto”, “en consecuencia”, con las cuales se expresa la ilación o inferencia
entre lo que se afirma en primer lugar y lo que se deduce24.
Al pensamiento racional le corresponde una expresión extramental, ya sea de manera
oral o escrita que se conoce como argumentación. Así, la argumentación, desde una
perspectiva lógica es la expresión de un raciocinio.

Para finalizar como un buen cierre de la tesis que hemos propuesto en este capítulo,
nada mejor que lo que para Aristóteles significa el conocimiento, que en su libro “Lecciones
Preliminares de Filosofía” nos comparte el gran filósofo argentino Manuel García Morente,

a). Conocer, para Aristóteles significa primero formar concepto, llegar a constituir en nuestra
mente un conjunto de notas características para cada una de las esencias que se realizan en la
substancia individual. Los procesos de abstracción y de generalización que sobre el material
de la percepción sensible ejercitamos nos conducen a la formación de un arsenal de conceptos.

24 ibid

49
 “saber es tener muchos conceptos”. El que más sabe es el que más “logoi” tiene en la
inteligencia, en la mente. “Cuanto más se tenga más se sabe”.
b) Pero conocer significa en segundo lugar, aplicar esos conceptos, que hemos formado a cada
cosa individual; subsumir cada cosa individual en el concepto, llegaremos a la naturaleza,
contemplar la substancia, mirarla y volver luego dentro de nosotros mismos para buscar en el
arsenal de conceptos aquel concepto que le viene bien a esa singularísima substancia y formular
el juicio: “éste es caballo”. Y ya se ha terminado el saber, porque el saber no consiste en
descubrir la sucesión de los fenómenos en el tiempo, no consiste en explicar por causas
antecedentes en el tiempo; no, sino consiste en subsumir cada substancia en su concepto
correspondiente; primero, habiendo formado el concepto y luego aplicándolo.
c) En tercer lugar, conocer significa barajar entre sí estos diversos juicios en forma de
razonamientos, que nos permitan concluir, llegar a conclusiones acerca de las substancias que
no tenemos adelante, de esta manera, “formación de conceptos, subsunción de los individuos en
los conceptos y razonamientos que nos permitan ver, determinar las substancias que no tenemos
en nuestra experiencia inmediata”. 25

“aprender a conocer no solamente significa asimilar conocimientos o saber manejar información y

recurrir a sus fuentes, ni siquiera significa solamente aprender a aprender, lo cual ya sería meta
distante para muchas escuelas actuales. Implica “desarrollar los instrumentos de la comprensión”,
las capacidades fundamentales de nuestra inteligencia: analizar, sintetizar, razonar con lógica,
deducir e inferir, relacionar, ordenar, plantear y resolver problemas, ponderar argumentos,
descubrir otros enfoques, intuir, prever consecuencias, comunicar con claridad y otras varias
destrezas de la mente que los clásicos llamaban enseñar a pensar y que han estado presentes en
muchas tradiciones pedagógicas”26.

Pablo Latapi

25 García Morente Manuel, “Lecciones Preliminares de Filosofía, Editorial Época, p. 124

26 Vallarta Marrón José L., “Introducción al Estudio del Derecho”, 3ra. Edición; portada, México, 2016, Editorial Porrúa.

50
 CAPÍTULO V

LA ENSEÑANZA TRADICIONALISTA DEL DERECHO27

El día había sido bastante ajetreado en los juzgados, por lo cual, en la noche al llegar a casa
me dispuse a relajarme viendo en el televisor una película que estaba a punto de dar inicio.
Película que recuerdo se llamaba “el Maestro Luchador”, en la cual, el protagónico principal
le correspondía a un conocido actor norteamericano de nombre Kevin James quien
desempeñaba el papel de un apático y displicente profesor de biología que impartía clase en
una modesta escuela secundaria de algún lugar en Estados Unidos. La película en sí no es
de las del tipo que emocionan y se recuerdan por mucho tiempo, sin embargo, precisamente
la escena con la cual da inicio llamó mi atención ya que me hizo recordar cierta experiencia,
similar a esta escena, que viví en mi etapa como estudiante de la carrera. Les cuento:
En la mencionada escena, el displicente profesor, cuando ya todos sus alumnos lo
están esperando en el salón para que dé inicio su clase, como frecuentemente lo hace, llega
tarde, y para justificarse trata de distraer la atención de sus alumnos indicándoles que saquen
su libro de biología y repasen la misma parte que ya habían visto el día anterior, mientras
que él, despreocupadamente, toma asiento en su silla de maestro, subiendo los pies al
escritorio y se dispone a hojear un diario. En esas está, cuando una de sus estudiantes, María,
se le acerca para cuestionarle: “perdón profesor, pero en este libro de biología que estamos
ocupando dice que la penicilina fue el descubrimiento más importante del siglo veinte, sin embargo
– continua cuestionando María – he leído en internet que la penicilina favorece la aparición de
sepas de infección más potentes”; a lo cual el apático profesor, con una notoria expresión de
fastidio, se concreta a responder: “mira María, eso que estas preguntando es de un nivel más
avanzado, de universidad, así que si ya acabaste, haz favor de ir a sentarte a tu pupitre y mejor
dedica tu tiempo a hacer avioncitos de papel tal como lo están haciendo tus demás compañeros”.
María, no queda satisfecha con esa respuesta y se atreve a replicar: “perdón profesor, pero es
que quiero saberlo, porque si lo que ponen en el libro no es verdad” …. El profesor no le permite
concluir y le recalca: “mira María, déjame decirte, la probabilidad de que uses alguna vez algo de
lo que ponen en ese libro es más bien cero”. María completamente frustrada se retira y va a
sentarse a su pupitre.
Y traigo a colación esta escena de la película porque como ya lo mencioné al
principio, me hizo recordar algo muy parecido que me ocurrió durante mi etapa como
estudiante de la carrera. continuo con mi relato:

27
Gran parte del material de este capítulo se extrajo del libro Derecho de Familia, Método de enseñanza Casos y otras
variantes, del gran jurista argentino Abel M Fleitas Ortiz de Rozas., que sacó a la luz la Editorial Astrea, 2ª. Edición,
Argentina, 2002.

51
 Resulta que un día cualquiera de clases (dijera Billy Joel en su canción del pianista,
“no importa cual mes ni cual viejo café”), absorto en la cátedra que impartía un equis
profesor, del que hasta su nombre mi mente se niega sistemáticamente a recordar, quien
desde su real entender trataba de explicarnos un tema que me resultaba bastante confuso,
por lo que se me hizo fácil cuestionarlo para que aclarará mis dudas, a lo que este profesor,
con un marcado dejo de sarcasmo, me respondió “mire abogado, no se preocupe mucho por
tratar de entender, y únicamente concrétese a memorizarlo tal como se lo estoy diciendo
para que lo pueda repetir de la misma manera a la hora del examen y así pueda aprobarlo,
al fin y al cabo, después ya no va a servirle para nada lo que haya aprendido aquí, porque
déjeme aclararle licenciado, que la realidad del Derecho halla en la calle es muy diferente
a lo teoría que le estamos enseñando en esta escuela, y por lo tanto, nada de esto le va a
servir afuera, a no ser el título que se va a ganar si memoriza y lo repite en los exámenes
para que los apruebe tal como yo se lo estoy diciendo”.

Esta experiencia que les acabo de contar, me dejo la impresión (que después se
convirtió en certeza), de que la forma como impartía su cátedra tal docente, además de
displicente era muy limitada, deficiente. Sin embargo, no sé si podría decir en su descargo,
que el susodicho profesor no era el único que enseñaba de esa manera tan deficiente, pues
casi todos los profesores que toco que me impartieran clase, se significaba por esta forma
deficiente de enseñar el derecho. Sin embargo, ya también lo he mencionado, ni siquiera
puedo decir que las malas enseñanzas no solamente fueron un problema exclusivo de la
escuela donde curse mis estudios. No. Esta es una deficiencia que presenta de manera
general la enseñanza teórica del derecho que de forma tradicional se imparte en la infinidad
de escuelas y facultades públicas y privadas que existen en el país, que se significa como un
paradigma de enseñanza desfasado de la necesidad ineludible de enseñar bien el derecho.
Esto es la base del problema que constituye la hipótesis central que le da su fin
existencial a este libro y que ha quedado debidamente señalada en la introducción: “la
enseñanza tradicionalista del derecho, de manera general, es deficiente”.
En este contexto, con la intención de ubicar concretamente en cuál de los elementos
que lo constituyen radica la falla que hacen de este un sistema deficiente de enseñanza, este
capítulo lo ocuparemos, primero, en escudriñar cuales son las características comunes que
presenta la forma tradicionalista de enseñar el derecho, para, una vez encontradas, saber en
cuál de estos se encuentra la causa que la hacen ser deficiente.
En virtud de lo cual, vamos a dar inicio explorando los antecedentes de la enseñanza
tradicionalista.

52
5.1. Antecedentes de la enseñanza tradicionalista

La escuela tradicional se fundamenta en la escolástica28, palabra que significa

“método y orden”; lo cual nos da a entender que en esta escuela únicamente al profesor le
corresponde organizar lo que deba ser aprendido; el profesor es modelo y guía al cual hay
que imitar y obedecer.
Ahora, si bien es cierto, que desde siempre esta forma tradicionalista de enseñanza
había tenido su máxima expresión en los niveles escolares básicos, primaria y secundaria,
también es cierto, que actualmente de igual manera domina los niveles universitarios, de los
cuales, por supuesto, no están exentas las facultades públicas y privadas donde se enseña
Derecho.

Un ejemplo muy ilustrativo de lo que en la actualidad es la escuela tradicionalista a

nivel medio y superior lo podemos encontrar en la excelente película “la Sociedad de los
Poetas Muertos”, en la cual, el protagónico principal le correspondió al desaparecido actor
Robin Williams. Película que recomiendo ampliamente como un significativo ejemplo de
lo que en la actualidad son las escuelas de este corte paradigmático.

5.2. La enseñanza tradicionalista en México.

La escuela tradicional comienza a gestarse en México a partir del siglo XVII,

conservando como característica primordial el que el maestro sea el centro del proceso de
enseñanza, el que piensa y trasmite información con poco margen para que el alumno la
comprenda. El maestro es expositivo y ofrece una gran cantidad de información para que el
alumno la memorice y la exponga exactamente como se le solicita. En ese contexto, los
temas son aislados, sin análisis de razonamiento. Lo cual, en términos generales, implica el
predominio del profesor autoritario sobre el alumno pasivo.
Los castigos físicos eran parte fundamental de esta estrategia educativa a través de
los cuales se pretendía convencer al estudiante de la necesidad de comportarse como es
debido. Estos castigos incluían: jalón de orejas, hincar al alumno, golpearlo con una tabla,
arrojarle el borrador, entre otros castigos severos. Si bien en la actualidad ya no se enseña

28 La palabra escolástica proviene del latín scholasticus, que significa “aquel que pertenece a la escuela”; y es una corriente teológica y
filosófica que utilizó parte de la filosofía grecolatina clásica para comprender la revelación religiosa del cristianismo. En consecuencia, la
escolástica fue la corriente teológica-filosófica que se basó en la coordinación entre fe y razón, que en cualquier caso siempre suponía
una clara subordinación de la razón a la fe.
Distingue a la escolástica, sobre todo, una excesiva dependencia del argumento de autoridad, por lo tanto, todo pensamiento
debía de someterse al principio de autoridad, y la enseñanza se podía limitar en principio a la repetición de los textos antiguos, y sobre
todo de la Biblia como principal fuente de conocimiento.
Sin duda alguna, el máximo representante de la escolástica fue santo Tomás de Aquino (1225-1274), que con su magna obra
Summa teologica o Summa Theologiae elaboró una fusión platónico-aristotélica, conocida como “tomismo”, que marco una fusión entre
filosofía y creencia religiosa

53
de esta manera, aun atemorizar al alumno coaccionándolo, por ejemplo, con reprobarlo si no
acepta pasivamente la cátedra del profesor, sigue siendo una estrategia fundamental de esta
escuela.
Este tipo de enseñanza tradicionalista se basa en la máxima que establece “las letras
con sangre entran”.

5.3. Características de la escuela tradicionalista

a). - Como una de sus principales características, la escuela tradicional se distingue

porque el profesor es el guía al cual se debe imitar y obedecer es el que lleva el rol principal
por ser él, el que sabe, el que enseña.

b). - Este modelo educativo está basado en el castigo y la disciplina como premisas,
donde se piensa que castigo y disciplina se consideran necesarios para formar en el alumno
una personalidad disciplinada; donde, a través de amenazas se estimula constantemente su
progreso educativo.

c). - En este sistema la forma de enseñanza es la misma para todos los alumnos y
en todas las ocasiones, sin tomar en cuenta las características particulares de cada estudiante.

d). - El repaso, entendido como la repetición de lo que el maestro dijo en clase es

el aspecto principal de esta escuela. Lo cual implica que la relación docente-alumno, se
conciba a partir de la exposición del docente en clase, sin que exista ninguna otra interacción
más que la que se da a través de la evaluación con preguntas que requieren respuestas
textuales que previamente emitió el profesor.
De lo cual, se desprende, que la principal característica de la escuela tradicional es
indudablemente el aprendizaje memorístico o repetitivo, que se da a partir de la capacidad
del educando para retener información sin que importe mayormente si tiene también la
capacidad para comprenderla o no.

e). - Finalmente, la escuela tradicionalista es autoritaria, donde el maestro es el

centro de la enseñanza; y se da capital importancia al cumplimiento del programa de estudios
sin considerar el contenido de éstos; por lo tanto, se estudia lo que el profesor decide, sin
que exista mayor relación que la del maestro alumno; no existe realmente conocimiento que
obtenga el alumno y, en consecuencia, tampoco importa mucho su futuro.

Estas son, expuestas de una manera simplemente enunciativa más no limitativa, las
características primordiales que rigen a la escuela tradicionalista como sistema obsoleto de
enseñanza. Enseguida, vamos a desglosar los aspectos principales de estas características
que significan al sistema de enseñanza tradicional, con la intención de poder determinar
cuáles de ellas inciden para hacer de este un sistema deficiente, es decir, que no proporcione
aprendizaje.

54
5.3.1. El profesor como figura de autoridad

Cuando hablamos del sistema tradicionalista de enseñanza, señalamos como una de

sus características principales, aquella que distingue al profesor como figura de autoridad al
que hay que obedecer e imitar. Con lo cual entendemos el predominio del profesor autoritario
sobre el alumno pasivo. En este sentido, la forma tradicional de exposición, profesor que
habla y alumno que escucha se apoya en la presunción de que por ese medio se transmite y
adquiere el conocimiento. Sin embargo, aun en la hipótesis de una conferencia clara,
ordenada y didáctica, sólo una reducida parte queda grabada superficialmente en el oyente.

La figura del profesor autoritario como centro de la enseñanza, se adapta de manera

precisa con la generalidad de docentes que se dedican a la enseñanza del derecho. Aunado a
lo cual, en el apartado de este libro donde hablamos sobre los métodos de enseñanza, dijimos
que como una forma donde se privilegie en la enseñanza lo razonado sobre lo memorizado
se debe transitar a través del método dialéctico, en el cual, el profesor en lugar de ser
autoridad pase a ser facilitador de aprendizaje, y el alumno en lugar de ser un receptor pasivo
de la información (como lo es en el sistema tradicional), a través del dialogo e interacción
permanente con su profesor sea quien se encargue de extraer para sí el conocimiento.
De estas dos menciones que hemos traído a colación, se hace clara la contradicción
que existe entre el sistema de enseñanza actual, donde el profesor trasmite información de
manera autoritaria y el alumno que acumula esos datos que ha recibido pasivamente; y el
método dialéctico de enseñanza donde se requiere necesariamente la interacción y el dialogo
permanente docente-alumno, que permita obtener un conocimiento razonado y no
memorístico.
La conclusión que nos deja este análisis es, que el sistema de enseñanza
tradicionalista, donde el profesor asume el rol de autoridad mientras el alumno simplemente
es un ente pasivo, es una característica de la enseñanza tradicional que impide el ejercicio
dialéctico que toda enseñanza requiere para producir conocimiento; y, por lo tanto, hace que
esa enseñanza tradicional sea estéril, es decir que no produzca conocimiento, que devenga
en deficiente.

“Quien quiera enseñarnos una verdad, que nos situé de modo que la descubramos
nosotros mismos”, decía Ortega y Gasset”.

5.3.2. La coerción como motivación de enseñanza

Otra característica común de este modelo de enseñanza es la que señala al castigo

como premisa para formar en el alumno una personalidad disciplinada, bajo la cual, a través
de amenazas se estimula el progreso educativo del alumno. En la actualidad, aunque ya no
existan los castigos físicos, todavía existen las amenazas, como, por ejemplo, la de reprobar
si no acepta pasivamente la cátedra del profesor.

55
 El problema de enseñar de esta manera es que el alumno únicamente se compromete
en “aprender”, en cuanto exista la amenaza, para después olvidar lo que le enseñaron en
cuanto se libera de esa coerción. Este aprendizaje, para el estudiante en realidad no tiene
ninguna motivación o interés ni mucho menos significado, una vez que ha aprobado la
asignatura.
Ahora bien, con respecto a la enseñanza del derecho, la coerción es una de las
estrategias de enseñanza en la cátedra más utilizadas, y se materializa, con mucha angustia
e incertidumbre para el estudiante, a través de las evaluaciones, de los exámenes en caso de
no ser contestados tal y como el profesor los dicto.

5.3.3. La enseñanza por memorización

La enseñanza repetitiva, en función casi exclusiva de la memoria, indiscutiblemente

es uno de los aspectos que mayormente incide para producir las deficiencias que presenta
este sistema de enseñanza. Lo cual condiciona solamente la capacidad del educando para
poder retener información sin que importe mayormente si se comprende o no esa
información retenida. En este sentido, no es ocioso presumir, que este aprendizaje
memorístico va en contra de un aprendizaje realmente comprensivo, si no se ha entendido el
dato aprendido de memoria entonces no hay significatividad en el aprendizaje obtenido. Y
esto es así porque de esto modo no es posible aportar las imágenes del objeto de la enseñanza
necesarias para formar conceptos y, por ende, tampoco será posible formar juicio alguno
(que es la parte fundamental de todo conocimiento). Por lo tanto, es una forma de impartir
enseñanza que no forma verdadero conocimiento.

5.3.4. Los exámenes

Sin embargo, el mensaje que recibe el estudiante con el tipo de exámenes que
normalmente sufre, es que la memoria tiene la primera y exclusiva importancia dentro de su
aprendizaje. El modo de hacer los exámenes es lo que verdaderamente fortalece la idea de
que lo importante es memorizar un contenido. En ese entendido, el objetivo de los exámenes
es la constatación y evaluación del aprendizaje realizado por los estudiantes durante el
periodo abarcado. Sin embargo, lo que suele suceder es que el estudiante enfoca todo su
esfuerzo en aprobar el examen y convierte su estudio y aprendizaje en un medio para lograr
una calificación, sin importarle el contenido mismo de la asignatura, con lo cual suprime en
gran parte la significatividad de su aprendizaje. El examen ha pasado a la calidad de fin en
sí mismo, en lugar de ser un simple medio de verificación. El problema es bastante complejo,
dado que tiene sus raíces en la misma estructura social, en los valores proclamados por la
sociedad en general, como el valor del título, de los certificados, del currículo, de las
calificaciones.

56
5.3.5. Descarte o integración del aprendizaje

Una desviación característica del estudio en las facultades de derecho es la

desconexión entre cátedras y materias: las asignaturas son compartimientos estancos que el
alumno busca superar como en una carrera de obstáculos. Cada obstáculo significa un
esfuerzo; cumplido, se deja atrás y poco o nada se relaciona con el siguiente.
A veces, existen temas comunes a diversas materias, los cuales son enseñados en
forma directamente contradictoria (es decir, cada cátedra transmite exclusivamente su punto
de vista). En esas circunstancias los alumnos optan por buscar su aprobación repitiendo en
uno y otro lugar las respectivas doctrinas de las cátedras, sin preocuparse por la incoherencia
de su aprendizaje; esto revela, en el fondo, la poca importancia dada a los contenidos de la
enseñanza.
La forma más frecuente de desintegración es la no incorporación a las nuevas
materias de las habilidades y conocimientos obtenidos en las anteriores; el proceso de
aprendizaje, en lugar de ser acumulativo, se convierte en una práctica de uso y descarte.
Obviamente, el futuro profesional necesita un conocimiento integrado, y este camino debe
iniciarse en la facultad. ¿Qué puede hacer, en ese sentido, el profesor de una materia
avanzada, como, por ejemplo: derecho de familia o Derecho Penal?

Finalmente, de lo que hemos observado en este segundo capítulo podemos extraer

las siguientes consideraciones: atendiendo a que la enseñanza, cualquier enseñanza, toda
enseñanza, como ya lo expusimos en su momento, debe pasar, primero, por un proceso,
digamos psicológico-mental que implica la necesidad de un objeto para luego abstraer la
imagen de ese objeto y con esa abstracción formar conceptos, juicios y razonamientos; para
lo cual, la guía más idónea para este proceso es el método dialéctico, en el cual debe de
existir un constante dialogo entre educando y educador; y, debido a que, la escuela
tradicionalista, bajo la cual se imparte actualmente la enseñanza del derecho se basa
primordialmente en el dictado-memorización, que no aporta la imagen necesaria para poder
realizar adecuadamente el proceso de asimilación de conocimiento, y, por consecuencia,
tampoco es posible formar conceptos ni juicios que pudiesen ser razonados; esto, desde mi
punto de vista, considero que es la mayor falencia que sufre el sistema tradicionalista de
enseñanza. De igual manera, en esta escuela tradicional, debido a la marcada división que
existe entre el rol del docente como figura de autoridad y la recepción pasiva de información
por el alumno, de forma irreflexiva, sin ningún sentido axiológico, tampoco se puede dar el
ejercicio dialéctico que requiere la buena enseñanza, en general.
Por lo tanto, podemos afirmar, ahora con pleno conocimiento de causa, que la
enseñanza del derecho que se imparte a través del sistema tradicionalista, dadas las
características comunes que presenta, completamente contradictorias a las que requiere un
buen proceso de aprendizaje, resultan en una enseñanza deficiente, muy deficiente, diría yo.

57
Finalmente, damos por concluido este capítulo de una manera muy poco ortodoxa, ya que lo
vamos a hacer contándoles un chiste. Un chiste que nos habla sobre la pobre educación a
todos los niveles escolares que permea en el país. Sin embargo, la enseñanza no debe de ser
un chiste.

En cierta ocasión, las autoridades educativas, preocupadas por el rezago de una de sus
escuelas primarias, mandaron a un inspector escolar para evaluar el nivel de aprendizaje
de los alumnos de esa escuela. Al llegar a la escuela el supervisor escogió para hacer su
evaluación el cuarto grado en el cual impartía clases la maestra Rosita, y al azahar eligió
para hacerle unas preguntas de historia a Jaimito.
Haber tú, el niño morenito, chaparrito, que está sentado en la tercera banca:
¿Quién? ¿Yo?
Si tú. Espero que pongas en alto el nombre de esta escuela, así es que respóndeme ¿Quién
quemo la puerta de la Alhóndiga de Granaditas?
¡No, como cree! ¿Por qué todo yo? ni fui yo ni vi quien lo hizo; además mi mama hace un
mole de olla muy sabroso.
¿Cómo? ¿Ya escucho maestra la respuesta que me acaba de dar Jaimito? ¡Que él no fue el
que quemo la puerta de la Alhóndiga de Granaditas y que tampoco vio quien fue y que,
además, su mamá hace un mole de olla muy sabroso!
La maestra Rosita que estaba distraída comiéndose una torta y revisando los mensajes
de su teléfono celular respondió: ¿Cómo? ¿A poco no ha probado el mole de olla de la
mamá de Jaimito?
No. No lo he probado.
Pues no sabe de lo que se ha perdido. Debiese probarlo; además, no creo que el haiga sido,
ni creo que haiga visto quien lo hizo, porque él es guevón pero decente.
El supervisor, sin poder dar crédito a lo que acaba de escuchar se dirigió rápidamente a
la dirección.
¡Oiga señor director acabo de estar en el salón de la maestra Rosita y le pregunte a
Jaimito que me dijera quien quemo la puerta de la Alhóndiga de Granaditas, y me
respondió que él no fue ni vio quien lo hizo, y que además su mamá hace un mole de olla
muy sabroso; y cuando le di la queja a la maestra Rosita me contesto: “no creo que el
haiga sido”!
¡shhh! No se meta con la maestra Rosita porque ella es del sindicato, además el mole de
olla de la mamá de Jaimito sabe delicioso, y déjeme decirle que Jaimito no le va a decir
quien fue porque en esta escuela no somos rajones.
Pero dígame entonces ¿cómo resolvemos esto?
Espéreme un poquito que estoy pensando cómo hacerle, porque para eso me pagan.
¡Bueno, está bien! Tanto lio por una puerta, dígame cuánto cuesta y yo se la pago. 29

29
Ricardo Hill, “guerra de Chistes” https://www.youtube.com/watch?v=Mpb9DcV9Idk

58
 CAPÍTULO VI

Habremos de recordar que en los primeros cuatro capítulos quedo señalada lo que constituye
la tesis del ejercicio dialéctico que estamos llevando a cabo, que es la forma como el sujeto
cognoscente va asimilando en su mente la enseñanza que le está trasmitiendo el docente,
para obtener conocimiento. Tesis que nos sirvió de preámbulo para que, en el quinto capítulo
propusiéramos como antítesis, las deficiencias que presenta la enseñanza tradicionalista con
la cual se enseña el derecho; por consiguiente, en el capítulo que nos ocupa, como síntesis
de los anteriores, propondré un aprendizaje que no solamente se concrete a contemplar el
aspecto cognoscitivo del estudiante, sino que además contenga una enseñanza con sentido
axiológico. Es decir, que resulte un aprendizaje con sentido para el estudiante. ¡Un
aprendizaje significativo! Comenzamos.

6.1. El aprendizaje significativo

Hay dos maneras de aprender un tema o una actividad. El primer modo es un aprender
sin interés, por obligación, dispuesto a olvidar en cuanto cese la coerción. El asunto en
realidad no tiene importancia para el sujeto, y, por lo tanto, no se internaliza ni envuelve o
compromete a la persona. Este es el aprendizaje que se obtiene regularmente a través del
sistema de enseñanza tradicionalista.
El segundo modo de aprender un tema o una actividad es el más auténtico, pues en
éste, el sujeto realiza su aprendizaje con interés por el asunto mínimo. Por lo tanto, este
sujeto queda afectado no sólo en la memoria y en las facultades mentales, sino en sus estratos
afectivos y axiológicos más profundos. Capta el asunto como algo valioso, y siente que crece
y se auto realiza, por lo cual experimenta una legítima satisfacción en el hecho de aprender.
Esta segunda forma de aprender se conoce como aprendizaje significativo, pues en el fondo
el estudiante capta no sólo el significado objetivo de una explicación o de una lectura, sino
que, además, capta la relación estrecha de ese contenido con su propio mundo de
experiencias e intereses personales. En una apalabra, su acto mismo de aprender está cargado
de sentido, tiene significado en el marco de su vida personal. Así, el aprendizaje significativo

59
tiene sentido en la vida de una persona. Es la asimilación de elementos captados, como algo
relacionado en forma personal con el sujeto que aprende. Es asimilación con sentido.

Aristóteles sostenía que, el auténtico conocimiento intelectual logra que el contenido

captado se haga uno con el sujeto que conoce. Los conocimientos auténticos forman parte
de la substancia del sujeto cognoscente. En consecuencia, el otro conocimiento que no llega
a ser aprendizaje significativo se queda en el plano externo, en el plano del tener, como algo
extrínseco a la persona.

