UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

CONTRATO DE MUTUO

INTEGRANTES

ANCAJIMA CRUZ DEYSI MARIBEL

LOPEZ CASTRO KATY LORENA

MEDINA NOLTE YADIRA DEL ROSARIO

DOCENTE

MG. LUIS HERNAN CRUZ VILCHEZ

ASIGNATURA

DERECHO CIVIL - CONTRATOS TÍPICOS

PIURA, 19 DE JUNIO DEL 2015

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ÍNDICE

CARÁTULA

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………… III

CAPÍTULO I: CONTRATO DE MUTUO

1.- CONCEPTO……………………………………………………………………………………… 4

2.- DEFINICIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA……………………………… 4

2.1 Código Civil Italiano................................................................................... 4
2.2 Código Civil Español................................................................................................. 4
2.3 Código Civil Argentino……………………………………………………………………. 5
2.4 Código Civil México………………………………………………………………………… 5
2.5 Código Civil Republica Dominicana………………………………………………… 5
2.6 Código Civil Cuba…………………………………………………………………………… 5
3.- EL CONTRATO DE MUTUO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL……………… 5
3.1 Código Civil De 1936……………………………………………………………………… 5
3.2 Código Civil De 198………………………………………………………………………… 5
4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO…….................................... 5
4.1 Por Su Nombre……………………………………………………………………………….. 6
4.2 Por Su Regulación…………………………………………………………………………… 6
4.3 Por Su Estructura……………………………………………………………………………. 6
4.4 Por Su Autonomía…………………………………………………………………………… 6
4.5 Por Su Función………………………………………………………………………………... 7
4.6 Por Los Sujetos A Quienes Obliga……………………………………………………… 8
4.7 Por La Prestación…………………………………………………………………………….. 9
4.8 Por La Valoración…………………………………………………………………………….. 10
4.9 Por El Riesgo…………………………………………………………………………………… 11
4.10 Por La Formación…………………………………………………………………………… 11
4.11 Por El Tiempo………………………………………………………………………………… 12
4.12 Por La Negociación………………………………………………………………………… 12
4.13 Por Sus Efectos………………………………………………………………………………. 13
4.14 Por El Rol Económico…………………………………………………………………….. 13

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5. ELEMENTOS DEL CONTRATO…………………………………………………………….. 13

5.1 Elementos Esenciales………………………………………………………………………. 13
a) El Consentimiento…………………………………………………………………. 13
b) El Objeto…………………………………………………………………………….…. 13
5.2 Elementos De Validez………………………………………………………………………. 13
a) Capacidad……………………………………………………………………………… 13
b) Forma…………………………………………………………………………………… 13
6. COSAS MATERIA DEL CONTRATO DE MUTUO…………………………………… 14
6.1 Cosas Consumibles…………………………………………………………………………. 14
6.2 Cosas Fungibles………………………………………………………………………………. 14
7. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO…………………………………………….… 15
7.1 Obligaciones Del Mutuante……………………………………………………………… 15
7.2 Obligaciones Del Mutuatario……………………………………………………………. 16
8. MUTUO ENTRE CONYUGES……………………………………………………………….. 16

9. CONTRATO DE INCAPACES O AUSENTES ………………………………………….. 18

CAPITULO II: CLASES DE CONTRATO A LOS QUE PERTENECE EL MUTUO

1. CONTRATO REAL……………………………………………………………………………… 20
2. CONTRATO CONSENSUAL………………………………………………………………….. 20
3. CONTRATO CON PRESTACIONES RECIPOCRAS…………………………………… 20
4. CONTRATO CON PRESTACIÓN A CARGO DE UNA SOLA PARTE…………… 24
5. CONTRATO GRATUITO……………………………………………………………………… 24
6. CONTRATO ONEROSO……………………………………………………………………….. 25

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS………………………………………………………. 26

ANEXOS

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INTRODUCCIÓN

El contrato de mutuos es uno de los negocios jurídicos que con mayor frecuencia se
celebra en la actividad económica-social del país, ya sea entre personas físicas o con personas
jurídicas (sociedades bancarias, cooperativas de ahorro y crédito, cajas municipales o rurales, en
fin toda clase de entidades crediticias) o entre personas jurídicas.
Se caracteriza por ser un negocio de préstamo de consumo a título oneroso o gratuito, a
diferencia del contrato que es un préstamo de uso y exclusivamente a título gratuito.

El código Civil de 1936 al tratar este contrato, en su artículo 1573, nos daba la siguiente
definición: “Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o cosas que se
consumen por el uso, con obligación de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad”. Esto significa, pues, que para el código abrogado, que seguía al Derecho Romano, el
mutuo era un contrato real, por lo tanto se constituía con la traditio.

El Código Civil de 1984, en cambio, trae como novedad la siguiente definición: “Por el
mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una cantidad de dinero o bienes
consumibles, a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad”. Por
consiguiente este contrato ha dejado de ser de naturaleza real para convertirse en uno de índole
consensual, luego ya no es necesaria la traditio para su perfeccionamiento; concepción que tiene
su fuente de inspiración en los códigos civiles mexicanos y suizo.

El contrato de mutuo o préstamo deconsumo, es uno de los contratos que tiene mayor
trascendencia y versatilidad, pues es la más significativa fuente del iniciamiento nacional e
internacional, y se emplea también para satisfacer necesidades de la vida diaria.

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CAPÍTULO I
CONTRATO DE MUTUO
1.- CONCEPTO
El mutuo es, un préstamo de consumo. Una de las partes (el mutuante) se obliga a
entregar a la otra (el mutuatario) cierta cantidad de dinero u otro bien consumible, y éste a
devolverle luego otros bienes de la misma especie y cantidad, más sus intereses, salvo que el
contrato sea gratuito. Como se entregan los bienes para ser consumidos, el mutuatario se apropia
de ellos al recibirlos.
Es una convención por lo cual una persona determinada entrega a otra cierta cantidad cosas
fungibles a restituir en un plazo determinado.
Las partes que interceden se llaman Mutuante y Mutuario. El primero es el prestamista y el
segundo es el prestario.

2.- DEFINICIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En esta parte se verificará un análisis hermenéutico de dos códigos europeos y cuatro
americanos.
2.1 CODICE CIVILE ITALIANO1:
“1813, Nozione. Il mutuo é il contratto col quale una parte consegna all” altra una determinata
quantita di danaro o di altre cose fungible, e I altra si obliga a restituire altrettante cose della
stessa specie e qualitá”.
Esto es, el mutuo es el contrato por el cual una parte entrega a la otra una determinada cantidad
de dinero o de otras cosas fungibles, y la otra se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad. En principio, el código italiano sigue la tradición romanista porque
parte considerando a este negocio jurídico como contrato real; se nota además la reiteración de
términos: “cosa fungible” y “devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”.
2.2 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL2:
En la parte pertinente del simple préstamo, pues este cuerpo de leyes no emplea la palabra
mutuo, prescribe: “Art. 1,753: El que recibe en préstamo, dinero u otra cosa fungible, adquiere su
propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”.
Al igual que el Código anterior, también considera al mutuo como un contrato real, luego incurre
en la misma redundancia de palabras.

1
DE NOVA, Giorgio: ed. Codice e leggi collegate. Bologna, ZANICHELLI, 1988.
2
SEMPRE RODRIGUEZ, Cesar: ed Código Civil. 7° ed. Madrid. TECNOS. 1988.

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2.3 CÓDIGO CIVIL ARGENTINO3:

“Art. 2240: Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra, una
cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”.
En este sentido, Vélez Sársfield fue más técnico que los autores de los códigos italiano y español,
pues cosas incluye el dinero, de otro lado al no emplear la palabra “fungible” la da a conocer en la
parte in fine con : “igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”. Además su raigambre
romanista lo hace considerar al mutuo como un contrato real.
2.4 CÓDIGO CIVIL EN MÉXICO4:
El Código mexicano considera dos clases de mutuos: el mutuo simple (donde se da la definición)
y el mutuo con interés: “Art. 2,384: El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a
transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se
obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad”.
Indudablemente este Código sirve de fuente de inspiración al legislador nacional para considerar
al mutuo como contrato consensual y no real en el Código de 1984. Pero, en su redacción se
incurre en las reiteraciones ya objetadas.
2.5 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA5:
Este cuerpo de leyes también habla del préstamo de consumo o simple préstamo: “Art. 1892: El
préstamo de consumo es un contrato, por el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad
de cosas que se consumen por el uso, quedando obligada esta última a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad”.
Como se puede apreciar este Código asimismo considera al mutuo como contrato real; pero al
igual que el C.C. argentino no hace referencia expresa del dinero.
2.6 CÓDIGO DE CUBA6:
Este Código trata simplemente de préstamo: “Art. 1740 por el contrato de préstamo, una de las
partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se le
devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de volver
otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de
préstamo”.

