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民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 1

107 年公務人員特種考試司法官考試第二試試題

等別:三等考試
類別:司法官
科目:民法與民事訴訟法
一、原告甲起訴主張:其向被告乙購買 A 車,已支付全部價金新臺幣(下同)200 萬
元。詎乙拒不交付 A 車,屢經催討,仍無結果。為此本於買賣契約,請求判命
乙交付 A 車等情。乙於審理中,不否認曾將 A 車出售予甲,僅稱願還錢給甲等
語,未曾提及 A 車已交付訴外人丙之事實。第一審法院判命乙交付 A 車予甲。
乙不服,提起上訴,稱:該車早以 250 萬元之價格賣予丙,並交付及完成相關
名義變更手續,乙已給付不能,故甲之請求於法無據等語。甲於聽聞此情後,於
第二審法院提起變更及追加之訴,主張情事變更,依債務不履行及共同侵權行為
法律關係,求為判決:
「原判決廢棄(第 1 項)
。乙應賠償甲 250 萬元(第 2 項)

乙與丙應連帶賠償甲 250 萬元(第 3 項)。」試問:
第二審法院應如何協助甲妥適為訴之聲明及表明訴訟標的之法律關係,並明確
甲所提訴之合併型態?(30 分)
甲於第二審所為訴之變更及追加是否合法?(30 分)
倘第二審法院通知丙到場參與程序,丙到場主張甲對其所為訴之追加不合法,
請求法院駁回,並稱將不再到場。第二審法院乃以中間裁定,准甲追加丙為
被告,送達於丙。丙對該裁定提起抗告,第三審法院應如何處理?(15 分)

【破題關鍵】
民事訴訟法的考試上建議從爭點整理的角度切入訴訟上請求,進而思考。由此觀點,繼
而可知本題關鍵分別在原告起訴之訴之聲明特定責任,以及訴訟標的之法律關係與法官
知法原則,最後則為處分權主義與合併型態之關連。
涉及第二審追加新當事人與審級利益之關係,以及訴之變更與舊訴撤回之關連。
涉及第二審得否針對准許訴之追加之裁定提起抗告之問題。
【延伸閱讀】
請參見參考擬答註腳。
【命中特區】
保成教材命中/107 司律二試考前重點講義/編號:F/頁 4~5、49-54。【命中率】100%
保成教材命中/民訴熱門實務精選講座講義/編號:F/頁 60~64。【命中率】100%
保成教材命中/107 司/律一試總複習 A 班講義/編號:E1/頁 22~26。【命中率】100%
保成教材命中/107 司/律一試總複習 A 班講義/編號:E/頁 5~6、34~37。【命中率】100%
保成教材命中/107 司律申論實戰班第八回解答本/頁 51~54。【命中率】100%
保成教材命中/107 司律申論實戰班第六回解答本/頁 54~55。【命中率】100%
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保成教材命中/107 爭點整理班講義/編號:T1/頁 6~20。【命中率】100%
保成教材命中/107 爭點統整 A 班講義/編號:T4/頁 24~31。【命中率】100%
【參考擬答】

針對甲於第二審之訴訟上請求及其裁判順位之排列,受訴法院應透過闡明權之行
使,探求並形成當事人與法院間共識,避免突襲性裁判之發生。
訴之聲明之部分
訴之聲明應如何妥適表明,涉及表明程度之要求,亦即訴之聲明明確性原則
之問題。
按民事訴訟法(下同)第 244 條第 1 項第 3 款,原告起訴時應於起訴狀表明
訴之聲明,且給付聲明應具體特定至可得強制執行之程度(可執行性)
(如:
請求命被告給付之標的、金額或行為態樣等,均須明確,以便日後強制執
行)。是以,針對金額之部分應表明其幣別,給付聲明之內容無庸帶有價值
判斷之性質。次按若訴之變更合法,舊訴視為撤回,法院僅需就新訴為審判。
進而,第一審法院就原訴所為之判決,因此失其效力,第二審法院無須更就
對該判決之上訴為裁判。1另外,為兼顧被告受本案判決之利益,仍應注意
有無第 262 條第 1 項但書之情形,而以被告之同意作為變更合法之要件。
原告於第二審追加及變成新訴時,第二審法院應按第 199 條妥適行使其闡明
權,針對第二、三項聲明協助甲將其聲明改為「乙應給付甲新臺幣 250 萬元」
及「乙丙應連帶給付甲新台幣 250 萬元」,使法院得以知悉審判對象範圍,
並使被告乙得以決定攻防方向,始足認訴之聲明已具體明確。

