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1
AB R E V I AT U R AS
art. artículo
CONADI Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
Conservador de B.R. Conservador de Bienes Raíces
cap. capítulo
cons. considerando
C.A. Corte de Apelaciones
C.S. Corte Suprema
D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley
D.O. Diario Oficial de la República de Chile
G. de los T. Gaceta de los Tribunales
GJ Gaceta Jurídica
Juzg. Juzgado
Juzg. de L. Juzgado de Letras
Juzg. de L. y F. Juzgado de Letras y Familia
Juzg. de L. y G. Juzgado de Letras y Garantía
Juzg. de L., G., y F. Juzgado de Letras, Garantía y Familia
LER Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
LP Legal Publishing
modif. modificaciones
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
rec. de c. Recurso de casación
sent. sentencia
sent. de reemp. sentencia de reemplazo
sgtes. siguientes
soc. sociedad
2
I N TR O D U C C I Ó N
3
América, por lo que podía repartirlas libremente. Aun así, el derecho concedido
respecto de los terrenos fue “sin perjuicio de tercero”, lo que significó reconocer
jurídicamente el dominio de los indígenas en sus tierras. Sin embargo, esto distó
mucho de lo que acontecía realmente, ya que se invadieron y ocuparon los
territorios de los pueblos originarios.
Una vez declarada la Independencia, se mantuvo durante algún tiempo el
derecho especial dictado por la Corona castellana para las Indias, pero con algunas
modificaciones, mientras se trabajaba en la codificación de un derecho nacional. En
1813, cuando la extensión de Chile distaba mucho de la actual, se dictó la primera
ley relativa a la temática indígena, referida esencialmente a los mapuches, ya que
eran ellos quienes se encontraban en la zona central del país. Luego, se dictaron
más normas: leyes, reglamentos, decretos, con otros propósitos.
Con posterioridad, durante el liberalismo, comenzó la vigencia del Código
Civil chileno, el cual estableció un régimen individual de tenencia de tierras. Se
crearon los Conservadores de Bienes Raíces y con ello se instauró el sistema
registral respecto de los inmuebles. La propiedad de todos los bienes sería
adquirida sólo en virtud de un título y un modo de adquirir. Si el título se encontraba
inscrito, se tenía la posesión y regía la presunción consistente en que el poseedor
sería reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo.
Este proceso fue vivenciado, en general, respecto de todas las comunidades
indígenas, aunque en distintos períodos históricos y con algunas variaciones. Puede
afirmarse que - en principio - a ellas se les otorgó el derecho de registrar sus tierras
como propiedad privada. Sin embargo, en muchos casos dicho registro no fue
llevado a cabo por los originarios, lo que se debió principalmente a lo extraño que
resultaba para ellos este nuevo sistema, además de la escasez de recursos, lo
inaccesible que resultaban los lugares en donde se efectuaba este trámite y el
desconocimiento de las normas jurídicas y del procedimiento que debía realizarse.
Así, las tierras se fueron concentrando en pocas manos.
Quienes enfrentaron primero por este fenómeno fueron los indígenas
ubicados en la zona central. Posteriormente, los que estaban en las provincias de
Arauco y Valdivia. Tiempo después, fueron los pueblos australes. Luego, Chile se
extendió hacia el norte (a los terrenos que pertenecían a Perú y Bolivia), en donde
4
se encontraban los aymaras, los quechuas y los atacameños. Posteriormente, en
1888, se incorporaron las tierras ancestrales de los rapa nui, en Isla de Pascua.
En el siglo veinte, la tendencia fue la protección e integración de los pueblos
indígenas. Lo perjudicial de este proceso fue que se negó la existencia de
diferencias entre las distintas culturas, pasando a prevalecer la “cultura dominante”,
en desmedro del resto de las “minorías”.
En cuanto a la posesión de tierras, creemos que es más apropiado hablar de
una desposesión. Por diversos motivos, los pueblos indígenas se fueron quedando
cada vez con menos tierras, producto de lo cual se fueron levantando
progresivamente varios movimientos que reivindican aquello denominado
“ancestral”. Una de las demandas indígenas ha sido recuperar las tierras indígenas;
que se reconozcan y se protejan sus propiedades.
Muchos han intentado recuperar las tierras ancestrales por la vía judicial. Sin
embargo, debido a que en la mayoría de los casos quienes accionan no tienen una
inscripción vigente en el Registro de Propiedad del Conservador de bienes raíces
que los respalde, y a que en Chile existe la llamada “teoría de la posesión inscrita”
(todo ello, sumado a que el derecho de propiedad es una garantía constitucional),
muchos pueblos indígenas no han podido recuperar las tierras de las que alguna
vez tuvieron la tenencia. Esto ha generado que grupos intenten recuperar lo
reivindicado mediante la autotutela.
Las disputas se concentran en la región de la Araucanía y en la región de los
Ríos. Hay varios juicios que versan sobre las mismas partes y en que lo disputado
es lo mismo, lo que es reflejo de este gran conflicto de tierras existente entre
quienes alegan tener un derecho ancestral sobre determinados lugares y quienes
cuentan con una inscripción posesoria, conforme la legislación chilena actual.
En la actualidad, el tema indígena adquiere mayor relevancia porque la
demanda de estos pueblos ha ido incrementándose cada vez más. El
reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos originarios, el derecho
a la consulta, la reivindicación de territorios de propiedad ancestral, el derecho a la
autodeterminación, son algunas de las peticiones que protagonizan las marchas y
protestas sociales, tanto en Chile como en otros países.
En Chile, el problema se acentúa debido a que el registro de inmuebles se
realiza por sistema de folio personal (la inscripción de la propiedad es llevada por la
5
persona del titular) y no real (consistente en que respecto de cada bien incorporado
se registra en una hoja independiente), generando dificultades al existir
inscripciones paralelas y una confusión en cuanto a quién es el verdadero dueño de
un determinado inmueble.
Los distintos gobiernos, a lo largo de la historia han cambiado
constantemente la política indígena. Se han elaborado numerosas leyes que han
intentado solucionar el conflicto. La última legislación interna chilena dictada al
respecto fue la Ley Nº 19.253, publicada en el D.O. el 5 de Octubre de 1993,
llamada “Ley indígena”, que aún está en vigencia, aunque con algunas reformas
posteriores. En los orígenes de esta ley participaron representantes de varios
pueblos indígenas, sin embargo, una vez que llegó al Congreso Nacional, muchos
aspectos relevantes del proyecto, no fueron aprobados. Algunos de dichos
elementos fueron: se eliminó la expresión pueblos indígenas (artículo 1º proyecto de
ley indígena), se cambió la composición de la CONADI (artículo 41 proyecto de ley
indígena), se eliminaron los jueces de paz indígenas (arts. 90 a 94 proyecto de ley
indígena), entre otras.
Se ha escrito bastante sobre la Ley Nº 19.253. Las investigaciones
realizadas han sido principalmente a propósito de las Tesis, Seminarios de Título y
Memorias de prueba llevadas a cabo por estudiantes y/o egresados de distintas
carreras de las universidades chilenas. Pero también hay destacados investigadores
del tema indígena en Chile, como por ejemplo, don José Bengoa, don José Aylwin,
doña Milka Castro, don Rodrigo Lillo, don Raúl Molina, entre otros.
Mayormente se ha escrito de la problemática mapuche y los aymaras, pero
sobre las demás etnias indígenas se ha dicho muy poco.
A su vez, la temática indígena ha sido abordada desde varias perspectivas,
pero no respecto a lo resuelto por los Tribunales de Justicia chilenos, en relación a
controversias jurídicas de carácter contractual civil. Sólo una reciente publicación
llevada a cabo por el Programa de Antropología Jurídica de la Universidad de Chile,
en conjunto con la CONADI, Programa Orígenes y el Ministerio de Justicia del
Gobierno de Chile, estudia diversas sentencias judiciales, pronunciadas respecto de
juicios en los que alguna de las partes tuvieron la calidad de persona indígena o, al
menos, se discutió la concurrencia de dicha circunstancia.
6
A nivel internacional, el tema se encuentra mucho más desarrollado y
avanzado que en Chile. Muchos países ya incorporaron, tanto en sus Constituciones
Políticas, como en sus legislaciones internas, el reconocimiento de los pueblos
originarios y de sus derechos individuales y colectivos. A la vez, se han celebrado
Tratados Internacionales, cobrando especial importancia el Convenio Nº 169 de la
OIT (1989) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y la
Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Nuestro país,
pese a que ratificó este Convenio (luego de muchos años de espera) y votó a favor
de dicha Declaración, no ha adecuado sus leyes internas a los estándares
internacionales.
No obstante toda la problemática que se presenta en el ámbito del derecho
público y del derecho internacional, todo lo relativo a los pueblos indígenas también
tiene aspectos que se enmarcan dentro del derecho civil, siendo tema de nuestro
interés, todo lo relacionado con los territorios, tierras indígenas; su regulación en la
legislación interna actual y, en especial, cómo ha sido tratado el tema en la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia chilenos. No serán objeto de la presente
investigación, temas relativos al Derecho Internacional, ni al Derecho de Aguas, ni al
Derecho Ambiental, ni aspectos sociológicos, ni políticos que – sin duda –
igualmente son muy importantes. También se advierte que no se pretende elaborar
un tratado de materias civiles, ni un estudio acabado respecto a la Ley Nº 19.253.
El objeto del presente trabajo consistió en recopilar y analizar las sentencias
de los Tribunales ordinarios de Justicia chilenos, pronunciadas desde la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253, hasta el año 2011, sobre los conflictos jurídicos
relacionados con algunos actos y contratos, en los que se aplicó legislación especial
en materia indígena y en que el objeto disputado haya sido un inmueble con la
calidad de tierra indígena. A través de dicho análisis se pretende determinar las
dudas, los problemas y las soluciones concretas que se han dado a propósito de la
aplicación de la Ley Nº 19.253 (y también de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones
posteriores, en relación al conflicto de leyes en el tiempo que se produjo una vez
que entró en vigencia la nueva ley indígena); especialmente en relación a los actos
y contratos otorgados por las partes respecto de inmuebles calificados de tierra
indígena según esta ley.
7
Era necesario realizar esta investigación porque hay muchos aspectos
oscuros y dudosos en la normativa actual relativa a materia indígena, sobre todo al
intentar conciliarlo con otros cuerpos legales. A la vez, hay varios temas que han
sido tratados por nuestros Tribunales de Justicia contradictoriamente y casos en los
que no se aplica la legislación especial por desconocimiento de los operadores
jurídicos.
El presente trabajo se estructurará en base a dos capítulos. En el primero de
ellos se tratará lo respectivo a la Ley Nº 19.253. Particularmente respecto a quiénes
son considerados como personas indígenas, cuáles inmuebles tienen la calidad de
tierras indígenas y la entrada en vigencia de la ley. Mientras que el segundo capítulo
será destinado al análisis de la aplicación de la Ley indígena en el ámbito
contractual, entregándose las soluciones dadas por los Tribunales ordinarios de
Justicia chilenos, sobre el tema.
Las sentencias estudiadas fueron dictadas en materias civiles, en su
mayoría. Sólo de manera excepcional se consideraron sentencias pronunciadas a
propósito de recursos de protección, otras de carácter penal y algunas en materia
de derecho de familia. Su análisis, preferentemente, se realizará en estricto orden
cronológico, comenzando por la idea principal de lo resuelto referente al tema. En
más de una ocasión se citarán distintos fragmentos de una misma sentencia y, a la
vez, una misma resolución será mencionada en distintas oportunidades, pues se
pretende ilustrar los criterios que han tenido en consideración los Jueces y no la
cabalidad de lo que ha sucedido respecto a los juicios.
Finalmente, se deja constancia que la principal dificultad enfrentada en esta
investigación fue la búsqueda, recopilación y sistematización de las sentencias
dictadas por los distintos Tribunales de Justicia chilenos, especialmente las de
primera instancia. Muchas de las sentencias estudiadas no se encuentran
publicadas en las revistas jurídicas, ni en los buscadores de jurisprudencia (se
buscó en Legal Publishing y Westlaw Chile), sino que se obtuvieron directamente en
la Corte Suprema, en el Portal del Poder Judicial y algunas en la Oficina de la
CONADI de Temuco.
8
CAPÍTULO I
« De la Ley Nº 19.253 »
C AP Í T U L O I
« De la Ley Nº 19.253 »
1. GENERALIDADES.
Durante el Régimen Militar acontecido en nuestro país durante los años 1973
a 1990, se llevó a cabo una política de división de las tierras comunitarias indígenas.
La formación de lotes individuales de los terrenos comunitarios fue justificada con la
pretensión de terminar con cierto status especial con que contaban los indígenas.
De esta forma, éstos se integraron al régimen común de bienes del derecho
nacional1.
Durante la campaña presidencial de 1989, don Patricio Aylwin (el entonces
candidato a la presidencia por la Concertación de Partidos por la Democracia) se
reunió con representantes de las organizaciones indígenas mapuches, huilliches,
aymaras y rapa nui, firmando el llamado “Acuerdo Nueva Imperial”. Mediante éste,
los distintos representantes de las organizaciones indígenas se comprometieron a
apoyar el futuro gobierno del candidato, mientras que este último acordó promover
una nueva legislación indígena, abogar por el reconocimiento constitucional de los
pueblos indígenas y crear una Comisión Especial de Pueblos Indígenas para
estudiar esos temas.
Producto del acuerdo mencionado anteriormente, en 1990 se formó la
“Comisión Especial de Pueblos Indígenas” (CEPI), la que tuvo como misión elaborar
un anteproyecto de la que sería la nueva Ley indígena chilena, la cual se logró
promulgar y publicar como Ley de la República el año 1993. Se trata de la Ley Nº
19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y creadora de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). La comúnmente designada
como “Ley Indígena”, reconoce «…a los indígenas un conjunto de derechos de
1
AYLWIN OYARZÚN, José. Implementación de Legislación y Jurisprudencia nacional relativa a
los derechos de los pueblos indígenas: La experiencia de Chile [en línea]. En: Seminario de
Expertos de la ONU sobre Implementación de Legislación y Jurisprudencia a Nivel Nacional
relativa a los Derechos de los Pueblos Indígenas (2005, Tucson, Arizona, Estados Unidos).
Observatorio de Derechos de Pueblos Indígenas, 2005 [fecha de consulta: 11 Octubre
2011]. Disponible en: <http://observatorio.cl.pampa.avnam.net/plibro/ ficha/199>, p. 5.
10
participación, sobre sus tierras, lenguas, culturas, y derechos relativos al
desarrollo»2.
En cuanto a la estructura de la Ley indígena, ésta contiene 8 títulos más un
título final y 16 disposiciones transitorias. El título primero trata “de los indígenas,
sus culturas y sus comunidades”. El título segundo versa respecto “del
reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas”. El tercero se
denomina “del desarrollo indígena”. El título cuarto se titula “de la cultura y
educación indígena”. El quinto es “sobre la participación”. El sexto título trata “de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”. El título séptimo se refiere a las
“normas especiales de los procedimientos judiciales”. El título octavo establece
“disposiciones particulares”. Por último, el título final introduce modificaciones a
otras disposiciones y leyes anteriores.