3
ZAMORA, Antonio: ed. Código Civil. Buenos Aires. CLARIDAD. s/a.
4
ANDRADE, Manuel: ed. Código Civil México. 1939.
5
RODRIGUEZ C., Fabio: ed Código Civil. Ciudad Trujillo, RD. MONTALVO, 1950
6
PEREZ LOBO, Rafael: ed Código Civil. La Habana. CULTURAL S.A. 1944.

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El Código Civil cubano, que se inspira en el sistema romanista-francés hasta la actualidad,

considera al mutuo como contrato real; cabe destacar que al dinero lo considera como cosa
fungible.

3.-EL MUTUO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

3.1 CÓDIGO CIVIL DE 19367:
“Art. 1573: Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o de cosas que se
consumen por el uso, con obligación de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad”. Este cuerpo de leyes siguió la doctrina de considerar al mutuo como contrato real y su
redacción carece de rigor técnico.
3.2 CÓDIGO CIVIL DE 19848:
“Art. 1648: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio que se le devuelvan otros de la misma
especie, calidad o cantidad”.

4.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO

4.1.- POR SU NOMBRE
El Mutuo es un contrato Nominado. El nombre de este contrato tiene sus orígenes en el antiguo
Derecho Romano. Según Paulo y Gayo, se deriva del latín “meun y tutum” (lo mío se hace tuyo).
En el Código Civil de Santa Cruz recibió el nombre de “Mutuo o Préstamo Simple”; Y “Mutuo” en
los Códigos de 1852, 1936 y 1984. Doctrinariamente recibe el nombre de “Préstamo de
Consumo”.
4.2.- POR SU REGULACIÓN
Por su Regulación el Mutuo es y ha sido siempre en nuestros Códigos Civiles un contrato típico.
Siempre ha estado jurídicamente regulado.
En el Código Civil de 1852 lo regulaba en su Libro III, Sección Cuarta de los Contratos Reales,
Título I del Mutuo; artículos 1800 a 1824.
En el Código Civil de 1936 se encontraba en el Libro V del Derecho de Obligaciones, Sección V de
los diversos cuarto, Título VII del Mutuo; artículos 1537 a 1586.
Y nuestro actual Código Civil lo trata en el Libro VII Fuente de las Obligaciones, Sección II
Contra6tos Nominados, Título V Mutuo; artículos 1648 a 1665.

7
PORTOCARRERO OLAVE, Félix: ed Código Civil. Lima. Ed. Jurídica 1962.
8
SANTA MARÍA CALDERÓN, Luis: ed Código Civil concordado, Vol. II, Trujillo. Normas Legales.

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4.3.- POR SU ESTRUCTURA

Por su estructura, el Mutuo es y ha sido siempre, dada su naturaleza, un contrato simple, pues da
lugar a una sola relación jurídica patrimonial.
4.4.- POR SU AUTONOMÍA
Por su autonomía, el Mutuo es un contrato principal, puesto que no depende jurídicamente de
otro contrato.
4.5.- POR SU FUNCIÓN
Por su función el Mutuo es, fundamentalmente un contrato constitutivo, aunque puede formar
parte, por excepción, de uno modificatorio, pero nunca será un contrato resolutorio, puesto que
siempre generará la obligación del mutuante del ejecutar en favor del mutuatario la entrega de la
propiedad de una determinada cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de la
obligación del mutuatario de devolverle otros bienes de la misma especie, calidad y cantidad.
4.6.- POR LOS SUJETOS A QUIENES OBLIGA
Por lo sujetos a quienes obliga, el Mutuo es un contrato individual, ya que las obligaciones
creadas por él afectan únicamente a las partes que lo celebran.
El Código Civil de 1852 y de 1936 disponían que el mutuante y el mutuatario debían tener
capacidad de disposición sobre sus bienes (artículos 1802 y 1574 respectivamente).
Los Códigos Civiles de 1852 y el de 1936 establecían expresamente que: no había acción civil
para demandar el pago de lo que se da en mutuo a persona incapaz de celebrar este contrato
(artículos 1803 y 1575 respectivamente); pero el Código de 1936 agrega que cesa esta
prohibición cuando el incapaz celebró el Mutuo para atender sus alimentos.
El artículo 1804 del Código Civil de 1852 expresaba que los guardadores y los administradores
no podían celebrar este contrato en representación de las personas y establecimientos cuyos
bienes administraban, para la cual tenían que observar las mismas reglas que se prescribían para
la transacción.
El Código Civil de 1984 en sus artículos 1651 y 1652, que tomaron como fuente el artículo 1576
del Código civil de 1936, establece que el representante de los incapaces o ausentes, para
celebran un Mutuo en representación de las persona cuyos bienes administran, deberán solicitar
la autorización judicial, para lo cual se escuchará la opinión del Ministerio Público y el consejo de
Familia, cuando lo haya, y el juez lo estime necesario.
Esto no es de aplicación cuando el valor del bien no excede el límite impuesto por el artículo
1652.

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4.7.- POR LA PRESTACIÓN

Tradicionalmente el Mutuo ha sido considerado un contrato real, en virtud de ello, desde el
Código Civil del estado Nor - Peruano de la Confederación Peruana – Boliviana hasta el de 1936
era uno de prestación unilateral. La prestación estaba a cargo del mutuatario quien debía
restituir al mutuante el bien (no el mismo, dado que se trata de bienes consumibles) en las
condiciones prescritas.
En el artículo 1254 del Código Civil de 1836 estableció la obligación del mutuatario de devolver
“la cosa o cosas que se consumen por el uso en la misma especie y calidad”. Agregó el término
cantidad en su artículo 1261, done disponía la obligación de devolverlo en el “término convenido,
en la misma cantidad y calidad”. La devolución del bien era la única obligación creada al tiempo
de la obligación del contrato.
En la posición de este Código (que continuará el de 1852), el mutuo venía a ser un contrato
sinalagmático imperfecto, pues con posterioridad a su celebración surgían obligaciones a cargo
del mutuante. Estas obligaciones estaban reguladas en el Capítulo V artículos 1257 a 1260. Se
prescribía, en el artículo 1257, que el mutuante no podía exigir la devolución dela cosa prestada
antes del término convenido; en el artículo 1258 no se prevenía ninguna obligación del
mutuante, sino que se fijaba el término para la devolución que, en caso de no haberse pactado era
de cuarenta días. En el artículo 1259 se facultaba al juez fijar el término según las circunstancias,
si es que se hubiera convenido que el mutuatario pagara cuando pudiera o tuviera medios para
hacerlo. El artículo 1260 establecía la obligación del mutuante de reembolsa los gastos
necesarios en que hay incurrido el mutuatario para conservar la cosa; de donde podemos
apreciar que en este aspecto se presenta una contradicción dado que en si a su artículo 1255
establecía que desde la entrega el mutuatario se hacía dueño de la cosa, entonces debieron
corresponderle a él los gastos de conservación. En el Capítulo VI se regulan las Obligaciones del
mutuatario, que vendrían hacer las accesorias, pero en el artículo 1261 se reitera la principal. Tal
vez esta repetición se hizo para agregar el término “cantidad”, pero, ya no se volvió a exigir que
fuera de la misma especie como lo hizo con el término “calidad”. En el artículo 1262 se dispuso
que ante la imposibilidad del mutuatario de devolver en las condiciones señaladas, éste quedaba
obligado al pago del valor de las cosas con respecto al tiempo y al lugar en que se debían
restituir; y si el tiempo y el lugar no se habían pactado, el pago se haría con respecto al precio, en
el tiempo y el lugar del préstamo. En el artículo 1263 se estableció la sanción de pagar intereses
cuando el mutuatario no devolviera las cosas prestadas o su valor en el término convenido.

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El Código civil de 1852 siguió los mismos lineamentos que su antecesor, es decir, consideró
también el Mutuo como un contrato sinalagmático imperfecto, demuestra mayores precisiones y
riqueza de supuestos. Al igual que el Código de 1836, disponía que la obligación del mutuatario
debía devolver el bien, según el artículo 1800, en la misma especie y calidad; siendo el término
“cantidad”, agregado en otro artículo, el 1814. Esa era la única obligación creada al momento de
la celebración del contrato.
Lo que el código Civil de 1836 se enfocaba como una obligación de no hacer (lo que ahora
correspondería a una prestación de no hacer o de abstención), en éste se hace estableciendo que
el mutuante no tenía derecho a “pedir que se le apague lo que dio en mutuo antes del
vencimiento del plazo”, y agrega: “sea convencional o legal; a no ser que el deudor malverse susu
bienes y no otorgue la confianza que se le exija”. El plazo legal era más largo que en anterior
Código (era de seis meses), y operaba sólo a falta del convencional.