6.1.1. Integración con otros conocimientos

El aprendizaje significativo se integra con conocimientos anteriores. El contenido

actual no se ve como algo aislado, sino como algo que forma unidad con otros temas
aprendidos. Gracias a esas relaciones se asegura la rememoración de los datos aprendidos.

6.1.2. Aplicabilidad práctica

Cuando un estudiante capta las aplicaciones prácticas de los conocimientos que va

abordando tiene mejores posibilidades para lograr un aprendizaje significativo. Se trata de
que los conocimientos nuevos se capten en cuanto proyectables, en cuanto paralelos al
proyecto personal para el futuro. Cuando los conocimientos captados se ven dentro del
proyecto de la vida profesional del estudiante, el aprendizaje se hace más significativo.
A través de la aplicabilidad práctica, el docente podrá resolver de forma satisfactoria
la frecuente pregunta del estudiante ¿y esto para qué me sirve? Es claro que toda teoría, en
tanto tenga referencias a la realidad, puede ser útil, al menos para atisbar esa realidad, se
supone que los conocimientos profesionales están orientados precisamente para satisfacer
las necesidades de un trabajo profesional.

6.1.3. Aprendizaje conceptual

Contradictoriamente, un aprendizaje puramente conceptual va en contra del proceso

natural del conocimiento. Cualquier concepto en la mente ha requerido una imagen a la base
de este. El entendimiento de algo abstracto empieza por la captación de un objeto sensible.
La regla de oro a ese respecto es empezar la explicación de un nuevo concepto por medio de
un dato sensible, que puede ser un ejemplo concreto, o una imagen en el pizarrón. El
conocimiento puramente conceptual se presta a una diversidad muy grande de
interpretaciones. El concepto nuevo se expone a ser interpretado de muchas maneras según
las experiencias de los estudiantes. Sí, en cambio, se proporciona, junto con el concepto, la
imagen normalmente asociada, el sujeto va a captar un conocimiento en forma univoca. Esto
se adecua (subsume) plenamente con lo que la lógica formal afirma sobre la necesidad de
dotar de una imagen del objeto susceptible de conocer por el sujeto cognoscente, como un
elemento indispensable.

60
6.2. CÓMO DOTAR DE IMAGEN EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
Como un ejemplo de la manera como el docente, en su enseñanza, debería de aportar
la imagen que capte y abstraiga el sujeto cognoscente, me permito compartir con Ustedes
este ejercicio que, aunque ficticio es extraído del hacer práctico cotidiano, en este caso del
Derecho penal.
Para lograr esto y tratando de ser congruentes con la necesidad dialéctica que toda
obtención de conocimiento requiere, para llevar a cabo este ejercicio, el docente únicamente
sea la guía, el que aporte la imagen, para que el alumno vaya construyendo y encontrando
por sí mismo el conocimiento de este objeto.

Para ubicar el ejercicio que vamos a realizar en su contexto jurídico-académico

adecuado, vamos a imaginarnos, por ejemplo, al profesor García que le corresponde impartir
como asignatura la parte especial del derecho penal (para usted amable lector que quizá no
esté tan familiarizado con la materia penal, he de decirle que la parte especial del derecho
penal es una división didáctica que corresponde al análisis en concreto que se hace de los
tipos de delitos que se encuentran señalados en el código penal; los cuales, aunque cada
Estado de la República tiene su propio Código Penal, e inclusive, hay uno exclusivo para los
delitos federales, todos tienen en común una parte especial que contiene los tipos de
conductas que la ley señala como delitos). Lo primero que tiene que hacer este profesor
García es aportar la imagen del objeto que le enseñará a sus alumnos (en este caso, la del
delito que va a enseñar).
En este orden de ideas, la imagen en concreto que trataremos de aportar en este
ejercicio corresponde a la del delito de estupro (que por supuesto, en la dinámica del ejercicio
usted profesor no va a decir de qué delito se trata, sino que sus alumnos lo deben averiguar
por ellos mismos).

Recomendación: Debido al sentido dialéctico que pretende este ejercicio, antes de iniciarlo,
a Ustedes estimados profesores, me permito hacerles algunas recomendaciones que les
sirvan para trazar el camino por el cual debe de transitar su ejercicio:

1.--30 lo primero por hacer es bajar la información jurídica básica sobre los elementos que
conforman la teoría del delito, que de manera general se localizan en el código Penal de su
consideración (en este caso concreto utilice el del Distrito Federal). Una vez obtenida esta
información, por conveniencia didáctica hay que trasmitirla al alumno a través del método
expositivo; no sin antes haberles indicado la necesidad de que deban de contar cada uno con
el Código Penal respectivo; además, de también haberles recomendado la lectura de algún
buen libro que trate sobre Teoría del Delito31.

30
Cada uno de estos cuatro puntos, para facilitar la tarea del educador, enseguida como ejemplo, los vamos a desarrollar.
31 Recomiendo, por ejemplo “Teoría del Delito” del autor español Francisco Muñoz Conde, de la Editorial Themis.

61
2.- una vez que a través del método expositivo se ha trasmitido la información sobre los
elementos que conforman la teoría del delito, es momento de repartir a sus alumnos las hojas
donde vengan narrados los hechos que se van a exponer como ejemplo de este ejercicio,
para que los alumnos los analicen y comiencen a ubicarlos y desarrollarlos de manera lógica
y dialéctica.

3.- simultáneamente, utilizando el pizarrón se les debe enseñar a los alumnos a elaborar las
tablas donde van a realizar el ejercicio que guiara su razonamiento silogístico; de las cuales,
la Premisa Mayor la constituirán los artículos de la Ley que mejor se adapten a estos hechos;
mientras que la premisa menor, la constituirán los hechos presumiblemente constitutivos de
delito, que se utilizan en este ejercicio, en concreto.

4.- Una vez que el profesor ha cumplido con estas recomendaciones, es hora de dejar que los
alumnos construyan por si mismos los razonamientos sobre este ejercicio; con lo cual
estaremos ante un auténtico hacer dialéctico, a través del cual el docente estará en posibilidad
de proporcionar la imagen requerida. Lo cual, tiene muchas probabilidades de generar el
aprendizaje significativo pretendido.

Normas jurídicas para utilizar

(/Para facilitar el trabajo del profesor, no así del alumno en virtud de que afectaría su necesidad dialéctica de
cuestionar)
Con respecto al hacer del profesor, lo primero es determinar las cuestiones
propiamente jurídicas de este ejercicio, buscando los artículos de la Ley que le corresponden.
A este ejemplo, podemos adelantar que le correspondería el Título Quinto del Código Penal
del Distrito Federal, que prescribe los delitos contra la libertad y la seguridad, sexuales y el
normal desarrollo psicosexual, que es el delito que utilizaremos en este ejercicio.
Concretamente, el artículo 180 de este Código, que tipifica el delito de estupro al tenor de lo
siguiente:

Artículo 180 CPDF. Al que tenga cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años,
obteniendo su consentimiento por medio de cualquier tipo de engaños, se le impondrá de seis meses
a cuatro años de prisión.
Este delito se perseguirá por querella.

Previamente, el artículo 15 de este multicitado Código señala de manera general y

abstracta las formas de comisión de todo delito, de cualquier delito:

Artículo 15: El delito sólo puede ser realizado por acción u omisión. Mientras tanto, el artículo
18, señala que las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o
culposamente.
De la misma manera el capítulo V del Código en cuestión inscribe los elementos de
la teoría del delito que deben actualizarse en el análisis jurídico que determine o no la
comisión de un delito y la probable responsabilidad del autor imputado:

62
CÁPITULO V--- Causas de exclusión del delito.
Artículo 29. El delito se excluye cuando:
I. (Ausencia de conducta). La actividad o inactividad se realice sin intervención de la
voluntad del agente.
II. (Atipicidad). Falte alguno de los elementos que integran la descripción legal del delito
de que se trate.
III. Legítima defensa.
IV. Estado de necesidad.
V. Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
VI. Inimputabilidad y acción libre en su causa. Al momento de realizar el hecho típico, el
agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse
de acuerdo con esa comprensión, ....
VII. (Error de tipo y error de prohibición). Se realice la acción u omisión bajo un error
invencible, respecto de: ........
VIII. Inexigibilidad de otra conducta.

Ahora bien, para efectos del buen desarrollo de este ejercicio, creo que no es ocioso
aclarar, únicamente con fines didácticos, que la Teoría del Delito considera como elementos
que estructuran el delito, una conducta. Típica, antijurídica y culpable, y que, cada uno de
estos elementos se escinden en varias subelementos, a saber:

TIPICIDAD
Elementos objetivos del tipo
- Sujeto Activo
- Sujeto pasivo
- Bien Jurídico afectado
- Nexo causal
- Objeto material

Elementos subjetivos del tipo

- Dolo
- Culpa
- Elementos subjetivos distintos al dolo
-
Elementos normativos del tipo
- Jurídicos
- Culturales

ANTIJURICIDAD
- Legítima defensa
- Estado de necesidad
- Cumplimiento de un deber
- Ejercicio de un derecho

63
CULPABILIDAD
- Imputabilidad
- Conocimiento de la antijuricidad
- Miedo o temor

Por supuesto, en este ejercicio, por economía didáctica, ya les hemos resuelto la
búsqueda de los fundamentos jurídicos, sin embargo, la recomendación es que los alumnos
primero analicen el relato de hechos y posteriormente, busquen ellos mismos los preceptos
jurídicos que a su consideración, atendiendo a la aplicación exacta de la ley en materia penal
mejor se subsuman en este ejercicio. Una vez establecidos de manera general los
presupuestos de todo delito, es momento de dar inicio al análisis del ejercicio que nos ocupa,
que como ya lo mencionamos refiere el supuesto para el delito de estupro.

RELATO DE HECHOS

Eleazar García Ruiz, casado y con dos hijos, que en su momento señalo como
domicilio particular el ubicado en la calle Pez Sierra número 16 de la colonia Polígono 2 en
el municipio de Ecatepec Estado de México; el viernes 22 de agosto festejaba su cumpleaños
número veinticinco con lo que el llamo “una buena parranda”. En esas andaba buscando
donde seguir la juerga, cuando, siendo aproximadamente las diecisiete horas, ingreso en el
bar denominado “La Pampa” ubicado en la calle Florencia número 38 de la colonia Juárez
en la Delegación Cuauhtémoc, lugar donde desde un principio estuvo consumiendo una
cantidad considerable de bebidas embriagantes. En esas estaba cuando, siendo
aproximadamente las veinte horas entro en el bar una chica de presencia muy atractiva, que
iba vestida con una blusa con un escote muy pronunciado y un pantalón de licra muy ajustado
que delineaba perfectamente su escultural figura, lo que la hacía no pasar desapercibida
para ninguno de los parroquianos que se encontraban en el bar.
Eleazar, al percatarse de la presencia de la chica, de quien después supo que se
llamaba Aranza Ríos Sánchez, pensó en abordarla con fines de conquista, por lo cual, de
inmediato la invito a bailar, a lo que la chica sin ningún reparo accedió. Eleazar acaparo a
la chica durante el resto de la velada, entre bailes y una cantidad considerable de alcohol,
que ambos estuvieron consumiendo. Animado por la accesibilidad de la chica Eleazar le
propuso tener relaciones sexuales. Sin embargo, desde un principio se dio cuenta que esto si
no iba a ser tan fácil, por lo cual decidió mentirle para aflojar la resistencia de la chica,
diciéndole que además de que era soltero tenía un puesto muy importante en televisa y que
si accedía a sus insinuaciones él se comprometía a echarle la mano para que pudiera entrar
a trabajar en dicha televisora. Mentira que la chica se creyó a pie juntillas, y entusiasmada
acepto la propuesta de Eleazar. Siendo así, ambos abordaron un auto de la marca Aveo
placas DGC1024 58 del Estado de México, propiedad de Eleazar, para dirigirse con
64
dirección al “Hotel Olimpo” que se ubica en la avenida Noé esquina con Martha en la
colonia Guadalupe Tepeyac. Y una vez instalados en un cuarto del hotel, Eleazar logro su
propósito de tener relaciones sexuales con Aranza, a la vez que continuaron consumiendo
bebidas alcohólicas hasta que ambos se quedaron dormidos. Siendo aproximadamente
las cinco de la mañana del día siguiente, Eleazar despertó y dándose cuenta de lo sucedido
huyo del lugar, dejando dormida a la chica.

El día 24 de agosto en la agencia del Ministerio Público en Ecatepec de Morelos32,

se presentó el señor Ernesto Ríos Pérez, padre de Aranza Ríos Sánchez, para levantar una
denuncia o querella en contra del señor Eleazar García Ruiz, por el delito
de................................ Acreditando los extremos de su acción con el acta de nacimiento de
su hija, donde se constata que a la fecha la chica cuenta solamente con diecisiete años, por
lo cual es menor de edad.

Una vez que han quedado debidamente establecidos los hechos presumiblemente
constitutivos de delito, es el momento para que el estudiante inicie su análisis y reflexión que
les permitan subsumir los hechos en la norma jurídica que les correspondan. Para esto, el
docente los guiará enseñándoles cómo se hace la tabla* donde van a encasillar el desarrollo
de los razonamientos jurídicos que hagan.

* Por conveniencia didáctica, el ejemplo de la tabla lo trasladamos hasta la siguiente página, con la idea de
que Usted amable lector tenga una vista completa de ella.

32
Ojo, si se percatan, aquí existe un supuesto error, pues si los hechos se suscitaron en la Ciudad de México, tendría que
ser competente un Ministerio Público de la Ciudad de México. Sin embargo, el error es premeditado y se hace con la
finalidad de ejercitar la capacidad de observación y razonamiento del educando.

65
 ASPECTOS QUE
ESTRUCTURAN LA
CONDUCTA PUNIBLE
ESPACIO
TIEMPO
TIPICIDAD
1).- Tipicidad Objetiva
a). - Sujeto Activo
b). - Nexo Causal
c). - Sujeto pasivo
d). - Bien Jurídico
2).- Tipicidad subjetiva
a). - Elemento subjetivo
distinto al dolo
Dolo
ANTIJURICIDAD
CULPABILIDAD
a). - Imputabilidad
b). - Conciencia de lo
prohibido c.-
No exigibilidad de otra
conducta
INTERPRETACIÓN DE LA HECHOS JURÍDICAMENTE
NORMA
NORMA RELEVANTES
En la avenida Robles
14 ¿Dónde? Domínguez esquina Martha
colonia Guadalupe Tepeyac
El día 22 de agosto del 2015.
26 ¿Cuándo? Entre las 22:00 y las 05:00
horas
239
29
El que Eleazar García Ruiz
25 Tenga cópula Tuvo relaciones sexuales con
Con persona mayor de doce y Aranza Sánchez Pérez, quien
c.c.
menor de dieciocho años, es menor de edad.
Violentando su libre y normal
desarrollo psicosexual
22
obteniendo su consentimiento Para que Aranza aceptara
por medio de cualquier tipo de tener la relación sexual,
engaños. Eleazar la engaño diciéndole
que la iba a iniciar en el
mundo de la actuación.
Conocimiento de los hechos Eleazar conocía los alcances
más voluntad de tener la relación sexual
con Aranza y lo quiso hacer
11 Lesión o puesta en peligro de Eleazar lesiono sin causa
un Bien Jurídicamente justa el libre y normal
Tutelado sin causa justa desarrollo psicosexual de
Aranza Ríos Sánchez
Capacidad para comprender y Eleazar al momento de
capacidad para determinarse cometer la conducta, tenía la
en base a esa comprensión capacidad para comprender
la ilicitud y la capacidad para
determinarse en base a esa
comprensión
Además, era consciente que
tener relaciones sexuales
con una menor obteniendo
su consentimiento por
medio del engaño es delito
66
 Finalmente, este ejercicio dialéctico no solamente tendrá una utilidad, digamos
académica, sino que fundamentalmente tendrá aplicabilidad real en la praxis del operador
del derecho. Y no solamente servirá al que se dedica al derecho penal, sino que servirá con
la misma eficacia en cualquiera de las ramas en que se escinde el derecho.

6.3. DISPOSICIÓN DEL ESTUDIANTE PARA APRENDER

Cuestión aparte aunque en el mismo contexto, tenemos que aclarar, que aunque hasta
aquí, en todo momento hemos hablado sobre las responsabilidades del docente para lograr
que su enseñanza produzca un buen aprendizaje, un aprendizaje que resulte significativo
para el estudiante; no obstante, no podemos pasar por alto, dada la correlación indiscutible
que existe entre la enseñanza que propone el docente y el aprendizaje que requiere el
estudiante, de cierta disposición - sobre todo de ánimo - que debe de poseer el educando, que
le permita acceder al aprendizaje requerido. Disposición de la cual, a continuación, haremos
una breve semblanza.
Vamos a partir en nuestro análisis con una analogía: “el cerebro para poder aprender
debe de funcionar algo así como funcionaría una meza de cuatro patas”. Por consiguiente,
tendremos que ver para que sirve cada una de esas cuatro patas.

6.3.1. proceso de atención

a). - a la primera pata la vamos a nombrar la linterna. Y la vamos a llamar así, porque para
conocer, lo primero que debemos de hacer es enfocar nuestra atención hacía aquello que
vemos, oímos, o nos cuentan. Por ejemplo: cuando vemos un video en la computadora, lo
primero que hace nuestro cerebro es enfocar su linterna hacía la pantalla; y cuando estamos
en clase y el profesor explica, nuestro cerebro enfoca la linterna hacía él.
En resumen, la linterna nos permite captar la información que es importante y
mantenerla mientras haga falta. A esto se le conoce como PROCESO DE ATENCIÓN.

6.3.2. proceso simultáneo

b). - la segunda pata es la televisión - Vamos a conocer que es la televisión, y para hacerlo,
debemos tener la linterna preparada. ¿Puedes imaginarte a un gato que trae puesto en el
cuello un collar verde, que va corriendo detrás de un ratón? Puedo apostar que en tu cabeza
has visto la imagen que te estoy narrando. Esto sucedió porque tu cerebro ha utilizado su
televisión. La televisión crea las imágenes que necesitas para pensar.
Serías capaz de continuar la siguiente serie numérica: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10…. Esto es
posible hacerlo porque la televisión relaciona los elementos de la información que nos han
dado; por eso podemos crear imágenes y darle sentido a esa información que nos han dado.
A la televisión se le denomina PROCESO SIMULTÁNEO.

67
6.3.3. proceso secuencial

c). - La tercera pata de la mesa es el loro, para que podamos conocerlo es necesario que
tengamos la linterna preparada. ¿Ya la tenemos? Bueno aquí vamos. Para entenderlo,
comenzaremos diciendo siete palabras: “la bicicleta azul tenía la rueda pinchada”.
¿Puedes repetir estas siete palabras en el mismo orden? Es muy fácil, ¿verdad? Ahora
diremos otras siete palabras para que las repitas ¿tienes la linterna preparada? “Libreta, la,
roja, en, bolsa, tenía, la, Blanca”. Te apuesto a que te ha costado mucho más trabajo repetir
esta frase ¿verdad?, ¿casi puedo adivinar que en este caso la tele no te ha funcionado? Y es
que con estas palabras se ha puesto en marcha el loro. Sin embargo, un loro no puede recordar
tanta información como sucede con la tele; y es que el loro únicamente repite lo que oye, lo
que ve. Sin saber que dice, sin darle sentido. Al loro se le denomina PROCESO
SECUENCIAL. Por ejemplo, cuando estudiamos ortografía es el loro el que se pone en
marcha. Porque las palabras se escriben de una manera determinada, nada más porque sí, o,
es que acaso tiene algún sentido, por ejemplo, que la palabra “ver” se escriba con “v” y
“beber” se escriba con “b”. Y sabías que puede haber loros o más grandes o pequeños. Si
acaso tu loro es más pequeño, seguramente que puede costarte más trabajo la ortografía.

6.3.1. proceso de planificación

d). - La cuarta pata de la mesa es “el director de orquesta”. ¿Ya tienes preparada la linterna?
Bueno, al director de orquesta es el que se encarga de planificar todo lo que haremos, y es
muy importante. Al director le denominaremos PROCESO DE PLANIFICACIÓN.
Para poder planificar el director necesita hacer tres tareas. La primera tarea por hacer
consiste en preguntarnos ¿qué nos piden?: por ejemplo, escribe una frase con cada verbo
“ver” y “beber”. La segunda tarea, ahora consiste en responder la pregunta ¿Cómo lo hago?
El director puede escoger, ya sea trabajar con la tele o con el loro, dependiendo de lo que
nos hayan pedido; por ejemplo, si necesitamos aprender mucha información, el director
puede preferir encender la tele para tener éxito; inclusive, si tenemos un loro pequeño, el
director preferirá encender la tele para llevarlo. Ahora volvamos a la actividad que nos
pedían ¿cómo podríamos recordar que la palabra “ver” se escribe con “v” y la palabra
“beber” se escribe con “b”? para hacer eso el director requiere encender la tele para buscar
algunos trucos y así darle sentido a la información y poder recordarla de mejor manera. La
tercera tarea que le corresponde al director es preguntarse ¿hasta aquí voy bien? Para
verificar esto, el director vigila que todo vaya bien y en caso de que no sea así corrige sus
errores:
“la atleta ve la meta”, ¡bien!;
“juana bebe un refresco”, ¡mal!
Ahora bien, a veces sucede que nuestro director se duerme, entonces, ¿cómo
podemos saber qué es lo que nos pide? Para que no suceda esto es necesario tener despierto
a nuestro director a través de hacernos dos preguntas ¿cómo sabremos cómo hacerlo? ¿Cómo
sabemos si vamos bien? En este sentido es muy importante tener despiertos a nuestros

68
directores. Vamos a entrenar a nuestro director a través del siguiente ejercicio: “el padre de
Ana tiene cinco hijos: nana, nene, nini, nono ¿cómo se llama la quinta hija? Para responder
a esta pregunta primero tenemos que prender nuestra tele, NUNU. ¿Seguro que esa es la
respuesta, director? A veces el director necesita un stop. Seguramente esta pregunta la hemos
respondido sin pensar, y eso sucede porque el director no ha usado correctamente la tele.
Bueno, volveremos a hacerlo, hacemos un stop para que el director pueda encender bien la
tele; para eso enfocamos bien la linterna, y aquí tenemos otra vez la pregunta ¿el padre de
Ana tiene cinco hijos, nana, nene, nini, nono ¿cómo se llama la quinta hija? Por supuesto,
Ana. Para revisar si es correcta la respuesta, pasamos la lupa, si, en efecto, se llama Ana; su
cerebro ha trabajado muy bien. Ahora ya tenemos todas las patas de la mesa: la linterna, la
tele, el loro y la del director de orquesta. Recuerda, director despierto, linterna bien enfocada,
hacer stop, tele en marcha, siempre que haga falta, y revisión de trabajo.

Estas son, a grandes rasgos, las condiciones de atención que requiere todo estudiante
que verdaderamente se interese en aprender lo que le están enseñando.

6.4 ¿PARA QUÉ?

Pues bien, hasta aquí, creo que no tenemos ningún problema para saber cómo el
estudiante va asimilando en su mente la enseñanza que le están impartiendo. De la misma
manera, también nos ha quedado claro que es lo que tiene que hacer el profesor, cuál debe
de ser su labor estratégica para ayudar a sus alumnos a asimilar dicha enseñanza. Sin
embargo, sobre estas afirmaciones hay una interrogante que ronda nuestra mente y a la cual
no podemos permanecer indiferentes: ¿y todo esto del aprender bien, para qué nos puede
servir?
Esta es una pregunta que cuando menos en alguna ocasión nos hicimos todos los que
tuvimos el privilegio de cursar estudios universitarios en la carrera de derecho, la cual,
usualmente, nunca termina por ser bien respondida, inclusive hay muchos profesores que
con sus desacertadas opiniones en lugar de disipar contribuyen a aumentar la duda y
confusión respecto ¿al para qué?, al afirmar, de una manera irreflexiva y contradictoria, que
la práctica del derecho en la calle es muy diferente a la teoría que se les enseña a los alumnos
en el aula de clase, y que, por lo tanto, esta teoría en la práctica no les servirá de nada. Con
lo cual, lo que en realidad están diciendo es que la enseñanza que ellos mismos imparten es
una farsa. Lo cual contradice totalmente la razón de ser del académico, que es precisamente
¡impartir conocimientos!
Ante este dilema, en lo que resta del espacio que le hemos dedicado al presente
capítulo, vamos a tratar de explorar y encontrar una respuesta que realmente satisfaga esta
pregunta.

En este compromiso, lo primero que viene a mi mente como una aproximación de

respuesta, que tal vez se pudiese considerar una obviedad, pero que me permitirá encausar

69
dicha pregunta: “pues para que el alumno conozca bien la ciencia del derecho, como el
objeto al cual le va a dedicar su hacer profesional”. No obstante, esta todavía es una
respuesta un tanto ambigua que no nos permite despejar del todo esta incógnita, ya que no
nos dice nada acerca de la verdadera razón de la naturaleza del aprendizaje.
En este orden de ideas, para aclarar más la cuestión es conveniente replantear el ¿para
qué?, con el cual iniciamos nuestro análisis, para trasladarlo y ubicarlo en el futuro
profesional del estudiante. Y replanteada, entonces nos preguntamos ahora: ¿en qué consiste
el hacer del operador jurídico en el ejercicio de su profesión?
Para ofrecer una adecuada respuesta a esta pregunta, tenemos que buscar un hacer
común que caracterice de manera general al trabajo del licenciado en derecho; a todos por
igual sin que importe la trinchera desde la cual se van a dedicar al ejercicio del derecho, ya
sea como investigador jurídico, como docente, en la administración o en la impartición de
justicia, en el campo corporativo, en la política, en la abogacía, …).
Y después de un detenido análisis llego la luz que nos permite dar respuesta al
planteamiento que nos hemos hecho ¿en qué consiste el hacer del operador jurídico en el
ejercicio de su profesión? Pues “en convencer a su auditorio de la veracidad y corrección
de sus dichos y o pretensiones a través de argumentos lógica y jurídicamente racionales
conforme a derecho”.
Enunciado que nos da a entender, que los argumentos que exponga el operador del
derecho en el ejercicio de su profesión necesariamente tendrán que ser lógicos y jurídicos.
Lógicos en virtud de que deben de ser correctamente estructurados, conforme a las reglas
que establece la lógica como la ciencia del pensamiento correcto que es. Es decir, estos
argumentos no deben ser contradictorios; atendiendo al principio de identidad, se deben
referir única y exclusivamente al objeto susceptible de debate, y deben de tener una razón
suficiente para expresarlos. Además, de ser jurídicamente establecidos. Aserto, este último,
que implica que el operador jurídico, necesaria, indispensablemente tenga que conocer el
objeto jurídico en el cual está basando su argumento.

Esto último, a mi consideración, justifica de manera inobjetable, la urgente necesidad

de que el hoy profesionista del derecho y ayer estudiante, haya tenido que ser formado en la
intelectualidad de la ciencia del derecho. Justificación, que da respuesta plena, total, al ¿y
todo esto del aprender bien, para qué nos puede servir? Pues para convencer a la autoridad
u oyente que tenga que escucharlo, de la veracidad y corrección de sus dichos y o
pretensiones a través de argumentos lógica y jurídicamente racionales conforme a derecho”.
Lo cual, hace caer por tierra la errónea afirmación de los muchos profesores que sostienen
que la teoría no sirve para nada en la calle.

70
“es un milagro que la curiosidad
sobreviva a la educación reglada”
Albert Einstein.