En este capítulo, se analizarán algunos aspectos regulados por la Ley
Nº19.253, relacionados con las sentencias estudiadas, pronunciadas por los
Tribunales de Justicia chilenos respecto de indígenas o tierra indígena. En primer
lugar, se expondrá lo relativo a la persona indígena. A continuación, se tratará la
tierra indígena, para luego continuar con la importancia de ser calificado en alguna
de las condiciones designadas. Y, por último, se presentarán los efectos de la Ley
indígena en el tiempo.
2.1. Generalidades.
2
ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis de la ley indígena nº 19.253. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, 1998, p.3.
11
étnicos de Chile. En cambio, las anteriores leyes chilenas en materia indígena, sólo
se referían a los requisitos individuales para ser indígena, en relación a un territorio
indígena3.
De este modo, la Ley Nº 19.253 comienza con un reconocimiento legal por
parte del Estado de Chile, de los indígenas y algunos de sus derechos4, declarando
en su inciso primero de su artículo 1º, lo siguiente:
«Los indígenas de Chile son los descendientes de las
agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional
desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones
étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el
fundamento principal de su existencia y cultura»5.
3
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre indígena como Fuente del Derecho. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Concepción, Chile: Universidad de
Concepción, 2002, p. 49 y sgtes.
4
La importancia de un reconocimiento constitucional de los indígenas dice relación con la
interpretación y ejercicio de sus derechos como pueblo, ya que previo a la adecuación de la
legislación interna a los estándares internacionales se debe reformar nuestra Carta
Fundamental. Se advierte que este tema es muy controvertido. En Chile, las opiniones son
diversas. Desde la perspectiva doctrinaria, don Maximiliano Prado cree que es necesario un
reconocimiento de los pueblos indígenas. (PRADO, Maximiliano. “La cuestión indígena como
cuestión constitucional. Algunas proposiciones para su discusión”. Revista Derecho y
Humanidades. Universidad de Chile (n.11): 115, 2005). Opinión contraria sostiene don Lucas
Sierra, para quien basta un reconocimiento constitucional de carácter individual de los
indígenas. (SIERRA, Lucas. “La Constitución y los indígenas en Chile: Reconocimiento
individual y no colectivo”. Revista Derecho y Humanidades. Universidad de Chile (n. 11):
105-110, 2005). Ante el Congreso Nacional ya se han presentado tres proyectos de reforma
constitucional sobre el tema. En la década de los ’90 se propuso la utilización del concepto
de pluriculturalidad. Posteriormente, en 1999, se propuso un reconocimiento de los pueblos
indígenas originarios que integran la nación chilena. Finalmente, el último proyecto de
reforma, presentado el año 2006, planteó reconocer la multiculturalidad de la Nación chilena,
expresión que en la actualidad queda desplazada por la interculturalidad y/o la
plurinacionalidad. GÓMEZ HERRERA, Alejandro. “El reconocimiento constitucional de los
Pueblos Indígenas: Análisis crítico al concepto de Multiculturalidad”. Revista Debates
Jurídicos y Sociales. Universidad de Concepción, Año 3 (n.3) 2010, pp. 241-252 y MEZA-
LOPEHANDÍA, Matías. Reconocimiento Constitucional y Derechos Fundamentales de los
Pueblos Indígenas: Con especial referencia al derecho a la consulta [en línea]. Observatorio
Parlamentario, 2010. [fecha de consulta: 5 Diciembre 2011]. Disponible en: <http://www.ob
servatorio.cl/sites/default/files/biblioteca/reconocimiento_constitucional_final.pdf>.
5
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 1 inciso
1.
12
perspectivas6: A. Desde un punto de vista histórico (al decir, que son los
descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional
desde tiempo precolombino), B. Desde un punto de vista étnico demográfico,
cultural (que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias) y C. Desde un
punto de vista territorial (siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su
existencia y cultura).
En el proyecto de la Ley indígena, presentado ante el Congreso Nacional, se
utilizó la voz “pueblos indígenas” en sus títulos, en la designación de sus párrafos, y
en los arts. 1, 2, 3, 5, 11, 15, 22, 27, 29, 30, 31, 43, 44, 45, 59, 60, 95, 97, 100, 101
y 104. Sin embargo, una vez ingresado al primer trámite constitucional, se suprimió
esta expresión, que había inspirado toda la normativa y que representaba – y aún
representa – una de las principales demandas indígenas en Chile. La razón de dicha
modificación es que la palabra “pueblos” se encuentra vinculada, desde una
perspectiva internacional, al denominado derecho de autodeterminación, el cual
estaba reconocido jurídicamente sólo respecto de los pueblos coloniales.
Posteriormente, varios otros grupos se atribuyeron la calidad de pueblos, entre los
que se encontraron los indígenas.
La calificación de los grupos originarios como “pueblos” se discutió durante
mucho tiempo. Pese a ello, la expresión “pueblos indígenas” fue consagrada en el
Convenio Nº 169 de la OIT (1989). Sin embargo, aunque este instrumento jurídico
de carácter internacional reconoció a los indígenas su condición de pueblos, les
limitó el pleno ejercicio del derecho de autodeterminación, al considerarlo como un
peligro ante la figura de los Estados7.
El Estado chileno reconoce legalmente como principales etnias indígenas a
la mapuche, aymara, rapa nui o pascuenses, la de las comunidades atacameñas,
quechuas, collas y diaguita del norte del país, las comunidades kawashkar o
alacalufe y yámana o yagán de los canales australes 8.
6
Vid. ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis… cit., p. 59 y BARRAZA BARRELLA, Juan.
Concepto de Indígena en la Ley 19.253. Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Santiago, Chile: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1999, pp. 68-69.
7
Vid. PÉREZ VILLAR, Carmen. “El derecho de autodeterminación de los pueblos: Perspectiva
actual”. Revista de Derecho. Universidad Católica de Valparaíso (XVIII): 473-481, 1997.
8
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 1 inciso
2.
13
La Ley indígena, en su redacción original, no contempló a la etnia diaguita ni
a los changos porque se consideraron extintos. Doctrinariamente se sostuvo que
había otros indígenas que no fueron incorporados en la enunciación contenida en la
Ley indígena, pero que si quedaban comprendidos en el reconocimiento legal. Así,
se interpretó la expresión “principales” y se sostuvo que ésta hacía referencia a:
«…Las etnias más importante [sic] y conocidas, pero queda
claro que la enumeración no es taxativa sino meramente
enunciativa, quedando a salvo otras comunidades indígenas (…)
reconocidas y amparadas de un modo implícito»9.
9
ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis… cit., p. 60.
10
LEY Nº 20.117. Diario Oficial de la República de Chile, 8 de Septiembre de 2006.
11
CONGRESO NACIONAL. Boletín 4941-06 [en línea] [fecha de consulta: 3 Enero 2012].
Disponible en: <http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php>.
12
ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis… cit., pp. 63-64.
14
circunstancias que los pueblos originarios se autoidentifican con
su propia cultura, costumbre y moral, que no es la chilena»13.
13
OLMOS, Mario y COLLADOS, Antonio. “Breve análisis de la Ley 19.253”. En: ROJAS,
Edmundo, VIDAL, Ignacio y MOHOR, Elías. Manual de Práctica Registral Chilena. Santiago,
Chile: Editorial Biblioteca Americana, 2007, p. 140.
14
INDÍGENA. En: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española [en línea].
2001, 22ª ed. [fecha de consulta: 12 Diciembre 2011]. Disponible en: <http://buscon.rae.es
/draeI/>.
15
PINO ZAPATA, Eduardo. Historia de la Araucanía. Temuco, Chile: Bicentenario Chile,
2009, p. 185.
15
imposición simplificadora y globalizante proveniente de la cultura europea»16. Luego
agrega que las personas que habitaban América tienen sus nombres (mapuches,
collas, diaguitas, etc.), sus costumbres, sus culturas, su identidad. Ella propone que
no se borren las distintas culturas con una “homogeneización ofensiva”, sino que se
identifiquen como tales. Compartimos plenamente esta opinión.
Aquí, las fuentes de identidad indígena son: 1.- El origen étnico, unido al
territorio; 2.- El apellido.
Por último, en la letra c), la fuente de la identidad indígena es el matrimonio
más la voluntad, o bien, la costumbre o religión más la voluntad. Se dispone que se
considerarán indígenas:
16
ZAMUDIO, Teodora. Derecho de los Pueblos Indígenas [en línea]. [fecha de consulta: 11
Agosto 2011]. Disponible en: <http://www.indigenas.bioetica.org/index.htm>.
16
«…Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia
indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida,
costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o
cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario,
además, que se autoidentifiquen como indígenas».
A. Especificidad de la Jurisprudencia.
17
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO ”. Corte de Puerto Montt, Rol 2686-
2000, 2.6.2000, revocada por la Corte Suprema, Rol 1923-2000, 22.6.2000. LP Nº 16972.
Vid. Infra cap. II.
17
con esta calidad (conforme al artículo 2, letra b) de la Ley Nº 19.253), pues la
demandante (madre) y el demandado (hijo) poseen apellido indígena e
incluso la prueba confesional de la demandante se realizó ante la presencia
de un traductor de mapudungun18.
18
“LANDEROS CON PAINEMAL”. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 13.418, 18.5.2004,
confirmado sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 1063-2004 y respecto de la cual se
rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 6279-2005, 7.6.2007. LP Nº
36561.
19
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 1º.
LP Nº 36963.
20
“INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAÑEZ Y OTROS”. Corte de Valdivia, Rol 404-2007,
4.9.2007, cons. 6º. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
21
“FORESTAL VALDIVIA S.A. CON IMIL”. Corte de Valdivia, Rol 183-2008, 7.7.2008, cons. 1º.
Westlaw: CL/JUR/2863/2008.
18
Tampoco se explicitó conforme a cuál de las letras del artículo 2 de la Ley
Nº19.253 habría sido indígena.
Sin embargo, puede sostenerse que las partes tenían la calidad de indígena,
lo que se obtiene a partir de la absolución de posiciones del demandado, de
un certificado emitido por la CONADI respecto del demandado, de un
contrato celebrado por escritura pública entre las partes y de un informe
emitido por la CONADI en dicha causa22.
22
“QUIDEL CON SANTIBAÑEZ”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
23
“ANCAO CON ESPINOZA”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 4006-2005, 4.11.2008, cons. 6º,
revocada por la Corte de Temuco, Rol 308-2009, 15.5.2009 [fallos no publicados].
24
Vid. infra cap. II, 2.5., letra D.
25
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 9º, letra c).
Westlaw: CL/JUR/7737/2010.
19
Las sentencias que si especificaron la causal de calidad indígena de la o las
partes, (conforme al artículo 2º de la Ley Nº 19.253), la etnia a la que pertenece y/o
el medio de prueba utilizado para acreditarla, fueron las siguientes:
26
“BÓRQUEZ MOLINARI”. Corte de Punta Arenas, Rol 75439, 14.2.2002, cons. 4º. GJ 263
(2002) pp. 111-120.
27
“VÁSQUEZ GUTIERREZ". Corte Suprema, Rol 253-2003, 6.6.2005, cons. 3º. GJ 300, p. 142.
28
“PEREZ CON RAUQUE". Corte de Temuco, Rol 766-2006, 25.9.2006, cons. 1º. Westlaw:
CL/JUR/3080/2006.
20
especiales contenidas en la ley Nº 19.253; y esta calidad de
indígena de la demanda se demuestra, asimismo, por (…) un
certificado de la abogada de [sic] Programa de Defensa Jurídica
(…), dependiente de la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena»29.
29
Ibíd., cons. 4º.
30
“ALVARADO CON ZUÑIGA”. Corte de Valdivia, Rol 793-2006, 4.10.2006, voto de minoría.
Westlaw: CL/JUR/3201/2006.
31
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 5º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-
2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
32
Ibid.
21
f) La Corte Suprema, en sentencia de 18 de Abril de 2007, dejó constancia que
la actora tenía la calidad de indígena, correspondiente a la etnia mapuche 33.
33
“CURIHUAL CON MALDONADO”. Corte Suprema, Rol 3112-2004, 18.4.2007, cons. 5º [fallo no
publicado].
34
“BENDJERODT Y OTROS CON NAVARRETE”. Corte de Valdivia, Rol 257-2007, 6.6.2007, cons.
6º. LP Nº 37188.
35
“OCHOA CON PÉREZ”. Corte de Valdivia, Rol 112-2008, 4.4.2008. Westlaw: CL/JUR/1980/
2008.
36
“CONGREGACIÓN HNOS. PENITENTES DE SAN FRANCISCO CON AZÓCAR”. Corte de Valdivia, Rol
179-1998, 27.5.2008. Westlaw: CL/JUR/2463/2008.
22
inscribirlos, enviarlos a la escuela, ni controlarlos médicamente. Producto de
estas circunstancias, el Tribunal de Familia de Iquique determinó enviar a la
mayoría de los niños a hogares, sentencia que fue confirmada sin
modificaciones por la Corte de Apelaciones de Iquique37.
La causa fue conocida también por la Corte Suprema, quien tuvo en especial
consideración el principio denominado “el interés superior del niño, niña o
adolescente”. Según ese indicador, apreció la circunstancia de pertenecer la
etnia aymara y los derechos derivados ella, sosteniendo que: «Los niños
pertenecientes a una minoría étnica tienen derecho a tener su propia vida
cultural y a emplear su propio idioma»38. Luego agregó que: «El interés
superior del niño (…) impone a los jueces el deber de atender a las
costumbres y formas de vida del grupo social a que pertenecen»39.
37
“ÁLVAREZ TICUNA”. Tribunal de Familia de Iquique, Rit P-997-2008, 6.3.2009, confirmada
sin modif. por la Corte de Iquique, Rol 34-2009, 6.5.2009 y respecto de la cual se acogió
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 3784-2009, 10.9.2009. LP Nº 42599.
38
“ÁLVAREZ TICUNA”. Corte Suprema, Rol 3784-2009, 10.9.2009, sent. de reemp., cons. 3º.
LP Nº 42599.
39
Ibid., cons. 4º.
40
Creemos que este comportamiento fue con el propósito de evitar la aplicación de la
limitación contenida en el art. 13 de la Ley indígena respecto de tierras indígenas. Vid. Infra
cap. II, 1.2. Así, siguiendo la “Teoría de la representación modalidad del acto jurídico”,
quienes concurrieron real y efectivamente a la celebración de la compraventa prometida
fueron el comprador y el representante del vendedor (quienes no eran indígenas). Producto
de esta teoría, los efectos de lo convenido se radican en el representado, pero los requisitos
de existencia y validez se analizan en la persona del representante. Teóricamente, al menos
podría haberse planteado que - en estas circunstancias - no correspondía aplicar la Ley
indígena. Pese a lo dicho, una conducta así implicaría violar la limitación legal existente
respecto de actos recaídos en tierras indígenas.