Repitiendo lo regulado en el artículo 1259 del Código de santa Cruz, el artículo 1812 facultaba al
juez para designar el plazo en caso de que se haya pactado que el mutuatario pagare cuando
tuviese medios para hacerlo; agregando este artículo que el juez evaluaría las circunstancias del
deudor. Cabe reconocer que este Código emplea una mejor sistemática al no regular ya lo
concerniente al plazo y las atribuciones del juez dentro de las obligaciones del mutuante.

A diferencia del Código Civil del Nor – Peruano de la Confederación Peruana – Boliviana, el de
1852 si establecía que al mutuatario (después de la entrega) le correspondía la mejora, deterioro
o destrucción de la cosa prestada, y por ende, ya no habría reembolso. Asimismo este Código
muestra los primeros antecedentes de la obligaciones de saneamiento, cuando es sus artículos
1807 y 1808 se responsabiliza al mutuante por lo que resulten de los defectos ocultos de la cosa
entregada en mutuo, si sabiéndolo no daba aviso al mutuatario; anotando que si ignoraba los
vicios ocultos, sólo estaba obligado a sufrir la reducción proporcional del valor de la cosa
mutuada.
Con respecto a las demás obligaciones del mutuatario se repitieron las mismas reglas del Código
de la Confederación, agregando que si “Las cosas fueron apreciadas al tiempo del mutuo, está
obligado a satisfacer el valor que se les dio aunque valgan más o menos al tiempo del pago”. El
articulo 1810 facultaba al mutuatario (algo sobre lo cual no se pronunciaba el código de 1836) a
“pagar lo que recibió en mutuo, antes del tiempo convenido con el mutuante, sin que obste pacto

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en contrario”; de donde debemos apreciar que no se pensó en el supuesto en el cual se hubieran

pactado intereses, caso en el cual este dispositivo resultaba perjudicial para el mutuante.

En el Código Civil de 1936 –al igual que sus antecesores-, en el momento de la celebración del
contrato (en virtud de que éste se celebraba con la entrega) sólo el mutuatario quedaba obligado
a ejecutar la devolución. La obligación de devolver el bien debía hacerse, según el artículo 1573,
en “la misma especie y calidad” (siendo el término “cantidad”, agregando en otro artículo, en el
1579).

En este Código ya no se estableció la abstención del mutuante de pedir la devolución antes del
vencimiento del plazo legal o convencional. Ello es explicado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, expresando lo siguiente: “Suprimido por constituir una aplicación del principio
general, ya legislado, en virtud del cual el deudor pierde todo el derecho a utilizar todo el plazo,
cuando después e contraída la obligación resulte insolvente y no garantice la deuda, o cuando
por actos propios disminuyesen las garantía después de establecidas, o finalmente, cuando por
caso fortuito las garantías concedidas desaparecieran, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras ”. De acuerdo con el artículo 1578 si no se
fijaba término para el pago, se entendía que era de treinta días.
Fue suprimida también, la regla establecida en el artículo 1812 del Código Civil de 1852, ello fue
debido a que el Código Civil de 1936 ya había establecido en la Sección primera del Libro Quinto,
Título V de las Modalidades de los Actos jurídicos, artículo 1115 que: “Si el acto no señala plazo,
pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez
fijará su duración”.9

Al igual que el Código Civil de 1852, el de 1936 también estableció que el mutuatario debía
responder por la mejora, deterioro o destrucción de la cosa después de ala entrega. Las
obligaciones de saneamiento que pudieran haberle correspondido al mutuante no fueron ya
reguladas dentro del Capítulo concerniente a este contrato, sino que estuvieran dentro de los
principios generales, dada su naturaleza (Título IV y V); permaneciendo las demás reglas
concernientes a las obligaciones del mutuatario.

9
OLAECHEA Y OLAECHEA. Manuel Augusto. Exposición de Motivos del Libro V del proyecto de Código Civil.

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En nuestro Código Civil vigente, ya no es considerado un contrato real. Por ello, las prestaciones
de las partes son recíprocas. La entrega es, ahora, la obligación fundamental que asume el
mutuante, la misma que haya su correspondencia en la obligación de restitución que asume el
mutuatario. La entrega es el inicio de la ejecución del contrato, ya no su celebración.
La regulación de las prestaciones siguen, básicamente los mismos lineamientos que el Código
anterior.

El artículo 1658 regula un supuesto no previsto en el Código de 1936, aunque si fue tocado por el
de 1852, pero con un precepto contrario al actual. Este artículo permite que el mutuatario
efectúe el cumplimiento de su prestación antes del plazo estipulado si es que no se han pactado
intereses o cualquier otra retribución por el uso. Hallamos que esta disposición es acertada, por
cuanto con ella se está protegiendo el derecho del mutuante a recibir un beneficio que las partes
habían convenido libremente. Consideramos, asimismo, que esta norma es dispositiva, y por
consiguiente, cabe pactar en contrario.

El artículo 1657 establece que “si se ha convenido que el mutuatario pague sólo cuando puedo
hacerlo o tenga los medios, el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias”. Esta
norma no estaba prevista en el Código de 1936, dado que se consideraba que bastaba la
disposición general comprendida en el Acto Jurídico. Por nuestra parte consideramos que esta
inclusión es acertada y supone un avance, pues, aunque también ahora hay norma general
(artículo 182) aplicable, con el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias”.

En lo referente al objeto de las prestaciones en el contrato de mutuo, debemos precisar que aquél
podría ser dinero (bien fungible por excelencia) cualquier otro bien consumible.

El Proyecto Vidaurre reducía el mutuo sólo al préstamo de dinero, y agregaba que si se trataba de
“mercancías en todo o en parte” (artículo 2 del Título 11) el contrato era de “Compra Y Venta”.

El Código de la Confederación hablaba de las cosas que se consumen por el uso (artículo 1254) y
del dinero (artículo 1264); en tanto el Código de 1852 empleaba la frase “fungibles”,- y es que en
su artículo 458 definía erróneamente, a las cosas fungibles como aquellas que no se consumen
por el uso. El Código vigente se refiere al dinero, y, empleando un término más exacto y técnico,
habla de bienes consumibles (artículo 1648), pues, como sabemos, todos los bienes materiales

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tienen como destino final el consumo por el uso, pero los bienes consumibles son aquellos que se
extinguen con el primer uso. Entonces, con las primeras definiciones se estaban abarcando a
aquellos bienes fungibles que tenía un lapso de aprovechamiento más duradero, y por
consiguiente, quizás no hubiera podido hacerse (en lo que al objeto se refiere) una diferenciación
con el Comodato.

Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 sancionaban con nulidad el mutuo en el cual se pactare
prestar una cantidad de dinero para devolverlas en mercaderías (artículos 1818 y 1582
respectivamente), pues se consideraba que ello desnaturalizaba el contrato. En nuestro Código
Civil vigente, bajo el principio de preservación del contrato, se dispone que el contrato debe ser
reputado como de compraventa (1665).

Siguiendo el principio señalado, el Código de 1984 establece que “si en el mutuo se declara
recibida mayor que la verdaderamente entregad, el contrato se entiende celebrado por esta
última quedando sin efecto en cuanto al exceso”. El Código anterior lo sancionaba con nulidad,
pues se consideraba que la mayor cantidad representaba un interés que encubría una operación
usuaria10.

El artículo 1817 del Código Civil de 1852 dispuso: “Cuando se prestó moneda de oro o plata con
la obligación que sería pagada en la misma especie y calidad, si ha sufrido alteración el valor que
en el cambio tenían estas monedas, o no circulan, el mutuatario está obligado a devolver, una
moneda en corriente, el mismo valor de aquéllas al tiempo del Mutuo. Si no se expresó en el
contrato que el pago debería hacerse en la misma clase de moneda, cumple el mutuatario con
satisfacer en la que esté circulando en el lugar donde se debe pagar”. Este artículo fue modificado
por el 1581 del Código de 1936, que establecía lo siguiente: “El pago de las deudas de dinero
deberá hacerse en la especie pactada, o, en su defecto, en la moneda que tenga curso legal”. La
misma disposición se mantiene en el Código de 1984, pero ubicada, dad su naturaleza, ya no
dentro de las normas del Contrato de mutuo, sino en el Libro de las Obligaciones, artículo 1234.