La técnica jurídica, como herramienta

en la praxis del derecho

CAPÍTULO VII la interpretación jurídica como herramienta teórica

práctica

CAPÍTULO VIII la argumentación como herramienta

de práctica jurídica

71
 CAPÍTULO IV

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO

HERRAMIENTA TEÓRICA DE LA PRÁCTICA
DEL DERECHO

Sin duda alguna uno de los temas fundamentales en la enseñanza académica del
derecho, tendría que ser el de la interpretación jurídica.
¿Por qué decimos esto? Por una cuestión de trascendental importancia, la herramienta
fundamental de trabajo de todo operador del derecho en el ejercicio de su profesión,
indiscutiblemente lo son las leyes, así de simple. Sin embargo, las leyes no son fáciles de
entender pues son creadas por el legislador de forma general y abstracta, que se inscriben en
los códigos con el deber ser de que se conviertan en una ley especial para cada caso en
concreto que gobiernen. Así, por ejemplo, cuando el artículo 123 del Código penal señala:
“el que prive de la vida a otro se le darán de ocho a veinte años de prisión” este artículo de
la ley se está refiriendo especialmente a ti Juan que privaste de la vida a Pedro. Por lo tanto,
tú, abogado, que estas acusando o defendiendo a Juan, tendrás que interpretar para este caso
particular esa ley hecha de manera general y abstracta, interpretación que te permita
convencer al juez si la conducta de Juan actualiza o se subsume con la conducta prohibida
por este artículo del Código Penal; y así, interpretando esta ley en razón de los fines que
persigas, podrás aspirar a que el juez, condene a Juan o lo absuelva, según sea la parte que
estés defendiendo.
Esto nos conduce a afirmar que la interpretación jurídica, constituye el nexo
indispensable entre el conocimiento teórico del derecho y el buen ejercicio que se haga de
estos conocimientos en la práctica del abogado.
No obstante, la realidad es que la interpretación jurídica es un tema al que se le ha
prestado muy poca o ninguna atención en la enseñanza académica del derecho. Tan es así,
que observando de manera general el plan de estudios en la infinidad de escuelas y facultades
donde se imparte la carrera de derecho, en muy pocas de ellas aparece como asignatura a
enseñar la interpretación jurídica. Situación que justifica plenamente el que este capítulo lo
dediquemos a investigar lo que es y qué significa para el saber y la praxis del derecho, la
interpretación jurídica.

Para ubicar el tema en su contexto adecuado, cabe aclarar que la interpretación

jurídica siempre antecede a otro saber, secuencial del mismo nivel de importancia en el
conocimiento teórico-práctico del derecho que es la argumentación jurídica. Saberes que se
implican mutuamente, de tal manera, que sin interpretación (jurídica) no será posible
argumentar (jurídicamente), y sin argumentación, toda interpretación será estéril, inútil.

72
Razón por la cual, a esta dualidad de saberes imprescindibles en el intelecto del operador
jurídico, se les conoce como “técnica jurídica”. En este sentido, todo jurista que sabe
interpretar y argumentar jurídicamente se dice que tiene “técnica jurídica”.
Una vez aclarada esta cuestión, vamos a dar inicio al desarrollo de nuestro tema
preguntándonos ¿qué significa interpretar?

7.1. ¿Qué significa interpretar?

En el ámbito del conocimiento existen infinidad de nociones acerca de lo que

significa interpretar que ocuparían gran cantidad de espacio de las páginas de este libro; en
virtud de lo cual, solamente voy a proponer tres nociones que desde mi punto de vista
resultan idóneas para explicar de una manera clara y entendible lo que significa interpretar.

Así, para Frank Almanza Altamirano, interpretar significa “atribuir un significado a

un signo lingüístico”, esto es, unir la línea de expresión lingüística con su correspondiente
contenido”33.
Mientras tanto, para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “interpretar” significa
explicar, esclarecer y, por ende, desentrañar el sentido de alguna cosa o de una expresión
para descubrir lo que significa”34.
En otra versión de este significado, García Máynez, propone que interpretar es
“desentrañar el sentido de una expresión”.
Por nuestra parte consideramos que interpretar significa simple y sencillamente
“entender el sentido de la cosa u objeto para determinar sus alcances”; razón por la cual
la interpretación puede caracterizarse como la acción en la cual el resultado o evento útil es
entender.
En este orden de ideas, vale decir, que toda interpretación es un razonamiento
constante en nuestra vida. Así, interpretamos las palabras de terceros, nuestra vida, nuestro
entorno, el libro que leemos, la obra de arte que admiramos y, todos los hechos y actos
presentes en nuestras vidas. Ahora bien, todo lo que se va a interpretar parte de un contexto,
en el cual siempre se da un dialogo entre el sujeto, formado con sus circunstancias y
conocimientos, y el objeto por interpretar.

33
Manual de Argumentación Jurídica, Guía Teórica y Práctica, Juan Almanza Altamirano y Oscar Peña González, Editorial
Flores, México, 2013.

34
tesis de jurisprudencia 1ª./J. 34/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXI, abril 2005, página 631, número de registro
(IUS): 178,616.

73
7.2. Conceptos de interpretación

Existen dos conceptos que nos permiten entender el momento en que tenemos que
interpretar: el concepto restringido y el concepto amplio.

Concepto restringido
Desde la perspectiva de este concepto, se utiliza el vocablo “interpretación” para hacer
referencia a la atribución de significado a un texto o formulación normativa solamente
cuando existen dudas o controversias en torno al mismo. Este sería un concepto restringido
que proviene de la máxima latina “in claris non fit interpretatio”. Entonces no se puede
hablar de interpretación cuando un texto sea claro y no dé lugar a dudas o controversias.
Únicamente serían objeto de interpretación los textos oscuros.

Concepto amplio
En cambio, otras veces se utiliza el concepto amplio cuando se habla de interpretación para
referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, con
independencia de que existan dudas o controversias. En este sentido cualquier texto requiere
interpretación.
En efecto, podría decirse que la claridad y la oscuridad no son cualidades intrínsecas
de un texto que precedan a la interpretación. Por el contrario, son aquellas, fruto de la
adscripción de un significado a un texto, ya que, por un lado, únicamente después de
interpretado un texto podría decidirse si es claro u oscuro, y, por otro, porque puede existir
controversia acerca de esas mismas características, lo que puede resultar claro para unos
puede resultar oscuro para otros. Además, un texto es claro sólo si los intérpretes concuerdan
sobre su significado, o, al menos, lo es en la medida que exista ese acuerdo. Pero si esto es
así, entonces la claridad ya no es una propiedad del texto, sino fruto de varias decisiones
interpretativas que concuerdan.

Rasgos generales de toda interpretación

a). - toda interpretación es sobre un objeto, puede haber interpretaciones buenas o malas,
mejores o peores, correctas o incorrectas, varias interpretaciones sobre el mismo objeto
compitiendo entre sí, destacando distintos aspectos del objeto.

b). - las interpretaciones son juzgadas buenas o malas por habilidad para hacer que la gente
entienda el significado de sus objetos. Una interpretación será exitosa en la medida que
ilumine el significado de sus objetos. Tiene que estar sostenida por razones constitutivas que
muestran como lo hacen.

7.3. Los métodos de interpretación

La cuestión ahora es preguntarnos: ¿Cómo se debe interpretar? Es muy fácil decir y

aventurarse a ponerle significado a los textos normativos como cada uno quiera, bajo sus

74
propias reglas, pero con esto lo único que resultaría serían mayores controversias, y es un
poco ilógico pensar que cada uno interpretara las normas a su antojo.
Toda interpretación, en el sentido del producto de la actividad interpretativa puede
ser clasificada o bien como interpretación literal o bien como interpretación correctora.

7.3.1. Interpretación literal

Suele decirse que la interpretación literal es la que atribuye a las formulaciones o

textos normativos su significado propio. Ahora bien, ésta es una afirmación engañosa, puesto
que podría dar a entender que existe algo así como el significado propio de las palabras con
independencia de los usos que de ellas hagan los hablantes. Entenderemos, pues, que la
interpretación literal de un texto normativo es aquella que se adecua al uso común de las
palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Además, estipularemos
que toda interpretación que no sea literal será correctora.
La interpretación literal presenta muchos problemas. Para empezar, no resulta fácil
determinar cuál será el significado común de una expresión, ya que no siempre éste es
univoco y preciso. Además, las reglas gramaticales tampoco están siempre expresadas con
la suficiente claridad. A pesar de estas dificultades los juristas suelen aludir a ciertos
argumentos para fundamentar una interpretación literal. En ocasiones, incluso, se sirven de
ciertas máximas para poner de relieve que no se debe ir más allá de lo que quiso decir el
legislador. Como ya se dijo, esto es lo que sucede cuando se postula un concepto restringido
de interpretación jurídica, aludiendo a que lo claro no necesita interpretación.
Ahora bien, el proceso de interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota
mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del entendimiento común del lenguaje
escrito en el que se haya producido la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún
significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál
de los dos significados está utilizando la norma.
Esta clase de interpretación es también conocida como interpretación estricta, y se
presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose
a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella.

7.3.2. La interpretación correctora

La interpretación correctora, se define por oposición a la interpretación literal. Es

correctora cualquier interpretación que atribuye a un texto normativo un significado distinto
del que tendría según el uso común de las palabras y de las reglas gramaticales en una
determinada comunidad. La interpretación correctora puede ser a su vez extensiva o
restrictiva. La interpretación correctora se presenta como desviación del significado propio
de las palabras eventualmente como corrección de la voluntad del legislador. En síntesis, es
la interpretación que no atribuye un significado literal más inmediato sino uno distinto.
De la interpretación correctora, se derivan, la interpretación restrictiva y la
interpretación extensiva, que no son otra cosa que lo que su nombre señala.

75
Interpretación extensiva. - La interpretación extensiva es la interpretación que extiende el
significado de una disposición.

Interpretación restrictiva. - La interpretación restrictiva, restringe o circunscribe algunos

supuestos que según la interpretación literal estarían dentro de él. Normalmente utilizada
cuando el intérprete desea reconducir un determinado supuesto al dominio de una norma
distinta para satisfacer su sentido de justicia o por el contrario cuando el intérprete desea
excluir aquel supuesto de hecho del campo de aplicación.

Ahora bien, una vez desbrozado el camino que de manera general conduce a la
interpretación, es hora de incursionar por el territorio que corresponde a nuestro tema, el de
la interpretación jurídica.

7.4. ¿Qué es la interpretación jurídica?

. En lo que respecta a la cuestión jurídica Frank Almanza Altamirano nos dice que,
“interpretar es indagar sobre el sentido de una norma jurídica. En este contexto, la
interpretación jurídica es la atribución de significado a un enunciado jurídico donde el
intérprete aporta valoraciones al interpretar. Sin embargo, esta asignación del significado no
puede ser arbitraria, sino racional, fundamentada. Una de las misiones de la argumentación
jurídica es estudiar la racionalidad que debe presidir el tránsito desde una disposición legal
a la interpretación resultante en un caso concreto”35.
De la misma manera, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, manifiesta que
“interpretar una ley” es revelar el sentido que ésta encierra, ya sea atendiendo a la voluntad
del legislador, al sentido de las palabras que utiliza, o bien, al sentido lógico objetivo de la
ley como expresión del derecho”36.
A su vez, García Maynez, señala que “interpretar la ley es desentrañar el sentido que
encierra. Y que “desentrañar” es sacar de las entrañas, lo cual sugiere que dentro de toda ley
hay algo que descubrir37.
En ese sentido la redacción de una ley tiene por fin darle corrección y claridad. Pero
ocurre que, en todas las ocasiones, el texto redactado con la mayor claridad, al momento de
su aplicación puede tener más de una lectura. Por tanto, la interpretación de la ley en las
diversas instancias es inevitable y necesaria.

35
Manual de Argumentación Jurídica, Guía Teórica y Práctica, Juan Almanza Altamirano y Oscar Peña González,
,Editorial Flores, México, 2013.

36
tesis de jurisprudencia 1ª./J. 34/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXI, abril 2005, página 631, número de registro (IUS): 178,616.

37
Vallarta Marrón José Luís, “introducción al estudio del Derecho, Editorial Porrúa, p.118

76
7.5. Métodos de interpretación jurídica

Al inicio de este capítulo hemos transcrito textualmente el sentido de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, donde refiere que interpretar significa “desentrañar, esclarecer
y revelar el sentido de la norma”. Para lo cual, se puede atender, o bien a la voluntad del
legislador o al sentido lingüístico, lógico u objetivo de las palabras, a fin de entender el
auténtico significado normativo. Esto se logra al utilizar los métodos: gramatical, analógico,
histórico, lógico, sistemático, causal o teleológico que permite fijar o explicar el sentido y
alcance del contenido de una disposición constitucional. Para el efecto, me place compartir
con ustedes el siguiente criterio jurisprudencial.

tesis de jurisprudencia 1ª./J. 34/2005, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXI, abril 2005, página 631,
número de registro (IUS): 178,616, que dice: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. ALCANCE DE LA EXPRESIÓN
“INTERPRETACIÓN DIRECTA DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL” COMO SUPUESTO DE PROCEDENCIA DE
ESE RECURSO. - El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a propósito de definir lo que
se entiende por interpretación directa de un precepto constitucional, emitió la tesis de jurisprudencia P./J. 46/91,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo VIII, noviembre de 1991, página 39,
de rubro: “REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE UN PRECEPTO
CONSTITUCIONAL, COMO SUPUESTO DE PROCEDENCIA, EXISTE CUANDO A TRAVÉS DE ELLA SE DETERMINA
EL SENTIDO Y EL ALCANCE JURÍDICOS DE LA NORMA CONSTITUCIONAL SOBRE LA BASE DE UN ANÁLISIS
GRAMATICAL, HISTÓRICO, LÓGICO O SISTEMÁTICO.- Ahora bien, si se toma en cuenta que “interpretar”, en
términos generales significa explicar, esclarecer y, por ende, desentrañar el sentido de alguna cosa o de una
expresión para descubrir lo que significa, y que “interpretar una ley” es revelar el sentido que ésta encierra, ya
sea atendiendo a la voluntad del legislador, al sentido de las palabras que utiliza, o bien, al sentido lógico
objetivo de la ley como expresión del derecho cuando se considera que el texto legal tiene una significación
propia e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores, que se obtiene de las conexiones
sistemáticas que existan entre el sentido de un texto y otros que pertenezcan al ordenamiento de que se trata u
otros diversos, se concluye que en la interpretación de las normas constitucionales, además de concurrir las
reglas generales destacadas, y dadas las especiales características derivadas de su materia y carácter supremo
del órgano que las crea y modifica, entre otros, existen aspectos peculiares en la interpretación de tales normas
que también pueden tomarse en cuenta, tales como los factores políticos, históricos, sociales y económico para
entender su significado”.

Sin embargo, el anterior no es el único criterio establecido por la Suprema Corte de

Justicia respecto a los métodos adecuados de interpretación jurídica, en ese sentido, existen
otros criterios donde también se señala, que dependiendo del tipo de juicio se puede atender
a otros métodos; por ejemplo, el último párrafo del artículo 14 constitucional, establece,
que: “en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva será conforme a la letra o a la
interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los Principios Generales del
Derecho”, lo cual está contenido en las siguientes tesis:

a). - Tesis 1ª. 11/2007, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXV, febrero del 2007, página 653.
“LEYES CIVILES, CUANDO SU TEXTO ES OSCURO Y NO BASTA EL EXAMEN GRAMATICAL, EL JUZGADOR PUEDE
UTILIZAR EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN QUE CONFORME A SU CRITERIO SEA EL MÁS ADECUADO PARA
RESOLVER EL CASO CONCRETO.- conforme al párrafo cuarto del artículo 14 de la Constitución Política de los

77
Estados Unidos Mexicanos, el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión jurídica planteada en los juicios
del orden civil, debe hacerlo conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se
fundará en los Principios Generales del Derecho, esto es, los jueces están ligados a los textos legales si ´’estos
le brindan la solución buscada. En ese tenor, se concluye que las leyes civiles no necesariamente han de
interpretarse literal o gramaticalmente, pues frente a su insuficiencia u oscuridad, los juzgadores pueden utilizar
diversos mecanismos de interpretación – histórico, lógico, sistemático, entre otros -, sin que estén obligados a
aplicar un método de interpretación especifico, por lo que válidamente pueden recurrir al que acorde a su
criterio sea el más adecuado para resolver el caso concreto”.

b). - . Tesis aislada 1ª. LXXII/2004, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIX, junio del 2004,
página 234. “INTERPRETACIÓN DE LA LEY. SI SU TEXTO ES OSCURO E INCOMPLETO Y NO BASTA EL EXAMEN
GRAMATICAL, EL JUZGADOR PUEDE UTILIZAR EL MÉTODO QUE CONFORME A SU CRITERIO SEA EL MÁS
ADECUADO PARA RESOLVER EL CASO CONCRETO. De acuerdo con el cuarto párrafo del artículo 14 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión jurídica
planteada deberá hacerlo conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se fundará
en los Principios Generales del Derecho. En ese sentido, los juzgadores no están obligados a aplicar un método
de interpretación especifico, por lo que válidamente pueden utilizar al que acorde con su criterio sea el más
adecuado para resolver el caso concreto”. Sin embargo, en principio deberá utilizarse el literal, pues como lo
establece el propio precepto constitucional, los fallos judiciales deberán dictarse “conforme a la letra o a la
interpretación jurídica de la ley”, con lo que se constriñe al juzgador a buscar la solución del problema que se
le presente, considerando en primer lugar lo dispuesto expresamente en el ordenamiento jurídico
correspondiente.

Enseguida, de una manera muy breve, sucinta, haremos un breve, muy breve desglose de
algunos de estos métodos:

7.5.1. interpretación gramatical o literal

El método de interpretación gramatical es aquel que permite establecer el o los

sentidos y alcances de la ley haciendo uso del tenor de las propias palabras de la ley, es decir,
al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar
su pensamiento.
Este método se concentra en poner atención en la manera como fue redactada la
disposición legal por parte del legislador, es decir analizar mediante las reglas gramaticales
y del lenguaje encontrar sentido a lo ahí mencionado, analizar sencillamente las expresiones,
recordemos que el legislador por obligación debería redactar una ley para que cualquier
ciudadano pudiera interpretarla.
La interpretación literal no siempre se reduce a otorgar un significado a partir de lo
que gramaticalmente expresa un texto, sino, por el contrario, debido a la ambigüedad que
podría presentar su redacción, puede utilizarse la aplicación restrictiva o la extensiva.

7.5.2. interpretación sistemática

Este tipo de interpretación lo que busca es extraer dentro del texto de la norma
estudiada, un enunciado cuyo sentido tenga relación directa con el contenido general de la

78
norma, aunque podemos llegar a inconvenientes como el pensar que un solo enunciado
definirá el contenido de esta, siendo que una norma está integrada por un articulado que en
conjunto dan sentido a la misma.

7.5.3. interpretación histórica

Se centra en analizar el contexto de la interpretación jurídica en disposiciones

jurídicas anteriores, debido a que los mismos podrán influir al entendimiento de la actual.
Esto tiene un objetivo coherente en el hecho que, remontándonos a las disposiciones
anteriores podremos comprender que quiso decir el legislador y, sobre todo, porqué fue
escrita dicha norma. Lo cual genera dos tipos de interpretación, la estática y la dinámica o
evolutiva. La primera de ellas se centra en que una norma por más reformas que sufra no
debe de alterarse el objeto por el cual fue concebida. La segunda que es la dinámica o
evolutiva, se centra en que los cambios que sufre la sociedad son objeto para cambiar si es
necesario el objeto y contenido de una norma que sea acorde con la sociedad actual.

7.5.4. interpretación teológica

Consiste en atribuir un significado a una norma o clausulado, analizando
primeramente la finalidad del precepto o pacto. Esta finalidad y sus objetivos deben ser
perceptibles, determinables y vinculados a una realidad conocida.

7.5.5. interpretación analógica o extensiva

Consiste en interpretar la norma en base al sentido de la razón y a la luz de otro

ordenamiento, invocando la analogía o similitud de estos ordenamientos.

7.6. Relación interpretativa entre la ley y el hecho

Carnelutti opina que la interpretación es una mediación donde el juez tiene que
situarse entre la ley y el hecho. Expliquemos esto: las leyes de derecho suponen un hecho y
extraen de él ciertas consecuencias: si alguien roba se le infringe un cierto castigo; si alguien
contrae una deuda se le constriñe a pagarla. La hipótesis del hecho se llama “supuesto
jurídico” y se resuelve en la descripción de un hecho; pero está es una descripción genérica,
formada con pocos caracteres; como ejemplo, el artículo 123 del Código Penal del Distrito
Federal prescribe: “quien mate a otro”; más pobre no podría ser la hipótesis de este
supuesto, nos pone frente a dos personas (el muerto y su asesino) sin rostro, sin sexo, sin
edad; en cambio, el hecho, en su realidad, es tan rico en detalles que resulta prácticamente
indescriptible, por minuciosa que sea, toda descripción de él lo empobrece. En términos
simples, la ley es abstracta y el hecho es concreto. Sin embargo, la misión del juez consiste,
por medio de la interpretación, en transformar la ley dictada en general, para categorías
enteras de casos, en una ley especial para este caso particular. El juez debe tender un puente

79
entre la ley y el hecho, como la hace el intérprete de una partitura al convertir en sonidos los
signos con los que el compositor expresa su idea.
Estas reflexiones nos permiten comprender como las normas jurídicas, al convertirse
en razones en el plano del proceso, sufren una transformación en virtud de la cual no es razón
tanto la norma en si, como el encuentro entre la norma y el hecho, es decir, la capacidad de
la norma para gobernar el hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma.
Cuando el juez dice: “yo te condeno porque has robado”, no quiere decir solamente “te
condeno porque una ley castiga el robo”, sino “porque la ley atañe precisamente a tu caso”
Precisamente en esa conversión de la ley general en especial estriba la dificultad en
el cometido del juez. La ley, aunque general, está hecha para gobernar los casos concretos;
no serviría, por consiguiente, si no se convirtiese en una ley especial en cada caso. Por otra
parte, la ley, no habiendo sido promulgada en relación con un caso concreto, puede no
responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto.
Los trajes de confección se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre
determinado; pero como se les confecciona en serie, es difícil que vistan perfectamente como
lo haría un traje hecho a la medida. La ley se asemeja a un traje de confección que el juez
debiera transformar en un traje a la medida. En este caso, mientras el sastre puede corregir
el traje de confección, al juez no se le permite que pueda corregir la ley. Debe hacer justicia
de tal modo que la ley encaje perfectamente en el caso singular38.

7.7. Ejemplo práctico interpretativo

El siguiente es un ejemplo, que tiene la finalidad de demostrar la importancia de saber
interpretar el contenido normativo del Derecho. Para esto, tomaremos la explicación que del
Principio Pro-Persona nos comparte el doctor Miguel Carbonell, en un video de gran valía
que circula por internet39; no sin antes recordar lo que de este Principio consagra el párrafo
segundo del artículo primero constitucional:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia”.

Expone el doctor Miguel Carbonell: “El Principio Pro-Persona significa dos cosas: primero,
significa Principio de prevalencia de normas y; Segundo, significa Principio de prevalencia
de interpretaciones.

Principio de prevalencia de normas

El principio de prevalencia de normas significa que cuando un intérprete tenga que

resolver un caso en el que resulten aplicables dos o más normas jurídicas, en este caso, no

38
Cómo se hace un proceso, Francesco Carneluti, Editorial Colofón, México, 2010)
39 Carbonell Miguel, https://www.youtube.com/watch?v=IU2dKp4wxyo

80
es libre de elegir la norma que mejor le parezca, sino que tiene que elegir siempre,
necesariamente, aquella norma que mejor proteja el Derecho Humano que está
dirimiéndose. Ahora bien, “que mejor proteja” significa dos cosas:
a). - primero, una norma protege más o mejor cuando amplía el número de titulares
del Derecho. Entre una norma que restringe el número de titulares del derecho y una norma
que amplía el número de titulares del Derecho, el intérprete tiene siempre, necesaria,
obligatoriamente que elegir aquella norma que amplíe el número de titulares de Derecho,
esto en aplicación del Principio Pro-Persona.
b)- segundo, una norma protege más o mejor cuando amplía el perímetro
materialmente tutelado por el Derecho, el ámbito de la realidad que está protegiendo el
Derecho. Por ejemplo: ¿qué ámbito de la realidad protege la libertad de expresión? El habla,
es decir, los actos comunicativos. Bueno, entre una norma que restringe el número de
actos comunicativos que puedes emitir y otra norma que los amplía, el intérprete tiene que
elegir siempre aquella norma que amplíe el perímetro de la realidad protegido por el
Derecho. Esta es la prevalencia de normas.
Por ejemplo: supongamos que un juez tiene que resolver un caso en el que por la
naturaleza propia del litigio del que se trata resultan aplicables varias normas: el artículo
123 Constitucional; la Ley Federal del Trabajo; un contrato colectivo de trabajo, y un
contrato individual de trabajo. Para este ejemplo, el artículo 123 constitucional señala que
la jornada laboral máxima diurna es de ocho horas. ¿Podría la Ley Federal del Trabajo
establecer la jornada laboral máxima diurna de siete horas? Al hacer esto ¿la Ley Federal
del Trabajo estaría ampliando o restringiendo el Derecho tutelado, esto es, el Derecho a que
haya límites a la jornada laboral? ¿Esto funcionaria a favor o en contra de los trabajadores?
si fuera a favor ¿qué ganarían los Derechos Humanos de estos trabajadores? Ganarían una
limitación a la jornada máxima diurna laboral. Con esto, se puede entender que debido al
Principio Pro-Persona de estos trabajadores la Constitución es lo mínimo, pero que sin
embargo puede ser ampliado. Luego entonces, ¿puede la Ley Federal del Trabajo ampliar
los Derechos de los Trabajadores? La respuesta, atendiendo al Principio Pro-Persona es, sí.
Sí puede. Entonces, ¿un Contrato Colectivo de Trabajo podría decir, que para “x” industria
la jornada laboral máxima diurna fuera de seis horas? Y ¿puede un contrato individual de
trabajo decir, para este trabajador en concreto, en lo específico, la jornada laboral máxima
diurna será de cinco horas? Y si lo puede decir, porque con esto se está ampliando, no
restringiendo el derecho tutelado.
Un juez, como intérprete tiene que resolver un conflicto donde todas las normas que
acabamos de mencionar resultan aplicables, ¿cuál elige? De acuerdo con el Principio Pro-
Persona no es libre de elegir la que mejor le parezca, sino que tiene que elegir la que mejor
proteja al trabajador, que en este caso será el contrato individual del trabajador.
Entonces, lo que necesitamos buscar no es la norma jerárquicamente superior sino
la que mejor proteja los Derechos Humanos. Está norma no importa donde esté ubicada, en
cualquier peldaño o escalón del orden jurídico. Es decir, lo que verdaderamente nos interesa

81
es que suministre la mayor protección para dar pleno cumplimiento al párrafo segundo del
artículo primero constitucional.