1
最高法院 66 年台上字第 3320 號民事判例要旨: 「原告將原訴變更時,法院以其訴之變更為
合法,而原訴可認為已因撤回而終結者,應專就新訴裁判。原審既認上訴人在第一審所為
給付票款之訴,於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法,則在第一審原訴之訴訟繫
屬應因訴之變更而消滅,亦即第一審就原訴所為之裁判,應因合法的訴之變更而當然失其
效力,原審僅得就變更之新訴審判,不得就第一審之原訴更為裁判,原審見未及此,竟將
第一審判決廢棄,並駁回可認為撤回之原訴,於法自有違背。」邱聯恭講述、許士宦整理,
《口述民事訴訟法講義》 ,2017 年 9 月,2017 年筆記版,頁 250-251。沈冠伶(2012)
,〈當
事人之變更、追加〉 ,《程序保障與當事人》,頁 258-259。最高法院 100 年度台上字第 326
號民事判決: 「當事人在第二審為訴之變更有三種情形撤回原訴而提起新訴,以訴之變
更准許為條件,而撤回原訴,就原訴為訴訟標的之捨棄,而提起新訴。其訴之變更應准
許者,第二審法院應就新訴為裁判,固不待言,其對原訴應否併予裁判,則應分別情形定
之,在第、兩種情形,原訴雖不具備民事訴訟法第二百六十二條所定撤回之要件,但
亦因訴之變更之准許,而視為撤回,第一審法院就原訴所為之判決,因此失其效力,第二
審法院無須更就對該判決之上訴為裁判,在第種情形,第二審法院應併就原訴本於捨棄
而為原告敗訴之判決。上訴人於原審辯論時係以變更追加之先、備位聲明為其上訴聲明(見
原審卷一四六頁、九四頁) ,則原訴與變更追加之訴二者間之關係如何,如變更追加以後,
原訴不再主張,則原訴究為撤回或捨棄,且係以何者(先位或備位)代替原訴,均待釐清,
案經發回,應一併注意闡明及之。」
民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 3

另外,針對第一項聲明,涉及將買賣標的物請求變更為損害賠償請求權,依
上開說明,若其變更合法,因舊訴視為撤回,在第一審原訴之訴訟繫屬應因
訴之變更而消滅,第一審就原訴所為之裁判,應因合法的訴之變更而當然失
其效力,第二審法院僅得就變更之新訴審判,不得亦無庸就第一審之原訴更
為裁判。是以,該項聲明自屬不必要,法院應闡明上訴人將該聲明除去。
訴訟標的之法律關係及合併型態
關於訴訟標的之法律關係之表明及合併型態之問題,涉及處分權主義闡明權
行使之問題,下分析之。
按第 199 條、第 199 條之 1 及法官知法原則,原告起訴時縱未明確表明其實
體法上權利主張,亦屬法院應與其展開法律上對話,藉由闡明權之行使以促
使其為法律上陳述之問題,要非起訴尚未表明訴訟標的之問題,進而,若依
原告之「訴之聲明」及「事實上陳述」得主張數項法律關係,而其主張不明
瞭或不完足者,法院應予闡明,以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛
爭,否則即有違背闡明義務之問題。2
次按針對訴訟上請求之合併型態,雖過往採取固定化之論調,將合併型態各
限於一定情形方得提起,惟近來學說與實務上均有改採「合併型態非固定化」
之想法,認為第 248 條除前述限制外,並未針對合併型態之允許類型作出限
制,是以,於此法無明文之處,即應回歸涉及訴訟上請求之上位法理-處分
權主義,是以,基於處分權主義及尊重其衍伸之程序處分權及程序選擇權,
原則上應肯認原告就客體合併之合併型態有選擇或排列之權限。詳言之,除
非此等選擇或排列對「被告之程序權」或「公益層面之訴訟經濟」造成重大
影響,而須限制處分權主義之適用者外,原則上應尊重原告程序處分權之行
使。3進而,如當事人未表明其合併型態為何時,法院應行使闡明權,以決