10
ARIAS SCHREIBER, Max. Op. Cit. Tomo II, Página 274.

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4.8) POR LA VALORACIÓN

Para el Código de Santa Cruz el Mutuo era un contrato a Título oneroso, pues sino se
pactaban intereses, corría el interés legal. Entonces, si las partes querían pactar un Mutuo
gratuito, lo debían manifestar expresamente.
En caso de que las partes hubieran pactado un interés superior a los topes que el Código
señalaba, el contrato era nulo.
El Proyecto Vidaurre también presumía la onerosidad del Mutuo, cuando en su definición
señalaba: “es el préstamo de una cantidad de dinero con el interés legal, menor, o sin él”.
Posición distinta adoptaba nuestros Códigos Civiles de 1852 y 1936. Para ellos, en el Mutuo no se
debían intereses sino en el caso de estar pactados (artículos 1819 y 1538); es decir que el Mutuo
se presumía gratuito. Ambos Códigos siguieron la misma regla respecto del anatocismo, pues no
se podía pactar la capitalización de intereses, siendo ello posible después de dos años y por
escrito (artículos 1823 del Código de 1852, y 1586 del Código de 1936).

Nuestros Códigos Civiles hasta el de 1936 fijaban la tasa de interés. Así, el de 1936 disponía que
el legal era del 6% al año, y el convencional no podía excederse del 2% mensual; en tanto los
Códigos de 1852 y 1936 sólo establecían el interés legal, de 6% y 5% respectivamente.
Mediante la Ley N° 23413 del Junio del 1982, se estableció que el interés legal sería fijado
periódicamente por el Banco Central de reserva del Perú, Esta disposición tenía como sustento el
hecho de que la realidad económicamente del país estará sujeta a continuas variaciones
(inflación y devaluación), y como tal, el interés no podía ser fijado por un Código Civil, ya que
éste es un instrumento normativo con vocación de permanencia.

El artículo de 1663 de nuestro Código vigente establece que “el mutuatario debe abonar
intereses al mutuatante, salvo pacto distinto”. Por consiguiente, podemos afirmar que el Mutuo
es un contrato a título oneroso, a menos que se convenga expresamente la no obligación del pago
de interés, caso en el cual será a título gratuito. Para pactar capitalización de interés se dispone
que debe mediar no menos de un año de atraso en el pago de ellos (artículo 1250).
4.9.- POR EL RIESGO
Por el riesgo, podemos decir que el Mutuo es, fundamentalmente, un contrato conmutativo, ya
que la existencia y cuantía de la prestación que debe cumplir el mutuante, es cierta, vale decir,
conocida de antemano; aunque podría revestir la modalidad de aleatorio, ya que su naturaleza no
lo impide.

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4.10.- POR SU FORMACIÓN

Tanto el código de 1936 (artículo 1654), como en el Código de 1852 (artículo 1800), y en el de
1936 (artículo 1573) el mutuo ha sido considerado como un contrato de naturaleza real; es decir,
que la entrega el bien era un requisito sine qua non para la formación del contrato. Es, con el
Código vigente, que la entrega del bien se produce en la fase de ejecución del contrato, o sea que
con ella se inicia el cumplimiento de la prestación del mutuante.
El Proyecto del Doctor Manuel Lorenzo de vidaurre, parece ser que también adopta la teoría del
Mutuo contrato real, ya que en su definición expresa que “es el préstamo de una cantidad de
dinero con interés legal, menor, o sin él, para restituirlo en dinero al plazo que se señale”. La
frase “es el préstamo” nos indica que con la entrega se ha celebrado el contrato.

En el Código Civil de 1852, podía ser también un contrato formal, pues debía constar en
“documento escrito”, si es que el valor del bien era mayor a 200 pesos y además se hubiesen
pactado intereses. Lo mismo sucedía en el Código de 1936, de acuerdo al cual se debía hacer
constar por escrito cuando el valor del bien excediese de quinientos soles.

En el actual Código el contrato de Mutuo se rige, al igual que el de Suministro, en cuanto a su

probanza, por el primer párrafo del artículo 1605 (remisión hecha por el numeral 1649), vale
decir, que su existencia y contenido pueden probarse por cualquiera de los medios que permite
la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá
sobre todos los otros medios probatorios.
De acuerdo a la redacción original del Código Civil de 1984, podía ser también un contrato
formal, si se celebrase entre cónyuges y su valor excediese de 150 S.M.V., acto que debía constar
por Escritura Pública, bajo sanción de nulidad (artículo 1650, con remisión al numeral 1625). Sin
embargo, cuando se modificó el texto del artículo 1625,- relativo a la donación-, en virtud de la
Ley N° 26189, y al haberse eliminado el requisito de la celebración de contrato de bienes
muebles de valor, por Escritura Pública, y al haberse eliminado el parámetro ahí señalado,
debemos entender que, al no haber actualmente referencia a que hace mención el artículo 1650
del Código Civil, todo contrato de Mutuo es consensual, e incluso mutuo entre cónyuges.
4.11.- POR EL TIEMPO
SE trata esencialmente, de un contrato de duración, la que podría ser determinada (a plazo fijo),
determinable (referida a un evento cierto, pero no conocido en su fecha), o duración
indeterminada (en la que se ha tenido en cuenta el término inicial, mas no el final).

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El Proyecto Vidaurre no le daba la fuerza ejecutiva cuando no se pactaba el plazo para la

devolución; en cambio nuestros Códigos han sido menos drásticos y consideraron que este caso
debía regir el plazo legal. Para el 1836 era de 40 días; en el de 1852 se disponía 6 meses, y en el
de 1936 fue de 30 días. En nuestro Código vigente es de 30 días contados desde la entrega.
4.12.- POR LA NEGOCIACIÓN
Por la negociación, puede ser tanto un contrato de negociación previa, es decir, aquel en el cual
las partes tienen la libertad de modelar su contenido (usual en el Mutuo ente particulares), como
uno por adhesión o por último, con cláusulas de contratación, supuesto, este último, que
consideramos de mayor frecuencia, sobre todo en lo que a operaciones financieras y bancarias
se refiere.

4.13.- POR SUS EFECTOS

Este contrato ha tenido siempre objetos meramente obligacionales, siendo el principal la
traslación de la propiedad del bien objeto de la prestación por parte del mutuante al mutuatario,
esta se ha producido siempre con la entrega(artículos 1255 del Código de Santa Cruz,1805 de
Código de 1852, 1577 de Código de 1936, y1654 del actual).
4.14.- POR EL ROL ECONÓMICO
Es un contrato de disposición, pues implica una disminución en el patrimonio del mutuante, q
luego se verá compensada con la devolución delo mutuado. También se trata de un contrato de
cambio pues está destinado a la circulación de los bienes, independientemente de si incluye o no
pacto de intereses.
Asimismo de trata de un contrato de restitución, pues obliga a quien recibe el bien, a devolverle
(en este caso, no devolverá el mismo bien, si no otro similar, por tratarse de un préstamo de
consumo).

5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

5.1.- ELEMENTOS ESENCIALES
a) El Consentimiento; Se forma cuando se pasa una cantidad de dinero o algo
fungible al mutuario y este está de acuerdo de restituir con otra igual, cantidad y
calidad.
b) El objeto; Debe existir en la naturaleza, ser determinado o determinable según su
especie y estar en el comercio de los hombres.

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5.2.- ELEMENTOS DE VALIDEZ

a) Capacidad; El Código no regula especialmente la capacidad para ser prestamista,
que se regulará por las normas generales. Actualmente no pueden tomar dinero a
préstamo, además de los incapaces para contratar, los menores emancipados y los
que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, que necesitarán
para ello el consentimiento de sus padres o de su tutor.
b) Forma; No necesita que el consentimiento se exteriorice de determinada manera
para su validez, sino que puede ser expreso o tácito. Expreso cuando se hace por
escrito, en forma verbal, por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra
tecnología y tácito cuando se realizan ciertos hechos o actos que suponen o
autorizan a presumir el consentimiento.

6.- COSAS MATERIA DEL CONTRATO DE MUTUO

Si se atiene a los Códigos Civiles italiano, español, argentino, uruguayo, mexicano, cubano,
los peruanos de 1936 y 1984, se puede llegar a la conclusión que las cosas materia del mutuos
son consumibles y fungibles.
6.1.-COSAS CONSUMIBLES:
El C.C. argentino tiene la virtud de dar la definición en su art. 2325: “Son cosas consumibles
aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quién deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad”. De esto dice R. Salvat, se concluye que
existen dos clases de cosas consumibles:
1º) Aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Ejemplo: el trigo, el
vino, el aceite, los comestibles en general.
2º) Cosas que terminan para quien deja de poseerlas, por no distinguir su
individualidad. Ejemplo: el dinero. El consumo no es aquí material, sino meramente
civil o relativo: el dinero que se gasta no deja de existir, pasa a otras manos: pero es
como si ya no existiera.
Siendo esto así, existe una redacción antitécnica en el Código Civil al prescribir en el
art. 1648: “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar el mutuatario una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, puesto que está aceptado
en las ciencias jurídicas que el dinero es un bien consumible.

