EL POSITIVISMO

1.- FILOSOFIA POSITIVA

Durante el siglo XVIII, el iusnaturalismo fue un componente de la cultura iluminista, buscando

la indagación filosófica de la realidad mediante el método empirista (propio de las ciencias
naturales).

Esta forma de pensar perduró en las primeras décadas del siglo XIX, sobre todo fuera de
Alemania. Paralelamente, se evidenció el progreso de las ciencias experimentales y sus
aplicaciones técnicas; lo que suscitó la duda si el método era adaptable a todas las formas del
ser, si lo era a las denominadas ciencias “morales”, “espirituales” o las de la sociedad. La idea
de que los conocimientos verdaderos se fundaban en observaciones de los hechos, debía
centrarse en descubrir las leyes constitutivas de las relaciones invariables y constantes entre los
fenómenos.

En la sociedad pueden descubrirse estas leyes, así la aspiración de lograr el saber universal
renació con el método de la ciencia de la naturaleza, constituiría en adelante, la esencia del
positivismo. Esta filosofía se fundamenta en los hechos positivos, conocidos a través de la
observación y la experiencia, intenta llevar un conocimiento no absoluto, sino general.

Los pensadores que encontramos son Juan Stuart Mill y Romagnosi (naturalista al modo
iluminista más que positivista, siglo XIX) quien pretendió encontrar un punto de unión entre
hechos sociales y el Derecho.

2.- SAINT-SIMON Y CARLOS COMTE

En Francia, el método positivista se aplicó en la investigación de fenómenos sociales, por el

resto se encuentra más próximo al iluminismo que al verdadero positivismo. Enrique de
Rouvroy indica que la renovación social destinada a descubrir los antagonismos sociales y
promover a asociación universal, es resultado de la cultura científica basada en hechos
positivos. Con este método serán tratados los temas morales y sociales y, serán los técnicos y
científicos quienes velarán por la dirección espiritual y el cuidado de los intereses materiales de
la sociedad.

El jurista y político Carlos Comte (1782-1837) en su obra hace alusión a la sociología jurídica y
ofrece un planteamiento del problema de la legislación en base al estudio sistemático de los
fenómenos sociales (con fundamentos del Derecho). En el Tratado de legislación (1826) se
compromete a descubrir las leyes generales según las cuales los pueblos prosperan,
desaparecen y permanecen estacionarios.

La reducción del Derecho a la sociedad no fue una tesis original, en razón a que se remonta a
Aristóteles y, en general, a filosofías jurídicas y sociales que usaron el método empirista. Por
otra parte, con la obra de Augusto COMTE se funda la sociología (ciencia de la sociedad y sus
fenómenos).

3. AUGUSTO COMTE Y LA SOCIOLOGÍA

El pensamiento de Augusto COMTE (1798-1857) se reconduce al de Saint-Simon, se proclamó

Gran Sacerdote de la religión de la Humanidad. En 1852 escribió el Catecismo positivista y con
el Curso de la filosofía positivista da origen a la primera doctrina orgánica positivista.

Clasifica las ciencias según su generalidad decreciente; desde las matemáticas, la más general
y menos compleja, a la sociología, la más compleja y menos general. Creación de COMTE, la
sociología (ciencia positiva de la sociedad) como una forma de conocimiento de los fenómenos
sociales con los mismos caracteres de la ciencia de la naturaleza.

En la sociología, así concebida por COMTE, se pierde la autonomía y razón de ser las formas
particulares de conocimiento de la sociedad. Al ser una ciencia sintética reduce todo a la
unidad. Absorbe a la filosofía del Derecho y considera el Derecho como un fenómeno
determinado por las fuerzas sociales, el Derecho es incapaz de llegar al tercer estado -el
positivo- terminando en la sustitución de los juristas por los sociólogos. COMTE llega a la meta
de las filosofías antihistoricas: una sociedad sin Derecho, con la innovación de que la sociedad
será gobernada por la ciencia. Comte disuelve el conocimiento del Derecho en la sociología
general.

