ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede parcialmente.

Caso: La Universidad Tecnológica de Pereira declaró la caducidad de

contrato de compraventa / NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DE
CADUCIDAD - Accede. Procede su declaratoria / CLÁUSULA DE CADUCIDAD
- Es improcedente en contratos celebrados con universidades estatales /
CADUCIDAD DEL CONTRATO - Fue declarada luego de vencido el contrato /
NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ LA
CADUCIDAD DEL CONTRATO - Procedente. Falta de competencia temporal y
funcional / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ
LA CADUCIDAD DEL CONTRATO - Orden de hacer efectiva garantía de buen
manejo del anticipo y de cumplimiento no tienen vicio de nulidad. Pólizas de
cumplimiento conservan su validez

[E]l 14 de diciembre de 1999 se celebró entre la Sociedad Computadores Ltda. y

la demandada el contrato de compraventa No. 171/99 para la adquisición de 157
computadores (…) A través de la Resolución No. 1452 del 15 de mayo de 2000 la
demandada declaró la caducidad del contrato No. 171 suscrito con la Sociedad
computadores Ltda., el 14 de diciembre de 1999, hizo efectiva la garantía de buen
manejo del anticipo contenida en la Póliza No. 323547 que modifico la Póliza No.
6079386 por un valor de $328´721.523 con vigencia hasta el 12 de julio de 2000 e
hizo efectiva la garantía de cumplimiento por un valor de 65´344.305 por los
perjuicios ocasionados por el incumplimiento en la entrega de los equipos (…) [L] a
Cláusula Décima Tercera del contrato principal No. 171 de 1999 y su adicional No.
1 del 20 de diciembre de 1999 celebrados entre las partes de este litigio es
absolutamente nula, pues su pacto no resulta procedente en tratándose de
contratos que se rigen por el derecho privado donde no es posible pactar o
convenir cláusulas excepcionales. Como la nulidad de esta cláusula en cuanto
exige las mencionadas órdenes no implica la de todo el contrato, el decreto
oficioso de la nulidad sólo comprenderá aquel aspecto. (…) La segunda pretensión
de la demandante se encuentra encaminada a obtener la declaratoria de nulidad
de las Resoluciones Nos. 1452 del 15 de mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de
2000 mediante las cuales, respectivamente, se declaró la caducidad del contrato
No. 171 de 1999 y se resolvió el correspondiente recurso de reposición. (…) [L] a
Resolución No. 1452 del 15 de mayo de 2000 mediante la cual se declaró la
caducidad administrativa del contrato, es nula por falta de competencia temporal
de la administración para proferirla y en consecuencia también será nula la
Resolución No. 1905 del 13 de junio de 2000 que confirmó dicha decisión. Y es
que no solamente son nulas por la falta de competencia temporal, sino también
por la falta de competencia funcional para ello, pues tal como se explicó en líneas
anteriores y teniendo en cuenta que el contrato No. 171 de 1999 se rige por
normas de Derecho privado, la accionada no tenía competencia para declararla
unilateralmente, teniendo en cuenta que ésta es una figura excepcional al derecho
común. (…) [S]e impone en éste asunto proceder a declarar la nulidad parcial de
las Resoluciones impugnadas, sólo en lo que tiene que ver con la declaratoria de
caducidad del contrato, dejando vigente la parte relativa al incumplimiento de la
Sociedad computadores Ltda. y la efectividad de las garantías constituidas.

ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES -

Régimen jurídico

[E]l régimen contractual previsto para las universidades estatales y las

instituciones educativas de nivel superior de carácter estatal u oficial es un
régimen especial, pues al tramitar, celebrar, perfeccionar, ejecutar y liquidar
contratos, en cumplimiento de sus finalidades, deberán sujetarse a lo previsto en
el régimen de Derecho privado para los negocios jurídicos celebrados entre
particulares, esto es a la disposiciones mercantiles y civiles que fueren pertinentes
al igual que a los principios del derecho privado que no resulten incompatibles con
los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña. (…)
En éste sentido, los procesos de contratación y los contratos de las universidades
públicas, no están desligados de principios vitales tales como los de transparencia,
selección objetiva, legalidad, conmutatividad, sujeción a la economía del mercado,
buena fe objetiva, interés general, planeación, estructuración conforme a los
intereses generales de la colectividad, y en fin, a todos aquellos que consoliden el
interés general que es inherente a dicha contratación, sin que por ello se
desconozcan o se mengüen los intereses subjetivos de los proponentes y
contratistas que colaboran con el cumplimiento de los propósitos y las finalidades
para los cuales han sido instituidas las universidades y entidades educativas en la
Ley 30 de 1992. (…) Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un
contrato celebrado por una universidad estatal se demanda la nulidad absoluta de
ése negocio jurídico, el análisis que se realice de la ilegalidad deberá hacerse con
sujeción a las disposiciones consagradas en el estatuto Civil o Comercial, es decir,
a la luz de los requisitos exigidos por los referidos Estatutos para el valor de los
actos o negocios Jurídicos.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1992

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Cláusula excepcional

propia de los contratos estatales / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DE
CADUCIDAD DEL CONTRATO - Improcedente en contratos celebrados con
Universidades estatales / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO -
Potestad exorbitante

[T]eniendo en cuenta que la cláusula de caducidad, esto es, la facultad de la

administración para declarar la situación de incumplimiento grave del contratista y
en consecuencia ordenar la liquidación del contrato no resulta procedente en
aquellos contratos que se rigen por el derecho privado, como los que celebran las
universidades públicas, no es posible que éstas la pacten en ejercicio de su
actividad contractual. Como su nombre lo indica, las potestades exorbitantes son
facultades excepcionales al derecho común que la ley otorga a la administración
para que ésta, en ejercicio de su actividad contractual pueda garantizar el
cumplimiento de las finalidades estatales, la adecuada y eficiente prestación de los
servicios públicos, así como también la prevalencia del interés general sobre el
particular. (…) [D]entro de estas potestades o facultades excepcionales al derecho
privado, se encuentra la caducidad, que es la sanción que puede imponer la
administración consistente en declarar una situación de incumplimiento grave del
contratista que pueda afectar la continuidad en la ejecución del contrato o que
conduzca a su paralización y ordenar su liquidación. (…) Luego, sí lo que ocurre
en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad
pública se conviene una cláusula de caducidad, a la luz de las disposiciones
previstas en el derecho privado la referida estipulación se encontrara viciada de
nulidad absoluta.

NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Causales /

NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO ADMINISTRATIVO - No puede ser declarada
si opera la prescripción extraordinaria / NULIDAD PARCIAL DE ACTO
ADMINISTRATIVO - Requisitos para su procedencia

Conforme lo establece el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo se

podrá demandar la nulidad absoluta de los Actos administrativos cuando: I) Se
expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse; III) Por la falta
de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los
expide; IV)Cuando se expidan de forma irregular; V) Cuando sean expedidos con
desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, es decir, con
violación al derecho al debido proceso; VI) Cuando estén falsamente motivados; y
VII) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario
o Corporación que los profirió. (…) cualquiera que sea la causa que da origen a la
nulidad absoluta una vez ha operado la prescripción extraordinaria ya no podrá ser
declarada ni a solicitud de parte, ni de oficio, pues así lo impone el orden jurídico,
que en aras de garantizar la paz social y la seguridad jurídica, “estima que es
conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios
jurídicos”. (…) la nulidad del negocio jurídico puede ser total o parcial, ésta última
se produce cuando del determinado contrato suscrito se logra evidenciar que aún
sin la parte viciada de nulidad, las partes de todos modos lo hubiesen celebrado.
La finalidad principal de la nulidad parcial de los negocios jurídicos se concreta
procurar su preservación, pero para que ésta sea procedente se requiere el
cumplimiento de ciertos requisitos a saber: I) Que sólo una parte del negocio
jurídico se encuentre viciada de nulidad; II) Que el negocio jurídico pueda subsistir
sin la parte que se encuentra viciada y que las partes de cualquier forma
manifiesten el “querer” de preservar su validez, esto es que aún sin la parte nula lo
hubieran celebrado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES - Condición resolutoria

tácita / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ESTATALES - Facultades
excepcionales de la administración / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO
CELEBRADO POR ENTIDAD ESTATAL REGIDA POR EL DERECHO PRIVADO
- La administración puede hacer efectivas las garantías constituidas

Una de las pretensiones que pueden incoarse en ejercicio de la acción contractual

es precisamente la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, su
terminación o resolución, pretensión ésta que encuentra su fundamento en la
denominada “Condición Resolutoria Tácita” prevista en el artículo 1546 del Código
Civil, conforme a la cual ante el incumplimiento del contrato por una de las partes,
la parte cumplida podrá exigir su cumplimiento, o solicitar su terminación con la
consecuente indemnización de los perjuicios. (…) En tratándose de contratos
estatales, cuando lo que pretende la administración es el cumplimiento del objeto
contractual, la misma ley 80 de 1993 le otorga una serie de facultades
excepcionales tales como: I) la caducidad, facultad en desarrollo de la cual puede
proceder a declarar administrativamente la situación de incumplimiento grave del
contratista que impida la ejecución del contrato ordenando su liquidación; II)
Ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo
debidamente motivado y ordenar su liquidación; II) Declarar el incumplimiento del
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado o imponer multas; o
III) Declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto
administrativo y hacer efectivas las garantías constituidas a su favor. No obstante
lo anterior, no ocurre lo mismo en tratándose de contratos celebrados entre
particulares o que siendo celebrados por una Entidad estatal como lo son las
universidades públicas, se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por
disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes
contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato
estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato,
pues dicha potestad sólo se encuentra para la celebración de contratos estatales,
tampoco puede declarar el incumplimiento del contrato, lo que sí puede es hacer
efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones
adquiridas con ocasión del respectivo negocio jurídico una vez la entidad
aseguradora haya reconocido la existencia del siniestro.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 66001-23-31-000-2000-00949-01(33244)

Actor: SEGUROS CONDOR S.A. Y OTROS

Demandado: UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE PEREIRA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 3 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo del Risaralda, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la
demanda.

I ANTECEDENTES.

1. Lo pretendido.

El 4 de diciembre de 2000 1, la Sociedad Condor S.A. Compañía de Seguros

Generales instauró demanda contra la Universidad Tecnológica de Pereira
solicitando que se declarara la nulidad del contrato de compraventa No. 171 del 14
de diciembre de 1999 suscrito entre ésta y la Sociedad Computadores Ltda. y sus
otrosíes del 20 de diciembre de 1999 y del 13 de marzo de 2000.

1
Folios 35 a 44 del C. No. 1
Pide también que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1452 del 15 de
mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de 2000 mediante las cuales,
respectivamente, se declaró la caducidad del contrato No. 171 de 1999 y se
resolvió el correspondiente recurso de reposición.
Solicita también la declaratoria de nulidad del contrato de seguros contenido en la
póliza de cumplimiento No. 6079386 y sus certificados de modificación Nos. 297380
y 323547 expedidos por Seguros Cóndor S.A. para garantizar las obligaciones
originadas a cargo de la Sociedad Computadores Ltda., en favor de la Universidad
Tecnológica de Pereira con ocasión del contrato No. 171 de 1999.
Subsidiariamente, pide que se declare la nulidad de la garantía de cumplimiento
contenida en la Póliza No. 6079386 y sus certificados de modificación Nos. 297380
y 323547 expedidos por Seguros Cóndor S.A.
Pide además que la demandada sea condenada en costas.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos

que la Sala sintetiza así:

El 14 de diciembre de 1999 se celebró entre la Sociedad Computadores Ltda. y la

accionante el contrato de compraventa No. 171 de 1999 para la adquisición de 140
computadores según lo afirma la actora en su demanda.
Como valor total del contrato se convino la suma inicial de $564´914.746,00,
adicionada mediante un Otrosí suscrito el 20 de diciembre de 1999 en el que se
previó la entrega de 25 computadores adicionales, incrementando su valor en un
total de 653´443.046,00.
El término de duración del contrato se fijó en 60 días hábiles contados a partir del
momento en que se cancelara el 50% del valor total del contrato a título de anticipo,
esto es, a partir del 17 de diciembre de 1999 según lo afirma la accionante en su
demanda, prorrogado hasta el 12 de mayo de 2000 mediante el Otrosí suscrito el
13 de marzo de 2000.
A través de la Cláusula Décimo Novena del contrato las partes convinieron que el
régimen aplicable a éste sería el previsto en el Derecho privado y sus efectos se
sujetarían a las normas civiles y comerciales.
Si bien previamente a la celebración del contrato los bienes y derechos de la
Sociedad Computadores Ltda. se encontraban embargados desde el 2 de agosto
de 1999 según sus Certificados de existencia y representación, así como el registro
efectuado por la Cámara de Comercio de la Ciudad de Cali en el Registro Público
No. 01731 Libro VIII del establecimiento y que su situación financiera presentaba
antecedentes adversos según los reportes de “datacrédito”, la accionante procedió
a celebrar el contrato mediante una “subasta pública” sin realizar una convocatoria
pública, ni cumplir con el deber de selección objetiva.
La Sociedad Computadores Ltda. y la accionada solicitaron ante la Aseguradora
Seguros Cóndor S.A.- Seccional Cali la expedición de una póliza de cumplimiento
en favor de particulares para garantizar las obligaciones adquiridas por aquel con
ocasión de la celebración del contrato No. 171/99, sin informarle a la aseguradora
que los derechos y obligaciones de éste se encontraban embargados incluso antes
de suscribir el contrato, ni hacer mención alguna sobre antecedentes financieros
negativos.
La accionante expidió con vicio de consentimiento la Póliza de seguro de
cumplimiento en favor de particulares No. 6079386 para garantizar las obligaciones
adquiridas por la Sociedad Computadores Ltda. en favor de la Universidad
Tecnológica de Pereira con ocasión del contrato No. 171 de 1999.
Si bien mediante el Oficio No. 303 del 16 de febrero de 2000 se le informó a la
accionada sobre la orden de embargo sobre el saldo del precio del contrato
proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali dentro del proceso
ejecutivo adelantado por Macrocomputo S.A. en contra de la Sociedad
Computadores Ltda., ésta procedió a prorrogar el plazo mediante el Otrosí suscrito
el 13 de marzo de 2000.
Posteriormente al vencimiento del plazo del contrato, esto es, el 12 de mayo de
2000, la accionada expidió la Resolución No. 1452 del 15 de mayo de 2000,
mediante la cual declaró la caducidad del contrato y ordenó la efectividad de la
Póliza de cumplimiento No. 6079386.
Contra la referida decisión se instauró el recurso de reposición, el cual fue resuelto
mediante la Resolución No. 1905 del 13 de junio de 2000, en el sentido de
confirmarla en todas y cada una de sus partes.
Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Sociedad
Computadores Ltda., pues previamente a declarar la caducidad del contrato la
accionada no le impuso multas, no la apremio para que diera cumplimiento a sus
obligaciones, ni garantizo sus derechos a la defensa y contradicción.
Estima la cuantía total del proceso en la suma equivalente a $390´000.000,00.