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6.2.- COSAS FUNGIBLES:

Nuevamente es el C.C. argentino de Vélez Sársfield, uno de los grandes romanistas de
Latinoamérica, el que da en el artículo 2324 la siguiente definición: “Son cosas fungibles aquellas
en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden
substituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
Las cosas fungibles están constituidas, pues, por tres elementos: especie (conjunto de caracteres
comunes por los cuales unas cosas se asemejan a otras), calidad (conjunto de cualidades) y
cantidad (sujeto a número, medida, peso); por ejemplo: mil litros (cantidad) de vino (especie)
tinto (calidad). A estas alturas, se puede hacer otra crítica al C.C. de 1984 que expresa en el art.
1648, in fine, en forma incorrecta: “a cambio de que se le devuelven otros de la misma especie,
calidad o cantidad”; pues para que la cosa sea fungible tienen que darse en forma copulativa los
tres elementos, si le falta una ya no es fungible, por consiguiente en lugar de la letra “o” ha debido
ponerse la conjunción, copulativa “y”.
Lo acabado de reseñar es algo incuestionable. En efecto, Salvat dice que la división en cosas
fungibles y no fungibles proviene del derecho romano: resquae pondere, numero, mensura
constant, pero añade que conviene observar que los términos cosas fungibles (res fungibilis et
non fungibilis), no son de origen romano. Sin embargo, como ellos corresponden con toda
exactitud a la idea esencial de la fungibilidad de las cosas, consistente en que las unas pueden
hacer las veces de las otras, su uso está consagrado por la legislación universal.
Es evidente que aquí se plantea el siguiente problema: ¿las cosas consumibles se hallan
contenidas en las fungibles? Si esto es así, está además hablar de bienes consumibles en la
definición del contrato de mutuo, pues desde el punto de vista técnico-jurídicobastaría con decir
bienes fungibles, para comprender al dinero o a los bienes consumibles en general, los que deben
devolverse en igual especie, calidad y cantidad, de lo contrario no habría contrato de mutuo:
incluso Salvat pone como ejemplos de cosas fungibles a la moneda de oro argentino y al trigo,
que son consumibles por antonomasia. De acuerdo con esto, las cosas materia del mutuo quedan
exclusivamente determinadas por los bienes fungibles. Doctrinariamente, esta opinión es
compartida por el autor Valencia Zea, al sostener: “en el mutuo el mutuante o prestamista
entrega una cosa al mutuario entendiendo volver a adquirir, no la misma cosa, sino una
equivalente en especie; es decir, que dicho contrato debe recaer sobre cosas fungibles, pues sólo
éstas pueden realizar esa finalidad por ser intercambiables en el comercio por otras del mismo
género y calidad”.

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A mayor abundamiento R. Salvat, al verificar una interpretación del art. 2241 del C.C. argentino,
dice “el contrato de mutuo o empréstito de consumo, solo puede recaer, sobre cosas fungibles,
sean o no consumibles”, indiscutiblemente esta afirmación con tiene una verdad meridiana.
En la legislación comparad, el Código Civil argentino tiene mucha cercanía a lo acabado de
indicar en cierto modo el Codice Civile que omite hablar de cosas consumibles, así como el de
México, al dar la definición de mutuo.

7.-EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTO

7.1 OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
Las obligaciones del mutuante son:
1. Transmitir el dominio de bien dado en Mutuo, que debe ser fungible y
consiguientemente individualizado y entregada al mutuatario.
2. Responder por los riesgos del bien, ya que tratándose de bienes ciertos, perecen
para su dueño.
3. Responder de la evicción y saneamiento, ya que asume una obligación de dar.
7.2 OBLIGACIONES DEL MUTUATARIO
Las obligaciones del mutuatario son:
1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad que había
recibido “ejusdem bonitatis ac qualitatis (de la misma bondad y calidad)” en el plazo,
modo y lugar establecidos en el pacto o en su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y
costumbre.
Cuando no se haya fijado plazo para la devolución, éste resulte de las circunstancias de
conformidad con el art. 1656, se entiende que es de 30 días contados desde la entrega.
2. Responder de los vicios o defectos y por la evicción del bien que entrega.
3. Pagar intereses al mutuante, salvo acto en contrario (art. 1663).
4. El acreedor tenía para ejercitar su acción condictio certi o lo condictio triticaria;
la primera cuando se trataba de un Mutuo consistente en dinero; la segunda cuando se
trataba de un Mutuo en otras especies, como trigo (triticum), vino aceite, etc.
5. Lapérdida por caso fortutito de las cosas entregadas no libera al mutuario, porque
el Mutuo sólo recae en cosas genéricas.

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8.- MUTUO ENTRE CONYUGES

La contratación entre cónyuges es válida y nada impide que celebren un contrato de
Mutuo. Tenemos dos supuestos, dependiendo bajo que régimen se encentren los cónyuges;
a) Régimen de sociedad de gananciales; es obvio que tendrían tantos bienes propios
como bienes comunes. Si, uno de ellos quisiera prestar al otro un bien propio, el mutuario
no sería el cónyuge aparentemente beneficiado con el préstamo, sino la sociedad
conyugal. Esto se debe a que, dada la naturaleza de la operación, el dinero percibido por
la sociedad le corresponde a ella y no a alguno de los cónyuges en especial. Sería no un
Mutuo entre cónyuges, sino Mutuo de un cónyuge a la sociedad conyugal.
b) Régimen de separación de patrimonio; en este caso sí se podría presentar el
supuesto que uno de ellos preste dinero al otro; ya que seguirían teniendo la calidad de
bienes propios. Entonces podemos decir que el Mutuo entre cónyuges sólo se podría dar
en el supuesto del régimen de separación de patrimonios y no en el de sociedad de
gananciales.
Cabe preguntarse si el Mutuo entre cónyuges es un contrato formal, como aparentemente lo
establece la norma.
De acuerdo al artículo 1650 el código civil de 1894, establece que el contrato de mutuo entre
cónyuges debe realizarse mediante un contrato formal de escritura pública, cuando el valor del
bien exceda los previos en el artículo 1625 (imponía su aplicación porque buscaba lograr “mayor
seguridad de la estabilidad familiar, de los derechos de los herederos y legitimarios y de los
acreedores”, esta idea ya no se toma en cuenta)del código civil, la remisión al artículo 1625 no
hubiera acarreado el problema alguno, si hubiera permanecido intacto en su redacción original,
la cual se establecía que el mutuo podría ser un contrato formal si se celebra entre cónyuges
siempre y cuando su valor excediera 150 sueldos mínimos vitales (SMV)mediante escritura
pública bajo sanción de nulidad, pero este parámetro fue modificado de acuerdo a la ley
26189,suprimiendo entonces este requisito que alude al artículo 1650 con remisión al
articulo1625,quedando incluso dicho precepto.

Por otro lado en el supuesto en que los cónyuges realicen un contrato de mutuo bajo el régimen
de la sociedad de gananciales se entiende que estos tendrían tanto bienes propios como bienes
comunes, es decir que el contrato de mutuo no sería entre cónyuges, sino más bien de mutuo de
un cónyuge a la sociedad conyugal, ya que el mutuatario no sería una sociedad conyugal ya que el
bien (consumible) o el dinero que se perciba le corresponde a la sociedad y no algunos de los

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cónyuges. Caso distinto seria, si se establecería un contrato de mutuo entre cónyuges pero
patrimonio separado esta relación de mutuante mutuatario se considera la más lógica puesto que
cada uno tiene un régimen patrimonial propio.

En lo que se refiere a la formalidad del contrato, no puede establecerse que se realice

formalmente ya que fue suprimido el requisito que aludía para su aplicación en el contrato de
mutuo entre cónyuges (para que fuera formal), entonces al carecer de este requisito, se entiende
tácitamente que el contrato de mutuo en general incluyendo al de cónyuges deja, de ser formal
para convertirse en consensual.
Además si se realiza este contrato entre cónyuges, es porque ambos tienen la confianza suficiente
como para realizar este tipo de contratos, caso contrario no se realizaría algún préstamo a través
de este compromiso o acuerdo que existiera disputas entre ellos.