COMTE tenia esta hipótesis: “La sociedad es una realidad existente por sí misma y los
individuos son elementos concretos de ella.” Al igual que Hegel y Marx, COMTE pone al centro
de su doctrina lo Absoluto o la sociedad, perdiendo de vista a los individuos y, por tanto, al
Derecho que regula las relaciones entre ellos; no teniendo su existencia, para él, mayor
significado que el de conectarse a la realidad del individuo.

En el Sistema de política positiva (1851-1854) predica que cada uno tiene deberes y los tiene
frente a todos; pero ninguno tiene un derecho propiamente dicho; por lo que, debería
eliminarse este término del lenguaje político. En el Catequismo político reafirma esta idea e
indica que todo derecho humano es tan absurdo como inmoral.

El positivismo y el sociologismo atenuaron el valor del Derecho Subjetivo y, por tanto, del
individuo y su libertad, enérgicamente afirmado por el iluminismo.

4.- LOS REFLEJOS DEL POSITIVISMO FILOSÓFICO EN EL CAMPO JURÍDICO

COMTE concebía a la sociología como ciencia universal y unificadora de todo el saber, no trató
del Derecho. De sus enseñanzas no se desarrolla la sociología jurídica mas que en sus fines
éticos y políticos o en su estructura formal, en su conexión con los fenómenos sociales como
hechos.

Fueron varios los escritores de inspiración positivista que construyeron teorías que, aun no
encuadrando en la sociología jurídica, encierran un carácter de la misma al reconducir los
fenómenos jurídicos a los hechos sociales empíricamente observados.

La auténtica aplicación del método positivista se centra en la investigación de los hechos. La

elaboración de los datos de la observación histórica que realiza la sociología contribuiría a
perder de vista la realidad concreta de los fenómenos de los se aspiraba hacer ciencia. Bajo
este aspecto las obras de escritores histórico-positivistas, aun cuando no se conduzca a ella,
siguen la escuela histórica del Derecho por buscar el dato concreto. Tendencia que, en los
últimos años de esta, tomaba del positivismo su abstracción generalizadora y antihistorica.

Enrique Summer Maine sigue el método histórico y el comparado-sociológico, escribió el libro

Ley Antigua (1822-1888) en el que realiza un estudio comparado de distintos ordenamientos
jurídicos, método no nuevo al ser usado antiguamente por los griegos. Según esta ley, la
humanidad se encontró en un primer momento en un status, una condición en la que el
individuo estaba bajo las normas del grupo social, aceptándolas como procedentes de su
origen divino o de la costumbre. Mientras las sociedades estáticas no superan esta condición
originaria, las sociedades progresivas evolucionan hacia la condición del contrato, los hombres
son miembros de una asociación voluntaria fundada en consenso de los socios, cada uno se
determina libremente. Guillermo de Greef (1842-1924), sigue la teoría de Maine. En su obra
Introducción a la sociología (1886-1889) delinea una ley del desarrollo de la sociedad en virtud
de la que se pasa de una situación de irregularidades a otras en las que la autoridad se centra
en órganos definidos -dotados de poderes aun incontrolados e ilimitados- y que,
gradualmente, se corresponden con la voluntad de las esferas sociales.

Alberto Ermanno Post (1839-1895) de inspiración positivista fundador de la etnografía jurídica,

extiende la investigación comparativa de las instituciones jurídicas y relaciona las
manifestaciones de su vida jurídica con las características étnicas de los pueblos, encontrando
rasgos comunes.

Este método se sigue en la segunda mitad del siglo XX, permite una sistematización científica
del Derecho, sin embargo, tiende a transformarse en teoría filosófica. Esta, al igual que la teoría
general del derecho, busca sustituir a la filosofía del derecho. De conformidad con los
positivistas, la ciencia puede y debe sustituir la filosofía. De esta forma, sin percatarse, creaban
aún más filosofías.