Principio de prevalencia de interpretación

¿Qué significa este principio? Cuando en un caso concreto, una norma aplicable
permita más de una interpretación, el intérprete no es libre de elegir aquella interpretación
que prefiera, sino que tiene que elegir siempre, necesaria, obligatoriamente, aquella norma
que mejor proteja los derechos. En este sentido, de igual manera que como quedo señalado
en el apartado correspondiente a la prevalencia normativa, en esta prevalencia interpretativa
“mejor protege” cuando suceden dos cosas:
a). - primero, una interpretación normativa protege más o mejor cuando amplía el
número de titulares del Derecho. Entre una interpretación normativa que restringe el número
de titulares del derecho, y una interpretación normativa que amplía el número de titulares
del Derecho, el intérprete tiene siempre, que elegir aquella interpretación normativa que
amplíe el número de titulares de Derecho.
b)- una interpretación normativa protege más o mejor cuando amplía el perímetro
materialmente tutelado por el Derecho, el ámbito de la realidad que está protegiendo el
Derecho.
Este principio de prevalencia de interpretación normativa nos da la respuesta para
aplicar el principio Pro-Persona determinando cual es la interpretación correcta. Por
ejemplo: la mayoría de los códigos procesales establecen un plazo o término para interponer
determinado recurso, por ejemplo, para contestar una demanda, o para ofrecer pruebas.
Supongamos que uno de estos códigos señala un plazo de quince días para hacer un
determinado recurso, y que sin embargo no precisa de qué tipo de días se trata, entonces la
pregunta es ¿se trata de días hábiles o se trata de días naturales? Vamos a hacer un ejercicio
en favor de que sean días naturales ¿cómo se argumentaría? Muy sencillo, mi base
argumentativa lo será el sentido común y me pregunto ¿el sábado es un día natural, el
domingo es un día natural? Porque nadie podría negar que el sábado sea un día, y también
nadie podría negar que el domingo también sea un día, porque si así fuera se llegaría a la
insensatez de decir que el sábado y el domingo no son días. Y el código únicamente refiere
un plazo de quince días. Sin embargo, antes que nada, en aras de una correcta interpretación
y atendiendo al principio Pro-Persona, tenemos que atender a lo que busca, a lo que intenta
la norma.
La norma intenta que tu llegues materialmente con un escrito ante la sede de un
juzgado y deposites, ya sea una demanda o una contestación…etc. Y eso, por regla general
solamente se puede hacer de lunes a viernes; pero me dice la norma que tengo quince días
para hacerlo; y si esos días se ven recortados porque los sábados y domingos no puedo hacer
materialmente lo que la norma dice que haga, entonces ¿cómo lo puedo interpretar para que
favorezca mis derechos? Aplicando el principio Pro-Persona, este nos dice que son hábiles
¿por qué? Porque en este caso se está jugando el derecho humano de acceso a la justicia

82
establecido en el párrafo primero del artículo décimo séptimo constitucional. ¿Qué
interpretación amplia más ese derecho? ¿La que dice días hábiles o la que dice días
naturales? Por supuesto, la que dice días hábiles porque eso me permite tener más días, tener
más posibilidad de llegar a tiempo con la demanda. Este, en sentido amplio, es el principio
de prevalencia interpretativa.

7.8. Corrientes filosóficas de la interpretación

Por último, no podríamos concluir nuestro tema, sin hacer una breve semblanza de
como en la historia se ha concebido la interpretación a través de las diferentes corrientes
filosóficas.

7.8.1 El método interpretativo exegético

La palabra “exégesis” en términos generales significa “interpretación”. En ese

sentido, un exégeta es la persona que interpreta un texto, que bien puede ser bíblico, pero
también, entre otros, jurídico.
El método exegético tuvo una primera manifestación cuando, entre los siglos XII y
XIII un grupo de comentaristas llamados glosadores admiraron a tal grado el derecho romano
que sus integrantes sostuvieron que la ley codificada en ese derecho resolvía todos los
problemas de la sociedad y del juez. En este caso, el juez debía ser un autómata que aplicara
literalmente la ley. El fenómeno se repitió después con la adopción del Código de
Napoleón, pues los juristas franceses pensaban que el Código podía resolver todos los casos
imaginables. Al interpretar, los exégetas buscaban la intención del legislador y estimaban
que interpretar la ley para adaptarla al momento sería traicionar a la norma jurídica.

7.8.2. La escuela del derecho libre

Si los exégetas se habían aferrado al principio de legalidad, la escuela del derecho

libre se adhirió al principio de la justicia. El jurista no debe dirigir su atención a la ley sino
a la vida social, el legislador no puede prevenir todos los casos pues la vida real es más rica
y variada que la misma mente del legislador más previsor, y el Derecho positivo no es la
única fuente del Derecho.

Con esto afirmamos los dos extremos de la interpretación: por un lado, el de los
exégetas y por el otro el de la escuela del derecho libre. Así, cuando surgen dos extremos
como tesis y antítesis, si hay dialogo puede llegarse a una síntesis. De esta manera surgió la
escuela de la libre investigación científica del derecho, como una síntesis del antagonismo
entre la exegética y la escuela libre de derecho.

83
7.8.3 La escuela de la libre investigación científica

Por más rica que sea la imaginación del legislador, siempre habrá lagunas en la ley.
Frente a esas lagunas, el intérprete debe ser libre, pero no para ser arbitrario, debe ser
objetivo. La ciencia del intérprete debe llevarlo a descubrir la naturaleza de las cosas. Las
ideas de justicia y de bien común deben inspirar al intérprete para llegar a esa naturaleza de
las cosas. Así, en esta escuela se aceptan principios inmutables con valor objetivo, que se
encuentran en máximas incontrovertibles como: los pactos deben cumplirse; nadie puede
hacerse justicia por su propia mano; no se puede ser juez y parte; quien causa un daño debe
repararlo; etc.
Esta escuela se caracteriza porque da un cierto margen de libertad al intérprete, pero
lo sujeta a una investigación científica, que se hace por medio de la historia del derecho y de
la dogmática40. Así se descubren los valores incorporados en la ley y se intenta descubrir no
sólo el derecho positivo sino el que emana de otras fuentes del derecho.

7.8.4. La hermenéutica jurídica o teoría de la interpretación

Ahora bien, el pensamiento nunca se paraliza. Pronto surgieron nuevas escuelas que
aceptaron que toda actividad humana es necesariamente objeto de interpretación, a todo hay
que encontrar el significado. Ese significado paso a un primer plano en el estudio del
derecho. La norma existe en el papel, sea en el texto de la ley o en los precedentes judiciales,
pero el lector encuentra un significado influido por su subjetividad, por su entorno. En ese
sentido, reconocemos la importancia del derecho interpretado o integrado por los jueces.
Ahora bien, la aceptación de que toda norma jurídica es interpretada en su aplicación por el
juez o por todo operador jurídico, no significa que el intérprete debe ser arbitrario.

RESUMEN
En el desarrollo de este capítulo hemos dicho:

a). - Que la herramienta fundamental del licenciado en derecho es la Ley, y su adecuada

interpretación el saber intelectual esencial de este jurista.

b). - También expusimos, que Interpretar, de manera general significa “desentrañar, y

entender el sentido de una cosa u objeto para determinar su sentido y alcances”. Y por ende
interpretar jurídicamente significa “desvelar o revelar el sentido que la norma contenida en
la ley encierra”.

40
dogmática: estudio sistemático de ciertas normas del derecho vigente en un tiempo y lugar, dentro del orden jurídico
al que pertenecen.

84
c). - Además que, no obstante que existe un concepto restringido de la interpretación que
refiere que: “cuando una norma sea clara y no dé lugar a dudas o controversias no se tendrá
que interpretar”; en sentido opuesto, también existe un concepto amplio que nos indica que
“la claridad u oscuridad de una norma no son cualidades intrínsecas de su texto que precedan
a la interpretación. Por el contrario, son fruto, precisamente, de la adscripción de un
significado a esa norma, ya que, únicamente después de interpretado un texto podría
decidirse si es claro u oscuro”.

d). - que, para entender el auténtico significado de la norma, es decir, a “desentrañar,

esclarecer y revelar su sentido”, se tiene que atender a la voluntad del legislador o al sentido
lingüístico, lógico u objetivo de las palabras, lo cual se puede lograr al utilizar los métodos:
gramatical, analógico, histórico, lógico, sistemático, causal o teleológico. Lo cual permite
fijar o explicar el sentido y alcance del contenido de una disposición normativa jurídica.

e). - que, la interpretación es una mediación entre la ley y un hecho; y que, sin embargo, la
ley es abstracta y el hecho es concreto y, por lo tanto, la misión de todo operador jurídico
consiste, por medio de la interpretación, en transformar la ley dictada en general, para
categorías enteras de casos, en una ley especial para este caso particular.
Esto nos permite comprender, como las normas jurídicas, al convertirse en razones
en el plano del proceso, sufren una transformación en virtud de la cual no es razón tanto la
norma en si, como el encuentro entre la norma y el hecho; cuando el juez dice: “yo te condeno
porque has robado”, no quiere decir solamente “te condeno porque una ley castiga el robo”,
sino “porque la ley atañe precisamente a tu caso”.

Conclusión

De lo anterior se desprende, que el saber interpretar no es un conocimiento que se

obtenga espontáneamente, sino que es el fruto de un razonamiento lógico-jurídico producto,
a su vez, de una formación intelectual del sujeto cognoscente a través de los conceptos,
principios y doctrinas que son el contenido teórico del derecho. De lo cual resalta la
importancia de que el docente que en la academia “enseñe” derecho conozca cómo se
procesa el conocimiento en la mente del alumno; por supuesto, esto a través de la lógica,
como ciencia del pensamiento correcto que es, y además de la teoría del conocimiento.

Ahora bien, de los razonamientos que hemos vertido a través de este capítulo,
podemos estar en condición de adelantar, que la lectura de la norma jurídica y su
interpretación preceden a la argumentación. En este sentido, Interpretación y argumentación
son razonamientos íntimamente ligados, la segunda no puede darse sin la primera. Por lo
tanto, en el siguiente capítulo el tema a desarrollar será el de la argumentación jurídica.

85
 CAPÍTULO VIII

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
COMO HERRAMIENTA DE
APRENDIZAJE

PRESENTACIÓN. – para ubicar el tema de este capítulo en su contexto adecuado,

habremos de recordar que en el apartado de este libro que le correspondió, señalamos y
quedo precisado, que el hacer fundamental de todo operador jurídico en el ejercicio de su
profesión consiste en convencer a su interlocutor o interlocutores a través de argumentos
lógicos y jurídicos; en virtud de lo cual, tendríamos que ubicar, en este caso, a la
argumentación jurídica en el campo de la retórica41. Asimismo, también recordamos que en
el capítulo que le correspondió, quedó establecido que la argumentación es la expresión oral
o escrita de un razonamiento; por lo cual, además de pertenecer la argumentación jurídica al
campo de la retórica, también pertenece al de la lógica formal. Finalmente, como la
pretensión central de este libro es saber cómo se conoce el conocimiento del derecho; eso
implica que el tema de la argumentación jurídica también tenga que contextualizarse dentro
del campo de acción que corresponde a la teoría del conocimiento. Sintetizando lo anterior
nos lleva a concluir que el análisis que en este capítulo vamos a hacer acerca de la
argumentación jurídica, se realizará considerándola como un discurso lógico y
epistemológico.
En este orden de ideas, es imprescindible que todo abogado dedicado al litigio tenga
que interesarse por los problemas relativos a la argumentación jurídica, como un saber que
tiene que ser atendido de manera prioritaria, debido a que la argumentación jurídica incide
de manera fundamental en nuestra comprensión y praxis del derecho. Es indudable que una

41La retórica es la disciplina que estudia la forma y las propiedades de un discurso. Véase: “Elementos Indispensables
de Retórica”, SCJN, México, 2013.

86
mejor comprensión del derecho como argumentación incremente nuestras habilidades
jurídicas, cualquiera que sea la naturaleza de la función del jurista, la argumentación será el
instrumento para convencer de que su punto de vista es el correcto a la luz del derecho
aplicable al caso.

Sin embargo, también habremos de recordar que hemos sostenido que la práctica del
derecho en su hacer jurídico profesional es muy deficiente, lo cual es fácil de constatar en
las pobres exhibiciones que infinidad de estos juristas ofrecen en su actuación en los
juzgados, a lo cual se suma la opinión de expertos como el doctor José Antonio Cruz, quien
afirma que “la calidad del litigio en México es técnicamente muy pobre”. en ese estado de las cosas,
la intención de contribuir a erradicar la pobreza que distingue a la enseñanza del derecho justifica
de manera categórica el que en este capítulo nos ocupemos de la argumentación jurídica, que
es especie del género que corresponde a la argumentación en general. Análisis que nos
permitirá comprender el papel trascendental que tiene la argumentación como herramienta
cognoscitiva en el hacer profesional del derecho. En este compromiso, la mejor manera de
iniciar nuestro estudio es preguntándonos ¿Qué es argumentar?

8.1. ¿Qué es argumentar?

En el capítulo que correspondió a la teoría del conocimiento, quedo debidamente

señalado que el raciocinio es la obtención de un conocimiento nuevo a partir de otros ya
establecidos, ya que la facultad de la razón enlaza los conceptos en forma de juicios o
proposiciones, estos juicios los relacionamos unos con otros de acuerdo con las leyes de la
lógica para producir nuevas proposiciones cada vez más universales. Así, la razón sería la
que nos impulsa a ampliar nuestro conocimiento buscando leyes cada vez más generales. En
ese sentido, a todo pensamiento racional le corresponde una expresión extramental, ya sea
de manera oral o escrita que en cuestión del razonamiento se conoce como argumentación.
En este sentido, la argumentación es la expresión de un raciocinio.
Con esta aclaración sobre el papel que la lógica formal como la ciencia del
pensamiento correcto que es le otorga a la argumentación, nos da la pauta para proponer en
primera instancia una definición acerca de los que es y significa la argumentación en general
“la argumentación es un razonamiento que tiene por fin convencer a otra persona acerca
de la corrección o veracidad de una tesis”.

Una vez que ha quedado planteada esta primera aproximación sobre cómo
entendemos este concepto llamado argumentación, enseguida propondremos una definición
de lo que es y significa la argumentación jurídica.

Antes que nada, para comprender la diferencia que existe entre argumentación en
general y argumentación jurídica en particular, tenemos que atender a su diferencia
específica, es decir, a la característica que hace diferente a la argumentación jurídica sobre
la argumentación general. Esta diferencia radica en que, para construir un argumento de tipo

87
jurídico, a diferencia del argumento general, se tiene que hacer conforme a las leyes
conforme a derecho. Por lo tanto, la argumentación jurídica se puede definir como: “un
razonamiento que tiene por fin convencer a otra persona acerca de la corrección o
veracidad de una tesis, conforme a derecho”. Lo cual establece como diferencia específica
entre una y otra el que en la argumentación del derecho su razonamiento es jurídico, es decir,
conforme a las leyes, mientras que la argumentación en general no lo es.

Una vez que hemos establecido esta primera aproximación sobre la definición de la
argumentación jurídica; enseguida habremos de profundizar un poco más en el estudio de la
esencia del razonamiento como la parte sustancial que es, de la argumentación en general y
de la jurídica en particular.
Así, del raciocinio que se hace de manera general se distinguen dos tipos y, por ende,
también dos tipos de argumentación: la argumentación de carácter deductivo y la
argumentación de carácter inductivo. Mientras que en el raciocinio inductivo el análisis va
de lo particular a lo universal, en el deductivo va de lo universal a lo particular; siendo este
último raciocinio el que mueve nuestro interés en el estudio acerca de la argumentación
jurídica.

8.2. El silogismo

Siguiendo esta línea de pensamiento diremos que al modelo típico de raciocinio

deductivo se le conoce como silogismo. La figura del silogismo se estructura a través de la
formulación de dos juicios; los cuales se conocen como premisas, que se enlazan o conectan
con un tercer juicio conocido como conclusión. Así, por ejemplo, si deduzco que hoy va a
llover porque veo el cielo encapotado, en el fondo estoy razonando silogísticamente.

Cielo encapotado indica probabilidad de lluvia

Hoy el cielo está encapotado
Luego, hoy hay probabilidad de lluvia.

Si un abogado afirma que Juan merece diez años de cárcel por haber cometido robo,
fundamenta lo dicho en el siguiente silogismo:

El delito de robo amerita diez años de cárcel

Juan cometió el delito de robo
Luego; Juan amerita diez años de cárcel

8.2.1. Elementos del silogismo

Ahora bien, como previamente lo hemos señalado, el raciocinio está formado por
juicios, y a su vez, los juicios se expresan a través de proposiciones, (el silogismo consta de

88
tres proposiciones) dos de las cuales se conocen como premisas y la tercera como conclusión.
Las dos premisas, como juicios, reciben el nombre de Premisa Mayor y premisa menor,
respectivamente. La Premisa Mayor suele contener una ley general de carácter universal;
mientras que la premisa menor designa un caso particular relacionado con la Premisa Mayor;
finalmente, la conclusión expresa la nueva relación de términos que resulta de las dos
premisas.

Premisa Mayor (PM) cielo encapotado indica probabilidad de lluvia

premisa menor (pm) hoy el cielo está encapotado
conclusión: luego hoy hay probabilidad de lluvia

Ahora bien, acerca de los elementos del silogismo, diremos que el juicio
gramaticalmente es una oración que consta de un sujeto y de lo que se predica de ese sujeto,
es decir, consta de sujeto y predicado. En ese sentido, ahora desde un punto de vista lógico,
la Premisa Mayor, que como ya lo dijimos, suele ser un principio universal consta de un
concepto que se conoce como término mayor; mientras que al término de la premisa menor
se le conoce como término menor; a su vez, ambas premisas comparten un término en común
que se conoce como término medio.

Cielo encapotado indica probabilidad de lluvia

Hoy el cielo está encapotado
Luego, hoy hay probabilidad de lluvia.

Término mayor: probabilidad de lluvia

término menor: hoy
Término medio: cielo encapotado

Me explico: Respecto a los términos, llamados mayor, menor, y medio, para

efectos de construir un buen silogismo, el más importante es el término medio que sirve para
establecer el contacto o relación entre los otros dos. El término medio se repite en las dos
premisas, y, en cambio, no debe pasar a la conclusión.
a). - En la premisa mayor hay dos términos: el término medio y el mayor;
b). - la premisa menor contiene dos términos: el término medio y el término menor;
c). - en la conclusión aparece el término menor enlazado con el término mayor, gracias al
previo enlace que ambos han tenido con el término medio;
d). - La premisa menor expresa un caso concreto enlazado con este principio universal a
través del término medio (que es el sujeto en la mayor y predicado en la menor). La
conclusión expresa la aplicación del principio universal en el caso concreto.
Así, en el primer término se concluye que hay una relación entre hoy y lluvia
probable, debido a que los dos se han relacionado en las premisas con cielo encapotado.
Este término que se repite en las dos premisas y que sirve de enlace para conectar los otros

89
dos términos en la conclusión se llama término medio, él es la clave del raciocinio, el nexo
necesario que se pide en todo raciocinio para que la conclusión sea válida.

No podríamos concluir esta parte del análisis respecto a la argumentación jurídica,

sin antes señalar que el silogismo, como expresión del razonamiento fue una genial idea del
filósofo estagirita Aristóteles, para quien un silogismo es un razonamiento en el que
establecidos ciertos datos, en las premisas, se deduce algo distinto de esos datos.
En este orden de ideas, Aristóteles clasifico los silogismos en: científicos, dialécticos
y sofísticos.

8.2.3. Silogismos sofísticos

Este silogismo se distingue porque sus premisas son mentiras con apariencia de
verdad, que se conocen comúnmente como falacias: en este silogismo, siguiéndose las reglas
establecidas para los silogismos; si las premisas son falsas la conclusión necesariamente será
falsa.

8.2.4. Silogismos científicos.

En estos silogismos las premisas no requieren demostración, son premisas

axiomáticas (axioma en filosofía es una verdad que no requiere comprobación), por ejemplo:
la afirmación de que el todo es mayor que las partes. Entonces si las premisas de un silogismo
tienen certeza científica y se siguen las reglas formales del silogismo, la conclusión será
necesariamente verdadera o correcta y el silogismo produce ciencia.

PM. “todos los hombres son mortales”

Pm. “Sócrates es un hombre”
Por lo tanto, Sócrates es mortal

Son premisas axiomáticas que no requieren comprobación, no hay necesidad de

demostrar que los hombres son mortales, ni que Sócrates es mortal; son premisas
demostradas y por lo tanto la conclusión es necesaria y produce ciencia.

8.2.5 Silogismos dialécticos

La dialéctica hace referencia a la confrontación de dos puntos de vista o de dos

principios, en busca de conciliación o síntesis.
Aristóteles se percató de que existen muchos razonamientos que se basan en
opiniones razonables e inteligentes, pero no demostradas; si esos razonamientos se usan
como premisas de un silogismo y se siguen las reglas de forma del silogismo, la conclusión
no produce ciencia, pero si un resultado razonable e inteligente, como razonables e
inteligentes son las opiniones contenidas en las premisas.

90
 Entonces podemos ver que la conclusión no es necesaria sino contingente. Por
ejemplo: Dios es necesario, no pudo no existir; por el contrario, nosotros somos
contingentes, pudimos no existir si nuestros padres no se hubieran encontrado. Por ellos se
dice que en el silogismo científico si las premisas están demostradas la conclusión es
necesaria. Por otra parte, pensemos en un silogismo dialéctico en el que las premisas son
opiniones razonables, alguien puede afirmar que Porfirio Díaz fue el mejor presidente que
ha tenido México; si a esa afirmación se llega como conclusión de un silogismo tenemos un
resultado que muchos van a considerar razonable y cierto, pero otros pueden pensar lo
contrario; en ese caso decimos que la conclusión es contingente, que no produce ciencia.

Desde comienzos del siglo XIX y hasta ya entrado el siglo XX se sostuvo una
doctrina, de que la norma individualizada (sentencia judicial, laudo arbitral o resolución
administrativa) era un silogismo, en el cual, la PM estaría representada por la norma general
(Ley), la pm por la constatación de los hechos relevantes jurídicamente calificados, y la
conclusión por el fallo.
Efectivamente, en la escuela de la exegesis que pretendía que el Código resolvía
todos los problemas del juez, el juzgador sólo tenía que someter los hechos a lo dispuesto
por la Ley para que la sentencia, laudo o fallo surgiera de manera mecánica del silogismo.
Sin embargo, Aristóteles nunca se olvidó de lo razonable no demostrado al
estructurar su razonamiento lógico, esta como prueba de ello el silogismo dialéctico. El gran
filósofo estagirita dio reglas tanto para la lógica formal, reglas de forma del silogismo, como
para la lógica material que estudia la veracidad o corrección de las premisas. Es decir,
Aristóteles nunca pretendió que el silogismo operará únicamente con premisas infalibles y
demostradas.

8.2.5. Falacias

Errores en el silogismo -- Cuando se comete un error en el silogismo el resultado es

una falacia. La falacia es un falso razonamiento, que puede darse por usar las premisas
equivocas, por cambiar el orden de las premisas, por tomar elementos de juicio que son
ajenos a las premisas o eliminar elementos necesarios para la comparación.
Las falacias se clasifican en paralogismos y sofismas. El paralogismo es un error en
el razonamiento por un mal método, que generalmente pasa inadvertido para quien lo
elabora. Por su parte, el sofisma es un falso razonamiento intencionalmente encaminado a
engañar o confundir a otro, con la apariencia de un razonamiento.

Ejemplo de una falacia es la llamada ignorancia del sujeto. En este caso, el sujeto de
una de las premisas no corresponde con la naturaleza del sujeto de la otra premisa, por
consiguiente, aunque tengan el mismo término medio, la conclusión es errónea:

Premisa Universal: Las aves tienen plumas

Premisa Particular: Mi almohada tiene plumas

91
 Conclusión: Mi almohada es un ave.

8.3. el silogismo jurídico

Un silogismo jurídico o judicial, si ya está en la etapa de operación del derecho, se

basa normalmente en premisas no demostradas. Este silogismo dialéctico tiene limitaciones,
pues casi siempre el texto de la norma aplicada usada como Premisa Mayor o normativa
tiene más de una lectura, y lo mismo podemos decir de la valoración de los hechos sometidos
al juez.
Por ello afirmamos que normalmente el silogismo que usa el juez es dialéctico y no
produce ciencia, prueba de ello es que una instancia superior puede usar otro razonamiento
también dialéctico y llegar a otra conclusión diferente. Probablemente, el actor y el
demandado habrán de presentar al juez dos lecturas diferentes de la misma norma y de los
mismos hechos y el juez puede tener su propia interpretación. Por otra parte, enunciado el
silogismo por el juez, ese razonamiento no resuelve todos los puntos petitorios de la
demanda, pues normalmente, en un proceso judicial hay muchas cuestiones por resolver, aun
cuando un tema pueda ser medular.
Ahora bien, el silogismo dialéctico es de gran utilidad pues a pesar de que no produce
ciencia, si llega a convencer al juez la parte que lo presenta, gana el litigio a pesar de que su
razonamiento sea tan sólo una opinión.

El silogismo jurídico se compone de una PM que se denomina normativa; de una pm

que se denomina fáctica y una conclusión.

En la PM se expresa la norma jurídica; en la menor se expresan los hechos y la

conclusión es la sentencia o fallo. Los hechos se subsumen, es decir, se comparan con la
norma jurídica aplicable y, si esos hechos, ya valorados por el juez, se adecuan al supuesto
jurídico de la norma, a lo previsto en ella, la conclusión es silogística, es decir, la sentencia,
no puede ser de otra manera y el juez tiene resuelto el problema. El juez sólo tiene que
declarar que se ha dado el supuesto jurídico de la norma, o sea, que se ha realizado el hecho
previsto por la norma, de cuya realización dependen las consecuencias jurídicas de la Ley.
No obstante, ese silogismo dialéctico que se da no produce ciencia, pues expresa una opinión
razonable que puede no compartir una instancia superior, que haga otra lectura distinta de la
norma, y que valore de manera diferente los hechos.

Si la PM o normativa, enuncia una norma jurídica, que afirme, por ejemplo “a

ninguna Ley se le dará efecto retroactivo…”, podemos sostener que esa premisa es
verdadera, en el sentido de que es el texto de la Ley, pero resulta que en el silogismo jurídico
es difícil sostener tal afirmación, porque, si bien puede haber certeza científica de que es
efectivamente el texto del artículo 14 constitucional, el mismo puede ser interpretado de
varias maneras. Casi todo texto jurídico puede tener más una lectura.

92
 Se daría un silogismo científico si la norma contase con una interpretación auténtica
(es la interpretación que hace el propio legislador) o si la Suprema Corte de Justicia de la
Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito establecen una interpretación obligatoria
mediante jurisprudencia. Aun así, queda pendiente la valoración de los hechos que pueden
tener variantes al elevarse a una instancia superior.

Algunas leyes pueden parecer muy claras, pero el estudioso del derecho, el interesado
en la argumentación jurídica como técnica para todo dialogo basado en derecho, sabe que
casi toda Ley puede tener más de una lectura.

A mediados del siglo XX, muchos filósofos del derecho centraron su atención en la
argumentación jurídica como una fase posterior a la interpretación de la Ley y anterior a su
aplicación. Por tanto, la argumentación jurídica sirve para que el estudiante de la carrera
adquiera conciencia de que prácticamente toda norma jurídica tiene más de una lectura, por
lo que todo jurista necesita conocer la Ley, saber interpretarla y saber argumentar en apoyo
de esa interpretación.
Así, cuando la Ley es clara, relevante al caso, y los hechos son evidentes, el silogismo
judicial es útil, no infalible y puede llegar a conclusiones justas, pero también puede llegar
a conclusiones injustas. Por ello el juzgador debe buscar que su sentencia sea consistente
con la Ley, coherente con los valores éticos predominantes en la sociedad, y valorar las
consecuencias de su decisión, el juez que así aplica el silogismo dialéctico usa la
“prudencia”, virtud del juzgador que le permite aplicar la norma al caso concreto con
equidad, valorando todos los elementos del problema humano que se le plantea (equidad es
la justicia al caso concreto).

De lo que hasta aquí hemos visto podemos extraer como una primaria conclusión,
que después de conocer la ley, y por consecuencia, de interpretarla, es cuando se da la
necesidad de argumentarla jurídicamente. Por eso es por lo que hemos afirmado que la
argumentación jurídica es un razonamiento que se hace para convencer a un tercero sobre la
corrección o veracidad de una tesis, conforme a derecho.

Como un ejemplo práctico que nos aporte más claridad en esta cuestión, el artículo
16 constitucional señala que:

“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud
de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento”. De donde, motivar significa evaluar correctamente los hechos, y
fundamentar significa dar razones conforme a derecho. Es decir, argumentar
jurídicamente42.