El método a utilizarse en este tipo de contrato consideró que es el método lógico, ya que éste
método de interpretación se alza por encima de la simple explicación gramatical del texto
normativo, y busca más bien la razón de ser de la norma, es decir la interpretación lógica que se
le da a la norma, es a través de la deducción que se puede inferir en el sistema normativo, en la
cual ésta interpretación es la que se puede apreciar entre el artículo 1650 con referencia al
artículo 1625 del Código civil, ésta interpretación lógica es la que permite entender que nos
quiere decir el artículo en cuestión.

9.-CONTRATO DE MUTUO DE INCAPACES O AUSENTES

La capacidad de las partes es un tema de mucha importancia, el Mutuo como contrato de
préstamo de consumo, implica por parte del mutuante, capacidad para enajenar sus bienes; toda
vez que el mutuatario debe tener capacidad para aceptar las obligaciones que el Mutuo conlleva.
El Código Civil, dispone tres reglas:
 La primera se refiere a la capacidad jurídica de las partes.
 Las otras dos, están referidas a la capacidad de ejercicio.
Tanto el mutuante como el mutuatario, para celebrar este contrato, deben tener capacidad para
disponer libremente de sus bienes. Esta norma se traduce en una exigencia de capacidad de goce,
de la facultad para contraer el Mutuo ya sea como mutuante o mutuatario. El mutuante debe ser
dueño de lo que da en Mutuo, porque importa una dación, una transferencia de la cosa mutuada,
cuya propiedad pasa al mutuatario; con la tradición surge la obligación del mutuatario de

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devolver, de restituir el bien o su equivalente para lo cual es necesario que sea dueño de lo que
da en pago, por lo que también debe tener capacidad de disposición.
En los caos en que las personas poseen capacidad de goce para celebrar el Mutuo en su carácter
de mutuantes, pero no pueden celebrarlo directamente sino por intermedio de sus
representantes legales, nos encontramos frente al supuesto de capacidad de ejercicio.
En estos casos, la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, el Código se ha
pronunciado; con la finalidad de proteger a los interese de los incapaces, estableció que los
representantes de aquellos podían dar o recibir en Mutuo en nombre de sus representados, pero
siempre que se cumplen ciertas formalidades.
En términos generales, salvaguardando los intereses de los incapaces por medio de la imposición
de “formalidades habilitantes”, requisitos exigidos por ley para completar la voluntad de un
incapaz o para protegerlo.
Así en el caso de los ausentes, se establece que quienes hubiesen obtenido la posesión temporal
de los bienes de ausentes no pueden gravarlos ni menos aún enajenados, salvo los casos de
necesidad, en la medida de lo indispensable y previa autorización judicial.
En cuanto a los incapaces, comprende tanto a los incapaces absolutos como a los relativos; ambos
por disposición del propio Código deben tener representante ya que no cuentan con capacidad
de ejercicio plena.
La norma general sobre representantes legales prescribe que estos requieren autorización
expresa para disponer de los bienes del representado o gravarlo, celebrar transacciones, celebrar
compromiso arbitral y celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen
autorización especial.

En caso de los menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a los padres obtener
autorización judicial. Los padres no tienen la facultad de enajenar ni gravar los bienes de los
hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los límites de la administración,
salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial; en estos casos
el juez deberá evaluar y verificar la existencia de necesidad o utilidad.

Para los menores sujetos a tutela, los tutores no podrán obtener la aprobación judicial si no se da
audiencia previa del Concejo de Familia, en resguardo de los intereses del menor.
La aplicación de las reglas acerca de la formalidades en el Mutuo celebrado por representantes
de incapaces o ausentes, será pertinente cuando el valor del bien mutuado exceda 10 veces el

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Sueldo Mínimo Vital mensual (en un principio); sin embargo al momento de la entrada en
vigencia del nuevo Código Civil de 1984 el Sueldo Mínimo Vital (SMV) constituida una unidad de
referencia de uso corriente y masivo, hoy en día ya no lo es y ha sido sustituido por la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT).
La norma responde a la necesidad de facilitar la contratación en los casos en que el bien mutuado
carece de valor considerable. De allí que si se trata de incapaces, éstos podrán celebrar el
contrato por sí mismo, y si lo realizan por medio de representante no se encuentra obligados a
cumplir con las formalidades que prevé el Código.

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CAPITULO II
CLASES DE CONTRATOS A LOS QUE PERTENECE EL MUTUO
1.- CONTRATO REAL:
Desde la época del derecho justinianeo o Corpus Iuris Civilis se consideró al mutuo como
contrato real, esto es, que para su constitución era necesaria la traditio de la cosa.
Esta doctrina romanista sirve de fuente a un sinnúmero de códigos civiles del orbe. Baste
señalar: Italia, España, Argentina, Uruguay, República Dominicana, Cuba, Perú en su Código de
1936.

2.- CONTRATO CONSENSUAL:

A partir de los Códigos Civiles de México y Suiza, al contrato de mutuo se le deja de
concebir como un negocio jurídico real, y pasa a integrar los contratos de índole consensual.
Al respecto el C.C. mexicano en su artículo 2,384 expresa: “El mutuo es un contrato por el cual el
mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas, fungibles al
mutuatario, quien se obliga a devolver en la misma especie y calidad”
Como puede apreciarse en esta definición, para que exista mutuo ya no es necesario la entrega de
la cosa, sino que ahora basta obligarse a entregar la cosa o bien; por lo tanto la doctrina moderna
considera al mutuo como un contrato consensual, con lo cual queda debidamente perfeccionado
y la traditio es siempre algo importante para los efectos de ejecución, conforme lo señalan Díez
Picazo y Gullón.

3.- CONTRATO CON PRESTACIONES RECÍPROCAS:

Es evidente que uno de los asuntos más discutibles y contradictorios, es el relacionado a
los contratos con prestaciones recíprocas (denominación empleada en la doctrina italiana que
sirve de fuente al Código peruano vigente), llamados también sinalagmáticos o contratos
bilaterales y los contratos con prestación a cargo de una sola parte o contratos unilaterales o
sinalagmáticos imperfectos.

El problema que existe al respecto es el de dilucidar si el mutuos es un contrato con prestaciones

recíprocas o sinalagmático imperfecto o si coparticipa de ambos.
Si se analiza el pensamiento de Francesco Messineo, se puede apreciar que para este autor el
contrato con prestaciones recíprocas es cuando cada una de las partes está obligada a una
contraprestación, engendrándose dos obligaciones contrapuestas unidas por un nexo lógico

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especial que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia, de donde resulta que
cada parte no está obligada a su propia prestación, sin que sea debida a la prestación de la otra;
una prestación es el presupuesto indeclinable de la otra. Luego, cada parte es acreedor y deudor
a un mismo tiempo, debiendo concurrir la circunstancia de que las dos prestaciones y
obligaciones contrapuestas surjan a un mismo tiempo, coexistan, y no sigan después de otra en el
tiempo. A esto debe añadirse, que las prestaciones deben ejecutarse simultáneamente, “mano a
mano”, en el sentido de que un parte puede rehusarse a cumplir, si la otra parte no está dispuesta
a cumplir a su vez. De esta reciprocidad, también la comparte Josserand.
Luego agrega que la prestación y contraprestación (elementos del contrato con prestaciones
recíprocas) son, de ordinario, heterogéneas entre sí (precio contra cosa, precio contra goce,
precio contra un facere o un non facere); excepcionalmente son homogéneas (cosa contra cosa,
como en la permuta).
Desde esta perspectiva, se descarta categóricamente que al mutuo (por el hecho de conllevar la
obligación de restituir el bien materia del contrato), se le deba considerar contrato con
prestaciones recíprocas, tal como los sostiene el autor nacional Arias-Schereiber, por no tratarse
de un negocio “mano a mano”, ni tampoco porque contiene prestación y contraprestación
heterogénea u homogénea, tal como sucede con la permuta, con el anticipo, etc.