3. El trámite procesal

Admitida que fue la demanda, la entidad demandada fue noticiada del auto
admisorio, el asunto se fijó en lista y tanto el curador ad- litem designado para
representar a la demandada Sociedad Computadores Ltda., como la accionada
Universidad Tecnológica de Pereira le dieron respuesta oponiéndose a las
pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue
aprovechada por todas ellas.

II LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En sentencia del 3 de agosto de 2006 el Tribunal Contencioso Administrativo de

Risaralda decidió negar las pretensiones de la demanda.
Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:

Empieza el sentenciador de primera instancia señalando que el problema jurídico

en el presente asunto se concreta en determinar sí el contrato No. 171 de 1999
respaldado por la entidad Aseguradora debía sujetarse en su adjudicación y
ejecución a las disposiciones previstas en la ley 80 de 1993.

Afirma que en virtud de la autonomía que el artículo 69 de la Constitución Nacional

le otorga a las Universidades para que se rijan por sus propios Estatutos, el
legislador expidió la Ley 30 de 1992 señalando en sus artículos 57 y 93 un
régimen de contratación especial para éstas, conforme al cual al celebrar sus
contratos “se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán
sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos”,
exceptuando de ésta regla los contratos de empréstito.
Trae a cuento la sentencia No. C-547 de 1994 mediante la cual se declaró la
exequibilidad del artículo 93 referido, para luego concluir que en el presente
asunto la accionada se encontraba autorizada legalmente para expedir su propio
estatuto de contratación, esto es, el Acuerdo No. 03 del 16 de junio de 1998 y
sujetarse a éste y no a la Ley 80 de 1993 de conformidad con la Cláusula Décimo
Novena del contrato No. 171.
Señala que contrario a lo que alega la accionante, no se vulneró el derecho
fundamental al debido proceso de la Sociedad Computadores Ltda., pues se
siguió el procedimiento que para el efecto preveía el Acuerdo No. 03 del 16 de
junio de 1998.
La accionante no precisó en qué hacía consistir el supuesto vicio de
consentimiento al expedir las garantías, ni mucho menos allegó prueba alguna a
través de la cual pudiera acreditar que éste sÍ se configuró.
En lo relativo a la mala fe atribuida a la demandada al ampliar el plazo inicialmente
acordado para el cumplimiento del contrato, considera el Tribunal que teniendo en
cuenta el artículo 83 de la Constitución Política presume la buena fe, en el
presente asunto la actora no logró desvirtuar dicha presunción.
Por las razones expuestas resuelve denegar las súplicas de la demanda y no
condenar en costas a la accionante por estimar que en el curso del proceso las
partes no habían asumido alguna conducta incorrecta.

III EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación con

fundamento en las siguientes razones:

Dice el recurrente que su inconformidad radica en que el Tribunal

equivocadamente consideró que por el sólo hecho de que la accionada se rige por
las disposiciones previstas en la Ley 30 de 1992 y que a su actividad contractual
se le aplica un régimen especial, no debe someterse a los principios de
transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva previstos en la Ley
80 de 1993.

Señala que la Ley 80 de 1993 siendo posterior a la Ley 30 de 1992 establece una
serie de principios generales que deben ser respetados por toda Entidad estatal
con independencia de que tengan un régimen especial aplicable a su actividad
contractual, tal como acontece con las Universidades.

Manifiesta que de las pruebas allegadas se demostró que la demandada vulneró

los principios de contratación estatal al celebrar el contrato No. 171 de 1999, pues
seleccionó una Sociedad imposibilitada jurídicamente para celebrarlo,
circunstancia que se demostró mediante el registro que la Cámara de Comercio de
Cali realizó sobre el embargo de los derechos y obligaciones de ésta desde el 2 de
agosto de 1999, prueba ésta que siendo aportada y decretada no fue considerada
por el Tribunal para adoptar su decisión.
A juicio de la apelante la vulneración referida genera la nulidad absoluta o relativa
del contrato No. 171 con independencia de que a la accionada le sean aplicables
las normas previstas en los Códigos Civil y de Comercio, pues conforme a dicha
normativa la Sociedad Computadores Ltda., tampoco era legalmente capaz para
celebrar el contrato según los artículos 1502, 1508 y concordantes del Código
Civil.

No le asiste razón a la demandada el afirmar que adjudicó el contrato en audiencia

pública, que cumplió con los principios de transparencia y selección objetiva y que
realizó un estudio del estado financiero de la sociedad adjudicataria, pues de las
pruebas allegadas lo único que se demuestra es que no realizó ni el más mínimo
análisis para adjudicar el contrato ya que ni siquiera tuvo en cuenta el certificado
de la Cámara de Comercio.

El procedimiento para declarar la caducidad del contrato es ilegal, pues ésta se

declaró posteriormente al vencimiento del contrato, tal como se veía demostrado a
través del contrato principal y sus otrosíes, así como también a partir de las
resoluciones impugnadas, aspecto sobre el cual el Tribunal no realizó
pronunciamiento alguno afirmando que el procedimiento aplicable para ello era el
previsto en el Acuerdo No. 03 de 1998.

Aun cuando la facultad de declarar la caducidad se pacté en el contrato o cuando

no siendo convenida por las partes en éste se decrete, se deben aplicar las
normas generales que regulan dicha institución, así como también los principios
generales al debido proceso y la publicidad de las actuaciones administrativas y,
los mecanismos de arreglo directo, de forma tal que se ejecute una actuación
previa antes de la imposición de la sanción, más en el presente asunto en el que
se solicitaron prorrogas que fueron concedidas por la accionada.

La póliza expedida con ocasión del contrato No. 171 corresponde a la celebración
de contratos entre particulares que excluyen expresamente el amparo de la
caducidad y de la cláusula penal, lo que impone la declaratoria de nulidad de la
Resolución que las declaró y de aquella que confirmó dicha decisión
El sentenciador no tuvo en cuenta que previamente a la celebración del contrato la
Sociedad Computadores Ltda. se encontraba reportada en el sector financiero
como deudor incumplido, circunstancia que se acreditó mediante el Original de
Reporte de Data Crédito allegado y que daba cuenta de la violación al deber de
selección objetiva por parte de la accionada.

La accionada sabía que la Sociedad adjudicataria se encontraba en la imposibilidad

de cumplir el contrato, pues por medio del Oficio No. 303 del 16 de febrero de 2000
se le informó sobre la orden de embargo sobre el saldo del precio del contrato
proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali dentro del proceso
ejecutivo adelantado por Macrocomputo S.A. en contra de la Sociedad
Computadores Ltda., sin embargo, ésta procedió a prorrogar el plazo mediante el
Otrosí suscrito el 13 de marzo de 2000.
Concluye señalando que la sentencia carece por completo de un análisis detallado,
pues el Tribunal de instancia no hizo mención alguna a los hechos previamente
señalados y que por demás se encontraban suficientemente demostrados.
Con base en lo anterior, la apelante solicita que se revoque la decisión y se
acceda a las pretensiones de la demanda.