23
Posteriormente, la Corte Suprema, conociendo de la misma causa, tuvo en
consideración que: «La persona que vende representada por otra, es indígena de
acuerdo al artículo 2º de la misma ley»42.
41
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
42
“BRAUN Y OTRO”. Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 2º, letra f). Westlaw:
CL/JUR/3261/2009.
24
acorde por parte de una autoridad pertinente [es decir, la
CONADI] que así lo determine»43.
43
PRELLER ARAYA, Roberto. Validez de los Contratos sobre Tierras Indígenas reguladas en
la Ley 19.253 según los Principios del Derecho Civil y la Normativa Vigente en Chile. Tesis
(Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales). Talca, Chile: Universidad de Talca, Escuela
de Derecho, 2010, p. 6.
44
En este sentido ANDUEZA, Pablo. “La nueva Ley indígena chilena: Historia, contexto
internacional y análisis normativo”. Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Valparaíso
(n.42) I y II semestre 1997, p. 240, y ÁLVAREZ, Marta y MARÍN, Claudia. Análisis…, p. 66.
45
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., pp. 62-65.
46
En este sentido “SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco,
Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-
2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
47
DUCCI CLARO, Carlos. Interpretación Jurídica. 3ª ed. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de
Chile, 1997, p. 94.
25
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras…»48. Un modo
de determinar cuál es el uso general de la palabra “indígena”, es buscar su
significado en el Diccionario de la Real Academia Española, el que expresa lo
siguiente: «Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo»49. Y según el
mismo diccionario, lo facultativo es «opcional, no obligatorio»50.
En cuanto al carácter del certificado expedido por la CONADI sobre este
tema, doña Ximena Vega, sostiene que no es constitutivo, sino que es un medio
probatorio51.
El estudio de distintas sentencias de los Tribunales de justicia chilenos,
objeto de este trabajo, permite concluir que comúnmente éstos no señalan de
manera pormenorizada los medios de prueba utilizados para acreditar la calidad de
indígena. Sin embargo, hay algunas sentencias que si especifican haber tenido en
consideración un certificado emanado por la CONADI, respecto a la calidad
indígena de alguna de las partes, las que se enumeran a continuación:
48
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 20.
49
PODER. En: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA… cit.
50
FACULTATIVO. En: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA… cit.
51
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., p. 59.
52
“VÁSQUEZ CON GROB”. Corte de Valdivia, Rol 9.817-1999, 30.8.1999, cons. 2º, respecto de
la cual se rechazó el rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999,
25.1.2001. LP Nº 17949.
53
“BÓRQUEZ MOLINARI”. Corte de Punta Arenas, Rol 75439, 14.2.2002, cons. 4º. GJ 263
(2002) pp. 111-120.
54
“VÁSQUEZ GUTIERREZ”. Corte Suprema, Rol 253-2003, 6.6.2005, cons. 3º. GJ 300 (2005)
pp. 142 y sgtes.
26
sostuvo que la calidad de indígena también se comprueba por «un certificado
de la abogada de [sic] Programa de Defensa Jurídica, dependiente de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena»55.
55
“PEREZ CON RAUQUE”. Corte de Temuco, Rol 766-2006, 25.9.2006, cons. 4º. Westlaw:
CL/JUR/3080/2006.
56
Se tratará más detalladamente al final de esta enumeración. “SAAVEDRA CON FORESTAL
ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec.
de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
57
“CURIHUAL CON MALDONADO”. Corte Suprema, Rol 3112-2004, 18.4.2007 [fallos no
publicados].
58
“BENTJERODT Y OTROS CON NAVARRETE”. Corte de Valdivia, Rol 257-2007, 6.6.2007, cons.
6º. LP Nº 37188.
59
“CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2653-2006, 3.7.2007, confirmada
sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 538-2007, 9.8.2007, respecto del cual se rechazó
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008. LP Nº 40361.
27
poseer la calidad indígena perteneciente a la etnia mapuche - huilliche,
conforme al artículo 2º, letra c) de la Ley Nº 19.253. Posteriormente,
estableció que:
«Si bien estos antecedentes fueron aportados sólo en esta
instancia, las calidades de indígenas (…) eran preexistentes 60 y
la documentación aportada sólo vino a reconocer una situación
ya establecida»61.
60
El subrayado es nuestro.
61
“CONGREGACIÓN HNOS. PENITENTES DE SAN FRANCISCO CON AZÓCAR”. Corte de Valdivia, Rol
179-2008, 27.5.2008, cons. 5º. Westlaw: CL/JUR/2463/2008.
62
“QUIDEL CON SANTIBÁÑEZ”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
63
“OCHOA CON PEREZ”. Juzg. Civil de La Unión, Rol 437-2007, 29.12.2009, confirmada sin
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 76-2010, 16.3.2010 [fallos no publicados].
28
conformidad con el artículo 2º de la ley 19.253, ha sido ésta
quien le ha reconocido tal calidad» 64.
3.1. Generalidades.
La tierra es fundamental para todas las personas. Ella brinda al ser humano
lo necesario para subsistir, además de ser un bien económico, con valor
especulativo y constituir un elemento base de la riqueza en la sociedad. Sin
embargo, su importancia es mucho mayor para los pueblos indígenas. Sólo basta
mencionar algunas etnias, a modo ilustrativo, para demostrar que para ellos la tierra,
el territorio, la naturaleza toda, se encuentran interconectadas, considerando como
primordial su mantención y cuidado.
64
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-
2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
65
Ibid., cons. 5º.
29
Para los aymaras, la naturaleza es una “totalidad sagrada”, con la que se
vive de forma armónica y estableciendo relaciones mutuas de carácter recíprocas.
El sol nace en las montañas, de donde proviene el agua; «… la Pachamama (madre
tierra), las plantas, los animales, las piedras y cada lugar del universo son seres que
tienen y dan vida»66. Ellos son entidades complementarias, machos o hembras, en
donde todos son parientes entre sí. En la cosmovisión aymara, la “Pacha”
comprende la totalidad de la realidad cósmica y la naturaleza, extendiéndose a la
organización del espacio y del tiempo67.
El otro ejemplo es respecto a los mapuches. Es difícil no referirnos a quienes
constituyen la mayor población indígena habitante de Chile 68. Ellos consideran que
la tierra es un símbolo de su independencia y soberanía, de su resistencia cultural,
de su mito o idea del Estado mapuche. Ésta, forma parte de su identidad, de sus
valores o tradición. Las características y virtudes de la tierra se reflejan en el
vestuario tradicional mapuche, en su música, en su artesanía, en sus poemas y en
sus discursos. El mapuche puede esconderse y refugiarse en ella. Es un espacio de
encuentro con lo sagrado.
El uso de la tierra también es distinto, a modo de ejemplo:
«Los pehuenches utilizan sus tierras como un espacio de
vivienda o de residencia, no como unidades productivas que den
vida económica a las comunidades, por lo que sus territorios se
han convertido en lugares de “estacionamiento” y “refugio
cultural” de ancianos y niños, desde donde emigra
temporalmente parte de la población activa, para trabajar en
actividades forestales, agrícolas y de servicios en los centros
urbanos»69.
66
GUZMÁN, GASTÓN. Testimonio de un Aymara: Toribio Bartolo Qamañapa. Santiago, Chile:
Ed. Pehuén Editores, 2009, p. 85.
67
Ibid., p. 89.
68
Según el último Censo realizado en Chile hasta el momento, el 87,3% de las personas que
manifestaron ser indígenas, son mapuches. INE. Censo 2002: Índice de resultados [en
línea] 2005 [fecha de consulta: 20 Febrero 2012. Disponible en: <http://www.ine.cl/cd2002/
sintesiscensal.pdf>, p. 23.
69
AZÓCAR, Gerardo, SANHUEZA, Rodrigo, AGUAYO, Mauricio y VALDÉS, Cristián. “Propiedad y
ordenamiento territorial en áreas de desarrollo indígena: El caso del Alto Biobío”. Revista
Ambiente y Desarrollo, Vol. XVIII (n.2-3-4): 182-189, 2002, p. 188.
30
A juicio de Hugo Carrasco, la tierra «…en cuanto instancia simbólica e
hiperestructural, en forma figurada invade, colma y desborda el espacio textual de
las manifestaciones artísticas y culturales de los mapuches, en particular su
etnoliteratura»70. Para ellos, la tierra es “espacio de lo propio”, en el sentido de que
«…siempre les ha pertenecido»71. Por ello, hasta nuestros días, las reivindicaciones
de los pueblos indígenas se han mantenido con mucha fuerza.
Y es que los indígenas también tenían sus propios mecanismos de traspaso
de tierras. Así, respecto a los aymaras, puede decirse que ellos adquirían sus
bienes y propiedades por “herencia tradicional”72. Sin embargo, actualmente esto ha
cambiado, sobre todo por la entrada en vigencia del Código Civil y la instauración
del sistema de posesión registral en Chile.
A los aymaras se les dio la posibilidad de inscribir sus tierras en los
Registros Conservatorios de la propiedad instaurados en esas zonas una vez que
Chile anexó las provincias de Arica y Tarapacá, durante el siglo XIX. «En este
proceso, las comunidades son desconocidas jurídicamente y sólo se reconocen las
relaciones individuales con la tierra, esto es, la propiedad privada o de
particulares»73. Así también lo sostiene don Rolf Foerster, quien afirma que:
«…Las tierras comunales de los aymaras fueron consideradas
por el legislador como propiedad del Fisco, cuando no existía
escrituras de propiedad privada. Con la incorporación a la
legalidad chilena, expiró de jure la propiedad comunal y la
comunidad aymará con ella…»74.
70
CARRASCO MUÑOZ, Hugo. “Algunos fundamentos míticos del valor de la tierra entre los
mapuches”. En: ORELLANA, Marcela y MUÑOZ Juan. Comunidades Indígenas y su entorno.
Santiago, Chile: Universidad de Santiago de Chile, 1992, p. 10.
71
BONFIL, Guillermo. La teoría del control cultural en el estudio de procesos étnicos. Citado
en: CARRASCO MUÑOZ, Hugo. “Algunos fundamentos…” cit., p. 11.
72
GUZMÁN, GASTÓN. Testimonio… cit., p. 24.
73
GONZÁLEZ, Héctor y GUNDERMANN, Hans. “Acceso a la Propiedad de la tierra, Comunidad
e Identidades colectivas entre los Aymaras del Norte de Chile (1821-1930)”. Chungara,
Revista de Antropología Chilena, Vol. 41 (n.1): 51-70, 2009, p. 56.
74
FOERSTER, Rolf. “Organismos no gubernamentales y pueblos indígenas de Chile”. En:
TALLER DE COOPERACIÓN AL DESARROLLO. Una puerta que se abre. Santiago, Chile: [s.n.]
1989, p. 320.
31
inicio de este proceso usurpación comenzó con el sometimiento militar del huilliche,
por parte de los españoles, en el siglo XVIII. Posteriormente, en el siglo XIX, se
utilizaron los Títulos de Comisario, pues el objetivo fue delimitar las tierras
mapuches de las fiscales y así privatizar las que no estuvieran amparadas por
dichos títulos. El mecanismo siguiente serían las escrituras fraudulentas, engaño,
embriaguez o falsas promesas hacia los mapuches. Otras herramientas de despojo
fueron la colonización alemana y, en 1857, el Código Civil. Luego, casi a fines del
siglo XIX, se utilizaría la expansión latifundista, la cual invadió y se apropió de las
tierras huilliches. Finalmente, menciona a los desalojos por sentencia judicial (lo que
era consecuencia de los que contaban con las “inscripciones de papel” 75, las
reducciones y la división de las comunidades indígenas durante el Régimen Militar
(1973-1990)76.
A pesar del gran impacto social que produjo la instauración del sistema
registral en Chile respecto de los indígenas, sus comunidades no desaparecieron.
Sin embargo, éstas perdieron su poder de disposición sobre la tierra. Hay registro
de las inscripciones de títulos de dominio realizadas en los Registros de
Conservadores de bienes raíces a partir de 1880.
Producto de las nuevas reglas vigentes en materia de propiedad, comienzan
las contradicciones entre los “dueños de un papel” y los “poseedores materiales” de
las tierras. Don Raúl Molina estima que de esta forma se inaugura un nuevo
período, cuya característica principal es la usurpación de tierras y la violencia 77.
Don Rodrigo Lillo, refiriéndose a los conflictos de tierras, sostiene que en la
actualidad éstos ya no son los mismos que hace tres o cuatro décadas. Agrega que,
al parecer:
«…Uno de los principales obstáculos de este conflicto es la
incomunicación. Es decir, las distintas versiones opuestas, y la
inexistencia de mecanismos institucionales eficaces que
75
Las inscripciones de papel pueden definirse como: «Inscripciones conservatorias no
respaldadas por realidad fáctica de ninguna especie, y que son incapaces de hacer cesar
una posesión material previa». “INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAÑEZ Y OTROS”. Corte de
Valdivia, Rol 404-2007, 4.9.2007, cons. 15º. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
76
MOLINA OTÁROLA, Rodrigo. “Los mecanismos de despojo del territorio Mapuche - Huilliche
de Osorno”. En: Orellana, Marcela y Muñoz Juan. Comunidades Indígenas… cit., pp. 23-44.
77
Ibid., p. 33.
32
permitan a los conflictos sociales desempeñar una función social
positiva…»78.
78
LILLO VERA, Rodrigo. “Los conflictos de tierras de los Mapuche en la octava región”. En:
LILLO, Rodrigo y W ILLI, Phil. ¿Conflicto étnico chileno en las tierras del Cono Sur?: Métodos
de aproximación desde las perspectivas jurídica y de la ciencia política. Temuco, Chile:
Universidad Católica de Temuco, 2003, p. 18.
79
PINO ZAPATA, Eduardo. Historia… cit., p. 187.
80
VILLALOBOS NAVARRO, Mario. “Los límites de la jurisdicción del Conservador de Bienes
Raíces y el Art. 13 del Reglamento de 1857”. En: ROJAS, Edmundo, VIDAL, Ignacio y MOHOR,
Elías. Manual… cit., p. 97.
33
tiempo (generalmente, llevan varios años), intentando obtener un resultado
favorable a sus intereses.
Esta situación también ha sido reconocida por los Tribunales de Justicia. Por
sentencia de 4 de Septiembre de 2007, la Corte de Apelaciones de Valdivia tuvo
que pronunciarse respecto de poseedores inscritos, cuya cadena de inscripciones
posesorias se remontaba hasta la década de 1920, mientras que los demandados
(indígenas) regularizaron su posesión en conformidad al D.L. 2695. Antes de
resolver, los sentenciadores dejaron constancia de la dificultad y carácter especial
del caso de autos, pero que se resolvería sólo considerando el mérito del proceso y
la legislación vigente aplicable al caso:
«El conflicto que se somete a su conocimiento no es en su raíz y
desarrollo- exclusivamente jurídico, sino preferentemente
sociológico y económico, y por lo mismo, referido más a las
políticas públicas y a su ejecución que al Derecho» 81.