2
最高法院 105 年度台上字第 1729 號民事判決: 「原告以無權占有為原因,提起返還所有物之
訴,被告以兩造間存有契約關係,非無權占有為抗辯者,應就其占有權源之存在負舉證責
任。[…]。次按民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能,就審判長闡明權之行使,固
於八十九年二月間增訂第一百九十九條之一之規定,然仍以原告已陳述之事實及其聲明,
於實體法上得主張數項法律關係而原告不知主張時,審判長始須曉諭原告於該訴訟程序中
併予主張,以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。倘當事人於事實審未為該陳述
及聲明,縱各該事實與其已主張之訴訟標的法律關係有關,本於當事人處分權主義及辯論
主義,審判長仍無闡明之義務。」 (同旨:93 台上 18 判決、96 台上 1410 判決)
3
邱聯恭講述、許士宦整理, 《口述民事訴訟法講義》 ,2017 年 9 月,2017 年筆記版,頁 200-201。
許士宦,《民事訴訟法(上) 》,2018 年 8 月,增訂 1 版,頁 488-489。如:最高法院 95 年度
台抗字第 184 號民事裁定:
「原告對於同一被告,合併提起數宗訴訟,乃所謂訴之客觀合併。
其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭,能以同一訴訟程序辯論、裁判,以節省當事人
及法院勞費,並使相關連之訴訟事件,受同一裁判,避免發生矛盾,以達訴訟經濟及統一解
決紛爭之目的。如無害於公益,基於當事人訴訟上之處分權,應許當事人就其合併提起之數
訴,依其意思請求法院為裁判;尚不得因其提起訴訟之型態,不符合學說或實務上分類之模
式,即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併,通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由,
4
定審理方式。
經查,本件固然可能該當民法第 226 條第 1 項、第 184 條所定侵權行為責任,
然因其第 184 條第 1 項前段、後段及第 2 項規定一般認為屬於三個實體法權
利主張,故為避免法律適用之突襲性裁判,法院應按民事訴訟法(下同)第
199 條、第 199 條之 1,闡明甲欲主張何一權利、是否欲以「權利單位型訴
訟標的」來擇定訴訟標的,或欲以「紛爭單位型訴訟標的」為之,並曉諭相
關構成要件等等。
進而,基於處分權主義之尊重,法院應闡明當事人是否為預備合併、選擇合
併、單純合併或其他不致對「被告之程序權」或「公益層面之訴訟經濟」造
成重大影響等合併型態,使其得據充分資訊而平衡兼顧其實體及程序利益。
若未得乙之同意,第二審法院原則上應認甲所為請求之變更不合法。
甲於第二審所為訴之變更或追加是否合法,按第 446 條 1 項之規定,第二審程
序中所為之訴之追加,須經他造同意或具第 255 條第 1 項第 2 至 6 款情形,始
得為之。惟第二審程序中得否「變更」訴訟上請求及「追加」連帶債務人為新
當事人為被告,容有疑義,下分析之。
此第二審變更,符合第 255 條第 1 項第 4 款之容許事由,但應注意乙是否同意,
若其不同意,則甲僅得為訴之追加。
按第 446 條第 1 項適用第 255 條第 1 項第 4 款,除被告同意外,若因情事變
更而以他項聲明代最初之聲明者,得例外於第二審為訴之變更。此情事變更
之意義,應從訴訟法角度予以理解,指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或
事實狀態變動,致不能繼續為原來請求之情形。4

而同時提起不能並存之他訴為備位,以備先位之訴無理由時,可就備位之訴獲得有理由之判
決之訴之合併而言;惟原告提起非相排斥之數訴,而定其請求法院為裁判之順序,依上說明,
應非法所不許。本件再抗告人追加之備位聲明,縱與先位聲明非屬相排斥,不符合一般所謂
之訴之預備合併,亦不得據此即謂其起訴不合程式。」最高法院 103 年度台上字第 2522 號民
事判決:「按同一原告對於同一被告,以數項法律關係為訴訟標的,依同一訴訟程序提起之訴
訟,稱為客觀的訴之合併。關於客觀的訴之合併,民事訴訟法僅於第二百四十八條規定: 「對
於同一被告之數宗訴訟,除定有專屬管轄者外,得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起
之。但不得行同種訴訟程序者,不在此限。」至於其型態及如何辯論裁判,則無明文。基於
處分權主義之原則,應尊重原告程序處分權之行使,以其意思決定合併型態及排列審理順序。
如當事人未表明其合併型態為何時,法院固應行使闡明權,以決定審理方式。唯倘法院探求
當事人之真意,於不違反當事人程序主體地位及程序選擇權之原則,並兼顧當事人程序利益
與實體利益下,採用適當之審理方式審理,並賦予對造相當之程序權保障及合法聽審權,再
經由適當完全之辯論所作成之裁判,且不影響結果者,即難認為應構成廢棄之事由(民事訴
訟法第四百七十七條之一規定參照) 。」
4
最高法院 91 年度台抗字第 528 號民事裁定:
「原法院以:按當事人因情事變更,而以他項聲
明代最初之聲明,法律基於便宜之理由,民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款固規定
於訴訟無礙,不受同法第二百五十五條及第四百四十六條之拘束,但其在本質上仍屬訴之
變更,在適用上並非漫無限制。所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明,應係指原告
民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 5