IV EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a

desatar la alzada previas las siguientes

V CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta

por la parte actora, se precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio
decidendi para sustentar su decisión: (1) Régimen jurídico y principios aplicables a
la actividad contractual de las Universidades estatales; (2) La caducidad del
contrato cómo cláusula excepcional propia de los contratos estatales; (2.1)
Imposibilidad de pactar cláusulas excepcionales – caducidad- en los contratos
celebrados por las Universidades estatales; (3) La nulidad absoluta de los actos o
de los negocios jurídicos; (3.1) De la nulidad parcial de los actos o negocios
jurídicos; (4) El incumplimiento contractual; (5) Consecuencias del incumplimiento
contractual en los contratos estatales y en contratos celebrados por entidades
estatales que se rigen por el derecho privado; (6) Causales de nulidad absoluta de
los actos administrativos; (6.1) la nulidad parcial de los actos administrativos; (7)
Análisis del caso concreto; 8)Finalmente se dará la solución del caso concreto.

1. Régimen jurídico y principios aplicables a la actividad contractual de las

Universidades estatales.

En desarrollo del artículo 69 de la Constitución Política que reconoce la autonomía

de las universidades, el artículo 57 de la Ley 30 de 1992 2 establece que tanto
éstas como las demás Instituciones de educación superior de carácter estatal u
oficial deberán constituirse como entes autónomos vinculados al Ministerio de
Educación Nacional en lo relativo a las políticas y planeación del sector educativo
y que se regirán, entre otros, por un régimen de contratación especial.
A su vez, el artículo 93 de la misma ley dispone que los contratos que celebren las
universidades estatales se regirán por las normas del derecho privado y que sus
efectos se sujetaran a las normas civiles y comerciales según la naturaleza o
tipología del contrato, salvo ciertas excepciones de ley, tales como los contratos
de empréstito.
Por su parte, el artículo 94 establece que para la validez de los contratos, las
universidades de carácter estatal u oficial, no sólo deben cumplir los requisitos
generales exigidos por la normativa civil y mercantil para el valor de los actos o
negocios jurídicos, sino que también deben dar cumplimiento a unos requisitos
especiales, tales como la aprobación y el registro presupuestal, la sujeción de los
pagos a las apropiaciones presupuestales respectivas, la publicación en el Diario
Oficial y el pago del impuesto de timbre nacional cuando haya lugar a éste.

Así que entonces, es claro que el régimen contractual previsto para las
universidades estatales y las instituciones educativas de nivel superior de carácter
estatal u oficial es un régimen especial, pues al tramitar, celebrar, perfeccionar,
ejecutar y liquidar contratos, en cumplimiento de sus finalidades, deberán
sujetarse a lo previsto en el régimen de Derecho privado para los negocios
jurídicos celebrados entre particulares, esto es a la disposiciones mercantiles y
civiles que fueren pertinentes al igual que a los principios del derecho privado que

2
“Por la cual se organiza el servicio público de educación superior”
no resulten incompatibles con los presupuestos básicos del interés general que
dicha contratación entraña.

Ahora, si bien la misma ley dispuso que las universidades en ejercicio de su

actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el
previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de
entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los
principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo
209 constitucional y 13 de la Ley 1150 de 2007, al igual que a los principios
generales de la contratación estatal y del contrato, los cuales deberán quedar
reflejados en todos sus actos y decisiones de naturaleza previa a la celebración
del contrato mismo, su adjudicación, perfeccionamiento, ejecución y liquidación.

En éste sentido, los procesos de contratación y los contratos de las universidades

públicas, no están desligados de principios vitales tales como los de transparencia,
selección objetiva, legalidad, conmutatividad, sujeción a la economía del mercado,
buena fe objetiva, interés general, planeación, estructuración conforme a los
intereses generales de la colectividad, y en fin, a todos aquellos que consoliden el
interés general que es inherente a dicha contratación, sin que por ello se
desconozcan o se mengüen los intereses subjetivos de los proponentes y
contratistas que colaboran con el cumplimiento de los propósitos y las finalidades
para los cuales han sido instituidas las universidades y entidades educativas en la
Ley 30 de 1992.
En efecto, respecto de los contratos celebrados por universidades públicas se ha
señalado:
“(…) Dichos entes estarán dotados de personería jurídica, autonomía académica,
administrativa y financiera, patrimonio independiente, y podrán elaborar y manejar u
presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponden.
La Corte Constitucional al declarar ajustadas al texto constitucional las normas relativas a
la contratación de estas entidades admitió que el derecho privado constituye la regla
general en la contratación de estas entidades públicas. El Consejo de Estado de manera
reiterada ha consolidado la anterior jurisprudencia y determinado que es la jurisdicción
contencioso administrativa la llamada a juzgar las controversias que surjan de estos
contratos así el régimen aplicable a los mismos sea el del derecho privado, en virtud de
que son entidades públicas (…) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado al definir la aplicación preferente de la Ley 30 de 1992 sobre la Ley 80 de 1993
coadyuva en esta situación jurídica. En últimas, no obstante la aplicación del derecho
privado lo que resulta cierto para efectos procesales es que las controversias
contractuales de estos entes tienen tratamiento contencioso administrativo”3.
3
J. O. Santofimio Gamboa, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III, Primera Edición Noviembre de
2004, Editorial Universidad Externado de Colombia, Págs 119 a 120.
Esta posición ha sido reiterada por la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Auto del 20 de agosto de 1998 Exp. 14.202, Sentencia del 20 de abril de 2005 Exp. 14519, Sentencia
del 4 de junio de 2008, Exp. 14.169, entre otras.
Siendo claro que a los contratos celebrados por las universidades estatales se les
aplican las disposiciones previstas en el derecho privado, en tratándose de
nulidades absolutas o de invalidez de los actos o de los negocios jurídicos, son
aplicables entonces los requisitos exigidos por la ley para su valor previstos en el
Código Civil y en el Código de Comercio.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado

por una universidad estatal se demanda la nulidad absoluta de ése negocio
jurídico, el análisis que se realice de la ilegalidad deberá hacerse con sujeción a
las disposiciones consagradas en el estatuto Civil o Comercial, es decir, a la luz de
los requisitos exigidos por los referidos Estatutos para el valor de los actos o
negocios Jurídicos.

2. La caducidad del contrato cómo cláusula excepcional propia de los

contratos estatales.

En lo relativo a la caducidad como una de las potestades excepcionales

otorgadas por la Ley a la administración para mantener la dirección y control de
los contratos estatales ésta Subsección ha señalado con precisión:
“Según lo establece el artículo 365 de la Constitución Política “los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado,” y es deber de éste “asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que
“en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios.”

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la

contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que
“los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una
función social que, como tal, implica obligaciones.”4

4
Esta es la redacción con que quedó la norma después de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la
Ley 1150 de 2007 (Original del texto en cita).
De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe
mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de
terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a
las leyes nacionales, consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley.5

Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que el contrato
estatal se constituye en un instrumento de la administración para la satisfacción de las
finalidades estatales, pues por medio de éste el Estado persigue la adecuada prestación
de los servicios públicos en colaboración con el contratista.
(…)
(…)el artículo 14 del estatuto en mención, la ley otorga a la administración una serie de
potestades o mecanismos por medio de los cuales en ejercicio de la actividad contractual
puede asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, alcanzar las
finalidades y garantizar la prevalencia del interés general, adoptando las medidas
adecuadas para el manejo de situaciones de incumplimiento contractual.

Dentro de los mecanismos a los que se hace alusión se consagra la caducidad del
contrato como una potestad excepcional al régimen de derecho común, en desarrollo del
cual se faculta a la administración para que dé por terminado el contrato estatal cuando
se advierta un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista que pueda
afectar la ejecución de éste o conduzca indefectiblemente a su paralización.