81
“INMOBILIARIA LOMOS DE ORIOS CON YAÑEZ Y OTROS”. Corte de Valdivia, Rol 404-2007,
4.9.2007, cons. 7º. Westlaw: CL/JUR/1869/2007.
82
Se advierte que cierta doctrina opina que como el Convenio Nº 169 de la OIT, al ser
ratificado por Chile, tiene – al menos - jerarquía de Ley, vino a derogar tácitamente la Ley Nº
19.253 del año 1993. Vid. MEZA-LOPEHANDÍA, Matías. “El Convenio Nº 169 de la OIT en el
sistema normativo chileno”. En: LAS IMPLICANCIAS… cit., pp. 66-96.
34
el estado a indígenas, así como aquellas que sean inscritas en el
registro de tierras indígenas o declaradas como tales a futuro por
los tribunales de justicia»83.
83
AYLWIN OYARZÚN, José. Implementación… cit, pp. 5-6.
84
Para profundizar sobre el largo proceso de tramitación para la ratificación de este
Convenio en Chile y las consecuencias de ello LAS IMPLICANCIAS de la Ratificación del
Convenio Nº 169 de la OIT en Chile por Aylwin, José [et al.] [S.l.]: Observatorio Ciudadano,
Heinrich Böll Stiftung, 2011.
85
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “El título indígena y su aplicabilidad en el Derecho chileno”.
Ius et Praxis [en línea]. Vol. 11 (n.1): 269-295, 2005 [fecha de consulta: 21 Julio 2011].
Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-001220050001
00010&lng=en&nrm=iso>.
35
19.253 (5 de Octubre de 1993)86, mientras que una segunda interpretación
jurisprudencial consiste en comprobar el cumplimiento de los requisitos en el
momento específico en que el Juez deba determinar si se trata o no de tierra
indígena87.
86
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. Corte Suprema, Rol 6084-2005,
19.6.2007. LP Nº 36522 y “VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008,
8.7.2010, cons. 7º. Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
87
En este sentido “SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco,
Rol 2844, 24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-
2007, 9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
Rol 4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
36
indígenas radicados en otros sectores que no quedaron conformes con su hijuela,
restituciones de tierras llevadas a cabo por los Juzgados de indios.
88
Los juicios estudiados en los que se discutió la aplicación del procedimiento del D.L.
2.695, en relación a tierras indígenas fueron los siguientes “BENDJERODT Y OTROS CON
MANQUE”, “CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”, “HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO”,
“ROMERO CON MONTECINOS”, “SEPÚLVEDA CON SANTOS Y OTROS, “TRIPAILAF CON LITLE”. Vid.
Infra anexo I y anexo II.
89
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007. LP Nº
36963.
37
de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que
será calificado por la Corporación.
En opinión de doña Ximena Vega, esta letra recoge una situación
excepcional, al calificar de tierra indígena a asignaciones hechas a campesinos, en
el contexto de la Reforma Agraria. Además, para ser tierra indígena, aquí se está
exigiendo una inscripción en el Registro de Tierras Indígenas respectivo, llevado por
la CONADI, en circunstancias que la regla general es que dicha inscripción sólo
sirva para acreditar la calidad indígena del inmueble90.
Para ser tierra indígena conforme a este número, las propiedades deben
inscribirse en el Registro de tierras indígenas llevado por la CONADI. Por lo tanto,
su ocupación y posesión histórica por parte de las comunidades o personas
indígenas, se somete a una calificación por este servicio.
La crítica a este sistema consiste en que la exigencia de una inscripción de
las tierras es de carácter ajeno, extraño a los pueblos indígenas y además alteran la
naturaleza original e histórica del llamado “título indígena”91.
90
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., p. 90.
91
«El título indígena es una institución jurídica que ampara los derechos ancestrales de los
pueblos indígenas a la tierra, territorios y recursos». AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “El título
indígena…” cit.
38
indígena, producto de haberse ejercido alguna acción para obtener la reivindicación
o restitución de dichas tierras, y respecto de la división de comunidades conforme al
procedimiento de la Ley Nº 17.72992.
Creemos que este numeral se refiere a los casos en que las personas
indígenas no estén ocupando “actualmente” en propiedad o posesión los inmuebles,
por alguno de los títulos que expresa la norma. Por ello, a futuro podría un Tribunal
declarar que sí es tierra indígena.
92
QUEZADA MUÑOZ, Carlos. “Regulación de la Propiedad Indígena y el Principio de
Igualdad”. Revista Academia de Derecho (n.4): 133-226, Agosto, 1995, p. 166.
93
DICTAMEN Nº 31.276 de 4 de Octubre de 1995. Contraloría General de la República. GJ
184 (1995) pp. 158-159.
39
3.4. T itu lares de las t ierras in dígenas.
94
La Comunidad indígena, según el art. 9 de la Ley indígena, es: «…toda agrupación de
personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de
las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una
jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan
de un mismo poblado antiguo». Don José Aylwin critica esta norma, pues sostiene que esta
disposición convierte a las comunidades indígenas «...en organizaciones características de
la sociedad chilena, que en nada tienen que ver con la organización tradicional chilena».
AYLWIN OYARZÚN, José. Implementación… cit., p. 7.
40
y que, por ello, estaba afecta a la prohibición del artículo 13 de la Ley
indígena95-96.
95
En palabras simples, el art. 13 de la Ley indígena establece una limitación consistente en
que las tierras indígenas no pueden ser enajenadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. Vid Infra
cap. II, 1.2.
96
“ALEGRÍA CON ESPARZA”, 1º Juzg. Civil de Temuco, Rol 86038, 26.4.2000, confirmada sin
modif. por la Corte de Temuco, 19.1.2001 [fallos no publicados]. Contenido desprendido de
la sent. de casación de la Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII
(2001) sec. 1ª, pp. 277-280.
97
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO ”. Corte de Puerto Montt, Rol 2686-
2000, 2.6.2000, revocada por la Corte Suprema, Rol 1923-2000, 22.6.2000. LP Nº 16972.
41
La Corte Suprema, por sentencia de 3 de Enero de 2001, sostuvo que
examinar la validez de los títulos presentados para su inscripción no estaba
dentro de las funciones de un Conservador de Bienes Raíces98.
98
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001.
RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, pp. 5-8.
99
“ALEGRÍA CON ESPARZA”. Corte Suprema, 12.12.2001, sent. de casación, cons. 4º. RDJ y
G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 279.
42
ha despojado, corresponde a tierra indígena, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 12 Nº 1 letra c) de la ley Nº 19.253» 100.
100
“TAPIA CON PERÁN”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 1331-2002, 20.12.2002, cons. 13º,
eliminado por la Corte de Valdivia, Rol 14.364-2003, 11.8.2003. LP Nº 31536.
101
“TAPIA CON PERÁN”. Corte de Valdivia, Rol 14.364-2003, 11.8.2003, cons. 5º. LP Nº
31536.
102
Ibid., cons. 6º.
43
7) El Conservador de Bienes Raíces puede negarse a inscribir un título de
compraventa, por estimar que recae en tierra indígena y no estar
suficientemente acreditada la calidad indígena del comprador.
103
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. 1º Juzg. civil de Temuco, Rol
106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 394-2004,
18.10.2005, respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
6084-2005, 19.6.2007. LP Nº 36522.
104
“TAPIA CON PERÁN”. Corte Suprema, Rol 3900-2003, 2.12.2004, sent. de reemp. LP Nº
31536.
105
Ibid.
44
9) Las hijuelas derivadas de la división de una comunidad, efectuada bajo el
amparo de la Ley Nº 17.729 no son tierras indígenas conforme a esta
legislación; tampoco es indígena según la Ley Nº 19.253.
106
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, cons. 11º,
eliminado por la Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006 y, en sent. de reemp., por la
Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008. LP Nº 38059.
107
Ibid.
45
existan motivos calificados que justifican la subdivisión y, 3º Que de la
subdivisión resulten lotes cuya cabida mínima sea de tres hectáreas.
El Juez precisa que la partición regulada en la Ley indígena se trata de una
normativa doblemente excepcional en materia de bienes, tanto procesal
como civilmente. En primer lugar, es una excepción desde el punto de vista
procesal, porque lo normal es que la partición sea materia de arbitraje
forzoso, lo que no sucede en el caso de autos, en el que se solicita al Juez
de Letras108 (luego agrega que la partición no es enajenación, por lo que no
se infringe el artículo 13 de la Ley indígena). Y, en segundo lugar, es una
excepción desde la perspectiva civil, porque:
«La regla general (…) es la divisibilidad de éstos [de los
inmuebles comunitarios] (…), salvo los casos excepcionales que
esa norma señala. Precisamente una de las excepciones se
consagra en esta materia. En efecto, tratándose de tierras
indígenas la regla general es la contraria, esto es, la
indivisibilidad, aún en el caso de sucesión por causa de
muerte»109.
108
Después de esta afirmación, en la sentencia se indica que la partición no es enajenación,
por lo que no se infringe el art. 13 de la Ley indígena. “SOC. TURÍSTICA VILLA ELENA Y CÍA.
LTDA. Y OTROS CON LIEMPI Y OTRA”. Juzg. de L., G. y F. de Pucón, Rol 5721, 25.8.2006, cons.
13º [fallo no publicado].
109
Ibid
46
administración de la comunidad, para lo cual la ley contempla
otras soluciones que no tienen que ver con la división del bien
poseído pro indiviso»110.
110
Ibid., cons. 20º.
111
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 8º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007, 9.7.2007
y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4384-
2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
47
Luego, el informe señaló que: «El carácter de indígena de una propiedad, es
una atribución jurídica mutable»112, y que la expresión “actualmente”,
utilizada por el legislador significaba que los requisitos del artículo 12 de la
ley debían cumplirse al momento en que se realice el análisis y no cuando
entró en vigencia la Ley Nº 19.253.
112
Ibid., cons. 5º. Extracto del informe emitido por la CONADI Décima Región.
113
“HUICHICOY CON VALLE”. Corte de Valdivia, Rol 167-2007, 23.5.2007, cons. 6º [fallo no
publicado].
48
reconocimiento administrativo, para que la tierra tenga
jurídicamente la calidad de indígena»114.
15) Los requisitos del artículo 12 deben analizarse al entrar en vigencia la Ley
Nº19.253; si el inmueble es indígena, dicha calidad no se pierde por
transferencias posteriores.
114
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 3º.
LP Nº 36963.
115
Ibid., cons. 4º.
116
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. Corte Suprema, Rol 6084-
2005, 19.6.2007, cons. 3º. LP Nº 36522.
49
Conforme a esta sentencia, hay dos aspectos a destacar:
1º Para determinar la calidad de tierra indígena debe analizarse si el
inmueble respectivo cumplía los requisitos prescritos en el artículo 12 de la
Ley indígena, al entrar en vigencia esta ley.
2º Si los requisitos se cumplen, la calidad de indígena no se pierde, sino que
se mantiene.
17) Si un inmueble fue regularizado según el procedimiento del D.L. 2695 fue
porque no era indígena.
117
Ibid., cons. 4º.
50
desprendiera que las tierras que estaba regularizando revestían
la calidad de indígenas, porque, de haber sido así, este
procedimiento le era inaplicable»118.
Luego, el Tribunal dejó constancia de que la Ley Nº 19.253 (en su letra d, del
artículo 12 Nº 1) otorgó la calidad de tierra indígena a los inmuebles
regularizados a través del procedimiento del D.L. 2695.
Por todo lo anterior, concluyó que:
«A la fecha en que el actor se acogió a las normas del D.L.
2.695 (año 1988) el terreno que regularizó no revestía el carácter
de indígena y en base a dicho título de dominio así obtenido,
celebró la promesa de compraventa sobre retazos de terreno de
su propiedad con el demandado, el 11 de enero de 1993, quién,
luego los regularizó conforme al mismo procedimiento» 119.
Cabe señalar que en este juicio, el informe emanado por la CONADI sostuvo
que el inmueble era indígena conforme a la ley vigente pero que, sin
embargo, la acción que intentó el actor estaba prescrita.
18) La calidad indígena de una propiedad puede incorporarse por las partes,
atendido el Principio de la Autonomía de la voluntad.
118
“CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2653-2006, 3.7.2007, cons. 5º,
confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 538-2007, 9.8.2007, respecto del cual se
rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008. LP Nº
40361.
119
Ibid.
51
La Itma. Corte sostuvo que, si bien, al momento de contratar, las
propiedades estaban afectas a la Ley Nº 17.729 (según la cual las hijuelas
resultantes perderían la calidad de indígenas), las partes contratantes
estipularon expresamente que el contrato de promesa y arrendamiento se
estaba otorgando respecto de una propiedad indígena y que, por ello,
incorporaron una modalidad a la contratación:
«Las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
celebraron un contrato de arrendamiento y promesa de
compraventa en el que le otorgaron al inmueble materia de los
contratos el carácter de indígena. Tan claro es aquello que
atendida la calidad del inmueble y la prohibición que le afectaba,
tuvieron que sujetar la celebración del contrato prometido a que
éste se encontrare libre de la prohibición a que estaba sujeto por
veinte años»120.
120
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de casación,
cons. 6º. LP Nº 38059.
52
arriendo. De este modo se verifica aquel requisito previsto en el
numeral 1º del artículo 12 de la mencionada ley»121.
121
Ibid., cons. 10º.
122
Ibid., cons. 11º.
123
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
53
21) Un inmueble ocupado actualmente por una persona indígena, regularizado
anteriormente por D.L. 2565, es indígena desde la publicación de la Ley
Nº19.253.
124
“CAÑICUL CON FERNÁNDEZ”. Corte Suprema, Rol 4897-2007, 15.10.2008, cons. 4º. LP
Nº40361.
125
“ANCAO CON ESPINOZA”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 4006-2005, 4.11.2008, revocada
por la Corte de Temuco, Rol 308-2009, 15.5.2009 [fallo no publicado].
54
23) Cuando lo reivindicado es tierra indígena, la teoría de la posesión inscrita no
debe aplicarse de forma estricta.
126
“CURÍN CON BOSQUES ARAUCO S.A.”. Corte de Temuco, 1864-2008, 6.1.2009, cons. 3º. LP
Nº 41669.
55
CONADI era de carácter constitutiva, por lo que desde ese momento sería
tierra indígena:
«El certificado expedido por la Encargada del Registro Publico
[sic] de Tierras Indígenas Centro Sur, de la Corporación Nacional
de Desarrollo Indígena, CONADI, da cuenta que el predio de la
sucesión del demandante que, según dice éste, en parte fue
objeto del saneamiento efectuado por el demandante, se
inscribió en dicho registro en el año 2007, esto es con
posterioridad a la resolución judicial que dispuso la inscripción de
dominio cuestionada en estos autos» 127.
25) Para dar por acreditada la calidad indígena del inmueble, es suficiente el
hecho de encontrarse inscrita en el Registro Público a cargo de la CONADI.