惟按若變更合法,舊訴視為撤回,已如前述,故為兼顧被告之程序利益,於
被告已為言詞辯論後,因其付出訴訟上勞力時間費用,應加以保護其期待受
本案裁判之利益(受本案判決之利益),而注意有無第 262 條第 1 項但書之
情形。從而,若被告同意為訴之變更(以被告同意處理變更合法性之問題),
則可解釋為被告同時同意變更與舊訴之撤回;若非因被告同意而由法院准許
為訴之變更(非以被告同意處理變更合法性之問題),則於被告已應訴時,
應額外取得被告之同意(第 262 條第 1 項但書參照),若被告不同意,解釋
上應認為原告僅可能得為訴之追加。5
是以,本件中,若乙同意為訴之變更,則可解釋為被告同時同意變更與舊訴
之撤回;若否,因本件係原告買賣標的物給付請求於起訴後因乙陷於給付不
能,致原請求不能繼續,而該當情事變更,但依上開說明,因乙於第一審已
應訴,應額外取得其同意,否則變更仍屬不合法,法院宜闡明原告是否根據
他款事由為訴之追加。
此第二審追加,雖新舊請求之基礎事實同一,但仍應注意丙之審級利益,而原
則上應取得其同意,始得為合法之追加。
本題涉及第二審中得否追加連帶債務人為新被告之問題,茲論述如下。
針對第 255 條第 1 項第 2 款「請求基礎事實是否同一」,應如何判斷,容有
疑義,下分析之:
有認為,若新舊請求係基於同一紛爭事實關係或社會事實,則請求之基礎
事實同一。
實務見解多認為,若新舊請求之「主要爭點共通」
、「各請求之利益主張於
社會生活上可認為具有同一性」且「舊請求之訴訟及證據資料得期待於後
訴訟予以援用」,則請求之基礎事實即為同一。
惟本文以為,為擴大訴訟制度解決紛爭之功能、統一解決紛爭,若新舊請
求可基於相同之基礎資料受裁判(判決基礎資料同一),請求之基礎事實
即為同一。
惟第二審得否根據本款追加連帶債務人為新當事人為被告,下分析之。
實務見解肯認當事人追加為訴之追加,雖曾有見解認為於第二審追加新被
告,應得舊被告之同意。然近來最高法院 106 年度第 13 次民庭決議認為,
於第二審以「請求之基礎事實同一」為由追加當事人時,若於對造之審級
利益及防禦權之保障無重大影響,則得為之。

之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動,致不能繼續為原來請求之情形而言。倘其
所主張變更之情事,無關乎兩造間原來訴訟權益狀態,即無從許其任意變更訴訟上之請求。
[…]經核於法並無違誤。」
5
邱聯恭講述、許士宦整理,《口述民事訴訟法講義》,2017 年 9 月,2017 年筆記版,頁
250-251。沈冠伶(2012),〈當事人之變更、追加〉
,《程序保障與當事人》,頁 258-259。
6
本文以為,於第二審追加新被告之情形,除應符合第 446 條之規定外,為
保障其審級利益,應得其同意。亦即,若同意作為當事人,則相當於表示
願意拋棄第一審之審級利益。具體而言,於第二審之追加,對舊被告之防
禦權並無影響,應認毋庸得舊被告之同意。然為保護新被告之審級利益,
於第二審應限縮解釋該款事由,除有濫用同意權而拒絕同意之情形外,原
則上應得其同意,其追加始為合法。是以,上述決議結論應值可採。6此
等亦旨,亦為司法院民訴法修法草案所涵納(草案第 446 條參照)。
經查,甲於第二審程序追加丙為共同被告,而聲明連帶給付 250 萬元,依
上說明,由於可推認事涉共同侵權行為之主張,而該等連帶債務之成立亦
涉及乙是否成立侵權行為之爭點,主要爭點共通,故得期待訴訟資料之援
用,以統一處理紛爭,堪認請求之基礎事實同一,按第 446 條 1 項適用第
255 條第 1 項第 2 款,其追加合法,但應注意上開審級利益,進一步判斷
新被告丙是否同意等情。如其於第一審未參與訴訟(如:訴訟參加)或未
獲參與訴訟之機會(如:受訴訟告知或職權通知),應避免使其喪失一審
之審級利益7(惟應注意,若丙於一審已受前開程序保障,仍拒絕為新被
告,應認其違反程序法上誠信原則,法院仍應例外允許追加)。
該裁定不得聲明不服,故第三審法院應以抗告不合法裁定駁回之。
第三審法院應如何處理,涉及針對該裁定丙得否提起抗告之問題,下分析之。
按第 482 條規定,裁定之利害關係人原則上得對裁定提起抗告,惟按第 258 條
第 1 項及第 383 條規定,法院因第 255 條第 1 項但書規定,而許訴之追加,並
於當事人爭執追加之合法性,而作成中間裁定(或按 226 條於終局判決之理由
中記載其法律上意見)時,則例外不得對之聲明不服。蓋此種裁判之性質屬於
中間爭點之裁判,原則上不應允許其獨立聲明不服,且不得因有對於本案終局
判決之上訴而附帶聲明不服,否則若對於上訴審有反對之意見時,中間判決後
之第一審法院程序,必屬徒勞無益。
進而,前述需求於第二審亦有之,故前述操作應按第 463 條而準用於第二審,
不因第二審並未特別規定而與第一審追加之情形有所不同。
是以,依上開說明,第二審法院既然以中間裁定,准甲追加丙為被告,送達於
丙。丙即便對該裁定提起抗告,按第 463 條準用第 258 條第 1 項規定,由於該
裁定不得聲明不服,故第三審法院應以該抗告不合法為由駁回之。