Así, de la normatividad se desprende que los requisitos para que la administración pueda
declarar la caducidad del contrato son: i) Que se presente un incumplimiento grave de las
obligaciones a cargo del contratista, es decir que se trate de obligaciones esenciales; y ii)
Que éste afecte de forma grave y directa la ejecución del contrato, es decir que el
incumplimiento sea de tal magnitud que se haga nugatoria la posibilidad de continuar
ejecutando el contrato, conduzca a la paralización de la prestación del servicio público a
cargo de la administración o imposibilite el cumplimiento del objeto contractual.

(…) en cuanto a la competencia temporal de la administración para el ejercicio de la

caducidad como potestad excepcional al régimen de derecho común, esta Corporación ha
señalado que:
“(…)
El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento
por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la
“ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se
podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el
fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda,

5
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos.
Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en
función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339
(Original del texto en cita).
 consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna
a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro
del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la efectividad
de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades
públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban
para aquél del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la Administración
debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para
la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en
cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para
superar la situación.
(…)
En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este
poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo
puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre
éste vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta:
en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar,
la finalidad de protección del interés público de esta medida
excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no
está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en
cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el
cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una
extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo(…)
(…)si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se
determina por parte de la Administración que el incumplimiento del
contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a
la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en
el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que
el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la
lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se
afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha
expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las
prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato
ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o
finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en
oportunidad debida” 6 (Resaltado propio)

(…)la finalidad primordial del ejercicio de la facultad excepcional de la caducidad es que la

Administración conjure el grave incumplimiento en que incurrió el contratista y garantice el
cumplimiento del objeto contractual y en últimas la prestación regular, continua y eficiente
de los servicios públicos.

Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y la finalidad primordial
de la figura de la caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio no tiene sentido
alguno una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, pues mal podría pretenderse
terminar por la vía de la caducidad lo que ya se terminó por la vía de extinción del plazo,
razón, entre otras, por la cual una vez que esto ha acaecido se extingue la competencia
de la administración para declararla”7.

6
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre
de 2008, Exp. 50422-23-31-000-1369-01 (17.031), reiterado en Sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp
16.856, entre otras (Original del Texto que se cita).
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12
de junio de 2014, Expediente: 29.203.
2.1. Imposibilidad de pactar cláusulas excepcionales – caducidad- en los
contratos celebrados por las Universidades estatales.

Ahora, teniendo en cuenta que la cláusula de caducidad, esto es, la facultad de la

administración para declarar la situación de incumplimiento grave del contratista y
en consecuencia ordenar la liquidación del contrato no resulta procedente en
aquellos contratos que se rigen por el derecho privado, como los que celebran las
universidades públicas, no es posible que éstas la pacten en ejercicio de su
actividad contractual.

Como su nombre lo indica, las potestades exorbitantes son facultades

excepcionales al derecho común que la ley otorga a la administración para que
ésta, en ejercicio de su actividad contractual pueda garantizar el cumplimiento de
las finalidades estatales, la adecuada y eficiente prestación de los servicios
públicos, así como también la prevalencia del interés general sobre el particular.

En efecto, dichas facultades son otorgadas a la administración como medidas para

garantizar el cumplimiento de finalidades estatales en ejercicio de la actividad
contractual ante situaciones de incumplimiento del contratista.

Y es por eso que se les denomina facultades excepcionales al derecho común,

pues su ejercicio no resulta viable en tratándose de contratos celebrados entre
particulares o en contratos que se sujetan al régimen especial previsto en el
derecho privado, ya que su misma naturaleza y finalidad así lo determina.

Pues bien, dentro de estas potestades o facultades excepcionales al derecho

privado, se encuentra la caducidad, que es la sanción que puede imponer la
administración consistente en declarar una situación de incumplimiento grave del
contratista que pueda afectar la continuidad en la ejecución del contrato o que
conduzca a su paralización y ordenar su liquidación.

Así, atendiendo a la naturaleza y finalidad particular de la caducidad

administrativa, es claro que su ejercicio resulta improcedente en los contratos
celebrados entre particulares y también en aquellos que siendo celebrados por
una entidad estatal como lo son las Universidades públicas, se rigen por las
normas de derecho privado, pues es una facultad propia de la administración, que
fue prevista por la ley para que pudiera ser ejercida por ésta y únicamente en
tratándose de contratos estatales en desarrollo de los cuales se busca procurar el
cumplimiento de finalidades estatales.

Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado

por una Universidad pública se conviene una cláusula de caducidad, a la luz de las
disposiciones previstas en el derecho privado la referida estipulación se
encontrara viciada de nulidad absoluta.

3. La nulidad absoluta de los actos o de los negocios jurídicos.

En lo relativo al fenómeno de la nulidad absoluta de los actos o negocios jurídicos

también ésta Subsección en reciente providencia tuvo la oportunidad de señalar:
“La invalidez es el “juicio negativo de valor que se le hace a un acto dispositivo de
intereses con el que se vulnera una norma imperativa, las buenas costumbres o cualquier
norma establecida en favor de personas susceptibles de especial protección”8.

A diferencia de la inexistencia, la nulidad o juicio de valor negativo, sí requiere ser

declarada judicialmente, pues se entiende que el acto dispositivo o negocio jurídico
existe, es válido y produce a plenitud todos sus efectos hasta que el juez decrete la
nulidad, razón por la cual el fallo proferido en ése sentido es de carácter constitutivo.

De ésta forma, tanto el negocio jurídico como el vicio existen, pero la nulidad no se
configura mientras que el juez no la decrete.

Ahora, si bien la nulidad puede ser absoluta o relativa, tanto la una como la otra son
susceptibles de saneamiento, bien por ratificación o bien por el término de prescripción,
aclarando que si la nulidad proviene de un objeto o de una causa ilícitos, no puede
sanearse por ratificación9.
(…)
La nulidad absoluta se produce por alguno de los siguientes vicios a saber: I) Por objeto
ilícito; II) Por causa ilícita; III) Por la Incapacidad absoluta de alguna de las partes y; IV)
Por la omisión de alguna de las “solemnidades que la ley pida para la validez del acto en
consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes que lo celebran”10.

8
ALARCÓN ROJAS Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad
Externado de Colombia, año 2011, Pág. 250
9
Ibídem. Pág. 249.
10
Ibídem. Pág. 249.
Es de aclarar que configuran nulidad absoluta la omisión de solemnidades exigidas para
“el valor” del acto en atención a su naturaleza y no por la omisión de solemnidades
constitutivas.
Teniendo en cuenta que por medio de la nulidad absoluta se “protege el orden público, las
normas imperativas, las buenas costumbres, a los absolutamente incapaces y,
ocasionalmente, el negocio en los eventos de nulidad parcial” 11, ésta puede ser alegada
por las partes, por todo aquel que conozca el vicio y aún por el Ministerio Público en
salvaguarda del interés de la “moral o de la ley”12.

También puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el
acto o contrato, siempre y cuando estén presentes en el proceso todas las partes del
negocio cuya nulidad se pretende decretar oficiosamente, según lo disponen los artículos
1742 del Código Civil, 306 del C.P.C. y 282 del C. G. P”13.