Ludovico Gumplowiczs (1838-1909) dice que el derecho es la expresión del predominio de una
clase social resultante de la lucha entre las clases.

Emilio Durkheim (1858-1917), seguidor de Augusto Comte, sin embargo, no muestra la

aversión por el Derecho, reduciendo -en cambio- toda la sociología a la sociología del Derecho,
más estable y preciso en la organización social.

5. KIRCHMANN Y EL PROBLEMA DE LA CIENCIA JURIDICA

A pesar de que muchos juristas siguieron el modelo de la ciencia de la naturaleza, no se

cuestionaron si el objeto -por su esencia- distinto al de estas pudiese realmente tratarse con
igual método. Julio Ermanno von kirchmann (1802-1899), de la escuela histórica del derecho
negaba el carácter científico a la labor jurista. La jurisprudencia no era capaz de comprender su
objeto, descubrir sus leyes, desarrollar a fondo los conceptos, reconocer la afinidad y la
conexión de las figuras particulares, organizar su propio saber en forma simple; todas tareas de
una ciencia. La inferioridad La inferioridad de la jurisprudencia por varias causas: (i) el cambio
de su objeto, el derecho cambia continuamente, (ii) sobre el estudio del Derecho influye los
sentimientos personales, impiden la objetividad. Por tanto, esta no tiene un valor científico, no
es una ciencia natural pero no se excluye la posibilidad que sea una ciencia de otro tipo. La
posibilidad de una ciencia del Derecho cambiara a principios del siglo XX cuando se concibieran
otras formas de ciencia que comportan métodos distintos a los de la ciencia de la naturaleza.

6.- SPENCER

El positivismo se reafirma en la idea que nada podía hablarse científicamente sino de los
hechos. Se declararon así, varios a mitad y después del siglo XX, siendo el más famoso Spencer
que no negó el Derecho natural, considero al Derecho sobre todo bajo la especie del mismo.

Bajo la idea de la evolución, la moral es el conjunto de normas que hacen posible la

convivencia y la adaptación al ambiente tiene origen en la experiencia de la especie, no del
individuo. A pesar de factores externos que cambian las normas, estas constituyen un dato a
priori para el individuo. Desarrolla la teoría de un desenvolvimiento de la humanidad desde un
inicial tipo militar hacia otro industrial, a cuyo termino debe llegarse a una organización social
perfecta. El Derecho es producto de la experiencia de la especie humana durante su evolución
y se da para asegurar la subsistencia de la misma. Inducido por la vía empírica, cree en la
exigencia de la coexistencia pacífica de los individuos. Sobre la base de la observación de la
sociedad, el derecho ampliara el campo de la filosofía jurídica al problema de los ideales
jurídicos, descreditados por el derecho natural.

Afirma que el Derecho se reconduce a una superior al mismo, evoca el concepto de la

naturaleza de las cosas al evidenciar que la autoridad del Estado está subordinada a una norma
superior al mismo (voluntad divina o naturaleza marisma de las cosas)

Bajo la tradición empirista y liberal, Spencer indica que el Estado es un mal necesario para
tutelar los derechos de los individuos y que debe limitarse a su esfera de acción. Del
individualismo extremo, surge El hombre contra el Estado evidenciando derechos innatos
deducidos de la ley de igual libertad (considerados como verdaderos derechos subjetivos).
Siendo la teoría del derecho un conjunto de normas empleadas por la autoridad pública para
regular negativamente, dando ordenes (ej. Tu no harás esto).

7. WUNDT

Sigue un método positivista y concluye con una visión espiritualista de la realidad. Abre el
problema de la cientificidad de la jurisprudencia y habla de las ciencias de la naturaleza y las de
del espíritu perteneciente a la libertad y su origen es la voluntad humana. Diferencia los
objetos de ambas ciencias, ello conlleva al uso de distintos metodos: (i) el estudioso tiene
actitud pasiva y (ii) se tienen una actitud activa, explica un fenómeno y, además, presenta su
posición frente al mismo.