26) No se puede invocar la Ley indígena por primera vez ante la Corte Suprema,
aludiendo que la propiedad es tierra indígena, si no se había efectuado en
primera ni en segunda instancia.
127
“TRIPAILAF CON LITLE”. Corte de Valdivia, Rol 304-2009, 2.9.2009, cons. 1º. Westlaw:
CL/JUR/793/2009.
128
“BRAUN Y OTRO”, Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 8º. Westlaw: CL/JUR/
3261/2009.
56
superior que, en concepto de los recurrentes, se encuentra
comprometido en estos autos, pueden ser usados como pretexto
para mantenerse al margen del imperio de la ley»129.
Una de las razones por las que los Jueces del fondo rechazaron la oposición
fue por la “deficiente actividad probatoria desplegada”. La sentencia agregó
que la Ley decisoria litis fue el D.L. Nº 2695 y que:
«La Ley Indígena no ha recibido aplicación en estos autos, ni aun
ha sido invocada por las partes litigantes a lo largo de todo el
pleito (salvo, claro está, por los demandantes en su libelo de
casación en el fondo)»130.
129
“MARIÑAN Y OTRO CON MARIÑAN”. Corte Suprema, Rol 6805-2008, 12.4.2010, cons. 3º.
Westlaw: CL/JUR/5556/2010.
130
Ibid., cons. 4º.
131
“MICHILLANCA Y OTROS CON MARTÍNEZ Y OTRO”. 1º Juzg. Civil de Valdivia, Rol 2748-2008,
25.5.2010, cons. 7º [fallo no publicado], eliminado por la Corte de Valdivia, Rol 336-2010,
13.9.2010. Westlaw: CL/JUR/7077/2010.
57
28) La Ley Nº 19.253 estableció un estatuto jurídico nuevo.
132
“VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 7º. Westlaw:
CL/JUR/3661/2010.
133
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
134
Este contenido corresponde a la nueva sent. de 1ª instancia que se pronunció en
cumplimiento de lo dispuesto por la sentencia de Corte Suprema, según la cual se invalidó
de oficio la sent. recurrida y todo lo obrado en 1ª y 2ª instancia, hasta que el Juez no
inhabilitado procediera a solicitar el informe de la CONADI. “SEPÚLVEDA CON SANTOS Y
OTROS”. Corte Suprema, Rol 3106-2008, 29.12.2009. Westlaw: CL/JUR/5414/2009.
58
emitir informe jurídico alguno, esta sentenciadora considerará el
análisis que se efectúa en él como fundamental para llegar a la
conclusión que las tierras de que trata este juicio no pueden ser
consideradas indígenas para todos los efectos legales» 135.
135
“SEPÚLVEDA CON SANTOS Y OTROS”. Juzg. de Letras de Cañete, Rol 20001-1993, 1.9.2011,
cons. 6º [fallo no publicado]. Al cierre del presente trabajo aún existen recursos pendientes
en esta causa, pese a que el juicio se inició en Enero del año 1993.
59
Los Títulos que deben inscribirse son los enumerados en el artículo 6 de
este D.S., que son los siguientes:
136
OSORIO CARVAJAL, Gina. D.L. 2695 - Ley 19253: fórmulas para la compatibilización en
materia de regularización de propiedades Indígenas [en línea]. Tesis (Licenciatura en
Ciencias Jurídicas). Valdivia, Chile: Universidad Austral de Chile, Escuela de Derecho,
2004. [fecha de consulta: 22 Agosto 2011]. Disponible en: <http://cybertesis.uach.cl
/sdx/uach/notice.xsp?id=uach.2004.fjo.83d-principal&qid=pcd-q&base=documents&id_doc=u
ach.2004.fjo.83d&num=&query=&isid=uach.2004.fjo.83d&dn=1>.
60
de prueba137 (con la excepción del Nº 2 del artículo 12, en el que se requiere que los
derechos sean inscritos en este Registro de tierras indígenas de la CONADI).
Adherimos a esta posición, ya que un decreto supremo no puede cambiar el sentido
de una norma con jerarquía de Ley. Y una interpretación en sentido contrario,
llevaría a sostener que el D.S. Nº 150 estaría derogando tácitamente la Ley
Nº19.253, al darle un carácter constitutivo al Registro, en circunstancias que el texto
de la ley no fue expresado en tales términos.
137
VEGA MARTÍNEZ, Ximena. La ley y la costumbre… cit., p. 112.
138
“BENDJERODT Y OTROS CON MANQUE”. Corte de Valdivia, Rol 256-2007, 8.6.2007, cons. 4º.
LP Nº 36963.
139
“TRIPAILAF CON LITLE”. Corte de Valdivia, Rol 304-2009, 2.9.2009. Westlaw: CL/JUR/79
3/2009.
61
posesión, división, administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas, y en
los actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte o
tengan interés los indígenas140. Además, el artículo 58 prescribe que las reglas que
fija deben aplicarse a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas
figuren como demandantes o demandados.
Se ha resuelto en numerosos fallos que la Ley Nº 19.253 establece normas
de orden público, por lo que la voluntad de las partes no pueden ser excluidas y los
Tribunales de Justicia no pueden dejar de aplicarlas141.
140
Se sostiene que los requisitos establecidos en este artículo para la aplicación del
procedimiento especial, son copulativos y éstos son: a) Debe tratarse de tierras indígenas,
b) En que sean parte o tengan interés indígenas.
141
“ANCAO CON ESPINOZA”, “BRAUN Y OTRO”, “NAÍN CON MORALES”, “OCHOA CON PÉREZ”.
142
“SEPÚLVEDA CON SANTOS Y OTROS”. Corte Suprema, Rol 3106-2008, 29.12.2009.
Westlaw: CL/JUR/5414/2009.
62
determinada ley. En tanto que el espacio es el lugar, sitio, territorio en el cual se
aplica la norma.
En cuanto a los efectos de la ley en el tiempo, lo normal es que rija desde la
fecha que indica en su texto o, en su defecto, desde la publicación de éste. Cesará
la vigencia, ya sea por causales intrínsecas o internas (al transcurrir el plazo fijado
para ella o por el acaecimiento de la circunstancia o hecho que indica hasta cuándo
regirá), o por causales externas o extrínsecas (derogación143).
Cuando una nueva ley deroga la anterior, en principio, no deberían surgir
inconvenientes, debido a que en nuestro sistema rige el efecto inmediato y el
principio de irretroactividad de las leyes. Sin embargo, debido a que las relaciones
jurídicas normalmente se prolongan en el tiempo, pueden suscitarse conflictos y
dificultades en torno a la determinación de los límites temporales de vigencia de la
anterior y de la actual legislación. Es lo que sucedió con la dictación de la Ley
Nº 19.253, que derogó la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones144.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley indígena,
surgieron inconvenientes relacionados con los actos y contratos que habían sido
celebrados válidamente bajo el imperio de la ley anterior, pero que ahora estaban
siendo cuestionados respecto a su validez y eficacia.
Las principales dudas se plantearon respecto a los contratos de promesa
celebrados válidamente con anterioridad a la Ley Nº 19.253, debido a que, conforme
a nuestro Código Civil, para que la promesa de celebrar un contrato produzca
obligaciones, se requiere la concurrencia de las circunstancias enumeradas
expresamente por el legislador, entre las que está: «Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces»145. Este requisito debe ser
143
La doctrina agrega el “desuso o desuetudo”, una causal extrínseca de cesación de
vigencia de la ley consistente en que la ley deja de cumplirse y aplicarse por los ciudadanos
y por los órganos del Estado. Esta causal no es aplicable al sistema jurídico vigente en
Chile. Don Jesús Escandón agrega otra causal extrínseca, consistente en “la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, por el Tribunal Constitucional, resuelta conforme el art. 93 nº
7 de la Constitución Política de la República de Chile”. ESCANDÓN ALOMAR, Jesús. Curso de
Introducción al Derecho. Concepción, Chile: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Concepción, 2006, p. 119.
144
El art. 78 de la ley 19.253 derogó la Ley Nº 17.729, sus modif. posteriores y algunos
preceptos de la Ley Nº 18.910.
145
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 1554, circunstancia 2ª.
63
vinculado con la limitación incorporada por la Ley Indígena en su artículo 13, el que
prescribe:
«Las tierras a que se refiere el artículo precedente [las tierras
indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la
protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas,
gravadas, ni adquiridas por prescripción»146.
146
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 13.
147
La derogación realizada por el artículo 78 de la ley 19.253 es expresa porque dispone
expresamente que deroga la ley 17.729 y sus modif. posteriores, el Nº 4 del art. 3 y la letra
“q” del art. 5 de la ley 18.910. También es orgánica, porque regula o intenta regular todos
los aspectos relacionados con el tema indígena, y es una derogación total, al suprimir por
completo la legislación anterior.
148
Conforme el dictamen, la norma contenida en el N° 4° del artículo 3° de la ley N° 18.910,
que faculta al Instituto de Desarrollo Agropecuario para ejecutar los citados programas de
desarrollo agropecuario se encuentra vigente, pues «…no cabe duda que cuando este
precepto abroga el N° 4, en realidad su propósito es derogar el N° 6 del actual texto en
vigor». DICTAMEN Nº 31.380 de 17 de Agosto de 2000. Contraloría General de la República
[en línea]. [fecha de consulta: 11 Febrero 2012]. Disponible en: <http://www.contraloria.
cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/DetalleDictamen?OpenForm&UNID=1D81
001024945218842571BD004F8530>.
64
cesación de efectos de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones posteriores, la nueva
Ley Nº 19.253 pasó a regir inmediatamente.
La vigencia de la nueva Ley indígena se inicia con la publicación de su texto
en el Diario Oficial de la República de Chile, esto es, desde el 5 de Octubre del año
1993. Esto se debe a que no se dispuso una fecha expresa de inicio de vigencia.
Por lo tanto, a partir de ese día, se presume conocida de todos, se aplica de forma
obligatoria respecto de todos los habitantes de la República y nadie puede alegar su
desconocimiento149.
Surgen inconvenientes cuando una situación jurídica o un hecho, se
producen o inician bajo el imperio de una ley, pero producen sus efectos bajo la
vigencia de una nueva ley. En dicho caso, habrá que determinar cuál de las dos
leyes se aplicará a los efectos pendientes.
El primer principio a considerar es el de la “irretroactividad o no retroactividad
de la ley”, consistente en que una ley no puede disponer, aplicarse, respecto de
hechos o situaciones acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. De una
manera positiva, puede decirse que conforme a este principio, una ley sólo puede
regir situaciones o hechos producidos desde su entrada en vigencia hacia adelante.
Está consagrado en nuestro Código Civil, según el cual: «La ley puede sólo
disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo»150.
Contrario al principio mencionado en el párrafo precedente, es la
“retroactividad”, el cual se prohíbe en nuestro Código Civil y que consiste en una
«…prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en
vigor»151.
Pero la irretroactividad sólo es obligatoria para el Juez, pues dicho mandato
está contenido en una ley ordinaria (como se dijo, en el Código Civil), siendo
susceptible de ser derogada por otra ley. No se consagra en la Constitución Política
de la República de Chile (si fuese así, también obligaría al legislador). En
149
Vid. CÓDIGO CIVIL CHILENO, arts. 7, 8 y 14.
150
Ibid., art. 20.
151
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil:
Partes preliminar y general. Tomo I. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p.
223.
65
consecuencia, el legislador chileno puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero
deberá disponerlo expresamente152.
Ante un conflicto de leyes en el tiempo, el Juez deberá revisar las
“disposiciones transitorias”, incorporadas por el legislador. A falta de ellas, o si son
insuficientes para resolver la controversia, tiene aplicación las normas de la ley de
efecto retroactivo153. Se deberá velar para que la nueva ley no produzca efectos
respecto de las situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia.
Como el Juez está llamado a resolver todos los asuntos que se ponen a su
conocimiento y aún a falta de ley que resuelva la contienda, en cada caso concreto
tendrá que resolver y precisar los límites de la aplicación de la ley anterior y la
nueva.
La Ley Nº 19.253 contiene 16 disposiciones transitorias. Sin embargo, sólo
una de ellas está relacionada con los contratos celebrados válidamente bajo la
legislación anterior. Específicamente, el artículo 14 se refiere a los contratos de
arrendamiento vigentes a la época de dictación de la Ley indígena, con duración
superior a 10 años y que recaigan sobre inmuebles provenientes de la división de
reservas indígenas, conforme a la ley vigente antes del 5 de Octubre de 1993.
No se contiene norma alguna que regule los efectos pendientes de los
contratos de promesa, celebrados bajo la vigencia de la Ley Nº 17.729 y sus
modificaciones. Por ello, para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo, en
todos aquellos casos en que no rija el artículo 14 recientemente mencionado, habrá
que recurrir a la normativa común vigente: el artículo 9 del Código Civil y la Ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes.
Conforme al artículo 9 del Código Civil, rige el principio de irretroactividad de
la ley. De modo que - en principio - la Ley Nº 19.253 no puede afectar a situaciones
o hechos acaecidos con anterioridad al 5 de Octubre de 1993.
152
Esta regla tiene una excepción, conforme a la Constitución Política de la República de
Chile, consistente en que el legislador no puede dictar leyes retroactivas en materia de
derecho de propiedad.
153
Esto es, el art. 9 del Código Civil y la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, del año
1861. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil… cit., p. 226.
66
Para determinar cuándo una ley es retroactiva o irretroactiva, debe
examinarse las distintas teorías existentes. Se analizarán de manera sucinta sólo
dos teorías: la teoría Clásica y la teoría de Paúl Roubier.
La teoría Clásica distingue entre derechos adquiridos154 y meras
expectativas155. Conforme a esta posición, «…una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley
antigua»156 y, es irretroactiva, «…cuando sólo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas». Según esta teoría, la nueva ley sólo puede lesionar las
simples expectativas, pero de ninguna forma podría afectar los derechos adquiridos.
A diferencia de la anterior, la teoría de Paúl Roubier utiliza la expresión
“situaciones jurídicas” como base para solucionar el conflicto de leyes en el tiempo.
Así, una ley es retroactiva:
«…Si ataca a las situaciones jurídicas ya constituidas o
extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de
la constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías
de constituirse o extinguirse»157.
154
Las simples expectativas son sólo posibilidades, esperanzas de adquirir un derecho,
conforme a la ley vigente, susceptibles de frustrarse pues aún faltan requisitos para
convertirse en un derecho.
155
Los derechos adquiridos son aquéllos producidos bajo el imperio de la ley vigente y que
han formado parte del patrimonio de la persona de forma inmediata.
156
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil… cit., p. 227.
157
BEUDANT, Ch. Cours de Droit Civil Français. Tomo I, p. 218. Citado en: ALESSANDRI,
Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho Civil... cit., p. 230.
158
Ibid.
67
a) El artículo 9 del Código Civil (que establece el principio de
irretroactividad),
b) La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes de 1861 (conforme a la
cual deben decidirse los conflictos que resultaren de la aplicación de
leyes dictadas en diversas épocas, según su artículo 1º), y
c) La teoría Clásica y la teoría de Paúl Roubier (ya que la Ley de 1861,
mencionada en la letra precedente, se funda principalmente en la teoría
Clásica, salvo en algunas reglas en que se aparta de ella).