42
Aunque en la práctica se le da más fuerza a encontrar la fundamentación (que se reduce a encontrar un artículo dentro de un cuerpo

normativo) que a la motivación (ofrecer razones sobre por qué se aplica la norma invocada, de esa manera específica, en este caso concreto).

93
8.4. La argumentación jurídica en salón de clase

Argumentación es sinónimo de confrontación, pero no necesariamente en el sentido

de disputa, pues el académico, en el proceso de investigación habrá de confrontar diversas
tesis en un esfuerzo dialéctico por encontrar la tesis o la interpretación del derecho correcta.
Dar un argumento significa “ofrecer un conjunto de razones o pruebas en apoyo de una
conclusión”. Sin embargo, no se trata sólo de expresar opiniones, sino de dar razones en
apoyo de una tesis y de valorar críticamente los argumentos que deseamos rechazar”. Así, el
objetivo de la argumentación de un abogado, dentro de un proceso judicial, es lograr la
adhesión del juez o árbitro a su tesis, que deberá ser consistente con las normas jurídicas y
coherentes con los valores de la sociedad. La argumentación del abogado postulante
normalmente está cargada de parcialidad y subjetividad al interpretar la ley y al evaluar las
expresiones éticas de la sociedad.

8.5. Modelos argumentativos

En la historia moderna del derecho han brillado con luz propia algunos teóricos de la
argumentación jurídica que han propuesto modelos argumentativos de mucha utilidad, entre
los que destacan los de Perelman, Mcormic, Atienza, Robert Alexi y, Stephen Toilmin,
modelos de los cuales no alcanzaría este espacio para exponerlos todos. Debido a lo cual
únicamente haremos una muy resumida semblanza del modelo diseñado por Toulmin, el cual
considero como uno de los más adecuado para el propósito didáctico de este libro.

8.5.1. Modelo argumentativo de Toulmin

El Modelo argumentativo de Stephen Toulmin explica desde un punto de vista lógico

la estructura o el esquema al cual responde un texto argumentativo. Toulmin cree que las
argumentaciones cotidianas no siguen el clásico modelo riguroso del silogismo y crea uno
adecuado para analizar cualquier tipo de argumentación en el marco de los discursos
sociales: conversación, periódico, televisión, radio, prensa, entrevista, interacción docente
alumno, médico-paciente, abogado-cliente. Considera que un “argumento” es una estructura
compleja de datos que involucra un movimiento que parte de una evidencia (grounds) y llega
al establecimiento de una aserción (tesis, causa). El movimiento de la evidencia a la aserción
(claim) es la mayor prueba de que la línea argumental se ha realizado con efectividad. La
garantía permite la conexión.
Así, Toulmin describe un modelo de argumento conformado por seis tipos de
declaraciones:

Cruz Parcero Juan Antonio … y otros (coordinadores), “interpretación y argumentación jurídica en México”, Editorial Fontamara, México,
2014, p. 67

94
1.- La tesis -- Es el punto de vista que se expone frente a un tema. Por ejemplo: "El auto se
ve mejor de rojo que amarillo".

2.- La evidencia -- Son los datos o la información sobre los cuales se basa la conclusión.
Es el sustento.

3.- Las garantías -- Las garantías justifican la relevancia de la evidencia sobre la

conclusión, bajo la forma de reglas, principios, patrones, etc. Responde a la pregunta ¿Por
qué? Por ejemplo: "El auto se ve mejor de rojo que de amarillo porque el rojo es de pasión".

4.- El respaldo -- El respaldo asegura que las garantías sean fidedignas y aplicables al
contexto presente.

5.- La reserva o Las Salvedades -- Es una objeción, refutación o excepción a la tesis

propuesta.

6.- El calificativo modal o Matización -- Especifica el grado de certeza de una aserción

(tesis). Es la probabilidad o posibilidad, ya que una tesis debe de comprobarse.

El modelo de Toulmin se relaciona con las reglas de una argumentación en pasos que
pueden ser precisados en cualquier tipo de disciplina o espacio abierto a la disertación, al
debate. Mediante este modelo los docentes pueden motivar a los estudiantes a encontrar la
evidencia que fundamenta una aserción. Se aprende que la excelencia de una argumentación
depende de un conjunto de relaciones que pueden ser precisadas y examinadas y que el
lenguaje de la razón está presente en todo tipo de discurso.

A continuación, se presenta un ejemplo del modelo Toulmin que puede servir de guía
para la producción de textos en el salón de clase o para perfeccionar las ideas que formarán
parte de un proyecto de investigación.

Ejemplo del modelo de Toulmin

Aserción En el aula de clase, los pupitres de los estudiantes y el escritorio y silla del
docente deberían ser sustituidos por mesas redondas de trabajo grupal.

Evidencia -Sentados en pupitre, los alumnos son obligados a trabajar aislados del
grupo
-El pupitre frena el trabajo cooperativo
-El pupitre ayuda a marcar una diferencia entre el espacio del docente y el
de los estudiantes.

Garantía -El rendimiento del trabajo grupal es superior al individual.

Respaldo -El enfoque cooperativo como estrategia metodológica permite la

95
 realización de tareas académicas, con mayor facilidad.

Reserva A menos que se realice una actividad o tipo de trabajo necesariamente

individual.

Cualificador modal "Debería".

96
 TERCERA PARTE

LA BASE TEÓRICA DE LOS CONOCIMIENTOS DE DERECHO

CAPÍTULO IX Introducción al estudio del derecho

CAPÍTULO X la Justicia

CAPÍTULO XI Las doctrinas del derecho natural

y del derecho positivo

“Dime algo y lo olvidare,

enséñame algo y lo recordare,
pero hazme participe de algo
y entonces lo aprenderé”.

Proverbio chino

97
“no te quejes Andrés, no te quejes por nada;
sí del cielo te caen limones aprende a
hacer limonada”.

Willie Colón

CAPÍTULO IX

INTRODUCCIÓN
AL ESTUDIO DEL DERECHO

Todo lo que hasta esta estas alturas del libro hemos compartido ustedes y un servidor
tiene como propósito fundamental formar al estudiante intelectualmente en la teoría del
derecho, que le sirva de buena manera en su futuro profesional.
En este propósito, sin embargo, no debemos de olvidar que el derecho, en su
estructura teórica sustancial tiene como presupuesto de saber una serie de conceptos,
principios y doctrinas de los cuales se desprende todo el conocimiento intelectual posterior
que corresponde a esta disciplina jurídica. Conocimientos que serán la base de la cual se
gestará y tendrá que partir cualquier otro conocimiento teórico-práctico que se pretenda del
Derecho.
En este orden de ideas, conceptos como “derecho”, “orden jurídico”, “jurisdicción”,
“supuesto jurídico”, “hechos y actos jurídicos”, “derecho positivo”, “norma jurídica”,
“derechos reales”, entre otros, forman la base conceptual de la cual necesariamente tendrá
que partir todo conocimiento ulterior con el cual se formara intelectualmente el estudiante
de la carrera de derecho, que le servirán de fundamento teórico para estar en posibilidad de
ejercer con buenas posibilidades de éxito la práctica de su profesión en su futuro como
operador jurídico. Lo cual, de paso, evidencia el vínculo incontrovertible que existe entre la
teoría y la práctica del derecho, de tal manera que la teoría sin práctica será letra muerta y la
práctica sin teoría será “como dar palos de ciego”.

Vale decir, que los conceptos, doctrinas, y principios, de los cuales se desprende y
parte cualquier conocimiento teórico que se pretenda del derecho, se contemplan de manera
general en los planes de estudio contenidos en prácticamente todas las escuelas y facultades
de derecho que existen en el país, en virtud de lo cual, “la Introducción al Estudio del
Derecho, por lo regular, es una de las primeras asignaturas que se imparten al inicio de la

98
carrera. Y tiene que ser así porque como su nombre lo indica, es la que introduce al estudiante
en las cuestiones teóricas que son la base del derecho, las cuales, formaran el intelecto
cultural-jurídico de los alumnos inmersos en este proceso académico.
Sin embargo, a pesar de la importancia de este conocimiento, que impacta más allá
del aspecto puramente teórico para materializarse propiamente en la praxis del derecho, en
el sistema tradicionalista - que de forma paradigmática, es la base con la cual se enseña este
saber - es una asignatura a la que no se le ha prestado la importancia que debiera, y se
imparte simplemente como una materia de relleno, sin contenido crítico ni reflexivo, con el
único propósito de memorizar los conceptos, principios y doctrinas contenidos en dicha
asignatura, para después repetirlos a la hora del examen y así aprobarlo, sin importar si se
comprendieron o no. Lo cual lo único que produce es fatiga y hartazgo en la memoria del
estudiante sujeto a esta manera de enseñanza, y, por ende, tarde o temprano, una vez
aprobado el examen, el estudiante, aunque no quiera desechará tales conocimientos, lo que
hace en la práctica de esta, una asignatura de uso y descarte.

Lo anteriormente afirmado justifica plenamente el que este capítulo lo dediquemos a

hacer un breve recordatorio de este conocimiento, que presumiblemente todos los que
tuvimos el privilegio de cursar estudios universitarios de la ciencia del derecho adquirimos
en alguna etapa de la carrera. Con el propósito de que al recordarlos podamos mejor
comprender la teoría introductoria del estudio del derecho, que es la base de la cual deberá
partir cualquier otra cuestión cognoscitiva que se pretenda del Derecho.

No obstante, debo prevenir a usted amigo lector que, aunque el tema contenido en
este capítulo se plantee para recordar las cuestiones introductorias al estudio del Derecho,
no se hace con la intención de ofrecerles un punto de vista novedoso, diferente, de esta
disciplina jurídica, al que Ustedes no hayan accedido antes. No. Mi única intención es hacer
una breve exposición con carácter de recordatorio, de los conceptos, principios y doctrinas
que ya todos, de alguna manera vimos en una parte de nuestros estudios académicos. Hecha
esta exposición recordatoria de una forma muy básica; de decir, aquí están, estos son los
conceptos, principios y doctrinas de la ciencia del derecho, que como abogados deben formar
parte sustancial de nuestro acervo intelectual.

Una vez aclarado esto, y sin más preámbulo vamos a dar inicio al desarrollo de
nuestro tema, que es:

9.1. La Introducción al estudio del derecho

Para plantear el tema que va a ocupar nuestra atención en este capítulo de una forma
entendible y comunicable, partiremos tomando como base de partida el análisis de la
definición de esta disciplina jurídica. “todo conocimiento comienza con una definición”
postulaba Aristóteles.

99
 Para cumplir con este propósito vamos a tomar como base de análisis comparativo
la vieja y desgastada definición que nos enseñaron en los inicios de nuestros estudios
académicos de la carrera, la cual recordamos que nos decía que: “el Derecho es un conjunto
de normas jurídicas que regulan la conducta de las personas”. Ustedes amigos lectores
¿consideran que esta sea una buena definición del Derecho? Veamos.

Pero, para no incurrir en desatenciones que confundan el análisis que estamos

haciendo y saber si la anterior es o no una definición correcta, primero, tendremos que
averiguar a qué nos referimos cuando mencionamos la palabra “definición” ¿qué significa
definir?

9.1.1. ¿Qué significa definir?

Definir es una palabra que se deriva del latín “definere” que quiere decir delimitar,
lo cual, de entrada, ya nos ofrece una primera aproximación del sentido de esta palabra.
A este respecto, el Gran Diccionario de la Lengua Española43 señala que definir
significa: “expresar con exactitud y precisión el significado de una palabra o la naturaleza
de una persona o una cosa”, o bien, “delimitar, fijar o explicar la naturaleza de una persona
o cosa”.
Atendiendo a este significado nos daremos cuenta de que la palabra definir hunde su
raíz en el principio lógico de identidad que establece, “que todo objeto es idéntico a sí
mismo” y se simboliza "A es A". Debido a lo cual entendemos que, aunque existen algunas
cosas que, de manera general, se parecen o guardan cierta similitud con otras cosas; también
contienen algo, un sustrato, que nos permite identificarlas como un objeto diferente a las
otras cosas con las cuales pudiésemos compararlas. por ejemplo: aunque un árbol manzano
guarda similitud con los otros árboles (todos tienen raíz, tronco, ramas, hojas), también es
cierto que tiene una característica que lo determina, que lo hace diferente a los otros árboles
es que es el único que produce como fruto, manzanas. No obstante, para poder comprender
mejor esto que acabo de explicar, es necesario que primero atendamos a las reglas que la
lógica establece para obtener una buena definición.

Reglas lógicas para obtener una buena definición

1.- Por principio de cuentas debemos de saber que todas las cosas u objetos pueden
ser, a su vez, especie y género, obviamente, cuando son especie pertenecen a un género,
debido a lo cual todo objeto guarda cierta similitud con las demás especies del género al cual
pertenecen. Por lo tanto, a la hora de buscar definir la identidad de un objeto, lo primero que
tenemos que hacer es encontrar las características comunes que tiene ese objeto con los otros

43
Gran Diccionario de la Lengua Española © 2016 Larousse Editorial, S.L.

100
objetos con los cuales forma el género, lo cual, en términos lógicos se conoce como “género
próximo”. Por ejemplo, el ser humano forma parte del género “animal” que comparte con
otros seres, tales como los delfines, los perros, los chimpancés, entre muchos otros más;

2.- segundo, una vez que se han encontrado las características comunes que comparte esta
cosa u objeto con las demás especies de las cuales forma el género, lo siguiente es encontrar
la diferencia específica que hace a este objeto ser diferente de las otras especies con las
cuales forma género. Por ejemplo, el ser humano, se distingue de los otros animales porque
piensa o razona, porque es racional. Por lo tanto, si queremos encontrar una definición
adecuada para referirnos al ser humano, podemos decir que es un “animal racional”.

¿o no creen ustedes que sea así?

3.- Otra condición imprescindible para poder definir a un objeto es que esta definición no
contenga más de las características necesarias que presenta el objeto para poder identificarlo.
Así podríamos decir que el ser humano es un animal racional, vertebrado, bípedo, etc. Sin
embargo, esto ya no es necesario pues todas estas características quedan implícitas al ser
considerado como animal.

4.- por último, debemos ser cuidadosos para evitar que lo que se va a definir no entre en la
definición buscada.

Así, una vez que con esta breve explicación nos hemos enterado de cuáles son las
reglas lógicas que permiten definir correctamente un objeto, ya podemos comenzar el
análisis que nos permita saber si la definición del derecho que propusimos al inicio de este
capítulo es o no correcta.

Para dar inicio es necesario recordar que estamos utilizando como ejemplo la
definición que nos “enseñaron” en la escuela y que todavía en muchas de ellas sigue vigente:
“el derecho es, un conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas de las
personas”. Enunciado del cual se desprende como su parte sustantiva el sujeto formado por
los conceptos “conjunto de normas jurídicas”; mientras lo que se dice o predica de este

101
sujeto, es que “regula las conductas de las personas”. Debido a lo cual, primero haremos un
análisis crítico de los conceptos que forman al sujeto para posteriormente hacerlo con los
que forman su predicado.

El primer concepto en análisis de este enunciado es la palabra o término conjunto ¿el

derecho es un conjunto? Así, en este primer momento, con dicha reflexión se inicia el dilema
y las objeciones, ya que se han escuchado las voces de algunos doctrinarios del derecho (y
no son los menos), que afirman que el derecho no es un conjunto sino un sistema. Por lo
tanto, para saber qué es lo correcto al referirnos al derecho, si como un conjunto o como un
sistema, enseguida lo averiguaremos.
A este respecto, La Real Academia de la Lengua define “conjunto” como “un
agregado de varias personas o cosas”44. De esta definición se aprecia que un conjunto es la
suma de sus elementos, los cuales, observamos que, no obstante que estos elementos poseen
ciertas características comunes que les permiten pertenecer al conjunto, además, cada uno
de ellos conserva su individualidad.
Me permito explicar lo anterior con un ejemplo: Usted amigo lector, en su domicilio,
en su cocina, seguramente para consumir sus alimentos tendrá disponibles varios platos,
quizá algunos hondos, otros extendidos, otros soperos, etc., todos ellos tienen como
característica común el que “son un conjunto de recipientes para consumir alimentos”; sin
embargo ¿qué sucede si por alguna razón se llegara a romper, por ejemplo, el plato hondo?
Entonces ¿Los platos soperos, los extendidos, es decir, los demás platos que forman el
conjunto dejarían de tener utilidad? Seguramente que no. Además del seguro enojo de tu
mama o esposa porque le hayan roto ese plato, los demás platos seguirían sirviendo para el
fin para el cual fueron adquiridos, es decir, para poder consumir la comida que nos sirven en
ellos.
Este ejemplo, nos permite concluir que, en un conjunto cada uno de sus elementos
tiene y mantiene su independencia; y, en consecuencia, cada uno de estos pueden existir con
o sin el conjunto. Y la pregunta entonces es ¿ocurre lo mismo con el derecho? pues, No ¿y,
por qué no? Porque el derecho como orden jurídico45 que es, debe de mantener forzosamente
una relación sistemática entre toda su normatividad. Lo explico mejor a través del siguiente
criterio:

“GUARDA Y CUSTODIA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO
CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO.

Tratándose de la determinación de la guarda y custodia de los menores en el Estado de México, el

artículo 4.228 del Código Civil para esta entidad dispone: "Cuando sólo uno de los que ejercen la patria

44Real Academia de la Lengua Española

45
El ordenamiento jurídico se puede definir como un conjunto sistemático de reglas, principios o directrices a través de
las cuales se regula la organización de la sociedad. Ordenamiento jurídico establecido en Códigos para su observancia,
tales como: la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, así como los distintos Códigos del fuero
común y del fuero federal.

102
 potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se
aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se
hará cargo de la guarda y custodia del menor. II. Si no llegan a ningún acuerdo: a) Los menores de diez
años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor; b) El Juez, después de oír
a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez años, pero menores de catorce; c)
Los mayores de catorce años elegirán cuál de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen
el Juez decidirá.". De lo anterior, se aprecia que si bien es cierto que el artículo 4.228, en su fracción II,
inciso a), establece una regla general consistente en que, de no llegar los padres que ejercen la patria
potestad a un acuerdo respecto a quién se hará cargo de la guarda y custodia del menor, los menores
de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para aquéllos, lo que significa
que la madre debe preferirse para la guarda y custodia del menor, si éste tiene menos de diez años, salvo
que tal situación le genere un perjuicio al infante; empero, también lo es que tal numeral no debe
interpretarse aisladamente, sino de manera sistemática, ya que pertenece a un orden jurídico, es
decir, dentro de éste las disposiciones legales secundarias deben ser acordes con los contenidos
constitucionales46, dando lugar a lo que algunos doctrinarios llaman "interpretación conforme",
también denominado por argumentistas jurídicos "consistencia constitucional". Así, la regla que deriva
de la referida fracción II, inciso a), del artículo 4.228, debe interpretarse conforme a lo dispuesto por los
tres últimos párrafos del artículo 4o. constitucional que delinean el llamado "principio del interés superior
de la infancia", el que tiene una doble función: justificativa y directiva. En cuanto a la función directiva,
el que tiende a que todos los involucrados en la toma de decisiones que conciernen a los niños y
adolescentes, siempre tengan en cuenta las medidas que logren el desarrollo de sus potencialidades y su
bienestar físico, emocional y social, que aplica a la elaboración y a la aplicación de las disposiciones
normativas de toda índole. Así, la regla de la fracción II, inciso a), del artículo 4.228 en estudio, debe
interpretarse no sólo desde la óptica del "perjuicio" que le pueda generar al menor que su madre ejerza
sobre él su guarda y custodia, sino fundamentalmente desde la perspectiva (y ahí es en donde entra el
principio del interés superior de la infancia) del mayor "beneficio" que le puede reportar el estar con el
padre, más que con la madre. Ello, acorde al interés superior del menor, pues no hay una regla que
privilegie la permanencia del niño con la madre, sino que el juzgador, ponderando las distintas
circunstancias que se obtengan de los elementos probatorios aportados al juicio, garantizará el respeto
a esos derechos fundamentales del menor, de modo tal que, no únicamente debe atenderse al perjuicio
que le cause al menor estar con su madre, sino también al mayor beneficio que pueda obtener, ya sea
viviendo con ella o con su padre. Por lo cual cuando existan elementos en el juicio que prueban que sería
de mayor beneficio para el menor quedar bajo la guarda y custodia de su padre, no obstante que es
menor de diez años y que no existan datos que conduzcan a que sería perjudicial para él quedar bajo la
guarda y custodia de su madre, pero sí que le reporta mayor beneficio el quedar bajo la custodia de su
padre, entonces hay razón suficiente para decretar que la guarda y custodia sea asignada al padre.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

Clave: III.3o.C., Núm.: 88 C
Amparo directo 1012/2010. 17 de marzo de 2011. Unanimidad de votos.
Ponente: Juan Carlos Ortega Castro. Secretaria: Elizabeth Serrato Guiza.
Tipo: Tesis Aislada.”

A través de este criterio jurisprudencial se puede apreciar claramente que, a

diferencia del conjunto, en un sistema cada uno de sus elementos forma una unidad integral

46
El subrayado en negritas y las cursivas son mías.

103
que mantiene un nivel de cooperación y de colaboración, y una relación y dependencia
recíproca. Por lo tanto, el sistema a diferencia del conjunto no es simplemente el equivalente
a la suma de sus partes sino propiamente un ente con características de nivel superior. Así el
Derecho, propiamente constituye un sistema de nivel superior. Por esta razón, concebir al
Derecho como un conjunto y no como un sistema no solamente implica un error puramente
conceptual sino un problema que en la realidad tiene consecuencias prácticas muy graves.

Ahora bien, después de que hemos expuesto nuestras razones para considerar al
Derecho como un sistema y no como un conjunto, toca el turno de saber si el concepto
siguiente de este enunciado en análisis, que es el de “norma”, está bien empleado en la
definición que nos sirve de guía. A este respecto, la primera idea que nos deja al escuchar
la palabra norma es de algo así como la regla a través de la cual deben conducirse las
conductas de las personas.
El Gran Diccionario de la Lengua Española, define a la norma como “regla a la que
se debe ajustar una conducta”47 y tratándose del derecho como “precepto o regla general
establecida por los hombres para ordenar su convivencia y cuya observancia puede ser
impuesta por coacción”48. Por lo cual concluimos que es correcto considerar al derecho
como un sistema de reglas, es decir, como norma.

No obstante, el derecho no es el único sistema de reglas pues comparte esta

característica con otros sistemas de reglas tales como las reglas morales, las religiosas, las
sociales, etc. En ese contexto, la característica común que comparten todas estas reglas es
que son normas que regulan la conducta humana. De lo cual se desprende que el género
próximo del derecho, es decir, la característica que comparte con las otras reglas que no son
derecho, es que todas son “normas”.
Bien, hasta este momento hemos encontrado que el derecho es “un sistema de
normas”. Por lo tanto, siguiendo con el estudio de la vieja definición que nos está sirviendo
de parámetro, faltaría por analizar si es adecuado que este sistema de normas se le otorgue
la categoría de jurídicas. Veamos.
Para esto es preciso recordar que una de las condiciones que establece las reglas de
la lógica para lograr una correcta definición, es que lo definido no debe entrar en la
definición. Es decir, en la definición no debe utilizarse la misma palabra que se pretende
definir ni sus derivados gramaticales. En este sentido, la palabra jurídica (s) se deriva de la
palabra de origen latín ius o jus, que significa “derecho”. Por consiguiente, atendiendo a esta
regla, esta definición que estamos utilizando como ejemplo en realidad lo que nos dice es
que “el derecho es un conjunto de normas…de derecho” lo cual es lógicamente incorrecto.

47 el Gran Diccionario de la Lengua Española © 2016 Larousse Editorial, S.L.

48 Diccionario Enciclopédico Vox 1. © 2009 Larousse Editorial, S.L.

104
En este entendido, la consideración final para definir al sujeto del derecho es que simple y
sencillamente es “un sistema de normas”. Nada más que eso.

Una vez que concluimos el análisis que correspondió al sujeto de nuestro enunciado
en busca de una buena definición para la ciencia del derecho, habremos de recordar que de
este sujeto se predicaba que “regula las conductas de las personas”. Por consiguiente, vamos
a averiguar si este predicado es o no correcto.

De antemano, desde una perspectiva lógica, por dos cuestiones de trascendental

importancia puedo adelantar que predicar que la norma regula la conducta de las personas
es redundante y por consecuencia, erróneo: primero, porque del puro análisis del sujeto
contenido en esta definición, se desprende de manera incontrovertible que basta con el
simple hecho de referirnos al derecho como norma, para estar en condición de saber que
regula la conducta de las personas, sin que sea necesario tener que expresarlo por escrito.
Por tal razón predicar del concepto norma que regula las conductas de las personas es
redundante. Segundo, porque no solamente el Derecho regula la conducta de las personas,
sino que las normas morales, las sociales, las religiosas, entre otras, también cumplen esa
misma función. En consecuencia, predicar que el derecho regula las conductas de las
personas, no hace ser diferente al derecho de las demás normas. Por lo cual, podemos afirmar
con pleno conocimiento de causa que el predicado de esta definición es lógicamente
incorrecto. En consecuencia, encontrar un predicado adecuado para la definición que
estamos construyendo nos conduce a averiguar cuál es la diferencia existente entre la
generalidad de normas como reglas de conducta y el derecho:
Así, mientras que, ni en las normas morales, ni en las religiosas, ni en las sociales,
existe una autoridad como tal para obligar a su cumplimiento más que la propia conciencia
del individuo, la obligación de cumplir con una norma jurídica es impuesta de manera
forzosa por el Estado. Es decir, la norma jurídica a diferencia de las otras normas tiene un
carácter coactivo, bajo la advertencia al sujeto infractor de sufrir una sanción. Resumiendo
lo anterior, tenemos: Primero. Que la norma jurídica tiene un carácter coactivo y sancionable
y; segundo. que estas normas sancionables son impuestas por el Estado. Por lo cual estamos
en condición de afirmar que la diferencia especifica de la norma jurídica, es decir, la
característica que la hace diferente a las otras normas es que es: coactiva y sancionable,
además de ser impuesta por el Estado.

Por lo tanto, una vez precisados género próximo y diferencia específica del derecho
como norma en relación con las otras normas, ahora sí ya estamos en condición de poder
definir adecuadamente lo que es el derecho, y decimos: “el derecho es un sistema de normas
coactivas y sancionables impuestas por el Estado.

No obstante, cabe aclarar que a pesar de que hemos puesto nuestro máximo esfuerzo
por tratar de construir una buena definición del derecho, si de algo estoy seguro, es que en
el momento en que nos encontramos, de una manera incipiente en el análisis del estudio del

105
derecho, es muy probable que esta definición no tenga mayor sentido para Usted amigo
lector, que aún no le signifique nada, sino tal vez hasta que ya hayamos recorrido un buen
trecho de este camino introductorio del estudio del derecho, quizá entonces, probablemente
ya estaría en posibilidad de entender y comprender de mejor manera el significado de esta
definición.

9.2. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

“Se dice que quien pueda clasificar perfectamente el Derecho tendrá un conocimiento perfecto del
derecho”49

Si nuestra pretensión, en esta introducción a su estudio, es conocer esta cosa que se

llama “derecho”, antes que nada, tenemos que partir del hecho que el conocimiento de esta
disciplina, como todo conocimiento en general, parte de una relación entre un sujeto y un
objeto. Por consiguiente, si queremos fijar la atención en el objeto llamado derecho nos
encontramos con el Derecho objetivo y; si ponemos nuestra atención en el sujeto
determinado por las reglas de derecho entonces tenemos el derecho subjetivo; que son las
dos grandes ramas en las que primeramente se divide o clasifica el derecho.