6
沈冠伶(2012),〈當事人之變更、追加〉, 《程序保障與當事人》,頁 256-275。
7
許士宦(2016),《民事訴訟法上》,頁 514。氏認為,若新當事人同意,即表示其處分審級
利益,故可容許之;惟若其不同意,除非有特別需要同一裁判、合一確定之情形,否則仍
須以「新當事人之審級利益保護」為優先。許士宦(2017),〈第二審程序基於請求基礎事
實同一之當事人追加――最高法院 106 年度第 13 次民事庭會議決議評釋〉, 《月旦裁判時
報》,66 期,頁 40-44。
民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 7

民事訴訟法部分修法條文

新法 現行法 修法理由
第四百四十六條 第四百四十六條 一、於第二審變更或追加當
有第二百五十五條第一 訴之變更或追加, 事人,固得利用原訴訟
項第一款至第六款情形之一 非經他造同意,不得為 資料而節省勞力、時
者,得為訴之變更或追加。但 間、費用,惟於第二百
之。但第二百五十五條
依第二款變更或追加當事 五十五條第一項第二款
第一項第二款至第六款
人,有礙其審級利益者,不得 所定情形,仍須於該當
情形,不在此限。
為之。 事人之審級利益無礙
提起反訴,非經他造同 (如變更追加之當事人
有下列各款情形之一 意,不得為之。但有下 曾於第一審參加訴訟、
者,得提起反訴: 列各款情形之一者,不 已受告知訴訟、職權通
一、經他造同意。 在此限: 知、或為當事人之法定
二、於某法律關係之成立與否 一、於某法律關係之成 代理人或訴訟代理人而
有爭執,而本訴裁判應以 立與否有爭執,而 參與訴訟程序等情
該法律關係為據,並請求 本訴裁判應以該法 形)
,始得為之,以兼顧
確定其關係。 律關係為據,並請 訴訟經濟及當事人訴訟
三、就同一訴訟標的有提起反 求確定其關係者。 權益之保障。爰將現行
訴之利益。 條文第一項關於第二審
二、就同一訴訟標的有提
得為訴之變更、追加之
四、就主張抵銷之請求尚有餘 起反訴之利益者。
規定,改以正面表列方
額部分,有提起反訴之利 三、就主張抵銷之請求 式酌為文字修正,並增
益。
尚有餘額部分,有 訂但書規定。
對於原告及就訴訟標的 提起反訴之利益 二、將當事人於第二審提起
必須合一確定之人提起反 者。 反訴之規定改為正面表
訴,有礙其審級利益者,不得
述,爰酌為文字修正,
為之。
並於第二項第一款增列
前三項訴之變更、追加或 「經他造同意」,將現行
提起反訴,應於準備程序終結 條文第二項第一款至第
前為之;未行準備程序者,應 三款,遞移為第二款至
於言詞辯論期日前為之。 第四款。又為免與第二
當事人意圖規避第四百 項序文之「者」字重複,
四十七條規定,為訴之變更、 爰將第二項第二款至第
追加或提起反訴者,第二審法 四款之「者」字刪除,
院得駁回之。 以符法制。
三、為擴大反訴制度解決紛
爭之功能及兼顧反訴被
告之權益,爰增訂第三
項,明定當事人於第二
審對於原告及就訴訟標
的必須合一確定之人提
8
起反訴時,如有礙該合
一確定者之審級利益,
則不得為之。
四、為避免當事人於第二審
藉由訴之變更、追加或
提起反訴拖延訴訟,關
於其提訴之時間宜設限
制,爰增訂第四項。倘
其未及於所定期限內為
之,仍得另訴主張權
利,尚無礙其訴訟權之
行使,併此敘明。
五、第四百四十七條已嚴格
限制當事人於第二審提
出新攻擊或防禦方法,
為避免當事人利用訴之
變更、追加或提起反訴
規避其限制,爰增訂第
五項。
民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 9