Ahora, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta una vez ha
operado la prescripción extraordinaria ya no podrá ser declarada ni a solicitud de
parte, ni de oficio, pues así lo impone el orden jurídico, que en aras de garantizar
la paz social y la seguridad jurídica, “estima que es conveniente poner un límite
temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos”.
(…)
Cuando el vicio de nulidad que aqueja al contrato no comprende sus elementos
estructurales sino otros que se podrían llamar accidentales es evidente que el decreto de
nulidad no destruye por entero el contrato sino la parte viciosa, cuestión esta que se
desprende del principio de conservación del negocio jurídico.
En consecuencia, como se trata de un elemento accidental, la eliminación de este no
comporta la desaparición de todo el contrato y consiguiente lo demás subsistirá y las
relaciones jurídicas de las partes se regirán de acuerdo con lo convenido, exceptuando
por supuesto la parte cuya nulidad se decreta”14.

3.1. De la nulidad parcial de los actos o negocios jurídicos.

En los términos referidos, la nulidad del negocio jurídico puede ser total o parcial,
ésta última se produce cuando del determinado contrato suscrito se logra
evidenciar que aún sin la parte viciada de nulidad, las partes de todos modos lo
hubiesen celebrado15.

11
Ibídem. Pág. 251
12
Artículo 1742 del Código Civil.
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Laudo arbitral
del 13 de abril de 2015, Expediente. 52.556, EMGESA S.A. vs. Sociedad Hotelera Tequendama S.A.
14
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de
2013, Expediente 23.042.
15
ALARCÓN ROJAS Fernando, ob., cit., Pág. 255.
La finalidad principal de la nulidad parcial de los negocios jurídicos se concreta
procurar su preservación, pero para que ésta sea procedente se requiere el
cumplimiento de ciertos requisitos a saber: I) Que sólo una parte del negocio
jurídico se encuentre viciada de nulidad; II) Que el negocio jurídico pueda subsistir
sin la parte que se encuentra viciada y que las partes de cualquier forma
manifiesten el “querer” de preservar su validez, esto es que aún sin la parte nula lo
hubieran celebrado16.
Así las cosas, se entiende que si en un determinado contrato lo que se encuentra
viciado de nulidad absoluta es una de las cláusulas contenidas en éste y el juez se
percata de ése vicio pero se reúnen los requisitos previstos en la ley para que no
se deba declarar la nulidad de la totalidad del negocio jurídico por haber reunido
éste todos sus elementos estructurales, así como también los requisitos exigidos
para su valor, puede entonces en ésta hipótesis proceder a declarar únicamente la
nulidad de la cláusula viciosa.

4. El incumplimiento contractual.

En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual ésta Subsección ha

señalado con precisión:

“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico,
también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones
jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la
prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado
por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la
prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código
Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se
debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la
obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el
deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales.”

16
ALARCÓN ROJAS Fernando, ob., cit., Pág. 256.
En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se
satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es
imputable al deudor.

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no

cumplimiento”17 y esta situación, por regla general, 18 no da lugar a la responsabilidad
civil.19

(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las
prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber
de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede
consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja
o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un
incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no
puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma
patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se
tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la
obligación”20.

5. Consecuencias del incumplimiento contractual en los contratos estatales

y en contratos celebrados por entidades estatales que se rigen por el
derecho privado.

Una de las pretensiones que pueden incoarse en ejercicio de la acción contractual

es precisamente la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, su
terminación o resolución, pretensión ésta que encuentra su fundamento en la
denominada “Condición Resolutoria Tácita” prevista en el artículo 1546 del Código
Civil, conforme a la cual ante el incumplimiento del contrato por una de las partes,
la parte cumplida podrá exigir su cumplimiento, o solicitar su terminación con la
consecuente indemnización de los perjuicios21.

17
F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237
18
Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza
mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código
Civil
19
Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibidem.
20
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24
de julio de 2013, Expediente 25131; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección C, Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 22831, Sentencia del 16 de octubre de
2014, Expediente 24.809, entre otras.
21
J. O. Santofimio Gamboa, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III, Primera Edición Noviembre de
2004, Editorial Universidad Externado de Colombia, Pág. 235.
Así, la declaratoria de incumplimiento supone un juicio de responsabilidad con el
consecuente reconocimiento de los perjuicios causados a la parte cumplida con
ocasión de éste, conforme a lo alegado y probado en el respectivo proceso 22.

En tratándose de contratos estatales, cuando lo que pretende la administración es

el cumplimiento del objeto contractual, la misma ley 80 de 1993 le otorga una serie
de facultades excepcionales tales como: I) la caducidad, facultad en desarrollo de
la cual puede proceder a declarar administrativamente la situación de
incumplimiento grave del contratista que impida la ejecución del contrato
ordenando su liquidación23; II) Ordenar la terminación unilateral del contrato
mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación; II)
Declarar el incumplimiento del contrato mediante acto administrativo debidamente
motivado o imponer multas; o III) Declarar unilateralmente la ocurrencia del
siniestro mediante acto administrativo y hacer efectivas las garantías constituidas
a su favor.

No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo en tratándose de contratos celebrados

entre particulares o que siendo celebrados por una Entidad estatal como lo son las
universidades públicas, se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por
disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes
contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato
estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato,
pues dicha potestad sólo se encuentra para la celebración de contratos estatales,
tampoco puede declarar el incumplimiento del contrato, lo que sí puede es hacer
efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones
adquiridas con ocasión del respectivo negocio jurídico una vez la entidad
aseguradora haya reconocido la existencia del siniestro.

En éste orden de ideas, en tratándose de contratos que se rigen por derecho

privado, cuando una de las partes ha incumplido, la parte cumplida podrá solicitar
que se declare el incumplimiento y exigir las garantías constituidas.

22
Ibídem, Pág. 236
23
Ibídem. Pág. 236.
Pero lo que no puede hacer es declarar la caducidad del contrato, pues se repite
esta es una facultad excepcional prevista en la ley en favor de la administración
para los contratos estatales.

6. Causales de nulidad absoluta de los actos administrativos.

Conforme lo establece el artículo 87 de Código Contencioso Administrativo se

podrá demandar la nulidad absoluta de los Actos administrativos cuando: I) Se
expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse; III) Por la falta
de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los
expide; IV)Cuando se expidan de forma irregular; V) Cuando sean expedidos con
desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, es decir, con
violación al derecho al debido proceso; VI) Cuando estén falsamente motivados; y
VII) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario
o Corporación que los profirió.

6.1. La nulidad parcial de los actos administrativos.

Ahora bien, la nulidad de los actos administrativos también podrá ser total o
parcial, será parcial cuando sólo una parte de éste se encuentra viciada de nulidad
absoluta por alguna de las causales antes referidas, cuando se pueda preservar
su validez aún sin la parte que se encuentra viciada y cuando habiéndose
declarado la nulidad de la parte viciosa de todos modos éste debía ser expedido
teniendo en cuenta las circunstancias que dieron lugar a ello.

Así las cosas, sí lo que se procura es preservar la validez de un acto

administrativo que se encuentra parcialmente viciado pero que puede subsistir
habiéndose declarado la nulidad de la parte viciosa, el juez puede proceder a
declarar su nulidad parcial siempre y cuando el determinado acto pueda preservar
sus elementos esenciales y conservar su fuerza ejecutoria y ejecutiva con la parte
que subsiste y no ha sido declarada nula.