9.2.1. el derecho subjetivo

Cuando hablamos del derecho subjetivo (al cual distinguiremos del Derecho
Objetivo, señalándolo con la “d” minúscula) nos estamos refiriendo a una facultad del
sujeto al cual corresponde un deber correlativo de un tercero. Así, al derecho subjetivo del
propietario de un inmueble corresponde el deber correlativo de terceros de respetar esa
propiedad privada; al derecho de un empleador a que el trabajador ejecute su trabajo,
corresponde el deber correlativo del trabajador de cumplir con el contrato de trabajo e,
igualmente, al derecho del trabajador de recibir un salario justo corresponde el deber del
empleador de pagarlo. Debido al derecho subjetivo, decimos que alguien tiene un derecho
porque la norma jurídica lo autoriza a hacer u omitir algo, o a recibir algo de otro.
Otra acepción del Derecho subjetivo es aquella que lo concibe, como: “la facultad de
actuar de las personas bajo la protección de la ley.

División del derecho subjetivo -- El derecho subjetivo, a su vez, se subdivide en derecho

real y derecho personal.

49 Bodenheimer Edgar, “Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 2012, “John Austin y la escuela

analítica”, p.¿¿

106
Derecho real. - Según Eduardo García Maynez, el derecho real es “la facultad - correlativa
de un deber general de respeto – que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas
o parte de las ventajas que ésta es susceptible de producir”.
En los derechos reales el sujete ejerce su facultad en relación con una cosa frente a
terceros, por ejemplo, el derecho del propietario de una casa sobre ese inmueble, y el derecho
que tiene a que se respete su derecho a la propiedad. El derecho subjetivo real del propietario
de una casa se ejerce erga hommes, frente a todos.

Derecho personal. - al cual también se le conoce como “derecho de crédito”, normalmente

lo ejerce el sujeto en relación con otra u otras personas determinadas, por ejemplo, un
derecho derivado de un contrato laboral o de compraventa.
El mismo García Maynez, define este derecho como: “derecho de crédito, es la facultad
que una persona llamado acreedor tiene de exigir a otra, llamada deudor un hecho una abstención
o la entrega de una cosa”.

9.2.2. el derecho objetivo

Cuando el conocimiento que pretendemos se dirige hacia el objeto llamado Derecho,

el que está formado por “un sistema de normas coactivas”, entonces nos estamos refiriendo
al Derecho objetivo (al cual distinguiremos del derecho subjetivo, señalándolo con la “D”
mayúscula). El Derecho objetivo usualmente es escrito. En este derecho escrito las
disposiciones jurídicas han sido redactadas en un documento o código o reunidas en
compilaciones de sentencias, en base a precedentes judiciales.
A su vez, el Derecho objetivo se divide en dos clases: el Derecho natural y el Derecho
positivo.

9.2.3. Derecho positivo

Cuando el Derecho objetivo, como noción, se limita exclusivamente a la norma

jurídica, es decir, al Derecho que solo es reconocido cuando es hecho exclusivamente por el
legislador, entonces este Derecho objetivo se identifica como Derecho positivo. Ahora bien,
de este Derecho positivo se deriva una corriente de pensamiento conocida como positivismo,
la cual sostiene que en realidad no existe el derecho subjetivo intrínseco de persona alguna,
sino que estas personas sólo pueden poseer aquellos derechos establecidos por el
ordenamiento jurídico positivo.
El positivismo limita la noción del Derecho a la norma jurídica, la cual encontramos:
en la ley, en los reglamentos, la jurisprudencia y los contratos entre personas privadas, que
se encuentran regidos por el principio “pacta sunt servanta”.
En este contexto, podemos considerar que el Derecho positivo es el sistema de
normas que emana de la autoridad competente, que son promulgadas o reconocidas de
acuerdo con el procedimiento de creación imperante en un sistema jurídico determinado. A
su vez, el positivismo, como doctrina, se identifica con el criterio oficial, según el cual, la
fuerza obligatoria del derecho no depende de la justicia de lo prescrito, sino de que se
107
cumplan los requisitos de ley para la formación de las normas jurídicas. Para los positivistas
rige el principio de legalidad, no el de justicia.

9.2.4. Derecho natural

Lo primero que tenemos que decir acerca del Derecho natural es que este se basa en
la recta razón de nuestra conciencia, en la recta razón de la inteligencia humana. Así el
Derecho natural se instituye en un orden justo que existe al lado o por encima del Derecho
positivo y que tiene un valor propio que no depende del cumplimiento de requisitos de forma
que se exigen en la ley.
Las normas que integran al Derecho natural son, primero universales, es decir que no
cambian con el tiempo, y además se instituyen por criterios de recta razón que pueden
evolucionar con la sociedad. Por ejemplo: toda recta razón exige la preservación del medio
ambiente que es amenazado por el progreso industrial. Este precepto de Derecho natural no
existía antes de la era industrial.

La doctrina del Derecho natural observa tres características que nunca perderá:
1.- es una reflexión racional;
2.- señala como criterio de la conducta humana el orden de la naturaleza. Y es precisamente
por esta razón que se llama Derecho natural;
3.- este criterio se encuentra en la recta razón escrita en todos los corazones, es decir, es una
exigencia de comportamiento (por eso es Derecho) que todo hombre conoce por su
conciencia moral.
En este sentido, el derecho natural descubierto por la razón es compatible con la
naturaleza, pero no es producto de ella, no existe en la naturaleza, es producto de la razón.

9.2.5. derecho público y derecho privado

Del Derecho positivo, se desprenden diversas ramas, tales como, el Derecho

Constitucional, el civil, el penal, el mercantil, el administrativo, etc., las cuales suelen
dividirse en dos grandes grupos denominados Derecho público y Derecho privado.

Diferenciación entre Derecho Público y Derecho Privado

La manera de diferenciar al Derecho Público del Derecho Privado se realiza desde

dos perspectivas: formal y material.
Desde el punto de vista formal. - respecto al Derecho público, todos los sujetos de
este están subordinados a sus disposiciones, en tanto que en el Derecho privado tiene
funciones tanto de subordinación como de coordinación. Los particulares están sometidos a
lo dispuesto en el código civil, pero ocurre que en la mayoría de los códigos de esa
naturaleza, se permite acordar algo diferente a lo dispuesto en la ley, respecto de ciertas
normas, puesto que los particulares rige el principio de “lo que no está escrito está
permitido”; mientras que en el Derecho público este principio rige a la inversa, es decir, en

108
el Derecho público, las autoridades gubernamentales sólo pueden hacer lo que la ley
determina como sus atribuciones. El Derecho público actúa de manera transversal, y se da
cuando en la relación jurídica una de las partes es una autoridad que actúa como tal, dado
que una autoridad pudiese actuar como particular en ciertos contratos. Cuando la relación
jurídica que se establece ante cierta controversia reviste cierto interés para la sociedad, se
dice que es Derecho público. A su vez, tanto el Derecho Público como el Derecho privado,
debido a sus características formales y materiales se diversifican en Derecho sustantivo y
Derecho adjetivo. Así mientras el Derecho sustantivo, como su nombre lo indica, se refiere
a la sustancia del Derecho y se manifiesta en los diferentes códigos existentes, tanto del fuero
local de cada Estado: por ejemplo, Código Penal del Distrito Federal; Código Civil del
Estado de Morelos, etc, como del fuero federal, Código Penal Federal; Código Civil Federal;
mientras tanto el código adjetivo que se refiere al procedimiento, también se manifiesta en
los diversos códigos de procedimientos, de acuerdo al fuero que lo ocupa, tanto del común
de cada Estado como del federal.

Enseguida, con la intención de proporcionarles una imagen más nítida acerca de la

explicación que acabamos de dar con respecto a la clasificación del derecho, vamos a hacerlo
a través del siguiente ejercicio, ficticio pero que espero sea ilustrativo:

Dulce Esperanza Mejía Carrillo tuvo una relación sentimental de noviazgo con el
señor Julio César Ortega Ramos, y como producto de esa relación procrearon un hijo al cual
registraron con el nombre de Miguel Alejandro Ortega Mejía. Sin embargo, la relación
sentimental entre ambos se terminó un poco después de nacido su hijo; razón por la cual,
Julio César se niega a aportar dinero alguno para la manutención de su menor hijo
Dulce Esperanza sabe que su pequeño hijo tiene derecho de que ambos padres
aporten para su alimentación (DERECHO SUBJETIVO) por lo cual decide interponer una
demanda en los Tribunales de lo Familiar en contra de Julio César (ejercicio de la acción)
en la cual le demanda la guarda y custodia, así como una pensión alimenticia para su menor
hijo (pretensiones).

DERECHO SUBJETIVO ejercicio de la acción pretensiones.

El juez recibe la demanda y se pregunta ¿el hijo de Dulce Esperanza y Julio César,
efectivamente tendrá derecho a recibir alimentos? vamos a ver. Para resolver su duda
consulta en la agenda civil50 que contempla todos los asuntos del derecho familiar (DERECHO
OBJETIVO) contenidos en los códigos sustantivo y adjetivo civil. (DERECHO POSITIVO) así,
primero Busca en el Código Civil (sustantivo) y encuentra que el artículo 4.130 establece
que los padres deberán alimentar a sus hijos, y se dice: pues sí. Si tiene derecho Miguel

50
En este ejemplo, de manera arbitraria y únicamente de manera ilustrativa, tomamos como base los Códigos civiles
sustantivos y adjetivos del Estado de México

109
Alejandro a ser alimentado por sus padres, ¿y que contemplan los alimentos? al respecto el
artículo 4.128 del mismo código señala que: “comprenden calzado, ropa, sustento, atención
médica y hospitalaria, educación”. Bueno, se dice el juez, ya voy sabiendo porque y
aproximadamente cuanto tengo que fijar de pensión alimenticia a favor del pequeño ¿ahora
de qué manera se debe atender esta demanda? a este respecto el artículo 5.16 del Código de
Procedimientos Civiles (adjetivo) determina el interés superior del menor; a su vez, el
artículo 5.20 del mismo código determina que desde la admisión de la demanda se deberá
fijar provisionalmente esta pensión alimenticia en favor del menor. Finalmente, el artículo
5.1 de este mismo código señala que todas las controversias inherentes a la familia serán de
interés público (DERECHO PÚBLICO).
Aparte de este problema legal, la señora Dulce Esperanza ha sido demandada por
incumplimiento de pago de renta por su arrendadora de la vivienda que habita en calidad de
arrendataria DERECHO SUBJETIVO DE LA ARRENDADORA Una vez en la audiencia señalada
ambas partes llegan a un acuerdo en el cual Dulce Esperanza se compromete a pagar
únicamente el cincuenta por ciento de lo que adeuda por rentas vencidas y continua ocupando
el inmueble comprometiéndose en lo futuro a depositar puntualmente el monto de la renta
DERECHO PRIVADO DISPOSITIVO.

110
 ESQUEMA DE
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO

DERECHO
Sistema de normas coactivas,
sancionables, impuestas por el Estado,
que aspiran a la justicia y al bien común”

DERECHO OBJETIVO DERECHO SUBJETIVO

DERECHO POSITIVO DERECHO NATURAL DERECHO REAL DERECHO PERSONAL

DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO

DERECHO SUSTANTIVO DERECHO ADJETIVO

111
 9.4. LA NORMA JURÍDICA

La Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que la norma jurídica es una disposición
de carácter general que los órganos del Poder Público establecen como obligatoria, en la que
se determinan derechos, obligaciones y facultades, además de las sanciones o castigos
aplicables por su incumplimiento. El conjunto sistemático de esas normas es lo que
conocemos como orden jurídico o derecho. A través de ellas se busca mantener el orden
social y, en última instancia, la realización y bienestar de la persona humana.
Dentro de esta categoría, en el ámbito nacional podemos ubicar a la Constitución, a
los Tratados Internacionales suscritos y reconocidos por México, así como las leyes, las
constituciones locales, los códigos, los reglamentos, entre otros51.
De lo cual se deduce que la parte sustancial del Derecho lo constituye la norma
jurídica, la cual es vinculante, exigible e impuesta al individuo por el sistema de gobierno
que está facultado a usar la fuerza pública para hacer cumplir la ley.

La primera impresión que nos deja el mero enunciado de la palabra “norma” es la

idea de que estamos ante la presencia de una regla, que, dadas determinadas condiciones, de
manera general y abstracta, ordena, prohíbe o permite ciertos actos u omisiones. En tal
virtud, la norma jurídica se instituye como una regla que orienta la conducta del hombre en
un sentido señalado coactivamente por la propia ley. Así, la norma jurídica se caracteriza
por la imposición de deberes y la atribución u otorgamiento de derechos, además de la
sanción como elemento necesario de ésta. De lo anteriormente afirmado se desprende que
las normas jurídicas son coercibles, creadas por el Estado a través del legislador.
Sin embargo, la norma jurídica no es la única que se ocupa de regular la conducta de
los hombres; pues, al lado de ella encontramos otras normas, tales como las normas morales,
las sociales o las religiosas, que, si bien carentes de la fuerza obligatoria de la jurídica, son
igualmente orientadoras de la conducta.

Ahora bien, toda norma tiene como contenido un supuesto jurídico. Ese supuesto
jurídico es el hecho de cuya realización dependen las consecuencias previstas en la norma.
Esas consecuencias son derechos y deberes. Así, el supuesto jurídico puede ser un hecho que
ocurre en algún momento de la vida del ser humano; por ejemplo, la celebración de un
contrato o la violación de este por una de las partes, son hechos, que, de realizarse, tienen
las consecuencias jurídicas previstas en la norma; asimismo, la celebración de ese contrato
o la violación de este son supuestos jurídicos que al realizarse tienen consecuencias. En otras
ocasiones el supuesto jurídico puede ser el mero nacimiento de un ser humano, ese

51
Suprema Corte de Justicia de la Nación, El poder judicial de la federación para jóvenes 3ª edición 2010

112
nacimiento genera derechos para el nuevo ser, entre otros, los derechos inherentes a todo
individuo y el deber de terceros de respetar ese derecho.

9.4.1. Diferencias entre las normas morales y las jurídicas

Immanuel Kant, distingue la moral y el Derecho. Nos dice este gran filósofo
prusiano, que la moral es esa voz imperiosa de nuestra conciencia que nos índica como
debemos actuar. Imperativo categórico llamo él a esa voz. En tanto que el Derecho nos fuerza
a actuar, so pena de sufrir las sanciones que nos impondrá la autoridad. Por tanto, la moral
de cada individuo es:
Autónoma. - porque la dicta el propio sujeto;
Es interna. - porque se da en la conciencia;
Es unilateral. - porque sólo está en juego la conducta de un individuo;
Es incoercible. - porque los poderes públicos no sancionan las violaciones a esas normas.

Por otra parte, la ley, nos dice Kant:

Es heterónoma. - porque depende del poder público, no del sujeto, y porque la ley tiene una
pretensión de validez independiente de la opinión de sus destinatarios;
Es externa. - porque no le interesan los motivos del sujeto, sólo la conformidad de su
conducta con la ley;
Es bilateral. - porque autoridad y sujeto son entes diferentes y;
Es coercitiva. - porque la autoridad puede sancionar la conducta que no se conforme a la
norma.

9.4.2. Elementos constitutivos de las normas jurídicas

Consideradas las normas tal como el legislador las entrega para su observancia, se
presenta cada una de ellas como una unidad, que aun cuando sea así, se forma por la
concurrencia de varios elementos integradores. Cada uno de esos elementos desempeñan su
especial misión, y la conjugación armónica de ellos hará de la regla una norma fácil de ser
conocida y entendida. Los elementos referidos son, disposición, hipótesis y sanción.

9.4.2.1. Disposición

Se entiende por disposición el mandato o prohibición que la norma contiene y al o a

la cual la conducta debe someterse; según esto, tendremos normas imperativas, que son
aquellas que nos ordenan hacer, y prohibitivas, que son las que nos impiden obrar. Al lado
de éstas, se encuentran las normas permisivas que son las que permiten o autorizan a obrar.

9.4.2.2. Hipótesis

La hipótesis es el supuesto general que consigna en forma abstracta la norma, a efecto

de regular las situaciones concretas que, al realizarse encajan en tal supuesto.

113
9.4.2.3. Sanción

La sanción es el castigo que sufrirá quien, por su conducta desviada, viola la norma
e infringe, lo mismo, la disposición que ella contempla.

Para explicar esto de mejor manera tomemos un ejemplo: La norma establece: “se
prohíbe privar de la vida a un semejante, al que lo hiciere, se le aplicarán 30 años de
prisión”. Aquí se encuentran claramente diferenciados los elementos constitutivos de la
norma:

a). - la prohibición de privar de la vida a un semejante. Es la conducta para observar por

cada uno de los miembros del grupo, lo cual constituye como elemento normativo la
disposición;

b). - en el supuesto que se localiza a continuación, “al que lo hiciere”, tenemos la hipótesis,
una vez que no se sabe si alguien matará o no y, por lo tanto, tal circunstancia es abstracta y
no será concreta, sino hasta que alguien prive de la vida a un semejante;

c). - finalmente, realizado el acto ilícito, se aplicará el castigo señalado por la ley, privación
de la libertad personal durante 30 años, lo cual es la sanción52.

¿Cómo se materializan las normas jurídicas?

Es el momento de ver como se materializan en la práctica las normas jurídicas, y para
hacerlo iniciaremos con una afirmación que es aparentemente muy obvia: el garante del
pueblo es el poder legislativo, y en ese compromiso los legisladores tienen como misión
fundamental identificar cuáles son las conductas que requieren ser tuteladas por el Derecho
para que puedan tener efectos jurídicos. Una vez identificadas estas conductas se inscriben
en Códigos y se individualizan en sus artículos correspondientes para que puedan cobrar
plena vigencia. Por ejemplo, el derecho civil establece cuales son las formalidades y
requisitos para que dos personas contraigan matrimonio; en materia tributaria se deben pagar
los impuestos en los tiempos y con los requisitos y formalidades que señala el Código Fiscal;
y si nos avocáramos a cualquier rama del Derecho veremos que, de manera normal, las Leyes
y los artículos que las estructuran están inscritas en términos de lo que se debe hacer. Todas,
excepto el Derecho Penal. Con respecto al derecho Penal, el legislador, primero, tiene la
función primordial de identificar cuáles son los bienes más importantes para la sociedad. Y
una vez que identifican dichos bienes, deben identificar las conductas que pueden lesionar o
poner en peligro estos bienes. Así, una vez que el legislador identifica estas conductas se

52
González Juan Antonio, “Elementos de Derecho civil”, 8ª. Edición, México, Trillas, 2009.

114
describen ya sea de una manera prohibitiva o imperativa, en una Ley, es decir, tipifican la
conducta prohibida u ordenada.

Esto es el aspecto material que presenta el sentido de la norma; el aspecto formal se

encuentra inscrito en nuestra Constitución.

9.5. La Teoría General del Derecho

Cuando pretendemos conocer alguna cosa u objeto, lo primero que quisiéramos es

que alguien nos explicara que es esa cosa. En cuestión del conocimiento del Derecho, quien
nos puede dar esa explicación es la Teoría General del Derecho. En este orden de ideas, la
Teoría General del Derecho explica los principios fundamentales del derecho, así como la
determinación de su objeto, que junto al ámbito explicativo deben quedar acotados. Otra
labor indispensable de la teoría jurídica es la explicación de los conceptos jurídicos
fundamentales y, a partir de ellos, el planteamiento y la explicación de las disciplinas
jurídicas fundamentales.

A este respecto, José Luís Vallarta nos comparte esta bella reflexión: “las teorías son
redes que lanzamos para apresar aquello que llamamos el mundo, para racionalizarlo,
explicarlo y dominarlo, y tratamos de que aquella malla sea cada vez más fina”.

De este modo, La Teoría General del Derecho se propone encontrar y aclarar, en

general, la esencia de lo jurídico: aclarar que es el derecho, su sentido, sus notas intrínsecas,
y las diferencias existentes con otras normatividades, además de esclarecer la estructura del
orden jurídico y el significado de conceptos clave, tales como “sujeto de derecho”, “deber
jurídico”, “relación jurídica”, “derecho subjetivo”, entre otros.

9.5.1. Teoría y práctica

Ahora bien, cabe aclarar, que en la realidad la teoría no existe, solamente es producto
del pensamiento del ser humano. Normalmente se inicia en la observación de ciertos
fenómenos: naturales, sociales, económicos, jurídicos o de otra índole. El derecho
comparado o la comparación de diversos sistemas jurídicos y sus normas para descubrir lo
que tienen en común permiten al estudioso del derecho establecer una teoría del derecho
basada en la práctica y observada mediante la comparación, lo cual una vez hecho se
constituye en ciencia, en ciencia del derecho. En este sentido, lo que nos ocupa a
continuación es averiguar que es la Ciencia del Derecho.

Así, Aristóteles nos dice, que la ley es una norma general, pero los hechos que debe
ordenar esa ley surgen de la variedad de la vida práctica.

115
9.6. La Ciencia del Derecho

Para entender que es la ciencia del Derecho, primero tenemos que definir qué es
ciencia. A ese respecto, la filosofía aristotélico-tomista, es decir, el pensamiento aristotélico
cristianizado por Santo Tomás de Aquino nos enseña que “ciencia es el conocimiento de las
cosas por sus causas”.
Así, el jurista que demuestra que sobre una determinada cuestión existe, por ejemplo,
una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que indiscutiblemente será
verdad jurídica hasta que la misma Corte cambie su tesis, expresa una verdad demostrada a
la que llegó porque tiene conocimiento de la Ciencia del Derecho. Ese conocimiento no se
origina precisamente por las causas de esa verdad jurídica, como lo proponía el pensamiento
aristotélico-tomista, sin embargo, es indudable que es un conocimiento científico.
Contradictoriamente a esto que acabo de afirmar, bien se podría también considerar
ese conocimiento por sus causas si forzamos un poco nuestro razonamiento y entonces
podremos observar una relación de causalidad entre la motivación del juez, es decir, de su
valoración de los hechos, y la fundamentación que ofrece, sus argumentos jurídicos.

Para poder comprender de mejor manera lo que es la ciencia del Derecho, una noción
de ciencia que nos podría ayudar es aquella, que, sin referencia a las causas, considera a la
ciencia como “un conjunto de proposiciones demostradas hasta la saciedad”.
Óscar Morineau, de una manera clara y entendible nos explica esto a través de un
ejemplo, donde propone: que: si “A” es el fundamento de “B” y si “B” lo es de “C”, entonces
es una verdad demostrada que “A” no solo fundamenta a “B” sino también de “C”.

Trasladando este buen ejemplo y adecuándolo al asunto del derecho, podemos

afirmar como verdad científica que:

PM. - la Constitución es el fundamento de las leyes que de ella emanan.

pm. - que las leyes son el fundamento de una sentencia que pone fin a un proceso judicial,
por tanto: es una verdad científica que la Constitución es el fundamento de dicha sentencia.

9.6.1. Semejanzas y diferencias entre teoría general del derecho y ciencia del derecho

Tanto la Ciencia del Derecho como la Teoría General del Derecho estudian el
derecho histórico, sin embargo, mientras la Teoría General del Derecho busca lo general
presente en los derechos históricos mediante una reflexión sobre los fenómenos jurídicos
fundamentales. Para formular esa teoría el investigador inicia su estudio mediante un método
comparativo; así, encuentra las normas que se repiten de manera constante en diversos
sistemas jurídicos, y una vez identificadas esas normas fundamentales puede enunciar
principios generales del derecho. El jurista teórico del derecho hace teoría con base en los
principios así encontrados. Mientras tanto, la Ciencia del Derecho se concentra en lo
particular de uno o varios derechos históricos. Para esto, no busca sólo lo que tienen en

116
común los sistemas jurídicos. Por ejemplo, la Ciencia del Derecho puede interesarse en el
estudio del derecho romano-germánico o en del common law sin pretender encontrar lo que
tienen en común ambos sistemas.
Así, la Ciencia del Derecho estudia la totalidad del fenómeno jurídico, no así la
Teoría General del Derecho.

9.7. La Dogmática

La dogmática estudia las normas en vigor en un tiempo y lugar, dentro del sistema
jurídico al que pertenecen, es decir, no estudia la disposición de la ley de manera aislada sino
en el contexto de la totalidad de las leyes en vigor en un tiempo y lugar. La dogmática no se
interesa por el derecho histórico que ya no está en vigor. Así podemos identificar a la
dogmática con el derecho positivo.
Entonces podemos decir que la dogmática no es la ciencia del derecho que se ocupa
de la totalidad del fenómeno jurídico, sino que solamente forma parte de ella. En ese orden
de ideas, un juez al fundamentar sus resoluciones en derecho está constreñido por la
dogmática, que le índica cual es la norma jurídica en vigor aplicable en ese momento y en
ese lugar y como debe interpretarla dentro del sistema jurídico al que pertenece esa norma.

9.8. El nacimiento de la familia jurídica romano-germánica

Los romanos, pueblo práctico, llegaron a la noción del derecho natural basados en el
sentido común que encuentra soluciones día con día a los problemas jurídicos que se les
presentan. Es en el terreno práctico de las soluciones judiciales en donde los romanos
encontraron el derecho natural.
Ya encontrado el derecho natural, los juristas romanos procedieron a su codificación,
es decir, a la adopción de códigos, de leyes escritas, en las que se incorporan las normas
jurídicas surgidas de la experiencia, de las decisiones de los jueces, de la costumbre. Así
nació nuestra familia jurídica, caracterizada por la codificación, conocida como romano-
germánica, neo-romanista o del código civil.
El jurista de las familias neo-romanistas o del código civil es profundamente
racionalista y práctica la deducción, mediante la lógica descubre leyes universales y las
aplica a casos particulares concretos; deposita su fe en los silogismos y, al considerar los
precedentes, los somete al imperio de la ley; frente a una cuestión jurídica recurre a la ley, a
los principios generales del derecho y a la lógica; sus jueces utilizan la subsunción del hecho
a la norma y prefieren dar la impresión de que sus fallos emanan del texto de la ley; prefiere
la interpretación auténtica de la ley a la judicial; cuenta con códigos sumamente completos
que, entre otras cosas, incorporan la costumbre en la ley y su regla de oro es la
sistematización.

117
9.9. Fuentes materiales del derecho

Las fuentes materiales del derecho son todas las circunstancias del presente y el
pasado que llevaron a la adopción de una ley, de un reglamento o de una jurisprudencia. Las
fuentes materiales del derecho pueden ser también llamadas fuentes reales del derecho
porque son situaciones que se dan en la realidad y determinan la materia, el contenido de la
legislación.
Las fuentes del derecho son: los hechos y los actos jurídicos, además de la recta razón
que nos lleva a la noción de justicia y bien común y las circunstancias históricas. La palabra
fuente es una metáfora: un río tiene sus fuentes, el derecho también las tiene y las fuentes
materiales son todo ese torrente de actos, hechos y pensamientos que se vierten como
contenido de una ley. Las fuentes del derecho determinan el sentido y alcance del derecho.

Finalmente puedo decir con plena satisfacción que ha concluido este breve recorrido que en
este capítulo hicimos a través de los conceptos, principios, dogmas y doctrinas de la
introducción al estudio del derecho, que como lo hemos constatado con su lectura
únicamente constituye una pequeñísima parte de toda la amplísima gama de conceptos,
principios, dogmas y doctrinas que estructuran tal estudio introductorio.
Por lo tanto, en el capítulo siguiente nos ocuparemos de otro asunto también de
trascendental importancia, no solamente para la teoría sino fundamentalmente para la
práctica del derecho, que es el asunto de la justicia.