二、甲列乙為被告,向該管法院起訴,主張:乙於民國 104 年 6 月 1 日將 A 地及
其上 B 屋(下稱系爭房地)出賣予甲,約定買賣價金為新臺幣 2,000 萬元,甲
已給付全部價金,乙亦將系爭房地所有權移轉登記予甲,惟乙目前仍居住於內,
遲未將系爭房地交付予甲,無權占有並侵害甲之所有權等語。為此,甲基於所有
物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權,請求法院判決乙將系爭房地返還予甲
及賠償因遲延交付房地所生之損害。試問:
若甲前開主張之事實確屬真實,其主張對乙有所有物返還請求權及侵權行為損
害賠償請求權,是否有理由?甲欲請求乙交付系爭房地及損害賠償,有無其他
請求權?(40 分)
受訴法院就甲之返還系爭房地請求,整理爭點時,應如何行一貫性審查,及行
使闡明權?甲就前開權利主張,陳明不為任何變動,請求法院依所有物返還請
求權為裁判,受訴法院就本案請求應如何裁判?(35 分)

【破題關鍵】
涉及於具體案例上對於請求權之探尋:建議從契類無物不侵其他的順序下手。
涉及爭點整理方法論,以及處分權主義與闡明義務之關連。
【延伸閱讀】
請參見參考擬答註腳。
【命中特區】
保成教材命中/107 司律二試考前重點講義/編號:F/頁 4~5。【命中率】100%
保成教材命中/107 司/律一試總複習 A 班講義/編號:E/頁 5~6、34~37。【命中率】100%
保成教材命中/107 司律申論實戰班第八回解答本/頁 51~54。【命中率】100%
保成教材命中/107 司律申論實戰班第六回解答本/頁 54~55。【命中率】100%
保成教材命中/107 爭點整理班講義/編號:T1/頁 6~20。【命中率】100%

【參考擬答】

乙於交付前仍享有系爭房地之使用收益權限,固非無權占有或侵害他人權益,
自無所有物返還及侵權行為之問題。
按民法(下同)第 767 條第 1 項前段規定,基於所有權排除他人不法干涉之
消極作用,所有物遭無權占有時,得依所有物返還請求權請求返還之。次按
第 184 條第 1 項前段、後段規定故意或過失侵害不法侵害他人權利,或故意
以背於善良風俗之方法加損害於他人者,或違反保護他人之法律致生損害於
他人者,負賠償責任。惟於不動產之買賣法律關係中,由於出賣人按第 348
條負移轉買賣標的物所有權義務外,尚負有給付買賣標的物之義務,從而,
若出賣人雖將買賣標的物所有權移轉登記予買受人,卻未將該物之占有交
付,其「持續占有」買賣標的物之行為是否侵害他人所有權,容有疑義,下
分析之。
10
或有認為,若侵害所有權之權能,相當於侵害所有權本身,從而因所有權之
積極作用包含使用收益權能等,故此際因買受人已按第 758 條而繼受取得該
物所有權,於其使用收益權能遭出賣人之占有妨礙時,自應認所有權本身遭
受侵害,始足維護民法對於所有權之保護。
然而,本文以為,前開論點忽略買賣契約之特性,不足為採。具體而言,第
373 條規定,買賣標的物之利益及危險,原則上自交付時起,均由買受人承
受負擔,由是反面可推之,出賣人在交付買賣標的物給買受人之前,使用收
益該物之利益仍由出賣人享有,則出賣人自非無權占有或侵害他人所有權之
使用收益權(故遑論侵害所有權本身,甚至背於善良風俗之方法或違反保護
他人之法律),買受人自不得向出賣人主張所有物返還請求權及侵害所有權
8
之侵權行為損害賠償請求權。此等意旨,亦為我國最高法院所採納。
經查,本件中乙履行買賣標的物所有權移轉義務,卻未履行交付義務,依上
開說明,乙仍不該當無權占有或侵害他人所有權,甲對乙自無所有物返還請
求權及侵權行為損害賠償請求權可言。
針對系爭房地之交付及損害賠償之請求,檢討如下:
針對系爭房地交付及損害賠償之請求,由於本件涉及買賣契約之履行,故除
前述請求權之檢討,尚涉及不當得利、買賣標的給付義務、債務不履行等請
求權之檢討,試分析如下。
甲對乙並無不當得利返還請求權。
按第 179 條規定,無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,具有返還
該等不當得利之義務。而本件中,主要涉及買賣標的給付義務人乙是否因
債務不履行而受有利益,或侵害法律秩序上應歸屬於他人之利益(權益歸
屬說),而應除去此等無法律上原因之利益流動。
對此,本文以為,一般論而言,債務人未履行其義務時,並不因此而免為
給付,自無得利可言,自不成立不當得利;於買賣契約之情形而論,出賣
人於給付遲延中,對於買賣標的物持續加以占用或利用,雖受有利益,但
係本於其所有權或第 373 條對於利益與危險之分配,並未侵害法律秩序上
應歸屬於買受人之權益內容,自不成立不當得利。有學者亦採此旨。9