7. Análisis del caso concreto.

En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se tiene que el 14 de

diciembre de 1999 se celebró entre la Sociedad Computadores Ltda. y la
demandada el contrato de compraventa No. 171/99 para la adquisición de 157
computadores ALR-Gateway 3200 Procesador Pentium III 500 MHz, Memoria
Caché 512 Kb, Disco Duro 13.6 Gb, Memoria RAM 64 Mb, Memoria de Video 8
Mb, Kit Multimedia 40 X, Software: Norton Antivirus, Office 2000, Sistema
Operativo Windows 98; Monitot de 15” y 1 Computador COMPAQ Prolaint 800,
Procesador Pentium III 600 MHz, Memoria Caché 512 Kb, Memoria RAM 256Mb,
Disco duro 18.2 Gb, Memoria de Video 4 Mb, Unidad de Dikette, Kit Multimedia
48X, Software: Windows NT, Office 2000; Monitor 15”(Fols. 9 a 11 del C. No. 1).

Como valor total del contrato las partes convinieron la suma equivalente a $564
´914.746,00.

A través de la Cláusula Tercera del contrato las partes fijaron como plazo de
duración el término de 60 días contados a partir del pago del anticipo (Fol. 9 del
C.No.1).
Mediante la Cláusula Decima Segunda se convino que la Sociedad contratista
computadores Ltda., constituiría las siguientes garantías a saber: I) De
cumplimiento equivalente al 10% del valor del contrato por el término de su
duración y hasta 2 meses más; II) De calidad equivalente al 30% del valor total
del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; III) De correcto
funcionamiento equivalente al 50% del valor total del contrato por el término de
duración de la garantía ofrecida por el proveedor de los computadores objeto del
contrato; y IV) De buen manejo del anticipo equivalente al 100% del valor del
anticipo por el término de duración del contrato y hasta 4 meses más (Fol. 10 del
C. No. 1).

Por su parte, mediante la Cláusula Décima Sexta se estableció que la entidad

contratante podía hacer efectivas las garantías referidas ante el incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contractuales por parte de la contratista (Fol. 10 del
C. No. 1).

Por medio de la Cláusula Décima Primera las partes convinieron lo siguiente:

“DECIMA TERCERA (…) En caso de declaratoria de caducidad o de
incumplimiento del presente contrato, EL CONTRATISTA pagará al
CONTRATANTE la suma de $56´491.475,00 PESOS MONEDA CORRIENTE
equivalente al 10% del valor del Contrato. Por el pago de dicha suma no se
extinguirá de la obligación principal” (Fol. 10 del C. No. 1).

En la Cláusula Décima Novena las partes acordaron:

“(…) Régimen Jurídico Aplicable. El presente Contrato se regirá por las normas
del Derecho Privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y
comerciales” (Fol. 11 del C. No. 1).

El 20 de diciembre de 1999 las partes suscribieron el otrosí No. 1, mediante el cual

las partes modificaron el objeto del contrato principal adicionando 25
computadores más para un total de 182, lo adicionaron en valor para un total de
$653´443.046,00 y modificaron la Cláusula Décima Tercera que quedó así:

“(…) En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento, el Contratista

pagará la suma de $65´344.305,00 equivalente al 10% del valor del Contrato. Por
el pago de dicha suma no se extinguirá de la obligación principal (…)” (Fol. 12 del
C. No. 1).
Por medio del Otrosí No. 2 suscrito entre las partes el 23 de marzo de 2000, se
prorrogó el plazo inicialmente convenido hasta el 12 de mayo de 2000 (Fol. 13 del
C. No. 1).

A través de la Resolución No. 1452 del 15 de mayo de 2000 la demandada declaró

la caducidad del contrato No. 171 suscrito con la Sociedad computadores Ltda., el
14 de diciembre de 1999, hizo efectiva la garantía de buen manejo del anticipo
contenida en la Póliza No. 323547 que modifico la Póliza No. 6079386 por un valor
de $328´721.523 con vigencia hasta el 12 de julio de 2000 e hizo efectiva la
garantía de cumplimiento por un valor de 65´344.305 por los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento en la entrega de los equipos (Fols. 19 a 23 del
C. No. 1).

Para tomar esa decisión la accionada argumentó que teniendo en cuenta que el
17 de diciembre de 1999 se le entregó a la Sociedad Computadores un anticipo
por valor de $282´457.373 y el 7 de febrero de 2000 otro anticipo por valor de $44
´264.150,que la obligación de entregar los equipos en el almacén general de la
Universidad venció el 12 de mayo de 2000, que conforme al Capítulo 5 Numeral 5-
14 del pliego de condiciones se estableció la posibilidad de la Universidad para
declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo da la contratista, que el manejo
indebido de los dineros del anticipo por parte de la contratista podía constituir una
infracción a la ley penal y en aplicación de los principios de buena fe y la potestad
de la administración de adelantar las gestiones requeridas para mantener la
dirección y control del contrato.
Contra dicha decisión se instauró el recurso de reposición, el cual se resolvió
mediante la Resolución No. 1905 del 13 de junio de 2000 en el sentido de
confirmarla en todas y cada una de sus partes (Fols. 26 a 29 del C. No.1).

8. Solución del caso concreto.

Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se encuentra

demostrado que si bien en el contrato No. 171 suscrito el 14 de diciembre de 1999
las partes convinieron que dicha convención se regiría por las normas de derecho
privado y que sus efectos se sujetarían a las normas civiles y comerciales, a
través de la Cláusula Décima Tercera pactaron la posibilidad de que en caso de
declaratoria de caducidad o de incumplimiento, la entidad contratante podía hacer
efectiva una pena por valor de 56´491.475,00, valor que se adicionó por el otrosí
No. 1 a la suma de $653´443.046,00.

Tal como se explicó en líneas anteriores, resulta improcedente que en un contrato

que se rige por normas de derecho privado se pacte una cláusula de caducidad,
pues según los dictados de la ley 80 de 1993 ésta es una facultad excepcional al
derecho común, cuyo pacto sólo es procedente en contratos que se rigen por
derecho público.

Y es que de ahí deviene su denominación de excepcionalidad, pues es

excepcional al derecho común y se encuentra instituida para que la administración
en su función de mantener la dirección y control de los contratos pueda adoptar
las medidas necesarias para mantener la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y dar cumplimiento a las finalidades estatales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no es posible pactar una cláusula de
caducidad en un contrato que se rige por normas de derecho privado, como lo son
aquellos que celebran las universidades públicas, aquel contrato que contenga
una cláusula en ése sentido se encontrara viciada de nulidad absoluta, siendo
innecesario que por ese vicio necesariamente deba declararse la nulidad de todo
el contrato.

Por estas razones, y las que atrás se expresaron es que la Cláusula Décima
Tercera del contrato principal No. 171 de 1999 y su adicional No. 1 del 20 de
diciembre de 1999 celebrados entre las partes de este litigio es absolutamente
nula, pues su pacto no resulta procedente en tratándose de contratos que se rigen
por el derecho privado donde no es posible pactar o convenir cláusulas
excepcionales.
Como la nulidad de esta cláusula en cuanto exige las mencionadas órdenes no
implica la de todo el contrato, el decreto oficioso de la nulidad sólo comprenderá
aquel aspecto.

Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia, la sentencia

apelada deberá ser revocada en éste punto para en su lugar declarar la nulidad
absoluta de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato No. 171 de 1999 y la de su
adicional No. 1 su adicional No. 1 del 20 de diciembre de 1999.