118
 CAPÍTULO VI

LA JUSTICIA

Parte fundamental en el estudio y aprendizaje de la teoría del derecho lo es sin duda alguna
el tema de la justicia. Sin embargo, en la historia de esta disciplina jurídica considero que no
ha habido un tema que haya causado tanta controversia como la ha generado el saber que es
la justicia. A este respecto, en sus “Mandamientos del Abogado”, pleno de sabiduría Eduardo
J. Couture manifiesta: “tu deber como abogado es luchar por el Derecho; pero el día que
encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia”. “A lo largo de los siglos
al abogado se le ha concebido como un soldado del Derecho. Y, sin embargo, la lucha por el Derecho
plantea, cada día, la lucha del fin y de los medios, en ese sentido, el Derecho no es un fin sino un
medio. En la escala de valores no aparece el Derecho. Aparece, en cambio, la justicia, que es un
fin en sí y respecto de la cual el Derecho es tan sólo un medio de acceso. Por lo cual, la lucha debe
ser, pues, la lucha por la justicia”53.

No obstante, en la actualidad, en la enseñanza académica diaria del derecho, o se ha

excluido o se ha minimizado el estudio de la justicia. Si acaso, lo que llega a “explicar” el
docente acerca de lo que es justicia solamente lo hace de forma meramente conceptual, sin
entender ni atender el sentido práctico que implica este importante concepto para el buen
funcionamiento del derecho. Lo cual justifica plenamente el que, en este capítulo, nos
dediquemos a exponer, aunque de una manera puramente elemental, lo que es y significa la
justicia.
Por consiguiente, vamos a iniciar nuestra exposición, utilizando como ejemplo
comparativo la más famosa de las definiciones que se han hecho sobre lo que es justicia.

10.1. Definición de justicia -- La palabra o término justicia se deriva del latín “iustitia”; que
Ulpiano definió como “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”.
(La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). Por
consiguiente, los preceptos o mandatos del Derecho son: “honeste vivere, alterum non

53
J. Couture Eduardo, “Los Mandamiento del Abogado”, Ediciones Coyoacan, México, 2013, p.27

119
laedere et suum quique tribuere”. “vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada
uno lo que le corresponde”.
En primera instancia, esta definición nos permite inferir que la justicia es la virtud de
cumplir y respetar el Derecho, es el exigir sus derechos, es otorgar los derechos a un
individuo.
Sin embargo, para algunos autores la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la
humanidad, sino en saber decidir a quién le pertenece esa cosa por derecho. La justicia es
ética, equidad y honradez. Es la voluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es
aquel sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y hace acatar debidamente todos los
derechos de los demás.
En tal virtud el concepto justicia tiene su valoración de acuerdo con lo que cada época
y civilización tiene acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como
bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus
integrantes. Es el conjunto de pautas y criterios que establecen un marco adecuado para las
relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones
específicas en la interacción de individuos e instituciones.
Sin embargo, en la historia del pensamiento filosófico-jurídico, se han dado
pensadores que niegan capacidad a la inteligencia humana para conocer objetivamente lo
que es justicia.

10.2. ¿Cuál es el ingrediente de la justicia?

Aristóteles frecuentemente se refiere a la igualdad como ingrediente de la justicia.

Del mismo modo Santo Tomás de Aquino afirma categóricamente que la forma general de
la justicia es la igualdad. En este sentido, Aristóteles afirmaba, que la equidad debe suplir
las imperfecciones de la ley positiva. Para lo cual, el juez debe establecer el derecho en cada
caso en particular; el juez que actúa con equidad humaniza la rigidez de la norma y realiza
la máxima virtud del juzgador: la prudencia.

10.3. Concepto aristotélico de justicia

El ideal aristotélico de justicia se divide en dos vertientes: En la primera de ellas, el

filósofo estagirita considera a la justicia en su relación con la sociedad, para lo cual expone
lo que él hace llamar “justicia general o legal”; y en su segunda vertiente, la contempla en
su relación individual, expresamente en lo que él denomina “justicia distributiva”.

10.3.1. La justicia general o legal

La justicia general es aquella que regula los derechos de la sociedad, que exige que
todos y cada uno de los miembros de la comunidad ordenen adecuadamente su conducta
hacía el bien común. Aristóteles define lo justo en sentido general como lo legal y
equitativo. La justicia general comprende, tanto los deberes de los ciudadanos frente a la
autoridad quien es la representante de la comunidad, como también los derechos de los

120
gobernantes mismos, dado que ellos también están constreñidos a conducirse conforme a las
exigencias de ese bien común. Ordenar y dirigir la conducta hacía el bien común es propio
de las leyes humanas, tal justicia es denominada legal, de ahí que Aristóteles definiera lo
justo en sentido general como lo legal y equitativo.
La ley ordena vivir según cada una de las virtudes, y así mismo prohíbe vivir cada
vicio en particular y donde se puede llevar a cabo dicha especie de justicia es en una
comunidad, en una sociedad, donde el sujeto pasivo es el ciudadano obligado a cumplir los
actos que le son debidos y dirigidos al bien común y que también tiene derecho a exigir el
buen comportamiento de los demás.
La justicia general o legal es una adecuación entre los actos y el bien común. Por la
justicia se exige que los individuos cumplan las leyes, ya que dichas leyes están encaminadas
hacía el bien común, y de un modo especial, a exigir de cierto modo aquello que el individuo
debe a la comunidad que es el actuar siempre con rectitud; por esos la ley lo constriñe a una
subordinación.
La justicia satisface el orden humano. El individuo debe llevar a cabo el
cumplimiento cabal de respeto a las leyes de la comunidad, sólo bajo esta óptica puede
desarrollarse y consolidarse una sociedad; el hombre, por su naturaleza, tiene necesidad de
los demás y sólo en sociedad pueden los individuos desarrollarse plenamente.
La necesidad es la medida y el vínculo para mantener unidas todas las cosas, si el
hombre no tuviera necesidad o las necesidades de cada miembro de la comunidad no fueran
semejantes y afines, a todos, no habría comunidades; de ahí el indispensable deber de
mantener unida a la sociedad a través de leyes observadas y respetadas a cabalidad por todos
sus miembros.

10.3.2. La justicia particular

En lo referente a la justicia particular, el filósofo estagirita la divide en dos partes:

a) la justicia distributiva, encargada de la repartición de las riquezas, los honores y todas las
cosas que se puedan repartir entre los miembros de la comunidad en las que puede haber
desigualdad entre uno y otro y; b) la justicia conmutativa, que es el referente a las relaciones
humanas. Sin embargo, dadas las limitaciones de este trabajo, y con fines de utilidad,
únicamente se hará una breve semblanza de lo que es la justicia distributiva; lo cual, a nuestra
consideración, nos permitirá comprender lo que para el derecho significa la justicia particular
desde el punto de vista aristotélico.

La justicia distributiva
En esta especie de justicia rige la distribución de bienes y honores. El reparto de las
cargas y los beneficios públicos entre los individuos; la partición que corresponde a cada
uno de los miembros de la sociedad en las ventas y en las tareas o cargas particulares que
debe contribuir para la consecución del bien común en sociedad. La justicia distributiva
propone: a). La existencia de bienes u objetos que puedan repartirse a los miembros de la

121
comunidad; b). La persona o instancia que debe hacer la repartición de dichos bienes u
objetos; c). El criterio que determinará la repartición.
Ahora bien, la distribución deberá hacerse de acuerdo con las condiciones de cada
uno de los particulares, cada uno deberá de recibir tanto los beneficios como de las cargas,
una porción adecuada a sus méritos y capacidades.
Dado que la justicia distributiva debe distribuir los honores y riquezas y otras cosas
que pueden repartirse a los miembros de la comunidad en los cuales puede haber desigualdad
e igualdad entre unos y otros, es por ello, que las especies de justicia deben su existencia a
la manera como se traten las cosas, atendiendo a los méritos de las personas; y si las personas
no son iguales por sus circunstancias concretas, tampoco deberán darse cosas iguales. Con
esto, se reafirma el principio de igualdad, el que será violado si se le diera trato igual a los
desiguales, generando conflictos en cuanto a las distribuciones, como cuando los iguales
reciben cosas desiguales o las desiguales cosas iguales.
La justicia distributiva, consiste pues, en una relación proporcional, que Aristóteles
define como una proporción de igualdad. En consecuencia, si los sujetos no son iguales, no
recibirán cosas iguales, ya que todos al repartir reconocen lo justo; y lo justo ha de
determinarse en función de algún mérito y como la comunidad política tiene por causa la
práctica de las buenas acciones, por lo tanto, deben recibir más de las polis.

Así pues, la conclusión acerca de los dos tipos de justicias planteadas por Aristóteles
es que la primera de las justicias tiene la finalidad de repartir todos los bienes, tanto tangibles
como intangibles que sean susceptibles de repartirse. En tanto que, en la segunda, tiene una
función rectificadora con relación al reparto de dichos bienes. Es clara la diferencia entre
justicia general y la particular. La primera se refiere al estudio de las cosas del bien común,
mientras que la segunda analiza a la persona en singular, según la cual, los hombres se
comunican y se coordinan entre sí.
Así pues, la justicia general o legal, procura el bien particular, pero lo hace de un
modo mediato, pues, lo que le corresponde a ésta es el bien común, por consiguiente, es
necesario que exista una virtud especial que obtenga el bien singular y que produzca un bien
inmediato: la justicia particular: En ella, confluyen dos tipos de relaciones interpersonales:
a).- una referente a la distribución de honores, riquezas y demás bienes repartibles entre los
miembros de la comunidad, donde un individuo puede recibir lo mismo que otro o una
porción desigual: y b).- otra referente a la regulación de lo que tiene que ver con las
relaciones interpersonales54.

10.4 La justicia aplicada al derecho

54
Cruz Covarrubias Armando Enrique; “Argumentación jurídica y justicia”, México, 2014, Editorial Tiran Lo Blanch. P. 41-
44

122
 Ya lo dijimos, pero no es ocioso reiterarlo, la doctrina positivista como heredera de
la filosofía empirista niega cualquier valor a la justicia, postura que ha generado infinidad
de controversias en la práctica y teoría del derecho, no solamente en cuanto al valor, sino en
cuanto a la existencia propia de la justicia. En este sentido, únicamente se reconoce la ley
como un producto de la legislación, desvinculada por completo a cualquier interés que no
sea éste. A ese respecto, el doctor Enrique Díaz Aranda opina que esta es una creencia
positivista errónea, ya que supone que el Derecho en su integridad es un producto del
legislador; que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurídica. Y
concediendo que esto fuera cierto, entonces estarían acertadas las palabras del procurador
del Estado von Kirchmann, sobre la ciencia jurídica “tres palabras rectificadoras del
legislador, y bibliotecas enteras se convierten en inútiles pliegos impresos”55.
Y de esta creencia surge la pregunta ¿podría el Derecho existir alejando
completamente del hacer de la justicia? Quizá ninguna nación en el mundo haya tenido
tantas leyes como la Alemania nazi. Respaldada en esas leyes, el régimen nazi extermino a
millones de seres humanos. Estos actos de barbarie justificados en leyes positivas de ninguna
manera podrían considerarse como Derecho.

No obstante, la contundencia del anterior argumento, el doctor Enrique Díaz Aranda

sostiene que, a esta corriente de pensamiento positivista ajena al fin de la justicia se adhieren
algunos abogados que se ostentan como prácticos, quienes sostienen en diversos foros, que
el derecho es sólo Código, y que la justicia son sólo elucubraciones. Si esto fuera así, bastaría
con un buen método de mnemotecnia y aprenderse el Código para poder ser abogados. Esto,
señalo Welzel es una creencia errónea y peligrosa, lamentablemente muy difundida y
arraigada56.

Finalmente, concluimos esta breve exposición que hemos hecho de la justicia

compartiendo con Ustedes esta bella parábola que se hace sobre la justicia, encontrada en la
biblia, llamada “la parábola de los obreros de la viña”.

La parábola de los obreros de la viña

“Había una vez un hacendado que salió muy de mañana para contratar obreros para su viña. Y
habiendo convenido con los obreros el pago de un denario al día, los envió a su viña. Y salió
como a la hora tercera, y vio parados en la plaza a otros que estaban sin trabajo; y a éstos les
dijo: ``Id también vosotros a la viña, y os daré lo que sea justo. Y ellos fueron. Volvió a salir
como a la hora sexta y a la novena, e hizo lo mismo. Y saliendo como a la hora undécima,
encontró a otros parados, y les dijo: `` ¿Por qué habéis estado aquí parados todo el día sin
trabajar? Ellos le dijeron: ``Porque nadie nos contrató. Él les dijo: ``Id también vosotros a la
viña. Y al atardecer, el señor de la viña dijo a su mayordomo: ``Llama a los obreros y

55
Díaz Aranda Enrique, “Dolo”, Editorial Porrúa, México, 2012, sexta edición, introducción XVIII
56
idem

123
 págales su jornal, comenzando por los últimos hasta los primeros. Cuando llegaron los
que habían sido contratados como a la hora undécima, cada uno recibió un denario. Y cuando
llegaron los que fueron contratados primero, pensaban que recibirían más; pero ellos también
recibieron un denario cada uno. Y al recibirlo, murmuraban contra el hacendado, diciendo:
``Estos últimos han trabajado sólo una hora, pero los has hecho iguales a nosotros que hemos
soportado el peso y el calor abrasador del día. Pero respondiendo él, dijo a uno de ellos:
``Amigo, no te hago ninguna injusticia; ¿no conviniste conmigo en un denario? ``Toma lo que
es tuyo, y vete; pero yo quiero darle a este último lo mismo que a ti. `` ¿No me es lícito hacer
lo que quiero con lo que es mío? ¿O es tu ojo malo porque yo soy bueno?”.57

57 Mateo 20:16

124
 CÁPITULO VII

LAS DOCTRINAS:
DEL DERECHO NATURAL
Y DEL DERECHO POSITIVO

CREONTE

125
(A Antígona) Y tú, tú que inclinas al suelo tu rostro, ¿confirmas o desmientes haber hecho
esto?

ANTÍGONA.
Lo confirmo, sí; yo lo hice, y no lo niego.

CREONTE
Pero tú (a Antígona) dime brevemente, sin extenderte; ¿sabías que estaba decretado no hacer
esto?

ANTÍGONA.
Si, lo sabía: ¿cómo no iba a saberlo? Todo el mundo lo sabe.

CREONTE.
Y, así y todo, ¿te atreviste a pasar por encima de la ley?

ANTÍGONA.
No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos,
perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran
tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no
escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y
nadie sabe cuándo aparecieron. No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo
que pudiera pensar alguien: ya veía, ya, mi muerte – y cómo no - aunque tú no hubieses
decretado nada; y, si muero antes de tiempo, yo digo que es ganancia: quien, como yo, entre
tantos males vive, ¿no sale acaso ganando con su muerte? Y así, no es, no desgracia, para
mí, tener este destino; y en cambio, si el cadáver de un hijo de mi madre estuviera insepulto
y yo lo aguantara, entonces, eso sí me sería doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso:
puede que a ti te parezca que obré como una loca, pero, poco más o menos, es a un loco a
quien doy cuenta de mi locura.

Así como en la historia cultural de la humanidad una de las cuestiones que más controversia
ha causado es la que se ha suscitado entre la doctrina teológica creacionista y la doctrina

126
científica evolucionista, debido a las posturas antagónicas que ambas doctrinas han
adoptado para determinar el origen de la humanidad, así también, en la historia filosófica
del derecho se ha sostenido una controversia de tipo histórico-jurídico entre la doctrina del
Derecho natural o iusnaturalista y la doctrina del Derecho positivo o iuspositivista con
respecto al origen o génesis de esta disciplina, que ha tenido repercusiones muy importantes
no solamente en la cuestión teórica que atañe a estas doctrinas, sino en la realidad social
histórica que corresponde a la práctica del Derecho (para esto baste recordar la Alemania
nazi, donde predomino el positivismo legalista que justifico el exterminio de millones de
seres humanos que cometieron los nazis respaldada en leyes hechas antes o después de
haberse cometido los crímenes)

Siendo el examen de estas teorías doctrinarias un tema de vital importancia para el

buen conocimiento de la esencia del derecho, que nos permite profundizar en el análisis de
las causas ultimas que generan el Derecho, lo que justifica plenamente el que este último
capítulo (que también corresponde a la Introducción al estudio del Derecho), lo dediquemos
a recordar, aunque sea de una manera muy básica, elemental, estas cuestiones filosóficas del
conocimiento del Derecho.

No habiendo más que decir, daremos inicio con una breve semblanza sobre la
doctrina del derecho natural o iusnaturalista.

11.1. La Doctrina del Derecho Natural

Desde tiempos muy antiguos, filósofos y pensadores han sustentado la creencia de

que tiene que haber un Derecho basado en lo más íntimo de la naturaleza del hombre como
ser individual o colectivo. desde siempre han estado convencidos de que existía un Derecho
natural permanente y enteramente valido, independiente de la legislación, la convención o
cualquier otro expediente imaginado por el hombre. Tras la inacabable variedad de los
Derechos positivos y las costumbres, trataban de descubrir aquellas ideas generales y eternas
de justicia y Derecho, que los seres razonables estaban dispuestos a reconocer en todas partes
y que habían de servir como justificación de toda forma de Derecho positivo. En cuanto al
contenido específico de ese Derecho natural se han expuesto en el curso de la historia muchas
ideas. Pero la idea misma de que había un cuerpo de normas fundadas en la naturaleza
humana y obligatoria, por tanto, para todos los hombres y en todos los tiempos, ha
demostrado, a lo largo de los siglos, tener una gran vitalidad y tenacidad.
Los filósofos más destacados de la antigua Grecia creían que hay ciertos elementos
en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y todos los pueblos, y que
esos elementos encontraban su expresión en el Derecho. Las normas jurídicas fundadas en
esas cualidades generales y naturales de la especie humana eran de carácter permanente y
validez universal. Denominaron a ese elemento permanente y universal del Derecho physis
(naturaleza). Era expresión de la constitución física, mental y moral, común a todos los
127
hombres. Contrastaron ese elemento permanente y universal del Derecho, con otro, inestable
y variable, que era simplemente el producto de un acuerdo o conveniencia temporal de una
determinada comunidad política. Denominaron a este elemento nomos, (convención, norma
creada por el hombre). Physis representaba para ellos la necesidad basada en causas
naturales, en tanto que nomos significaba la acción libre y arbitraria de un legislador humano.

11.1.1. El derecho natural de los estoicos

Zenón, el estoico, coloco el concepto de naturaleza en el centro de su sistema

filosófico. Entendía por naturaleza el principio rector que penetraba todo el universo,
principio que identificaba con Dios. Ese principio rector era de carácter esencialmente
racional. Para Zenón, todo el universo se componía de una sustancia y esa sustancia era la
“razón”. El derecho natural era idéntico a la ley de la razón. El hombre en cuanto parte de
la naturaleza cósmica era una criatura esencialmente racional. Al seguir los dictados de la
razón, conducía su vida de acuerdo con las leyes de su propia naturaleza. Los estoicos
enseñaban que el hombre debe liberarse de las emociones y las pasiones, que debe hacerse
independiente del mundo exterior y de los bienes terrenos y que debería ordenar todas sus
facultades de modo racional. Debe ser intrépido y luchar por conseguir una completa
tranquilidad y armonía interiores.

11.1.2. La escuela clásica del Derecho natural

Durante la edad media el centro de la vida toda de Europa fue la Iglesia. Controlaba
la educación y la ciencia, la más importante de las ciencias era la teología. Sólo por
revelación divina podía el hombre conocer la voluntad de Dios y la revelación estaba
reservada exclusivamente a la Iglesia. Si el hombre quería lograr acceso a Dios, no podía
alcanzarlo más que gracias a la mediación de una jerarquía sacerdotal. Si la razón humana
trataba de apoyarse en sus poderes propios, encontraba cerradas las puertas. El conocimiento
emanaba solo y exclusivamente de las fuentes del dogma cristiano.
Fue esa pretensión totalitaria de la Iglesia lo que ataco el protestantismo del siglo
XVI. La religión protestante aceptaba la afirmación bíblica de que ante Dios todas las almas
tienen igual valor y sacaba la conclusión de que todo el mundo tenía acceso inmediato a Dios
y no necesitaba la mediación de un sacerdote. El protestantismo sostenía aún la concepción
teológica de que Dios es quien gobierna al mundo, pero concedía al individuo un grado
mayor de libertad de pensar, le permitía formarse su propia opinión de las intenciones de
Dios y de las leyes y principios con arreglo a las cuales dirigía Aquél el destino de la
humanidad.
El ataque contra la jerarquía, comenzado en el siglo XVI, iba dirigido contra el orden
espiritual del catolicismo a la vez que contra el orden terreno del feudalismo. En el dominio
del Derecho encontró su expresión más importante en la doctrina de la escuela del derecho
natural.

128
 Del mismo modo que la teología protestante aceptaba que podía emplearse la razón
humana para discernir los caminos y las intenciones de Dios, la escuela del Derecho natural
sostuvo que se podía descubrir el Derecho por medio de la razón y sólo por ella. Los
defensores del Derecho natural en la época clásica de la doctrina creían que había un cuerpo
de Derecho eterno e inmutable que la razón humana podía descubrir y aplicar a, la
reconstrucción de la sociedad y que solo a causa de las supersticiones teológicas de la Edad
Media había dejado la humanidad de reconocer y aplicar esas leyes eternas en los siglos
precedentes.
¿En qué consistía ese Derecho eterno y natural? Su precepto fundamental es que el
hombre nace libre e independiente. No vivía originariamente en sociedad, pero había hecho
un contrato con otros individuos para defender su vida y su propiedad. Por este contrato
transfería a la sociedad cierta clase de sus derechos y su libertad, y la sociedad, a su vez, le
garantizaba la protección de su vida y propiedad contra la invasión de otros individuos. Los
derechos básicos del individuo—es decir, gozar de la vida, la libertad y la propiedad-- no
debían ser disminuidos por la sociedad, porque esos derechos los había conferido Dios al
hombre y eran anteriores a toda sociedad. Son derechos inalienables, naturales.

11.1.3. El Derecho natural de Hugo Grocio

Hugo Grocio, preparo el terreno de la escuela clásica del Derecho natural, separando
la Ciencia del Derecho de la teología y la religión. Creía que hay un Derecho natural que
tiene su fuente en la naturaleza del hombre. Este Derecho existiría, aunque no hubiese Dios
o, aunque no se ocupase de los asuntos humanos. Estaba firmemente arraigado en las
cualidades racionales del hombre. Estas cualidades racionales encontraban clara expresión
en el impulso social del hombre creía que hay una sociabilidad innata de los seres humanos
que les permite convivir pacíficamente en sociedad. Todo lo que era conforme a ese impulso
social y a la naturaleza del hombre como ser racional era bueno y justo, todo lo que se
opusiese era malo e injusto. Grocio definía al Derecho natural como “un dictado de la recta
razón que indica que un acto, según sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene
una cualidad de necesidad moral o de bajeza moral”. Para Grocio los principales postulados
del Derecho natural son:
1.- abstenerse de lo que les pertenece a otros.
2.- conformarse a los pactos y cumplir las promesas hechas a otras personas.
3.- indemnizar por cualquier daño causado culposamente a otro.
4.- infligir castigo a los hombres que lo merecen.
Grocio oponía al Derecho natural el Derecho voluntario, cuyas reglas no podían ser
deducidas de principios inmutables por un procedimiento claro de razonamiento y que tenía
su única fuente en la voluntad del hombre.

11.1.4. El estado de naturaleza de Spinoza

129
 Según Spinoza, “todo individuo tiene un derecho soberano a todo lo que está en su
poder, en otros términos, que el derecho de cada uno se extiende hasta donde llega el poder
determinado que le pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada cosa se
esfuerce por mantener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener en cuenta ninguna
otra cosa salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano a
perseverar en su estado, es decir, a existir y comportarse en la forma como esta naturalmente
determinado”. No hay pecado, no hay justicia ni injusticia, mientras los hombres vivan bajo
el solo influjo de la naturaleza. Pero esta situación tiene que llevar a la lucha y al desorden
porque, los hombres, en su deseo de aumentar su poder individual y de satisfacer sus
pasiones, tienen necesariamente que chocar unos con otros. En el estado de naturaleza habrá
siempre odio, envidia y guerra. Los hombres tienen que intentar superar esa situación.
Descubrirán que, si se combinan entre sí, dispondrán de un poder mucho mayor, incluso
individualmente, porque ya no será necesario que cada uno tenga miedo constante a su
vecino, ni que este perpetuamente en guardia frente a sus enemigos. Así, el poder de la razón
inherente a los seres humanos los lleva a abandonar el estado de naturaleza y a ordenar sus
vidas de modo pacífico y racional. Se combinarán formando un Estado y establecerán un
gobierno cuya función primaria es conservar la paz y la seguridad de las vidas de quienes se
hayan sometido a su autoridad.

11.1.5. La dualidad del hombre de Samuel Pufendorf

Su postura era que el hombre está muy influido en sus motivaciones por el egoísmo
y en que hay cierto grado de maldad y agresividad inherente a su naturaleza. Pero creía a la
vez, que hay también en el hombre una fuerte inclinación a asociarse con otros hombres y a
convivir con ellos en comunidad sociable y pacífica. Ambas inclinaciones coexisten en el
alma humana y ambas le son dadas por la naturaleza. El Derecho natural es expresión de ese
doble carácter de la naturaleza humana. Reconoce el hecho de que la naturaleza ha
recomendado al hombre el amor de sí mismo, pero toma también en cuenta el hecho de que
ese amor de sí mismo esta templado por el impulso social del hombre. De acuerdo con esos
dos aspectos de la naturaleza humana, hay dos principios fundamentales en el Derecho
natural. El primero ordena al hombre, en la medida que sea posible, proteger su vida y sus
miembros y conservarse él y su propiedad. La segunda ley pide que no se perturbe la
sociedad humana o, que no haga nada de lo que pueda resultar una menor tranquilidad para
la sociedad. Esos dos principios del Derecho natural pueden combinarse e integrarse en un
solo precepto fundamental, “que cada hombre trate celosamente de preservarse a sí mismo
en forma que no perturbe la sociedad de los demás hombres”.
Del segundo principio fundamental del Derecho natural se deriva el siguiente e
importante postulado jurídico “que nadie se conduzca hacía otra persona de modo que ésta
última pueda quejarse con razón de que se ha violado su igualdad de derechos”.
Esa norma de Derecho natural que se divide en una serie de reglas especiales (por
ejemplo, la norma de no dañar el cuerpo de otro, no violar la castidad de una mujer contra

130
su voluntad, no usurpar la propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa, indemnizar
los daños producidos por culpa propia, etc.), expresa el principio de igualdad jurídica. Es
esencial que todo el mundo practique la norma que ha establecido para los demás. La
obligación de mantener y cultivar la sociabilidad obliga igualmente a todos los hombres y
ninguno puede violar los dictados del derecho natural.
En su opinión son necesarios dos pactos fundamentales para mantener la sociedad y
garantizar la aplicación del Derecho Natural y el civil. Por el primero, los hombres deben
abandonar el estado de libertad natural y entrar en una comunidad permanente, establecida
con el propósito de garantizar su seguridad mutua. A continuación de ese pacto debe
promulgarse un decreto que declare la forma de gobierno que entroniza. Tras ese decreto se
necesita un segundo contrato, esta vez entre los ciudadanos y el gobierno. Por ese pacto el
gobernante se obliga a cuidar de la seguridad común, en tanto que los ciudadanos le prometen
obediencia y someten su voluntad a la autoridad del gobernante en todas las cosas que éste
haga para la seguridad del Estado. El poder soberano está obligado por los principios de
Derecho natural, el cual es verdadero derecho y no una guía moral para el soberano58.