8
最高法院 100 年度台上字第 1442 號民事判決:「按不動產之出賣人在不動產所有權移轉登
記於買受人後,交付前,因利益尚歸出賣人享有,其占有該不動產,固不能認係無占有之
正當權源。惟若出賣人將該不動產之占有移轉於第三人者,除第三人另有合法占有之權源
外,則不得以原出賣人之占有權源對抗買受人。」最高法院 33 年上字第 604 號民事判例要
旨:「不動產買賣契約成立後,其收益權屬於何方,依民法第三百七十三條之規定,應以標
的物已否交付為斷。所有權雖已移轉,而標的物未交付者,買受人仍無收益權。所有權雖
未移轉,而標的物已交付者,買受人亦有收益權。」
9
王澤鑑,《不當得利》,2013 年 4 月,增訂新版 3 刷,頁 302。
民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 11

經查,出賣人乙雖持續占有系爭房地,但依上開說明,其並未受有利益,
且縱認受有利益,該等利益亦非應歸屬於買受人之權益內容,自無不當得
利可言。
針對系爭房地之交付,甲對乙得行使買賣標的物交付請求權。
按第 348 條第 1 項規定,物之出賣人,除負有移轉買賣標的物所有權之義
務外,尚交付買賣標的物之義務。
經查,甲乙間既然就系爭房地約定買賣價金而成立買賣契約(第 153、345
條參照),甲自得對乙行使前述買賣標的物交付請求權。
另外,由於甲已給付全部價金,乙自無同時履行抗辯可言,併此敘明。
針對因遲延交付房地所生之損害賠償,甲對乙得行使給付遲延損害賠償請求權。
按第 230、231 條,因可歸責於債務人之事由,致給付遲延者,債權人得
請求債務人賠償其因遲延而生之損害。
是以,針對系爭買賣標的物交付義務,若因可歸責於債務人乙之事由致給
付遲延者,甲自得請求其賠償因遲延交付房地所生之損害。
我國民事訴訟法(下同)於 2000 年修法後,改採「爭點集中審理主義」及「適時
提出主義」
,而本題即涉及於爭點整理程序中應如何行一貫性及重要性審查,以充
實必要之審理,及排除不必要之審理,達致發現真實及促進訴訟之要求。具體應
如何進行,下分析之:
最上位爭點之爭點整理
原告甲起訴時,應聲明「被告應給付原告新臺幣若干萬元」及「被告應給付
原告系爭房地」,其給付聲明始達具體可得強制執行之程度,而堪認訴之聲
明已具體明確。是以,若甲未盡其訴之聲明特定責任,法院應按第 199 條予
以闡明並促使補正,不宜逕行按第 249 條第 1 項第 6 款裁定駁回之,避免突
襲性裁判。
其次,甲於原因事實之陳述中即表示「系爭房地之買賣契約成立於民國 104
年 6 月 1 日」等情,應認甲已表明原因事實至足使本件訴訟標的與兩造間其
他訴訟標的相識別之程度,亦即,已提示本案審判對象範圍、凸顯攻擊防禦
之目標並預告既判力客觀範圍,而已特定訴訟標的。10