159
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. 7 de Octubre de 1861, art. 12.
68
Al aplicar esta disposición, al problema enunciado, debe concluirse que los
titulares del derecho de dominio sobre un inmueble que, conforme a la ley anterior
era indígena, siguen siendo propietarios bajo la nueva ley.
La duda se presenta con los inmuebles que, conforme a la normativa
anterior, no eran indígenas, pero que la nueva ley les concede esa calidad. Para
ello, debe aplicarse la segunda parte de esta regla, concluyéndose que los titulares
siguen conservando su derecho de dominio, pero sus inmuebles estarán sujetos a
las disposiciones de la nueva ley, que los considera tierra indígena. En cuanto a los
goces, cargas y extinción de esos predios, deberán sujetarse a la Ley Nº 19.253.
Particular importancia tienen las prohibiciones establecidas por los artículos
13 y 16, conforme a los cuales (en principio) las tierras indígenas no pueden ser
enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción. Además,
establece reglas sobre el arrendamiento, comodato, cesión de uso, goce,
administración, permuta y división de esos inmuebles.
160
Ibid., art. 22. Esta disposición enumera dos excepciones a la regla general, referidas a:
«1.º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de
ellos; y 2.º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos…».
161
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil… cit., p. 249.
69
La ley vigente a la época de la contratación (Ley Nº 17.729 y sus
modificaciones) establece los requisitos de validez del contrato y el alcance de los
derechos y obligaciones generados. De modo que, si se aplicara la Ley Nº 19.253 a
dichos contratos, se estaría violando la irretroactividad de la ley.
La disposición transitoria contenida en el artículo 14 de la Ley indígena, sólo
autoriza a estudiar los contratos de arrendamiento vigentes al 5 de Octubre de 1993,
suscritos por un plazo superior a 10 años, referidos a las hijuelas que señala, con el
fin de determinar si ha existido o no simulación. Es la única norma que se refiere al
conflicto de leyes relacionado con los contratos.
Respecto a las promesas celebradas válidamente conforme a la ley anterior,
se ha planteado la controversia respecto a si pueden o no cumplirse. Esto es, la
factibilidad de celebrar el contrato prometido o no. Las soluciones jurisprudenciales
han sido diversas. El tema no es pacífico, según se verá más adelante 162.
Pero esto último no es desconocido, ya que la promesa de celebrar un
contrato siempre ha generado gran discusión en doctrina y jurisprudencia. En este
sentido, encontramos a doña Ana María Hübner y a doña Sofía Vergara, quienes
afirman que: «En la práctica, este contrato es origen de muchos conflictos, toda vez
que su minuciosidad y multiplicidad de requisitos copulativos lo convierten en un
contrato muy vulnerable»163.
Uno de los puntos más conflictivos ha sido en relación al requisito legal
consistente en que el contrato prometido debe ser eficaz. Sin embargo, el problema
se acentúa porque la Ley Nº 19.253 incorporó importantes prohibiciones y
limitaciones a la voluntad de las partes, generando muchas interrogantes respecto a
este tipo de contratos.
162
Vid. Infra cap. II, 2.5., letra E.
163
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa ante el derecho y
la jurisprudencia. Santiago, Chile: Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1993, p. 5.
70
forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la
ley vigente al tiempo en que se rindiere»164.
164
LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. 7 de Octubre de 1861, art. 23.
165
La expresión “prueba” tiene distintas acepciones, tanto en el ámbito jurídico como en el
no jurídico. El concepto citado corresponde a lo que el autor propone como esencia de los
diversos significados de ese término en el campo jurídico. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La
prueba en materia sustantiva civil: Parte general. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile,
1989, pp. 1-2.
71
CAPÍTULO II
1. ASPECTOS GENERALES.
166
«Por "hijuela" se entenderá la porción de terreno que en la división de la reserva se
adjudique a una persona en propiedad individual y exclusiva». Extracto del art. 3 del D.L. Nº
2.568 de 28 de Marzo de 1979.
73
cuenta de la enajenación, como asimismo en la inscripción
correspondiente…
…Con autorización expresa del Director Regional
correspondiente del Instituto de Desarrollo Agropecuario, podrán
gravarse o hipotecarse las hijuelas a favor de cualquier
organismo del Estado, de instituciones financieras, crediticias o
bancarias…»167.
167
DECRETO LEY Nº 2.568, 28 de Marzo de 1979, art. 26.
168
Lo relativo a la prescripción no será tratado en este trabajo.
74
indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado,
las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las
primeras.
Los actos y contratos celebrados en contravención a este
artículo adolecerán de nulidad absoluta» 169.
169
LEY Nº 19.253. Diario Oficial de la República de Chile, 5 de Octubre de 1993, art. 13.
75
Desde ya, debe adelantarse que en Chile, para que la promesa de celebrar
un contrato produzca efectos, se requiere que concurran las circunstancias
expresamente enumeradas por el legislador. De este modo, el contrato prometido
debe ser eficaz, eficacia que es cuestionada al momento de cumplirse los plazos y
condiciones fijados en el contrato celebrado bajo la vigencia de la Ley Nº 17.729 y
sus modificaciones posteriores (según la mayoría de la doctrina y jurisprudencia).
Aplicar la nueva ley a los contratos de promesa celebrados con anterioridad,
para muchos sería emplear retroactivamente la Ley Nº 19.253, lo que estaría
vedado para el Juez, ya que el legislador no autorizó su aplicación retroactiva. Debe
recordarse que el mandato contenido en el artículo 9 del Código Civil establece la
irretroactividad de la ley y que, conforme al artículo 22 de la LER, las leyes vigentes
al tiempo de la celebración de un contrato, se entenderán parte de él.
Sin embargo, conforme a la teoría clásica, la nueva ley puede afectar las
meras expectativas, por lo que algunos sostienen que las partes que celebraron un
contrato de promesa bajo la antigua Ley Nº 17.729, no adquirieron derechos, sino
que sólo tenían meras expectativas de que el contrato prometido fuera eficaz al
cumplirse el plazo suspensivo establecido por las partes.
Judicialmente, también se discute la eficacia y la validez de la cesión de
derechos hereditarios, del contrato de compraventa y del contrato de promesa,
celebrados bajo la vigencia de la nueva Ley indígena, cuyo objeto eran inmuebles
calificados como tierra indígena.
170
Vid. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil: Partes preliminar y general. Tomo II. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998,
pp. 315 y sgtes.
76
Un acto jurídico “inválido” es «…aquel que no produce sus efectos normales
por carecer de algún elemento o requisito que la ley exige como necesario para la
existencia o subsistencia del negocio»171. En cambio, un negocio “ineficaz” es el
que, «…a pesar de ser válido, no produce los efectos queridos por la voluntad por
razones diversas a las que producen invalidez»172.
La invalidez es una sanción, mientras que la ineficacia no siempre lo es,
porque, en ocasiones, se establece como un medio de protección e incluso, a
veces, las partes lo quieren así.
Nuestro ordenamiento jurídico no reglamenta la ineficacia y la invalidez de
forma orgánica y sistematizada, sino que contiene normas dispersas. Lo que se
regula de manera más detallada es la nulidad, un tipo de invalidez, comprendida en
la ineficacia en sentido amplio.
2. ACTOS Y CONTRATOS.
A. Generalidades.
171
DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. Teoría general… cit., p. 205.
172
Ibid.
173
RAMOS PAZOS, René. Sucesión por causa de muerte. Santiago, Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 2009, p. 25.
77
Se discute la naturaleza jurídica de este tipo de cesión; si se trata de un
contrato, o bien, de un tipo de tradición, la cual puede ser precedida por una
compraventa, por una donación o por otro título (gratuito u oneroso) que justifique la
enajenación:
«Por la ubicación que tiene la institución dentro del Código, debe
decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de permuta y
el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse más bien que es la
forma de hacer la tradición del derecho de herencia, ya que el título
parece ser cosa aparte, y anterior a la cesión» 174.
174
SOZA RIED, María. “La Cesión del ‘Derecho Real’ de Herencia y de una Cuota
Hereditaria”. Revista de Derecho (Valdivia) [en línea]. 2004, Vol. 17 [fecha de consulta: 17
Febrero 2012]. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718
-09502004000200004&lng=es&nrm=iso>.
175
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. Derecho sucesorio. Tomo
I. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 158.
78
En el mismo sentido, encontramos a don René Ramos, quien dice que:
«…Cuando se cede el derecho de herencia lo que realmente se
está cediendo es el activo del as hereditario; no se está cediendo
la condición de heredero, porque no puede desprenderse de las
deudas»176.
B. Regulación.
176
RAMOS PAZOS, René. Sucesión… cit., p. 28.
177
SOZA RIED, María. “La Cesión del…” cit.
79
Ley Nº 19.253. Los casos se expondrán según la fecha de otorgamiento de las
escrituras públicas de cesión.
178
“VÁSQUEZ CON GROB”. Juzg. de L. de Río Bueno, Rol 20.293, 2.3.1999, confirmada con
modif. por la Corte de Valdivia, Rol 9817-1999, 30.8.1999, respecto de la cual se rechazó el
rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999, 25.1.2001. LP Nº
17949.
179
“VÁSQUEZ CON GROB”. Corte de Valdivia, Rol 9.817-1999, 30.08.1999, respecto de la cual
se rechazó el rec. de c. en el fondo interpuesto por la Corte Suprema, 3612-1999,
25.01.2001. LP Nº 17949.
80
el que recaía en un inmueble con la calidad de tierra indígena y que
mediante la cesión se ocultó una compraventa de derechos sobre el
inmueble.
En primera instancia, se negó lugar a la demanda, por el principio Nemo
auditur, conforme al artículo 1683 del Código Civil. Sin embargo, el Juez
procedió a declarar de oficio la nulidad de la cesión, por existir un vicio de
manifiesto en el acto o contrato. Esta sentencia fue confirmada en segunda
instancia, sin modificaciones.
La Corte Suprema conoció de recursos de casación en la forma y en el fondo
respecto de este juicio180. Señaló que la sentencia recurrida no tiene los
fundamentos necesarios para concluir que hay un vicio manifiesto
(consistente en objeto ilícito) en el contrato de cesión de derechos
hereditarios celebrado.
Agregó que, en la escritura de cesión de derechos, no aparecía antecedente
alguno que llevara a concluir que el inmueble objeto del contrato era tierra
indígena, por lo que anuló de oficio la sentencia recurrida.
En sentencia de reemplazo de 12 de Diciembre de 2001, el Máximo Tribunal
decidió no declarar de oficio la nulidad absoluta de la cesión, por no aparecer
de manifiesto ningún vicio o defecto que autorice su nulidad por el Tribunal,
pues «…tal título no se refiere a inmueble o tierra alguna»181.
Agregó que, sólo el apellido materno de los cedentes sería el único
antecedente que se indicaba en tal título, lo que carecía de relevancia para
efectos de aplicar la prohibición de la Ley indígena:
«De la simple lectura de la escritura de cesión no pudo el
tribunal de primer grado llegar a la conclusión que el inmueble a
que se refiere la impugnación del actor haya tenido la calidad de
“indígena”, ya que para ello aquel instrumento debería haber
contenido como objeto del mismo un terreno que tuviera el
180
“ALEGRÍA CON ESPARZA”. Corte Suprema, 12.12.2001. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII
(2001) sec. 1ª, pp. 277-280.
181
Ibid., sent. de reemp., cons. 2º, p. 280.
81
carácter legal de “indígena”, aparte que habría sido menester
analizar otros antecedentes»182.
A. Generalidades.
182
Ibid.
183
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 2407.
184
Jurídicamente, la voz “enajenación” se ha entendido en dos sentidos: a) Como la
transferencia del derecho real de dominio o la constitución de cualquier otro derecho real a
82
B. Regulación.
83
Las hipotecas a las que alude el recurrente habían sido constituidas bajo la
vigencia de la Ley Nº 17.729 y sus modificaciones, por ello se invocó a su favor el
artículo 12 de la LER.
La Corte Suprema dijo que el problema de autos era un conflicto de leyes:
«No es propiamente de inconstitucionalidad de un precepto
legal, sino un conflicto de leyes en el tiempo, cuestión que debe
plantearse en el juicio respectivo y que, por lo mismo, debe ser
resuelta por los jueces de fondo» 186.
A. Generalidades.
El arrendamiento es:
«...Un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado» 187.
186
Ibid., cons. 7º, p. 39. Este recurso fue declarado inadmisible.
187
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 1915.
84
B. Regulación.
85
celebración. Agregaron que, adicionalmente a lo anterior, el demandado se
encontraría en mora del pago de las rentas.
Por sentencia de 11 de Febrero de 2010, el Juzgado de Letras de Nueva
Imperial, resolvió que los demandantes debían respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el causante; estarían obligados a ello. Sostuvo que el
primer contrato se prorrogó automáticamente (al cumplirse la condición establecida,
consistente en no haberse celebrado el contrato de compraventa prometido). Pero
tal prórroga sólo debía ser entendida por el plazo de 5 años pues, en ese momento,
se encontraba vigente la nueva ley:
«El primitivo contrato de arrendamiento cesó el 1º de marzo del
año 2007, pero se prorrogó automáticamente atendido que no se
ha celebrado el contrato de compraventa prometido, pero no se
puede entender prorrogado por el plazo de 15 años, sino que por
un plazo de 5 años, atendido que a marzo de 2007 se
encontraba en plena vigencia la Ley 19.253 que en su artículo 13
prohíbe perentoriamente que las personas naturales indígenas
arrienden sus tierras por un plazo superior a cinco años» 188.
188
“NAÍN CON MORALES”. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 15.682-2008, 11.2.2010, cons.
10º [fallo no publicado], eliminado por la Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010.
Westlaw: CL/JUR/3154/2010.
189
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010. Westlaw: CL/JUR/
3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se rechaza
rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw: CL/
JUR/4152/2010.
86
la promulgación190 de la Ley 19.253, modificada por la Ley
20117, hizo imposible la enajenación» 191.
A. Generalidades.
190
El subrayado es nuestro. Debe advertirse que esta Corte cometió un error al decir que a
contar de la “promulgación” de la nueva ley, la norma anterior perdía vigencia, pues la Ley
Nº 19.253 entró en vigencia el 5 de Octubre de 1993, al publicarse en el D.O. Esto, en
conformidad a los arts. 6 y 7 del Código Civil.
191
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
192
CÓDIGO CIVIL CHILENO, art. 1793.
87
En cuanto a las obligaciones generadas por este contrato, las del vendedor
se reducen en general a la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida,
mientras que el comprador debe pagar el precio convenido 193.
B. Regulación.
El Código Civil regula este contrato en su Libro IV, Título XXIII: “De la
compraventa”.
193
Ibid., arts. 1824 y 1871.
88
tenga interés en ello, en un juicio de lato conocimiento de acuerdo con las
normas de los artículos 1682 y siguientes del Código Civil»194.