8.1. La segunda pretensión de la demandante se encuentra encaminada a obtener

la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 1452 del 15 de mayo de 2000 y
1905 del 13 de junio de 2000 mediante las cuales, respectivamente, se declaró la
caducidad del contrato No. 171 de 1999 y se resolvió el correspondiente recurso de
reposición.
Funda sus pretensiones de nulidad la aseguradora en que la demandada carecía
de competencia temporal para declarar la caducidad del contrato y hacer efectivas
las respectivas garantías de buen manejo del anticipo y de cumplimiento, pues
para la fecha en que se expidió la Resolución No 1452, esto es, 15 de mayo de
2000, ya había vencido el plazo de ejecución del contrato, esto es, 12 de mayo de
2000.

La Sala precisa en éste punto que la aseguradora afirma que la accionada

incumplió sus deberes de selección objetiva, de transparencia y de
responsabilidad al celebrar el contrato No. 171 de 1999 y si bien ésta en el escrito
de contestación de la demanda negó haber incurrido en el incumplimiento referido,
no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera acreditar que si cumplió.

No obstante lo anterior, tampoco se encuentra desvirtuado el incumplimiento de

las obligaciones a cargo de la Sociedad contratista para que la demandada
procediera a hacer efectivas las garantías constituidas a su favor, pues a ésta le
correspondía acreditar que sí cumplió sus obligaciones y más que ella, se
encontraba en cabeza de la actora en su calidad de garante demostrar el
cumplimiento de la Sociedad Computadores Ltda.
En efecto, según lo dispone el artículo 1757 del Código Civil “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, luego si la demandada
afirma que la Sociedad Computadores Ltda., incumplió el contrato y que por tal
razón procedió a declarar la caducidad y hacer efectivas las garantías
constituidas, se encontraba a su cargo y a cargo de la aseguradora en calidad de
garante la obligación de demostrar el cumplimiento mediante las pruebas
oportunamente allegadas al plenario.

Y es que para probar la existencia de un hecho no basta con la sola afirmación

para que se considere que éste existe sino que debe demostrarse a través de las
pruebas que oportunamente se alleguen al proceso.

En éste orden de ideas, la Sala tendrá como probado el incumplimiento en que

incurrió la Sociedad Computadores Ltda. de las obligaciones adquiridas con
ocasión del contrato No. 171 de 1999.

Por otro tanto, se encuentra demostrado que a través del Otrosí suscrito el 13 de
marzo de 2000, se prorrogó el plazo inicialmente pactado hasta el 12 de mayo de
2000 (Fol. 13 del C. No. 1).

Ahora, si la declaratoria de caducidad del contrato ocurrió el 15 de mayo de 2000,

esto es 3 días después de vencido el término de duración (Fols. 19 a 23 del C. No.
1) fácil es concluir que la entidad demandada profirió la caducidad por fuera de la
oportunidad prevista en la ley.

En conclusión la Resolución No. 1452 del 15 de mayo de 2000 mediante la cual se

declaró la caducidad administrativa del contrato, es nula por falta de competencia
temporal de la administración para proferirla y en consecuencia también será nula
la Resolución No. 1905 del 13 de junio de 2000 que confirmó dicha decisión.

Y es que no solamente son nulas por la falta de competencia temporal, sino

también por la falta de competencia funcional para ello, pues tal como se explicó en
líneas anteriores y teniendo en cuenta que el contrato No. 171 de 1999 se rige por
normas de Derecho privado, la accionada no tenía competencia para declararla
unilateralmente, teniendo en cuenta que ésta es una figura excepcional al derecho
común.
En conclusión, estando demostrado el incumplimiento en que incurrió la Sociedad
Computadores Ltda., pues para la fecha en que se celebró el contrato que dio lugar
al presente litigio sus bienes se encontraban embargados, para la Sala es claro que
la demandada sí podía en éste caso hacer efectivas las garantías constituidas a su
favor, lo que no podía hacer es declarar unilateralmente la caducidad del contrato,
pues carecía de competencia temporal y funcional para ello, razón por la cual se
impone en éste asunto proceder a declarar la nulidad parcial de las Resoluciones
impugnadas, sólo en lo que tiene que ver con la declaratoria de caducidad del
contrato, dejando vigente la parte relativa al incumplimiento de la Sociedad
computadores Ltda. y la efectividad de las garantías constituidas.

Y cómo así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de primera instancia, la sentencia

apelada deberá ser revocada para en su lugar declarar la nulidad parcial de las
Resoluciones Nos. 1452 del 15 de mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de 2000,
sólo en la parte relativa a la declaratoria de caducidad del contrato.

8.3. En lo relativo a la pretensión de nulidad de la Póliza de cumplimiento No.

6079386, expedida por la Aseguradora Seguros Cóndor S.A. en su calidad de
accionante, mediante la cual se garantizaron las obligaciones adquiridas por la
Sociedad Computadores Ltda., con ocasión del contrato No. 171 de 1999 y sus
certificados de modificación Nos. 297380 y 323547, se encuentra que la
accionante funda su pretensión alegando la reticencia de la demandada al no
informar la situación de incumplimiento en el que se encontraba la Sociedad
Computadores Ltda., al momento de expedir las Pólizas de garantía, teniendo en
cuenta que los bienes que conformaban su patrimonio se encontraban
embargados desde el 2 de agosto de 1999, esto es, incluso antes de celebrar el
contrato que dio lugar al presente litigio.

Ahora, si bien la situación de reticencia eventualmente podría conducir a la

nulidad relativa de las Pólizas de garantía constituidas por la Sociedad
Computadores S.A. en favor de la Universidad Tecnológica de Pereira con ocasión
del Contrato No. 171 de 1999, también es cierto que en cabeza de la Entidad
aseguradora se encuentra la obligación de verificar las condiciones financieras y
de cumplimiento, entre otras, de quien solicita los amparos antes de expedir las
Pólizas respectivas.
Luego si a partir del certificado de existencia y representación de la Sociedad
Computadores S.A. se podía evidenciar la situación de embargo de sus bienes, la
actora no puede ahora venir a alegar la existencia de un vicio de consentimiento al
momento de expedir las Pólizas de garantía, pues antes de otorgar los amparos
se tenía la obligación de verificar sus condiciones financieras y de cumplimiento,
empezando por verificar el contenido del certificado referido, documento
fundamental para percatarse de las condiciones de la sociedad que le estaba
solicitando los amparos.

Así las cosas, las pretensiones de nulidad de la póliza de cumplimiento No.

6079386 y de sus certificados de modificación Nos. 297380 y 323547 expedidos
por Seguros Cóndor S.A., se encuentran destinadas totalmente al fracaso.

En síntesis, teniéndose por demostrado el incumplimiento en que incurrió la

Sociedad Computadores Ltda., es evidente que la demandada sí podía proceder a
exigir las garantías constituidas a su favor, razón por la cual las Pólizas referidas
conservaran su validez.

Y como así no lo vio ni lo decidió el Tribunal de instancia, la sentencia apelada

deberá ser revocada para en su lugar negar la pretensión de declaratoria de
nulidad de las Pólizas de Seguro respectivas.

En conclusión, la sentencia apelada deberá ser revocada para en su lugar acceder

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en
nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, la cual quedará así.

1. DECLARAR la nulidad parcial absoluta de la cláusula décima tercera del

contrato No. 171 de 1999 y la de su adicional No. 1 su adicional No. 1 del
20 de diciembre de 1999.
 2. DECLARAR: la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 1452 del 15 de
mayo de 2000 y 1905 del 13 de junio de 2000.

3. NEGAR: Los restantes pedimentos de la demanda.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidente de la Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Consejero Ponente