11.2. LA DOCTRINA DEL DERECHO POSITIVISMO

58
Bodenheimer Edgar, “Teoría del Derecho”, 8ª. reimpresión, México, 2012, Fondo de Cultura Económica. (falta)

131
11.2.1. El positivismo analítico

El filósofo francés Auguste Comte, al que se puede considerar como fundador del
positivismo moderno, distinguía tres grandes etapas en la evolución de la humanidad:
1.- En la primera etapa hay un primer estado teológico, en el cual todos los fenómenos
son explicados por referencia a causas sobrenaturales y a la intervención de seres divinos.
2.- La segunda etapa contempla el estado metafísico, en el cual el pensamiento
recurre a principios e ideas que son concebidos como existentes más allá de la superficie de
las cosas y como constitutivo de las fuerzas reales que actúan en la evolución de la
humanidad.
3.- En la tercera etapa propone el estado positivo, que rechaza todas las
construcciones hipotéticas en filosofía, historia y ciencia y se limita a la observación
empírica y la conexión de los hechos, siguiendo los métodos utilizados en las ciencias
naturales.
A mediados del siglo XIX se produce un fuerte movimiento contrario a las fuerzas
metafísicas de los siglos precedentes, al cual se le conoce como positivismo. El positivismo,
como actitud científica, rechaza las especulaciones aprioristas y metafísicas y se confina en
los datos de la experiencia. Se aleja de las actitudes más elevadas del espíritu y trata de
analizar los hechos inmediatos de la realidad. Se niega a ir más allá de los fenómenos, de la
apariencia de las cosas.
La base de tal concepción la había preparado el éxito inmenso logrado en el dominio
de las ciencias naturales durante la primera mitad del siglo XIX. Este éxito produjo una
fuerte tentación de aplicar al campo de las ciencias sociales los métodos empleados en las
ciencias naturales. Uno de los principales métodos empleados en las ciencias naturales era
una observación cuidadosa de los hechos empíricos y los datos perceptibles por los sentidos.
Se esperaba que este método empleado en las ciencias sociales produjera resultados
análogos, siendo igualmente fructífero y valioso.
Sin embargo, contradictoriamente a este pensamiento, la ciencia natural no se detiene
en la reunión y observación de los hechos; se ocupa también de la conexión e interrelación
de los hechos, infiriendo de los fenómenos ciertas leyes causales que ligan un fenómeno o
grupo de hechos con otro fenómeno o grupo de hechos. No obstante, los positivistas
adoptaron este método y lo aplicaron a la esfera de las ciencias sociales, al hacerlo así, daba
por sentada la absoluta supremacía de la ley de causalidad en el dominio de la conducta
social humana. Trataron de aplicar esta ley a la cadena de acontecimientos históricos y de
sentar en forma descriptiva ciertas leyes y principios generales derivados de la observación
estrictamente empírica.

11.2.2. La filosofía utilitarista de Bentham

132
 La filosofía de Bentham puede calificarse de utilitarismo individualista. La
naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos señores soberanos el dolor y
el placer. El bien o el mal de una acción deben medirse únicamente por la cantidad de placer
o de dolor que de ella resulta. La varilla medidora es el principio de utilidad, por medio del
cual trata de juzgar cualquier acción humana. Se define el principio de utilidad como “aquel
principio que aprueba o desaprueba cualquier acción según la tendencia que parezca tener a
aumentar o disminuir la felicidad de la parte cuyo interés está envuelto en aquella acción”.
Este principio debe ser la guía de la legislación. Postula que la felicidad del pueblo debe ser
la aspiración suprema del legislador. La medida de lo justo y de lo injusto es la mayor
felicidad del mayor número. Para realizar esta aspiración, el legislador debe tener en cuenta
que el interés de la comunidad no es otra cosa sino la suma de los intereses de los miembros
que la componen. Si son felices individualmente, todo el cuerpo político gozará de felicidad
y prosperidad. El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad debe luchar por
conseguir la subsistencia, la abundancia, la igualdad y la seguridad de los ciudadanos. “todas
las funciones del derecho pueden ser referidas a proveer a la subsistencia, aspirar a la
abundancia, fomentar la igualdad y mantener la seguridad. De estos objetivos de regulación
jurídica el principal y fundamental es la seguridad. La seguridad pide que la persona, el
honor, la propiedad y el estatus de un hombre queden protegidos por el derecho y que sean
castigados como delitos todos los actos lesivos para esa seguridad. Después de la seguridad,
el legislador debe buscar la igualdad. En el entendido que la igualdad no significa igualdad
de situación, sino meramente la igualdad de oportunidad. La igualdad, que permite a cada
individuo buscar sus propios placeres y vivir su propia vida. “el único fin que autoriza a los
hombres para intervenir, individual o colectivamente, con la libertad de acción de cualquier
semejante es la propia protección. El único fin para el que puede ejercerse rectamente el
poder sobre algún miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es para impedir
que haga daño a otros. Su propio bien, físico o moral, no es garantía suficiente. No puede
obligársele o impedírsele justamente que haga algo porqué será mejor para él hacerlo así,
porqué le hará más feliz. O porque en opinión de otros, sea prudente e incluso justo, hacerlo
de ese modo”.

11.2.3. El pensamiento realista de Jhering

Jhering concordaba con Bentham en rechazar el Derecho natural. En su pensamiento

realista, el Derecho aparecía como la política de la fuerza. El Derecho sin fuerza es un
nombre vacío, porque es la fuerza la que realiza las normas jurídicas y la que funda el orden
y organiza el Derecho. El Estado es el portador de la fuerza coactiva organizada y
disciplinada. Es la institución que tiene el monopolio absoluto del derecho a obligar. Para
Jhering el Derecho y el Estado se encuentran inseparablemente conexos. El Derecho es la
suma total de principios con arreglo a los cuales funciona el Estado como disciplina de
coacción. Solo merecen el nombre de jurídicas aquellas normas que tienen tras de sí la

133
coacción estatal. En este contexto, el Estado es la única fuente del Derecho. Una norma legal
sin coacción es un fuego que no llamea, una luz que no brilla.
Tampoco le parece suficiente a Jhering, conformarse con decir que el Derecho es
una norma coactiva externa. El elemento de coacción caracteriza únicamente la forma del
Derecho. Pero al teórico del Derecho le importan también los contenidos de éste. Esos
contenidos están determinados por la finalidad de la norma. El fin es el creador del Derecho.
Éste es establecido conscientemente por la mente humana, para lograr ciertos resultados
queridos.

11.2.4. John Austin y la escuela analítica

El fundador de la escuela analítica en Inglaterra fue John Austin, quien trazo una
línea tajante entre la Ciencia del Derecho y la Ciencia Ética. Consideraba a la Ciencia del
Derecho como la teoría autónoma e independiente del Derecho positivo. “la Ciencia de la
jurisprudencia se ocupa de leyes positivas, o simplemente, de leyes en sentido estricto, sin
considerar su bondad o maldad”. De otro lado, la Ciencia de la legislación, que para él era
una rama de la ética, tenía como función determinar el patrón con arreglo al cual había de
medirse el Derecho positivo y los principios en los que debería basarse para merecer
aprobación. Esta separación de la teoría del Derecho y la ética es una de las características
de la jurisprudencia analítica. Según esta actitud, el jurista se ocupa meramente del Derecho,
tal como es; solo el legislador o el filósofo interesado en problemas éticos debe preocuparse
por el Derecho que debe ser. El Derecho positivo, es cosa por completo distinta del Derecho
justo o ideal.
Según Austin, el Derecho propiamente dicho se define como un mandato de un
superior político determinado, que obliga a los jurídicamente inferiores o súbditos, a actos
de sumisión, mediante la imposición de una pena, en caso de desobediencia, y todos los
mandatos del soberano que tienen esa finalidad son leyes.
También se define el Derecho como “una regla general de acción humana que conoce
solo los actos externos, impuesta por una autoridad determinada, cuya autoridad es humana
y la más preeminente entre las autoridades humanas en una sociedad política”.
Es común a todos los representantes de la escuela analítica, el hecho de concentrar
sus investigaciones en el Derecho positivo de su época. Consideran el Derecho no como una
revelación de la voluntad divina o un producto de fuerzas metafísicas superiores que
gobiernan el destino del hombre, sino exclusivamente como producto de la acción humana
consciente. El Derecho es, un decreto del supremo poder social dentro de una sociedad dada.
Los juristas analíticos consideran primordialmente al Derecho como un mandato del Estado.
Un sistema jurídico es un cuerpo de normas o reglas que son establecidas, reconocidas y en
último término aplicadas coactivamente por el Estado.
Así, la jurisprudencia analítica toma como punto de partida un orden jurídico dado y
se entrega a la tarea de analizarlo en interés de la claridad y consistencia lógica y sistemática.
En primer lugar, formula definiciones de los términos generales que son indispensables; para

134
comprender los entresijos y complicaciones del Derecho. Fija, por ejemplo, el significado
de conceptos tales como derecho subjetivo, deber, obligación, daño, lesión, reparación.
Explica en segundo lugar las distinciones entre las varias clases de derechos, deberes,
obligaciones, daños y lesiones, marca también la diferencia entre Derecho escrito y no
escrito, entre Derecho Legislativo y Derecho creado por el juez; entre las varias clases de
acciones, etc. Los juristas de la escuela analítica dan un gran valor a la clasificación. Se dice
que quien pueda clasificar perfectamente el Derecho tendrá un conocimiento perfecto del
Derecho.
La lógica es un importante instrumento metodológico para el jurista de la escuela
analítica. Valora éste en mucho la abstracción y la deducción lógica de la Ciencia del
Derecho. Pero se considera muy importante el uso de la lógica, no sólo para el teórico del
Derecho, sino también para el profesional que se dedica a su práctica, especialmente para el
juez. Se cree que el juez debe llegar a tomar sus decisiones por medio de un proceso mental
al que califican de “silogismo”. Un silogismo es un proceso lógico-mecánico de deducción
rígida, por medio del cual el juez subsume un grupo determinado de hechos dentro de una
regla jurídica general que es aplicable al caso. El jurista analítico esta normalmente
convencido de que el legislador ha establecido una regla general de Derecho para todas y
cada una de las situaciones que puedan producirse dentro de un orden jurídico determinado.
El dogma de que un sistema jurídico es completo y congruente subyace en la teoría
del silogismo. Si hay una norma jurídica general para cada situación real, la función del juez
se agota en subsumir, mediante el razonamiento lógico, los hechos del caso particular en la
regla jurídica adecuada59.

59 Bodenheimer Edgar, “Teoría del Derecho”, 8ª. reimpresión, México, 2012, Fondo de Cultura Económica. (faltan)

135
 RESUMEN Y CONCLUSIÓN

Finalmente, esta aventura que emprendimos a través de la lectura de este libro por los
polémicos caminos de la enseñanza académica del derecho ha concluido, y con esto tengo la
plena certeza que ha quedado suficientemente demostrado que dicha enseñanza, de manera
general, es deficiente.
Por consiguiente, es hora de cerrar el libro, pero, antes de hacerlo, como corolario,
haremos un breve recuento, de las consideraciones a las que hemos llegado a través de lo
que hemos leído.

Por principio de cuentas, recordaremos que, en la introducción quedo señalada como

hipótesis que le dio fin existencial a este libro que: “la enseñanza tradicional, por medio de
la cual, en las diferentes universidades y escuelas, públicas y privadas que existen en el país
se enseña el derecho, de manera general, resulta deficiente”.
En este orden de ideas, pudimos enterarnos de que, de manera general, la enseñanza
es únicamente el medio a través del cual se trasmite el conocimiento de un objeto susceptible
de conocer. No obstante, para poder tener éxito en la obtención de dicho conocimiento
tenemos que valernos de un determinado método que nos dé la pauta para transitar por el
camino correcto en este propósito; de un método filosófico, por supuesto. De los cuales, dos
se significan como los más importantes: el método dialéctico, a través del cual, el alumno
es responsable de construir su propio conocimiento, en tanto que, el profesor únicamente
es la guía; y el método que nos ofrece la lógica como la ciencia del pensamiento correcto
que es, que nos permite conocer como el sujeto cognoscente procesa en su mente, el
conocimiento que le están trasmitiendo; que ocurre de la siguiente manera:
Todo conocimiento (entre los cuales, por supuesto, se encuentra el del derecho) parte
de una relación entre un objeto y un sujeto. Esta relación da inicio cuando el sujeto, a través
de sus sentidos (ojos y/o oídos) logra captar la imagen del objeto que le están enseñando (lo
que se conoce como “representación sensible”); una vez que el sujeto cognoscente obtiene
en su mente la imagen del objeto que quiere conocer, casi de manera simultánea, entra en
juego una segunda operación en la cual el sujeto abstrae las características esenciales de esa
imagen para formar el concepto correspondiente de esa imagen; una vez que en el intelecto
del sujeto han quedado formados estos conceptos, entonces los baraja para construir juicios
(4Wesley Salomón prefiere llamarle afirmaciones pues considera que este concepto es más
neutro filosóficamente que el de juicio o proposición)60, que es el momento preciso en que
se da el conocimiento intelectual. Por último, vuelve a barajar, ahora los juicios para formar
razonamientos, que se expresan, ya sea de manera oral o escrita a través de “argumentos”.
Con estos argumentos, el profesionista del derecho será capaz de realizar razonamientos

60
Lógica, Wesley C. Salomón, Editorial Colofón, México, 2008. Página 16

136
lógico-jurídicos que le den la apertura para persuadir o crear convicción en sus interlocutores
de la corrección de sus dichos y pretensiones. Esto es a grandes rasgos como el estudiante
procesa en su mente la enseñanza que le proporciona verdadero aprendizaje.
De este análisis lógico al que llegamos, pudimos extraer tres consideraciones, a mi
parecer, muy importantes para el buen hacer académico del profesor:
1.- para que el estudiante pueda obtener la imagen del objeto por conocer es necesario que
el profesor, como parte trascendental de su enseñanza, ponga al alcance del intelecto del
sujeto cognoscente, el objeto que pretende enseñarle (de cómo se podría cumplir con esta
condición, dimos un ejemplo en el capítulo que correspondió al “aprendizaje significativo”).
2.- como segunda cuestión: si dijimos que la lógica es la ciencia del pensamiento correcto,
entonces, para que cualquier enseñanza produzca conocimiento necesariamente tendrá que
transitar por las reglas que le impone esta disciplina filosófica. 3.- por último, para lograr
que se cumpla adecuadamente este proceso cognoscitivo, el profesor debe apoyar su
enseñanza en un método que resulte dialéctico, donde él será el guía, pero el estudiante será
el responsable de construir y obtener su propio conocimiento.
Ahora, si somos un poco observadores notaremos, que primero propusimos el
remedio antes de mencionar cuál era la enfermedad. Es decir, primero dijimos como se
podrían superar las deficiencias que presenta la enseñanza del derecho, antes de haber
explicado porque ocurren estas deficiencias. Lo cual se hizo así por conveniencia
metodológica, para poder contar antes con un parámetro que nos permitiera comparar la
enseñanza que afirmamos deficiente, con la manera correcta con la cual se habría que
enseñar.
Consecuentemente, hasta después de haber explicado cómo se genera una enseñanza
eficiente, pudimos hacer el análisis sobre la “enfermedad” que presenta la enseñanza del
derecho. Encontrando dos características, que a fe mía inciden en mayor grado para hacerla
deficiente: 1.- en la enseñanza tradicionalista, el profesor es el centro del proceso, la guía al
cual se debe imitar y obedecer, mientras que el alumno solamente es receptor pasivo de
información sin voz ni identidad propia. 2.- El repaso, entendido como la repetición de lo
que el maestro dijo en clase constituye el aspecto principal de esta enseñanza, donde la única
interacción entre maestro y alumno se da a través de la exposición del docente en clase, y la
consecuente evaluación con preguntas que requieren respuestas textuales que previamente
emitió el profesor. De lo cual, se desprende como característica trascendental, el aprendizaje
memorístico o repetitivo que se da a partir de la capacidad del educando para retener
información, sin que importe mayormente si tiene también la capacidad para comprenderla
o no. Por consiguiente, la conclusión a la que llegamos, es que la enseñanza donde se
privilegia lo memorizado sobre lo razonado, no proporciona la imagen que toda enseñanza
requiere para ser eficiente; además de que, tampoco cumple con las reglas que la lógica
establece para la obtención de cualquier clase de conocimiento, lo que implica que, tampoco
servirá para generar enseñanza, y, como este método no es el apropiado para la buena
enseñanza, no será factible, tampoco, formar juicios ni razonamientos, y por ende, no
permitirá la obtención de aprendizaje.
137
 En este orden de ideas, la necesidad dialéctica de conocer adecuadamente el objeto
del derecho nos llevó a preguntarnos ¿para qué le sirve al estudiante obtener conocimientos
teóricos del derecho? pregunta que constituye el nexo fundamental entre teoría y aprendizaje,
que nos condujo a averiguar cuál es el hacer fundamental del operador del derecho en el
ejercicio de su profesión. Y la respuesta que encontramos fue: “para crear convicción en sus
interlocutores de la veracidad y corrección de sus dichos y pretensiones a través de
argumentos lógica y jurídicamente razonables, conforme a derecho. Que justifica
plenamente la necesidad del estudiante de tener que aprender las cuestiones teóricas del
derecho que le enseñan. Razonamiento que nos enlazo con dos cuestiones de vital
importancia para el ejercicio práctico de la teoría del derecho, que son: el saber interpretar y
argumentar jurídicamente. Saberes vinculantes entre sí que se conocen como “técnica
jurídica”. Los cuales constituyen la parte fundamental del buen hacer jurídico del operador
del derecho en el ejercicio de su profesión. Sin embargo, también pudimos darnos cuenta
de que interpretar y argumentar, a pesar de su importancia manifiesta, son temas que no
ocupan mayormente la atención en la enseñanza del derecho.
Posterior a esto, nos dimos cuenta de que el conocimiento teórico del derecho debe
partir de ciertos valores, principios, conceptos y doctrinas que son la base de cualquier
conocimiento teórico posterior que se pretenda, no solamente para la cuestión académica,
sino principalmente para la buena praxis del derecho. Los cuales, en las distintas facultades
de derecho que existen en el país se imparten en una asignatura que se llama “introducción
al estudio del derecho”. Saberes que en la etapa académica que les correspondió no pudieron
ser bien aprendidos. Lo cual se puede constatar en las actuaciones sumamente deficientes de
que han hecho gala infinidad de malogrados abogados, en el ejercicio de su profesión. Lo
anteriormente afirmado, justifico, de manera inobjetable, que hayamos recordado estas
“enseñanzas”; los cuales se complementaron con otro tema sumamente importante en el
conocimiento teórico práctico del derecho: el de la justicia y; por supuesto con el de las
doctrinas del derecho natural y del derecho positivo.

Una vez concluido este resumen, como un acto terminal me permito compartirles la siguiente
reflexión: nuestra sociedad, en su desenfrenada y caótica evolución requiere cada vez con
mayor urgencia del Derecho. Esta vorágine evolutiva social nos obliga a cada día tener que
reinventar esta disciplina jurídica y; por consecuencia, a cada día tener que contar con
profesionistas del derecho mejor preparados para enfrentar los retos que le impone esta
caótica evolución social. Por consiguiente, a la misma celeridad con que evoluciona el
derecho también tendrá que evolucionar su enseñanza académica. Lo que conlleva la urgente
necesidad de tener que actualizar el paradigma con el cual se enseña esta disciplina jurídica.
En esta necesidad, se torna imprescindible que aquellos que son o que aspiran ser
operadores del Derecho, ostenten como pasión vital, el amor por su estudio y aprendizaje.
Esta necesidad no es de ahora, ya en su momento, el gran jurista uruguayo Eduardo Couture
lo manifestaba: “Estudia, el Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos,
serás cada día un poco menos abogado”. “Como todas las artes, la abogacía sólo se

138
aprende con sacrificio; y como ellas, también se vive en perpetuo aprendizaje. El artista,
mínimo corpúsculo encerrado en la inmensa cárcel de aire, vive escudriñando sin cesar sus
propias rejas y su estudio sólo se concluye con la vida misma”61.
“Para que, además, nunca claudiquen en su lucha personal por la búsqueda del
conocimiento del Derecho; ya que como en su momento lo dijo J. Couture: “Como todas las
artes, la abogacía sólo se aprende con sacrificio; y como ellas, también se vive en perpetuo
aprendizaje. El artista, mínimo corpúsculo encerrado en la inmensa cárcel del aire, vive
escudriñando sin cesar sus propias rejas y su estudio sólo concluye con la vida misma”.

61
J. Couture Eduardo, “Los Mandamientos del abogado”, México, 2013, Editorial Coyoacán, p. 17

139
 GLOSARIO CONCEPTUAL

ENSEÑAR
Enseñar consiste en explicar claramente un tema, de modo que el alumno lo entienda y lo
pueda asimilar. La enseñanza implica la interacción de tres elementos: el profesor, docente
o maestro; el alumno o estudiante; y el objeto de conocimiento. Bajo esta concepción, el
proceso de enseñanza es la transmisión de conocimientos del docente hacia el estudiante, a
través de diversos medios y técnicas.

APRENDER
El aprendizaje conlleva dos cuestiones: desde una perspectiva intrínseca consiste en
incorporar y asimilar nuevos datos, respuestas, actitudes, conductas y valores. Aprender
significa enriquecerse con nuevos elementos asimilados por facultades cognoscitivas,
afectivas y motoras. En ese sentido, el aprendizaje tiene lugar en la persona, en sus estratos
más propios, que no necesariamente son visibles a los demás. Ahora bien, desde un punto
de vista extrínseco, el aprendizaje consiste en una modificación de la conducta, de tal manera
que ante un estímulo “A” la respuesta ya no es “X” sino “Y”.
Por lo cual, podemos considerar que el aprendizaje atañe a todos los estratos del
hombre, aun cuando en las escuelas se ha atendido con excesiva preferencia al aprendizaje
que se refiere a las facultades cognoscitivas, y dentro de éste, al puramente memorístico.

EL APRENDIZAJE SIGNIFICATIVO
La función del profesor en el aula consiste en propiciar el aprendizaje significativo de sus
alumnos. Es decir, el acto de enseñar intenta algo más que una simple repetición memorística
por parte del alumno. De la amplitud que demos a nuestra noción de aprendizaje pretendido,
va a depender la amplitud de la enseñanza del profesor. Posiblemente, la función del profesor
no quedará del todo correctamente expresada con la palabra enseñanza. Si el enseñar va
dirigido a aprender.

INTELECTO
Intelecto es una palabra que tiene origen etimológico en el latín “intellectus” que es producto
de la unión de dos prefijos: inter = entre, y legere = leer que se traduce como leer por dentro.
“leer por dentro de la mente”. Ahora bien, se lee por dentro de la mente cuando se tiene algo
que leer en ella, cuando ya se adquirió conocimiento. Lo cual es el resultado del proceso
mental del sujeto cognoscente cuando abstrae la imagen del objeto por conocer y con esta
abstracción forma conceptos; es cuando adquiere conocimiento de este objeto, cuando forma
su intelecto.

140
 En este sentido, el intelecto es una facultad de la mente que permite aprender,
entender, razonar, tomar decisiones y formarse una idea determinada de la realidad.
Finalmente, intelecto tiene como sinónimos: entendimiento e inteligencia.

DOXA
La palabra doxa es un término griego que significa "opinión" y con el que nos referimos a
aquel tipo de conocimiento que no nos ofrece certeza absoluta, y que no podría ser pues, más
que una creencia razonable, un conocimiento "aparente" de la realidad. En este sentido
parecen utilizarlo tanto Parménides, al distinguir la "vía de la verdad" de la "vía de la
opinión", como Platón, al distinguir, también contraponiéndolas, la "doxa" de la "episteme",
es decir, el conocimiento aparente (el conocimiento de la realidad sensible) del verdadero
conocimiento (el conocimiento de la verdadera realidad, de las Ideas).

EPISTÉME
Episteme, contrario a doxa, suele traducirse como conocimiento científico, pero para los
griegos tenía aún el carácter especializado que hoy se atribuye a la ciencia. Para ellos era un
saber absolutamente necesario, porque penetraba hasta las causas y fundamentos de las
cosas. En consecuencia, es un conocimiento pleno, total, no fragmentario ni parcial, ya que
versa sobre la realidad misma.
El significado de episteme ha variado a lo largo de los siglos, pero su vieja aspiración
de alcanzar un conocimiento cierto, verdaderamente explicativo, bien fundamentado,
organizado sistemáticamente y, a ser posible, riguroso y exacto, siguen vivos en las ciencias
y la filosofía.

PARADIGMA
La palabra Paradigma proviene del griego paradeigma, cuyo significado es ejemplo o
modelo. Fue Platón quien le dio la forma de “Ejemplo a seguir” y no como simple ejemplo
como se cree al usarla en un contexto sin ningún tipo de aspiración.

141
 BIBLIOGRAFÍA

* Argumentación jurídica y justicia, Armando E. Cruz Covarrubias, Editorial Tiran Lo

Blanch, México, 2014.

* Cómo se hace un proceso, Francesco Carneluti, Editorial Colofón, México, 2010.

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de Rozas., Editorial Astrea, 2ª. Edición, Argentina, 2002,

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Díaz Aranda, Editorial Porrúa, México, 2012.

* Elementos de Derecho civil, Juan Antonio González, Editorial Trillas, 8ª. edición, México,
2009.

* Historia de las doctrinas filosóficas, Raúl Gutiérrez Sáenz, Editorial Ésfinge 18ª. edición,
México, 1987.

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* Introducción al Estudio del Derecho, José L. Vallarta Marrón., Editorial Porrúa ,3ra.
edición; México, 2016.

* Introducción a la Filosofía, Raúl Gutiérrez Sáenz, Editorial Ésfinge 11ª. edición, México,
2011.

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2006.

* Kant, ¿qué podemos saber y qué debemos hacer? RBA, España.

* Introducción a la Didáctica, Raúl Gutiérrez Sáenz, Editorial Ésfinge 11ª. impresión,

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142
* Lecciones Preliminares de Filosofía, Manuel García Morente, Editorial Época, México,
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* Los Mandamientos del abogado, Eduardo J. Couture, Editorial Coyoacán, México, 2013.

* Lógica, Wesley C. Salomón, Editorial Colofón, México, 2008.

* Locke, la mente es una tabula rasa, Sergi Aguilar, Editorial Océano.

* Manual de Argumentación Jurídica, Guía Teórica y Práctica, Juan Almanza Altamirano

y Oscar Peña González, Editorial Flores, México, 2013.

* Metodología Jurídica, Walter Arellano Hobelsberger, Editorial Porrúa, 3ra. Edición;

México, 2010.

* Teoría del Conocimiento, Johan Hessen, Grupo Editorial Tomo, México, 2015.

* Teoría del Derecho, Edgar Bodenheimer, FCE, México, 2012, 8ª. Reimpresión.

143
 NO TE RINDAS
No te rindas, aún estás a tiempo
De alcanzar y comenzar de nuevo,
Aceptar tus sombras,
Enterrar tus miedos,
Liberar el lastre,
Retomar el vuelo.

No te rindas que la vida es eso,

Continuar el viaje,
Perseguir tus sueños,
Destrabar el tiempo,
Correr los escombros,
Y destapar el cielo.
No te rindas, por favor no cedas,
Aunque el frío queme,
Aunque el miedo muerda,
Aunque el sol se esconda,
Y se calle el viento,
Aún hay fuego en tu alma
Aún hay vida en tus sueños.

Porque la vida es tuya y tuyo también el deseo

Porque lo has querido y porque te quiero
Porque existe el vino y el amor, es cierto.
Porque no hay heridas que no cure el tiempo.

Abrir las puertas,

Quitar los cerrojos,
Abandonar las murallas que te protegieron,
Vivir la vida y aceptar el reto,
Recuperar la risa,
Ensayar un canto,
Bajar la guardia y extender las manos

144
 Desplegar las alas
E intentar de nuevo,
Celebrar la vida y retomar los cielos.

No te rindas, por favor no cedas,

Aunque el frío queme,
Aunque el miedo muerda,
Aunque el sol se ponga y se calle el viento,
Aún hay fuego en tu alma,
Aún hay vida en tus sueños
Porque cada día es un comienzo nuevo,
Porque esta es la hora y el mejor momento.
Porque no estás solo, porque yo te quiero.

Mario Benedetti

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