194
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casación, cons. 10º. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 8.
195
“SAAVEDRA CON FORESTAL ANCHILE LTDA.”. Juzg. de L. y G. de Paillaco, Rol 2844,
24.10.2006, cons. 12º, confirmada sin modif. por la Corte de Valdivia, Rol 247-2007,
9.7.2007 y respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
4384-2007, 11.12.2008. LP Nº 41398.
196
Ibid.
89
c) La acción de nulidad, al ser personal, debe dirigirse contra las personas que
han celebrado el contrato y no sólo respecto de una de ellas.
197
“QUIDEL CON SANTIBÁÑEZ”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 2568-2006, 17.10.2008, cons.
14º, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 467-2009, 5.5.2009 [fallos no
publicados] y por la Corte Suprema, Rol 3672-2009, 11.8.2010. Westlaw: CL/JUR/5086/20
10.
198
Ibid.
199
Ibid., cons. 15º.
90
e) Un contrato de compraventa celebrado con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley indígena se rige por ella, y no se sanea por haber sido
precedida por un contrato de promesa celebrado según la ley anterior.
200
“BRAUN Y OTRO”. Corte de Valdivia, 24.10.2008, cons. 5º [fallo no publicado], respecto de
la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
91
declarada si una de las partes contratantes no ha sido demandada en el
juicio»201.
201
“QUIDEL CON SANTIBAÑEZ”. Corte Suprema, Rol 3672-2009, 11.8.2010, cons. 11º.
Westlaw: CL/JUR/5086/2010.
202
“CARRILLANCA CON BELTRÁN Y CÍA. Y OTRO”. Corte de Puerto Montt, Rol 173-2010,
24.8.2010, cons. 3º, respecto de la cual se declararon inadmisibles los rec. de c. en la forma
y el fondo por la Corte Suprema, Rol 7233-2010, 8.11.2010 [fallos no publicados].
92
Conservador de Bienes Raíces. De esta manera, en Chile se estableció un Sistema
Registral respecto de los inmuebles. Para cumplimiento de lo anterior, don Andrés
Bello dictó un “Reglamento para la Oficina del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces”, el cual fue aprobado por D.F.L. el 24 de Junio de 1857.
Hay títulos que deben inscribirse y otros que pueden inscribirse. Conforme al
artículo 52 del Reglamento mencionado, “los títulos traslaticios del dominio de los
bienes raíces” deben inscribirse. Según el artículo 54 de este cuerpo legal, la
inscripción debe efectuarse en el Registro Conservatorio del departamento 203 en que
esté situado el inmueble.
Cuando un título es presentado para su inscripción ante el Conservador de
Bienes Raíces competente, éste deberá cerciorarse si el título es inadmisible en
algún sentido o no, debiendo negarse a inscribir en los casos que indica el
Reglamento que lo rige.
El artículo 13 del Reglamento en comento, es el que regula los límites y
facultades del Conservador cuando se le presenta un título para su inscripción. El
contenido de esta disposición es el siguiente:
«El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones:
deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún
sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o
no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no
está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que
se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el
artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales
para la inscripción»204.
203
La expresión “departamento”, debe entenderse referida a “comuna”.
204
REGLAMENTO PARA LA OFICINA DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RAÍCES, 24 de
Junio de 1857, art. 13.
93
presentado. Se trata de un procedimiento corto, simple, de carácter voluntario o no
contencioso, pues la disposición señala que:
«La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá
al Juez de primera instancia del departamento, quien en vista de
esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador,
resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda» 205.
205
Ibid., art. 18.
206
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casación, cons. 8º. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 7. Este fallo
será analizado más adelante.
207
Mayúsculas utilizadas en el original.
208
VILLALOBOS NAVARRO, Mario. Los límites… cit. p. 98.
209
Ibid.
94
disposición no precisa si los defectos que autorizan la negativa del Conservador se
refieren a aspectos formales o substanciales210.
De los fallos estudiados, la controversia se planteó al momento de requerir la
inscripción, en el Registro de Propiedad, de títulos consistentes en contratos de
compraventa y una cesión (precedida por compraventa) de derechos hereditarios 211
sobre tierra indígena, otorgados bajo la vigencia de la Ley Nº 19.253.
Los Conservadores se negaron a inscribir los títulos presentados, invocando
la causal que los autorizaría para ello, consagrada en el artículo 13 del Reglamento
que los rigen, consistente en: «...Si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente…».
Ante tal negativa, los particulares han utilizado el recurso establecido en el
artículo 18 del Reglamento. Se expondrá lo resuelto por los Tribunales de Justicia
respecto a este tema, en orden cronológico y, por último, en la letra h) se hará
referencia a un recurso de protección interpuesto contra un Notario Público y
Conservador de Bienes Raíces.
210
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. Los Bienes: La propiedad y otros derechos reales.
Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 268.
211
Si bien esta sección se refiere al contrato de compraventa, se expondrá igualmente lo que
se ha resuelto respecto a la cesión de derechos hereditarios, por haber sido precedido éste
por una compraventa y por estar directamente relacionado con las facultades del
Conservador de B.R., conforme al art. 13 del Reglamento del año 1857.
95
«No se ceden bienes determinados y puesto que en esta
especie de negocios jurídicos, la subinscripción sólo importa una
medida de publicidad a terceros, ya que la transferencia consta
en un acto anterior»212.
212
“VÁSQUEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE VILLARRICA”. Juzg. de Letras de Villarrica,
13.4.1998 [fallo no publicado].
213
“FERNÁNDEZ CON CONSERVADOR DE B.R. DE PUERTO MONTT”. Corte Suprema, 3.1.2001,
sent. de casación, cons. 8º. RDJ y G. de los T., tomo XCVIII (2001) sec. 1ª, p. 7.
96
Conforme al Reglamento del Conservador, la negativa de esta clase de
funcionarios (Auxiliar de la Administración de Justicia) sólo se justificaría por
los vicios o defectos visibles en el título presentado:
«…Deben ser visibles en el título, o sea, deben aparecer de su
lectura, lo que no sucede en el caso de autos en que del título a
que se ha hecho referencia (…), no aparece ningún vicio o
defecto que autorice la negativa del Conservador a
inscribirlo»214.
214
Ibid.
215
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. 1º Juzg. civil de Temuco, Rol
106.145-2002, 4.3.2004, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 394-2004,
18.10.2005, respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol
6084-2005, 19.6.2007. LP Nº 36522.
97
d) El Conservador se encuentra autorizado para negarse a inscribir un título
que infringe el artículo 13 de la Ley Nº 19.253.
216
“VÁSQUEZ Y OTRA CON CONSERVADOR DE B.R. DE TEMUCO”. Corte Suprema, Rol 6084-
2005, 19.6.2007, cons. 4º. LP Nº 36522.
217
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
98
f) Una compraventa celebrada bajo la vigencia de la Ley indígena debe regirse
por ella, aunque las partes hayan celebrado anteriormente una promesa de
compraventa en conformidad a la Ley anterior.
218
“BRAUN Y OTRO”. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008, cons. 5º [fallo no
publicado], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
7421-2008, 9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
99
Propiedad, al poseer el predio objeto de la reclamación el
carácter de tierra indígena»219.
219
“BRAUN Y OTRO”. Corte Suprema, Rol 7421-2008, 9.11.2009, cons. 8º. Westlaw: CL/JU
R/3261/2009.
220
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO ”. Corte de Puerto Montt, Rol 2686-
2000, 2.6.2000, cons. 2º. LP Nº 16972.
100
rehusar su autorización en el evento de los actos y contratos a
que se refiere su artículo 13»221.
A. Generalidades.
221
“HUENANTE CON NOTARIO Y CONSERVADOR DE CALBUCO”. Corte Suprema, Rol 1923-2000,
22.6.2000, cons. 2º. LP Nº 16972.
101
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben»222.
222
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 1º. LP Nº 38059.
223
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p. 3.
224
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato de promesa. Santiago, Chile: Editores Lopez-
Viancos, 1971, p. 26.
225
En un fallo, el demandado sostuvo que el único obligado por la promesa celebrada era el
demandante, lo que fue desechado por el Juez. Se resolvió que, de la simple lectura del
contrato de promesa celebrado, se desprende que la obligación de celebrar el contrato
102
Debido a las características particulares de este contrato, en relación a la
Ley indígena, será tratado de manera más extensa que los analizados
anteriormente. En las referencias a la jurisprudencia del tema, se distinguirá
respecto de los contratos de promesa celebrados con anterioridad de la Ley
Nº19.253 y los contraídos con posterioridad.
B. Regulación.
prometido fue contraída por ambas partes. El sentenciador estimó que la intención fue
claramente manifestada en el tenor literal de las palabras, sin perjuicio de lo cual -
igualmente - realizó el ejercicio intelectual y aplicó las reglas de interpretación de los
contratos. “LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 712-
2001, 18.1.2002, a la vez confirmada con modif., en sent. de reemp., por la Corte Suprema,
Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.
226
Se siguió el orden y características propuestas en el siguiente Manual: TRONCOSO
LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos. Contratos. Santiago, Chile: LexisNexis, 2006, pp.
67-68.
103
f. Es un contrato sujeto a modalidad. La promesa debe contener un plazo o
condición que fije la época de la celebración del contrato.
g. Es de derecho estricto: La promesa, en Chile, vale sólo al cumplirse las
circunstancias prescritas por el artículo 1554 del Código Civil. De manera que, la
regla general, es que la promesa no sea aceptada en Chile, por lo que debe
interpretarse restrictivamente. Esta particularidad llevaría a algunos a sostener
que, el Juez debe optar por la nulidad del contrato, en caso de duda entre ésta o
la validez de una promesa227.
Don René Abeliuk no está de acuerdo con mantener la excepcionalidad de la
promesa, pues sostiene que su aplicación ha sido exageradamente extendida,
llevando a excesos por parte de los incumplidores:
«Nadie niega que la norma del art. 1554 es de excepción en
cuanto se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la validez del
contrato, pero ello no significa que sea deber ineludible del
intérprete buscar con lupa las posibles nulidades del
contrato»228.
227
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 44.
228
Ibid.
229
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minoría.
LP Nº 38059.
104
En cuanto a la sanción por la no observancia de alguno de los requisitos
específicos, establecidos por el cuerpo legal en comento, se ha suscitado cierta
controversia, a partir de la expresión que usa el legislador en la normativa que
regula la promesa. El artículo 1554 del Código Civil comienza así: «La promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna…». Esta norma es el fundamento
invocado por quienes sostienen la teoría de la inexistencia. No obstante, la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia son de opinión que la sanción que corresponde es la
nulidad absoluta, por la omisión de un elemento esencial del contrato, en relación al
artículo 1682 del Código Civil.
Se pasará a exponer los requisitos específicos que establece el Código Civil,
para que la promesa de celebrar un contrato produzca obligaciones y lo que se ha
resuelto por nuestros Tribunales de Justicia, respecto a su interpretación y
aplicación, en relación a las tierras indígenas.
230
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p.6.
105
Circunstancia 2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
231
TRONCOSO LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos. Contratos… cit., p. 74.
232
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 49.
233
Esta frase, aparentemente, no estaría bien redactada. El subrayado es nuestro.
106
vicio se produjo por causas sobrevinientes y hay que estarse a
los hechos al momento de celebrarse este contrato
234
preparatorio» .
234
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p. 6.
235
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 52.
236
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 4º. LP Nº 38059.
107
cumplir las promesas otorgadas y la validez de los contratos prometidos celebrados
bajo la nueva ley. Las sentencias se expondrán en orden cronológico.
237
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minoría.
LP Nº 38059.
238
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp.,
cons. 5º. LP Nº 38059.
108
b) No puede celebrarse el contrato prometido si actualmente está prohibido
por la ley.
239
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
240
“VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3661/2010.
109
d) Una promesa cuyo objeto es un bien indígena no produce obligaciones; sólo
genera obligaciones respecto de los contratantes.
Circunstancia 3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época
de la celebración del contrato.
241
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
242
Vid. infra cap. II, 2.5., letra D.
110
La modalidad incorporada puede ser un plazo suspensivo o extintivo 243. Este
último es agregado por la doctrina, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad244. También puede ser una condición (aunque se discute si debe ser
determinada o indeterminada, suspensiva o resolutoria), o bien una combinación de
plazo y condición.
Existen dudas acerca de qué debe entenderse por “época”. Una alternativa
consiste en sostener que se refiere a la fecha y la otra posibilidad es entenderlo
como un período, espacio de tiempo.
«…El legislador emplea la mayoría de las veces la voz época en
el sentido de la fecha para fijar el plazo suspensivo en que se
celebrará el contrato prometido, pero, en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad, nada impediría que se estipulara un
plazo extintivo. Si este tipo de término no se explicita claramente,
se deberá entender que se trata de un termino [sic]
suspensivo»245.
243
En un juicio, el demandado sostuvo que se trataba de un plazo extintivo, planteamiento
que fue desechado por el Juez por dos argumentos: 1º El plazo que señaló el legislador en
el art. 1554 del Código Civil es suspensivo, 2º La aplicación práctica de una cláusula del
contrato. “LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 12º, confirmada por la Corte de Temuco, Rol 712-
2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte Suprema,
Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.
244
ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., p. 65.
245
HÜBNER GUZMÁN, Ana María y VERGARA ALDUNATE, Sofía. La promesa… cit., p. 8.
111
Esto se debió a la prohibición contenida en el artículo 26 del D.L. Nº 2568, de
1979, que prescribe: «…Tampoco podrán enajenarse durante veinte años a partir de
la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces…». Sin embargo, dicho cuerpo legal estableció una excepción, la cual
consistió en que los predios resultantes de la subdivisión de comunidades indígenas
podían ser enajenados con autorización expresa del correspondiente Director
Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario.
Bajo la vigencia del cuerpo legal citado anteriormente, que limitaba la
facultad de disposición de las hijuelas resultantes de las divisiones de comunidades
indígenas, se celebraron contratos de promesa de compraventa, sujetos a
modalidades, junto con contratos de arrendamiento por extensos plazos
(generalmente a 99 años). El contrato prometido se suscribiría una vez obtenida la
autorización de la autoridad señalada (por las causales expresamente enumeradas
en la ley), o bien, al transcurrir los 20 años de plazo, contados desde la inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces, a que se refiere la norma.
Se mencionarán las modalidades que se incorporaron en los contratos de
promesa celebrados en estas circunstancias y lo que resolvieron los Tribunales de
Justicia llamados a conocer las contiendas. Serán ordenados según la fecha de
otorgamiento de las promesas, para ilustrar lo sucedido con estas convenciones, en
las que las partes contratantes quedaron ligadas por años, generándose una gran
incertidumbre respecto a lo que sucedería con los contratos prometidos.
112
«Tanto porque no ha transcurrido el plazo de veinte años, fijado
con fecha 4 de abril de 1983, como porque no se ha alzado la
prohibición que afecta a la propiedad de marras»246.