Según Wundt, el jurista estudia la actitud psicológica del legislador, ya que no solo compara las
normas o define significados, sino que expresa una opinión critica. Este método es igualmente
legítimo que el de otras ciencias. Esta idea es un contraargumento válido a lo expresado por
Spencer, anteriormente.

8. EL POSITIVISMO ITALIANO

La filosofía jurídica italiana se orientaba por el eclecticismo, es a partir de Vico que esboza una
doctrina cercana a la sociología (ciencia positivista). Entre los más resaltantes personajes
encontramos a:

José Carles que construye una filosofía de la historia del derecho, -a diferencia de Vico a partir
de la nueva ciencia- sigue un esquema, creando una relación entre las facultades humanas
como entender, querer y poder finitas guiadas hacia el infinito, correspondiéndolas con el
Derecho como una ciencia, como una ley y una potestad relacionada a la persona. Guiado por
el método histórico-sociológico, inserta un elemento histórico y realiza una investigación
acerca de los orígenes del derecho romano.

Miraglia creía que el Derecho debía ser objeto de una ciencia, historia y filosofía
simultáneamente según Vico, además considero que el Derecho Natural es un hecho producido
por la costumbre.

Bovio, confesado positivista al contrario de los anteriores, rechazó enfáticamente la metafísica,

creía que a partir del proceso de evolución se eliminaría cualquier elemento valorativo. Mezcló
y ponderó la política, no el derecho.

RAFAEL SCHIATTARELLA aplicó rigurosamente e método positivista, redujo su investigación de

los orígenes y evolución del fenómeno jurídico, ateniéndose a la actividad humana. ROBERTO
ARDIGÓ se ocupó de los problemas de sociedad y del derecho. Llama justicia a la fuerza
especifica del organismo social, siendo la formación natural de la vida social es al mismo
tiempo la teoría de la formación natural de Justicia.

La formación natural es el proceso de evolución del indistinto al distinto, siendo la justicia un

distinto formado paulatinamente a partir del indistinto de la prepotencia a través de la
convivencia social (considerado por esta teoría como hecho natural). La justicia es el ejercicio
del poder que se encuentran bajo el dominio del mismo. Se presenta como deber si ejerce
influencia sobre la voluntad individual y como derecho si se autoriza la acción de la voluntad.
Reconoció que existía un Derecho distinto al formalmente vigente, afirmando incluso que el
derecho natural es el único que puede denominarse derecho, este nace en la conciencia y la
autoridad solo lo reconoce (preexiste). Indica que tanto el Derecho Natural como el positivo
son positivos ya que son empíricamente observables.

A fines del siglo XIX, el positivismo entra en crisis. ICILIO VANNI, confeso positivista e
interesado en la sociología, apelo al criticismo creando el positivismo critico sería una filosofía
científica. A partir de la cual, la filosofía del derecho tendría tres investigaciones: (i)determinar
los conceptos usados por la ciencia jurídica (investigación critica), (ii) que es el derecho en su
evolución (investigación sintética y fenomenológica) y (iii) como debería ser el derecho
idealmente (investigación deontológica).

Salvador Fragapane asegura que el fenómeno es el primer título para cualquier disciplina,
siendo estudiar al Derecho como fenómeno, la única función posible de la filosofía del
Derecho.

Como consecuencia de la observación de los fenómenos se presentó el problema de las

idealidades sociales y la consideración del Derecho en formación. En fin, el positivismo tuvo
una amplia aplicación en Italia, en particular, en la ciencia jurídica penal. Los representantes
son Cesar Lombroso dice que el delincuente lo es por causas externas y Enrique Ferri habla
más de la responsabilidad social del reo, siendo la sanción una reacción de la sociedad por
haber perturbado su orden.