En las ciencias jurídicas, no existe asimismo criterio uniforme en lo que atañe a los contratos
sinalagmáticos imperfectos o unilaterales, denominados en la doctrina moderna del derecho
contratos con prestación a cargo de una sola parte. En efecto, para Messineo, siguiendo a Codice
Civile italiano, este contrato, aun cuando tenga dos partes y dos declaraciones de voluntad, pone
al que debe la prestación en la posición exclusiva de deudor; el peso del contrato está todo de un
lado, del otro lado, está la ventaja y por parte del acreedor no hay sino un comportamiento
receptivo.
Entre los ejemplos que expone el autor italiano, de contratos con prestación a cargo de una sola
parte, está el mutuo, pero se da únicamente cuando se trata del mutuo sin pago de intereses.
Pues, retomando a Messineo, en esta clase de negocios jurídicos: no significa que también los
efectos del contrato estén de una sola parte; hay siempre efectos para ambos lados, si bien
solamente pasivos por un lado (que corresponde al mutuatario por el importe, del débito o
préstamo), y solamente activos (que se aplicaría al mutuante por la obligación principal del
contrato de entregar los bienes materia del préstamo, sin los cuales no se podría ejecutar el

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negocio); por lo tanto, se dan efectos para cada una de las partes, aunque no sean activos y
pasivos a la vez, como ocurre en el contrato con prestaciones recíprocas.

Pero lo que es discutible en Messineo, con lo cual se discrepa, es en lo referente al contrato

sinalagmático imperfecto, desarrollado en Italia bajo esa denominación en el Código Civil
abrogado, al sostener que lo que tipifica a este negocio es que existe separación lógica y
cronológica entre el deber de una de las partes y el deber de la otra, Y al referirse en forma
concreta al mutuos, aduce que en dicho contrato las dos series de obligaciones hinc inde nacen
en momentos distintos y en virtud de diversas razones y no se encuentra en ese nexo lógico de
interdependencia en que están en los contratos con prestaciones recíprocas. La obligación del
mutuatario de abonar los intereses no encuentra fundamento en el hecho de haber recibido la
suma, sino en el hecho de que se utiliza la suma, y se refuta esta afirmación con el derecho
peruano, contenido en el artículo 1663 del C.C. de 1984, al establecer como regla que el
mutuatario debe abonar intereses al mutuante, por consiguiente dicho pago tiene su fundamento
en el simple hecho de haber recibido el bien y, tratándose de una suma de dinero, es irrelevante
la haya o no utilizado el prestatario, por consiguiente es inaplicable que “la obligación de pagar
los intereses es sólo accidental” conforme lo sostiene Messineo; en efecto en Perú constituye una
obligación principal para el mutuatario.

En la doctrina francesa se adopta una posición diferente a la de Messineo respecto a los contratos
sinalagmáticos imperfectos. En tal sentido, Josserand es de opinión que los contratos
sinalagmáticos imperfectos, que los considera verdaderos contratos unilaterales, pueden
convertirse en sinalagmáticos por razón de las cláusulas que en él inserten las partes. Colin y
Capitant tienen una similar teoría a la de Josserand y contraria a la de Messineo.

En otros juristas, como Ibarguren y Salvat, también tienen criterio coincidente con Josserand y
Colin y Capitant. Además Salvat opina que la división de los contratos sinalagmáticos en
perfectos e imperfectos es hoy generalmente rechazada por los autores.

De acuerdo con este orden de ideas, se opina que el mutuo a título oneroso es un contrato con
prestaciones recíprocas o sinalagmáticas, por los siguientes fundamentos jurídicos:

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a) Según el autor Busso, la mayoría de los autores están de acuerdo en admirar

que en las obligaciones sinalagmáticas conmutativas debe haber
correlatividad (relación recíproca: prestación y contraprestación diferentes,
que no es la devolución de lo prestado) y, en cierto modo, equivalencia entre
las prestaciones a cargo de cada una de las partes.
b) El autor Jaime Santos Briz considera que “en la doctrina moderna tiene
predicamento el criterio de considerar el contrato de préstamo como
consensual, sobre la base que fija como contrato obligatorio solamente las
obligaciones de las partes acerca de la cesión, disfrute y su contraprestación
(el pago de intereses)” y concluye diciendo: “La entrega (traditio) no es, por lo
tanto, un elemento constitutivo del mutuos, sino que simplemente ejecuta el
préstamo”.
c) En armonía con la teoría de Jaime Santos Briz, en el contrato de mutuo la
prestación del mutuante es la entrega del bien materia del negocio y la
contraprestación del mutuatario es el pago de intereses. En lo substancial,
esta doctrina es la que informa al Código Civil de 1984, al prescribir en forma
irrefutable el artículo 1242: “El interés es compensatorio cuando constituye la
contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien”.
d) El autor Jornado Borea, con un criterio esclarecedor y del cual estamos
totalmente de acuerdo, sostiene: “El acto de entrega, en todo contrato no es un
elemento prefeccionador del mismo, sino un acto de cumplimiento de lo
prometido. Cierto que sin entrega el comodatario, mutuario, depositario o
acreedor pignoraticio no podrán ser obligados a restituir; pero esta
subordinación de la obligación de restituir al hecho de la entrega se debe
entender en un sentido puramente material, no jurídico, siendo tal
subordinación característica no exclusiva de los tradicionales contratos
reales, sino común a todos los contratos que, por su función económica
implica una obligación de restituir (los llamados contratos restitutorios, entre
los cuales se encuentran también el arrendamiento, el mandato, que son
eminentemente consensuales).

En consecuencia, alegrar que el mutuo es un contrato con prestaciones

recíprocas porque el mutuatario está obligado a devolver el bien, es

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totalmente inexacto. Si esto fuera así la contraprestación en el arrendamiento

consistiría en la devolución del bien arrendado; empero, en el, contrato de
arrendamiento estamos de acuerdo con Arias Schreiber cuando considera que
la contraprestación es el pago de la renta, mas no la devolución del bien. Se
discrepa, en relación al contrato de comodato, cuando incurre en una falta de
sindéresis, pues al definir el contrato nos precisa que el bien que se entrega a
título de liberalidad se hace “para que sea utilizado sin contraprestación
alguna”, y luego afirma que en este contrato: “Las prestaciones de las partes
son recíprocas, tipificando con ello al comodato como un contrato con
prestaciones recíprocas, tal como lo hace asimismo con el mutuo por la razón
de restituir lo prestado.
Aparte de la irrefragable teoría de los contratos restitutorios de Jordano
Borea, se añade para mayor abundamiento, que la restitución es algo ínsito al
contrato de mutuos, pues si a alguien se le presta algo debe devolver en igual
cantidad, calidad y especie lo recibido, no bienes de otra índole como sucede
en la contraprestación.

4.- CONTRATO CON PRESTACIÓN A CARGO DE UNA SOLA PARTE:

El mutuo cuando es a título gratuito constituye un contrato a cargo de una sola parte,
pues la prestación del mutuante consiste en la obligación de entregar el bien al mutuatario, y
éste, siguiendo a Messineo, tiene un efecto pasivo como es el de restituir el bien prestado, que
según Jornado Borea es de “sentido puramente material, no jurídico”, en aplicación de la teoría
de los contratos restitutorios.

5.- CONTRATO GRATUITO:

El mutuo es a título gratuito cuando no se estipula el pago de intereses. En el Código Civil
de 1936 la regla general estaba establecida en el artículo 1538, cuando prescribía: “En el mutuo
no se deben intereses”, luego en el mismo numeral venía la excepción: “sino en el caso de estar
pactados”. Esta misma regla general de gratuidad del mutuo la encontramos en el C.C., argentino
(artículo 2249), en el de México (artículo 2,393), en el de España (artículo 1,755).
6.- CONTRATO ONEROSO:
El Código Civil peruano vigente, en sentido contrario al Código derogado, establece como
regla general que el mutuo es un contrato a título oneroso, conforme lo prescribe el artículo 166:

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El mutuatario debe abonar intereses al mutuante” y luego viene la excepción “salvo pacto
distinto”. El legislador nacional ha tomado como fuente de inspiración al Codice Civile italiano
que en su numeral 1815 expresa “Salvo diversa volonta delle partí, il mutuatario debe
corríspondere gli interessí al mutuante”.
Para evitar la usura, el art. 1243 del C.C. de 1984 establece “La tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú”.
Luego en su segundo parágrafo dice: “Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la
devolución o la imputación al capital a voluntad del deudor”: empero, se exceptúa el anatocismo.
(art. 1249).
Por su parte el Codice Civile prescribe en su numeral 1815, segundo parágrafo “Se sono
convenuti interessu usurari, la clausola é nulla e gli interessí sono dovui solo nella misura legale”,
esto es, sin son intereses convenidos usurarios, la cláusula es nula y los intereses son devueltos
sólo en la determinación legal.
En la República Popular China, que en el año 1996 estaba concluyendo la redacción de una ley
contractual unitaria, cuyo derecho se inspira en el Derecho Romano, al redactarse los Principios
Generales del Derecho en 1986 “se encontró el problema de cómo resolver tal conflicto. Por
ejemplo, cuando fue discutida una eventual prohibición de la usura, a causa de la gran diferencia
de la tasa de los intereses del mutuo entre las diversas zonas, resultante del gran desequilibrio de
su desarrollo económico, surgió la dificultad de establecer un criterio razonable para
configurarla. De un lado no se podía fijar un criterio único para todo el Estado: de otro lado, no
era posible permitir a las autoridades locales de determinarlo arbitrariamente”.
En toda China, no se admite la existencia de un conflicto jurídico entre las diversas zonas, como
en un Estado federal (pero, luego de la reunificación de Hong Kong y Macao a la Chima
continental, las posibilidades de un conflicto interregional serán excepcionalmente
consentidas)”, dice el profesor Jiang Ping de la Universidad de Ciencias Políticas y Jurídicas de
Pekín.