10
最高法院 104 年度台抗字第 567 號民事裁定:
「次按民事訴訟法第二百四十四條第一項第
一、二款規定,起訴,應以訴狀表明當事人及法定代理人、訴訟標的及其原因事實。乃用
以特定法院審判之對象,而所謂訴訟標的,係指訴訟上之請求,其記載應達足使本件之訴
訟標的可與非本件之訴訟標的為識別之程度;是為特定訴訟標的,遂有記載請求之原因事
實以供認定之必要,進而使法院得以判斷其所該當發生之權利為何。 故起訴狀已記載當事
人及法定代理人,併請求及陳述之事實足以具體特定時,法院當可經由闡明權之職權行使
而得知實體法上之基礎事實,應即認起訴狀記載已符合上開條款之規定。」
12
再者,為貫徹處分權主義對於原告程序處分權之尊重,應肯認原告得決定本
案審判對象之大小,而採取訴訟標相對論。從而,法院應按第 199 條、第 199
條之 1,闡明甲欲主張何一權利、是否欲以「權利單位型訴訟標的」來擇定
訴訟標的,或欲以「紛爭單位型訴訟標的」為之,並曉諭其所得支撐同一訴
之聲明及根據其事實主張之實體法權利主張及相關構成要件等等,俾於賦予
程序保障之前提下,統一解決紛爭。是以,按第 199 條、第 199 條之 1 及法
官知法原則,法院應與原告展開法律上對話,藉由闡明權之行使以促使其為
法律上陳述,若依原告之「訴之聲明」及「事實上陳述」得主張數項法律關
係,而其主張不明瞭或不完足者,法院應予闡明。
是以,於本件中,由於支撐原告同一訴之聲明之實體法上權利主張,尚有(或
應係)買賣標的物交付請求權與給付遲延損害賠償請求權,而依題示未為主
張,已如前述,依上開說明,法院自有闡明義務,應予曉諭。
主張階段之爭點整理(事實上爭點之爭點整理)
首先,應進行一貫性審查,亦即,假定原告甲之事實主張為真,是否足認其
訴訟上請求為有理由。若甲之請求具備一貫性,法院則應接續進行重要性審
查,亦即,假定被告乙之事實主張為真,是否足認原告之訴訟上請求無理由。
惟於進行上述審查時,應注意當事人是否盡其「具體化陳述義務」(第 266
條第 3 項參照),亦即,當事人之事實陳述須具體至得適用法律、判斷權利
發生之法律要件該當性具備與否之程度。
進而,若原告陳述不具體,可能無法通過一貫性審查;若一方僅針對他方之
事實陳述為單純否認而未附具體理由,應認欠缺否認適格,相當於未為否
認,生第 280 條擬制自認之效果,亦無法通過一貫性或重要性審查。
經查,由於原告尚有其他實體法上權利得以主張,若法院依上開說明予以闡
明,而甲予以追加或變更,自應繼而闡明當事人提出相關事實主張(透過書
面先行程序或準備程序等),例如針對給付遲延之權利主張,關於「遲延之
損害為何」等構成要件,法院應按第 199 條闡明原告甲盡具體化陳述義務,
使對造乙得為具體之肯否答辯。乙之抗辯亦然,若其僅為「伊不可歸責」之
抽象陳述,並未為具體否認,應認欠缺否認適格,法院宜闡明其盡具體化陳
述義務,否則即生擬制自認之效力。
若甲針對前述權利主張陳述不為變動,為貫徹處分權主義,法院仍應受其就本
案審判對象之拘束,而於法院認其請求無理由時,判決駁回之。
若甲不變動其權利主張,法院應如何裁判,涉及處分權主義及闡明義務或闡
明權行使之關連,下分析之。
按闡明權係指若當事人對於聲明或陳述有不明瞭、不完足、不正確或前後矛
盾時,由審判長以發問或曉諭(明白告知)之方式,促使其敘明或補充,以
民法與民事訴訟法(民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分) 13

除去或完足其聲明或陳述。惟應注意,「法院之闡明」係賦予當事人有機會
重新或補充惟必要之陳明或聲明證據,受闡明之當事人要否回應,仍由其自
由決定,且法院應尊重其選擇,不得藉以取代處分權主義或辯論主義等要求。
具體而言,處分權主義雖使當事人就訴訟上請求享有決定權限,惟當事人享
有決定自由之前提係「資訊之充分獲悉」,此際,加強法院之闡明義務,即
係提供相關之資訊(如:公開心證),使當事人得據以妥適行使其程序處分
權及程序選擇權,進而尊重其自己決定。是以,此際要求當事人就其基於處
分權主義所為決定負自己責任,即有充分之正當化根據。申言之,闡明係提
供當事人相關資訊,使其得妥適行使其程序處分權,此不僅並未侵害當事人
之處分自由,反而係維護其處分權行使所必要者。
是以,若甲針對前述權利主張陳述不為變動,於法院充分盡其闡明義務,賦
予充分程序保障之前提下,為貫徹處分權主義,法院仍應受原告甲就本案審
判對象之拘束,而於法院認其請求無理由時,判決駁回之。至於其得否提起
後訴,則為後訴訴之利益之問,併此敘明。