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BIBLIOGRAFIA

 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Compendio de Derecho civil13, Barcelona, 2007; “La

naturaleza real o no del contrato de préstamo.

 Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 12 de julio de 1996”, en

Revista de Derecho privado, julio-agosto 1997, pp. 560-571.

 CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de los contratos típicos, II,Vol. XIX, Lima, 2002.

 CASTILLO FREYRE, Mario, El Contrato Mutuo. Instituciones del Derecho Civil

Peruano.

 Código Civil Peruano, arts. 1687-1691.

 GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales.

 MEZA FINOCHETTI,Roberto: El Contrato Mutuo. Contratos Civiles y Modernos de

Empresa. Volumen I. Tercera edición. MFC Editores E.I.R.L. Perú. 2010. 167-178 pp.

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ANEXO

CONTRATO DE MUTUO
Conste por el presente documento el contrato de mutuo dinerario que celebran de una
parte el señor _________________________ peruano, soltero, identificado con DNI. Nº
_______, con domicilio para efectos del presente contrato en _______________,
Distrito, Provincia y Departamento de Lima, a quien en adelante se le denominará EL
MUTUANTE, y de la otra parte la Empresa ______________________________ con RUC
Nº __________ y domicilio fiscal en Jr. ____________________, Distrito de
____________, Provincia y Departamento de Lima, y debidamente representada por su
Gerente General el Sr. ______________________________ identificado con DNI Nº
__________-____, cuyos poderes se encuentran inscritos en la Partida Nº 03029308 del
Registro de Personas Jurídicas de Lima; a quien en adelante se le demoninará EL
MUTUATARIO

CLAUSULA PRIMERA: DE LAS REFERENCIAS

1.1 EL MUTUATARIO es una compañía dedicada a brindar prestación de servicios de
capacitación y entrenamiento a personas naturales y/o jurídicas en el campo económico,
financiero, administrativo, contable; edición, presentación, comercialización,
representación y distribución de libros.
EL MUTUANTE se encuentra en capacidad de facilitar dicho capital para que
EL MUTUATARIO pueda desarrollar sus actividades empresariales.

CLAUSULA SEGUNDA: DEL OBJETO DEL MUTUO

2.1 En virtud del presente contrato, EL MUTUANTE se compromete dar en calidad de
préstamo a favor de EL MUTUATARIO la suma de S/. 10,000.00 (Diez mil y 00/100
Nuevos Soles), libre de intereses, los mismos que serán entregados con la suscripción del
presente contrato. En tal virtud, EL MUTUATARIO declara que ha recibido el íntegro del
préstamo a entera satisfacción.

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CLÁUSULA TERCERA: DE LAS CARACTERISTICAS DEL MUTUO

3.1 EL MUTUATARIO se compromete a pagar la deuda capital a EL MUTUANTE en el
plazo improrrogable de 36 meses, computado a partir de la suscripción de éste
documento; es decir el prestamos será devuelvo el 30 de Agosto del 2013. El presente
contrato es suscrito a título gratuito, por lo cual se conviene en el no pago de intereses
compensatorios a favor de EL MUTUANTE, tal como se señala en la cláusula 2.1.

3.2 Como EL MUTUATARIO, reinicia sus actividades empresariales EN EL MES DE

SETIEMBRE DEL 2009, EL MUTUANTE, otorga un PLAZO DE GRACIA de 1 AÑO. Recién al
término del referido plazo, se iniciará la amortización del préstamo otorgado.

CLAUSULA CUARTA: DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES

4.1 EL MUTUANTE entregará la suma de dinero objeto de mutuo, CANTIDAD QUE ya fue
entregada a EL MUTUATARIO con anterioridad y que en este acto y a la suscripción del
presente contrato se confirma la entrega con las firmas de las partes puestas en el
presente documento.

CLAUSULA QUINTA: DE LA FORMA Y OPORTUNIDAD DEL PAGO

5.1 En virtud del presente contrato, EL MUTUATARIO devolverá la suma de dinero
objeto del mutuo, tal como lo señala la cláusula 4.1. en concordancia a lo establecido en
la Cláusula 3.2, en la misma moneda y con el libre de los intereses, debiéndose efectuar
el pago de cada armada con dinero en efectivo.

5.2 Las partes dejan constancia que el pago de las cuotas señaladas en la cláusula
anterior, se realizará en el domicilio de EL MUTUANTE.

CLAUSULA SEXTA: DEL PLAZO

6.1 El plazo en el que se comenzará a cancelar la deuda por parte de EL MUTUATARIO es
de Un Año (1) en la forma y lugar señalados en las cláusulas anteriores.

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CLAUSULA SÉPTIMA: DE LAS AFECTACIONES

7.1 Los gastos que ocasionen la suscripción del contrato será de cuenta de EL
MUTUATARIO así como los gastos por la escritura pública de constitución de la hipoteca
y su correspondiente inscripción en los Registros Públicos.

CLAUSULA OCTAVA: DE LA RESOLUCION DEL CONTRATO

8.1 Las partes acuerdan que el presente contrato podrá ser resuelto de pleno derecho,
ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes intervienes en el
presente documento. Las partes no podrán pedir el reintegro de las obligaciones
vencidas, y EL MUTUANTE podrá pedir el pago de las cuotas aún no canceladas y que
aunque no devengan deberán ser pagadas.

CLAUSULA NOVENA: DE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS

9.1 Toda controversia derivada de la interpretación o ejecución del presente contrato
será resuelta directamente por las partes, para cuyo efecto éstas se comprometen a
realizar sus mayores esfuerzos para la solución armónica de sus controversias con base
en las reglas de la buena fe y atendiendo a la común intención expresada en el presente
contrato, en un plazo que no exceda los quince (15) días hábiles.

9.2 En caso las diferencias subsistan, la controversia será sometida a la decisión

inapelable de un árbitro designado de común acuerdo por las partes. Si no existiera
acuerdo sobre la designación del árbitro, el nombramiento correspondiente se hará, a
petición de cualquiera de las partes, por el Centro de Investigación Profesional (CIP). El
arbitraje se llevará del Centro de Investigación Profesional (CIP) y no podrá exceder de
sesenta (60) días desde el nombramiento del árbitro, pudiendo éste prorrogar dicho
plazo por causas justificadas. El arbitraje será de derecho.

CLAUSULA DECIMA: DE LA COMUNICACIÓN

10.1 Las partes señalan que para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones
con motivo de la celebración o ejecución del presente contrato, los domicilios
corresponderán a los señalados en los antecedentes del presente contrato. 10.2 El

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cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de

comunicación a la otra parte, por cualquier medio escrito.

CLAUSULA DECIMO PRIMERA: DE APLICACIÓN SUPLETORIA

11.1 Las partes señalan, que en todo aquello que no fue previsto en el presente
contrato, se aplicará supletoriamente lo dispuesto en el Código Civil en lo referente a la
figura del mutuo, artículos 1648º al 1665º y demás normas aplicables.

CLAUSULA DECIMO SEGUNDA: DE LA INTERPRETACION DE LA CLAUSULA DECIMO

PRIMERA
12.1 Las Cláusulas que formen parte del presente contrato serán interpretadas por las
partes, teniendo en cuenta los principios de buena fe comercial, los principios generales
de derecho y en forma que no contravenga la Constitución Política del país.

CLAUSULA DECIMA TERCERA: DE LA PENALIDAD

13.1 Las partes están de acuerdo en que ante el retraso en el cumplimiento de una de
las cuotas señaladas en la cláusula 5.2. Se constituirá la mora automática, sin necesidad
que se tenga que cursar carta notarial para hacer de su conocimiento que se están
generando dichos intereses.

Agregue usted, señor notario, las Cláusulas de Ley, y en señal de conformidad las partes
suscriben este documento en la ciudad de Lima a los 01 días del mes de Octubre de
2009.

_____________________ ______________________
EL MUTUANTE EL MUTUATARIO

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