246
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte de Valdivia, Rol 8713-1998, 17.7.1998, cons. 2º, respecto
de la cual se rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 2767-1998,
23.3.1999. GJ 225 (1999) pp. 78-81.
247
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte Suprema, Rol 2767-1998, 23.3.1999, cons. 5º. GJ 225
(1999), pp. 80-81.
248
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 3º. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1ª, p. 133.
113
En el primer litigio, se negó lugar a la demanda (tanto en primera, como en
segunda instancia) y, además, el recurso de casación en el fondo
interpuesto, fue rechazado por la Corte Suprema. Pese a ello, el perdidoso
(promitente vendedor) utilizó a su favor lo resuelto en esa oportunidad, para
intentar una nueva acción años más tarde, como se enunció anteriormente.
En la primera oportunidad, el Tribunal de primera instancia estimó que se
trataba de una condición suspensiva y positiva, pero que en dicha instancia
no se acreditó que se hizo imposible o que falló. Esta sentencia fue
confirmada en segunda instancia249, criterio que se mantuvo por la Corte
Suprema, en sentencia de 22 de Diciembre de 1997250.
Tiempo después, el promitente vendedor dedujo una nueva demanda en
contra del promitente comprador, a fin de que se declarara fallida la
condición suspensiva, contenida en el contrato de promesa celebrado. Para
reafirmar su posición, invocó a su favor la sentencia dictada en el juicio
anterior (reivindicatorio), respecto a las características de la modalidad
establecida. El demandado, en su contestación, sostuvo que no se trataba
de una condición, sino que de un plazo suspensivo, el que se encontraría en
estado de pendiente.
La Corte de Apelaciones se hizo cargo del conflicto, expresando lo siguiente:
«Es cierto que el Juez [del primer juicio, de carácter
reivindicatorio] emitió también algunas opiniones respecto de la
condición, pero no debió hacerlo y si lo hizo debe tenerse como
una mera opinión académica que no tuvo ninguna relevancia en
la resolución del conflicto»251.
249
Estas sentencias no se tuvieron a la vista, al no ser posible acceder a ellas. Sin embargo,
se pudo deducir parte de su contenido fundamental, tanto por las referencias que se hicieron
en la sent. de casación en el fondo, como por las citas contenidas en los fallos recaídos en el
nuevo juicio, iniciado posteriormente, respecto de las mismas partes y en donde el
demandado opuso excepción de cosa juzgada.
250
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 5º. RDJ y G. de los T., tomo
XCIV (1997) sec. 1ª, p. 133.
251
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte de Temuco, 15.5.2009, cons. 2º [fallo no publicado].
114
cumplirse, expiró, sin que se cumpliera esta modalidad convenida. Agregó
que, ello se debió a que, aún no habían sido derogadas las prohibiciones
legales para celebrar una compraventa respecto de predios indígenas,
resultando forzoso que la condición estaba fallida, según lo dispuesto en los
arts. 1480 y 1482 del Código Civil. Finalmente, se declaró extinguido dicho
contrato de promesa y se acogió la acción de restitución del inmueble
deducida en forma conjunta por el actor.
A propósito de la sentencia recaída en el recurso de casación en la forma y
en el fondo, interpuesto en contra de la sentencia anterior252, la Corte
Suprema dijo que la modalidad pactada en el contrato de promesa celebrado
entre las partes, era una combinación de un plazo con una condición. La
duración del plazo fue de 21 años y la condición consistía en el cese de las
prohibiciones253.
252
Ambos recursos fueron rechazados por la Corte Suprema.
253
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 15º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
254
Esto permitió concluir, en voto de minoría del Ministro Víctor Reyes Hernández, que el
contrato de promesa carecía de existencia legal, porque la obligación del promitente
comprador carecía de objeto. “SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006,
12.10.2006, voto de minoría. LP Nº 38059.
115
por ello, no le afectaba la prohibición establecida por la nueva ley. De este
modo, la promesa quedó en condiciones de cumplirse 255.
La Corte de Apelaciones de Temuco consideró que esta condición, impuesta
para el cumplimiento del contrato de promesa, se cumplió con la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.253, pues esta última normativa derogó totalmente
la anterior y, con ello, la prohibición de 20 años que existía. Estimó que el
inmueble, objeto del contrato, no tenía la calidad de indígena, por lo que no
le era aplicable la prohibición del artículo 13 de la nueva ley. Por voto de
mayoría, esta Corte de Apelaciones, confirmó el fallo apelado, pero introdujo
algunas modificaciones256.
El Ministro señor Víctor Reyes Hernández, en voto de minoría de la Corte de
Apelaciones de Temuco, estuvo por revocar el fallo apelado y no dar a lugar
a la demanda interpuesta por el actor. Enumeró las razones que
fundamentaron su decisión, entre las que estuvo: «Que de ser válida la
promesa, la condición ha fallado, porque la del artículo 13, dispone por
interés nacional, que no se pueden enajenar tierras indígenas a no
indígenas»257.
Por último, la Corte Suprema, en fallo de reemplazo, resolvió que el contrato
de promesa no cumplió con los requisitos del artículo 1554 del Código Civil,
no produciendo efecto alguno258.
255
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, confirmada
con modif. por voto de mayoría, por la Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006. LP Nº
38059.
256
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de mayoría.
LP Nº 38059.
257
Ibid., voto de minoría. El Ministro Víctor Reyes Hernández señaló que el contrato de
promesa carecía de existencia legal, al no cumplir con las exigencias del art. 1554 del
Código Civil.
258
La Itma. Corte estimó que la promesa celebrada cumple con la condición 1ª, pero no con
la 2ª del art. 1554, por lo que no continuó con el análisis de los demás requisitos legales.
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte Suprema, Rol 6077-2006, 15.1.2008, sent. de reemp. LP Nº
38059.
116
artículo veintiséis del Decreto Ley dos mil quinientos sesenta y
ocho de fecha veinte de marzo de mil novecientos setenta y
nueve, y obtenida la autorización que dicha disposición exige,
que deberá recabarse sin mayores trámites para que el contrato
definitivo se ateste en el año siguiente, debiendo suscribirse la
escritura definitiva»259.
259
“VENEGAS CON CATRILEF”. Juzg. de L. y F. de Villarrica, Rol 18.214, 4.4.2007, cons. 7º,
confirmada sin modif. por la Corte de Temuco, Rol 840-2007, 20.8.2008 [fallos no
publicados]. Respecto de esta última se rechazó el rec. de c. en el fondo interpuesto por la
Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010. Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
260
Ibid.
261
Ibid.
117
artículo 1554262. Al no cumplirse la condición impuesta, no se sabía desde
cuándo ni hasta cuándo era exigible su cumplimiento.
262
La Corte Suprema, en la sent. del rec. de c. en el fondo, pronunciada en este juicio,
determinó que el contrato de promesa celebrado tampoco cumplía con el art. 1554 Nº 2 del
Código Civil. “VENEGAS CON CATRILEF”. Corte Suprema, Rol 5561-2008, 8.7.2010, cons. 5º.
Westlaw: CL/JUR/3661/2010.
263
“BRAUN Y OTRO”. Juzg. de L. y G. de Río Bueno, Rol 9699-2008, 20.8.2008, confirmada
por la Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008 [fallos no publicados]. Respecto de esta
sent. se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, 7421-2008, 9.11.2009.
Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
264
La Ley indígena permite la permuta de tierras indígenas, cuyos titulares sean personas
naturales indígenas, pero sólo con la autorización de la CONADI y siempre que se cumplan
demás las condiciones que prescribe el inciso 3º del art. 13 de esta Ley. El contrato de
permuta no será objeto del presente trabajo.
118
sentencia de 30 de Abril de 2001, resolvió que el plazo fijado era suspensivo.
Las razones fueron las siguientes:
1) Conforme a la jurisprudencia, el plazo que se señala en el Nº 3 del
artículo 1554 del Código Civil es suspensivo.
«Si tal no fuese, el acreedor no podría pedir el cumplimiento de
la obligación, pendiente el plazo; y cumplido, tampoco pedirlo,
por haberse extinguido el deber» 265.
2) Por la aplicación práctica que se efectuó de la cláusula en que se
contenía la modalidad, de lo que se desprende que las partes
entendieron que estaban estipulando un plazo suspensivo.
265
“LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 12º, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco,
Rol 712-2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte
Suprema, Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.
119
prometido. No es indispensable establecer, en la promesa, los elementos
accidentales ni los de la naturaleza del acto.
Sin embargo, como en la práctica, siempre existirá la incertidumbre de si la
promesa se encuentra especificada o no de la manera en que lo exige la ley, habrá
que tener presente el criterio que establecen los profesores Hernán Troncoso y
Carlos Álvarez, quienes expresan que:
«…La enunciación del contrato prometido en la promesa debe
ser casi perfecta, en forma que si en ese instante fuese llegado
el momento de celebrar el referido contrato, bastare sumarle a
esas cláusulas el consentimiento con sus formalidades o la
tradición, según el caso, para tener el contrato prometido
perfecto»266.
266
TRONCOSO LARRONDE, Hernán y ÁLVAREZ CID, Carlos. Contratos… cit., p. 80.
120
perjuicios (de la especie moratoria), conforme al artículo 1489 del Código Civil; regla
aplicable a los contratos bilaterales267.
El otorgamiento del contrato definitivo constituye el cumplimiento de la
promesa y, como tal, también es un pago, por lo que debe cumplir con los requisitos
de él. Dicho cumplimiento a la vez produce la extinción de la promesa.
Se pasará a exponer el contenido de las sentencias de los Tribunales,
correspondientes a las promesas de celebrar contratos recaídos en tierra indígena.
267
Vid. Ibid., p. 82. y ABELIUK MANASEVICH, René. El contrato… cit., pp. 88-89.
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, 22.12.1997, cons. 3º. RDJ y G. de los T., tomo
268
121
no [sic] una obligación de hacer a plazo condicional, de acuerdo
con lo que dispone el artículo 1554 del Código Civil, de acuerdo
con el cual el promitente comprador no tiene ningún derecho
sobre la propiedad sino una mera expectativa dada por el
cumplimiento del hecho que deberá ocurrir para la celebración
del contrato»269.
269
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte de Valdivia, Rol 8713-1998, 17.7.1998, cons. 3º, respecto
de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 2767-1998,
23.3.1999. GJ 225 (1999) p. 78
270
Ibid., cons. 4º, pp. 78-79.
122
d) La promesa no es enajenación.
e) No puede alegar la nulidad de un acto quien sabía o debía saber el vicio que
lo invalidaba.
271
“LEFINAO CON FIGUEROA”. Corte Suprema, Rol 2767-1998, 23.3.1999, cons. 6º. GJ 225
(1999) p. 81.
272
“LLEUFUL Y OTRO CON SOCIEDAD CONSTRUCTORA DEL SUR LTDA.”. 1º Juzg. Civil de
Temuco, Rol 89.720, 30.4.2001, cons. 13º, confirmada sin modif. por la Corte de Temuco,
Rol 712-2001, 18.1.2002, a la vez confirmada en sent. de reemp., con modif., por la Corte
Suprema, Rol 1581-2002, 18.3.2003. LP Nº 28354.
123
f) La nulidad absoluta es prescriptible; el plazo debe contabilizarse desde la
suscripción del contrato.
g) Una promesa otorgada bajo la ley anterior puede cumplirse por haber sido
derogada la prohibición de 20 años por la nueva Ley indígena.
273
“MARÍN Y OTROS CON MARÍN”. Juzg. de L. de Nueva Imperial, Rol 13.129, 24.11.2003 [fallo
no publicado].
124
materia del contrato, quedó sin efecto y no tiene validez legal
alguna, de modo tal que a la fecha no existe impedimento para
que el contrato de promesa se cumpla; y como éste no adolece
de vicios que lo anulen absolutamente puede cumplirse»274.
h) Una promesa que no cumple con alguno de los requisitos del artículo 1554
del Código Civil, no existe legalmente.
274
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. 2º Juzg. Civil de Temuco, Rol 39-2004, 19.12.2005, cons. 21º,
confirmado con modif. por voto de mayoría de la Corte de Temuco, Rol 97-2006,
12.10.2006, pero eliminado en sent. de reemp. por la Corte Suprema, Rol 6077-2006,
15.01.2008. LP Nº 38059.
275
“SOTO CON ÑANCUCHEO”. Corte de Temuco, Rol 97-2006, 12.10.2006, voto de minoría.
LP Nº 38059.
276
“BRAUN Y OTRO”. Corte de Valdivia, Rol 599-2008, 24.10.2008, cons. 5º [fallo no
publicado], respecto de la cual se rechazó rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema,
7421-2008, 9.11.2009. Westlaw: CL/JUR/3261/2009.
125
j) Nunca podrá celebrarse el contrato prometido si está prohibido
expresamente por la ley.
277
“NAÍN CON MORALES”. Corte de Temuco, Rol 398-2010, 26.5.2010, cons. 5º. Westlaw:
CL/JUR/3154/2010, respecto de la cual se declara inadmisible rec. de c. en la forma y se
rechaza rec. de c. en el fondo por la Corte Suprema, Rol 4698-2010, 27.7.2010. Westlaw:
CL/JUR/4152/2010.
278
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 16º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
279
Ibid.
126
Sin embargo, la redacción del considerando siguiente no fue muy feliz, pues
se contradice con lo resuelto anteriormente, al disponer que:
«Respecto a la trasgresión del derecho consagrado en el artículo
19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, el contrato
de promesa de compraventa únicamente generó derechos
personales entre las partes involucradas280, pero sólo una mera
expectativa de adquirir el derecho de dominio para el
demandado, expectativa que no está amparada por la garantía
constitucional que se dice conculcada» 281.
280
El subrayado es nuestro.
281
“ANCAO CON ESPINOZA”. Corte Suprema, Rol 4072-2009, 27.9.2010, cons. 17º. Westlaw:
CL/JUR/7737/2010.
127
CONCLUSIONES
En Chile existen muchas culturas distintas, las cuales han tenido una
interacción a lo largo de los años. No es una nación monocultural. Es una realidad
que ya no puede ser encubierta bajo la designación genérica de “habitantes” o
“ciudadanos” chilenos. Los distintos pueblos originarios son un reflejo de la
coexistencia de distintas culturas en Chile, los cuales históricamente han sido
desplazados. Sin embargo, felizmente, poco a poco se han ido logrando
reconocimientos y beneficios para los pueblos indígenas. Pero es necesario avanzar
más.
En el año 1993 se logró dictar una legislación que fue novedosa y avanzada
para la época. Hoy, a casi dos décadas de su publicación y entrada en vigencia, se
necesitan nuevos mecanismos que beneficien a los pueblos indígenas y los protejan
en sus derechos. La sociedad avanza vertiginosamente y por ello, las herramientas
jurídicas también deberían hacerlo. Creemos que la jurisprudencia es un mecanismo
útil para ello.
En virtud del principio del efecto relativo de las sentencias de los Tribunales
Judiciales chilenos, lo resuelto sólo obliga respecto de las causas en que se
pronuncian. Sin embargo, ello no significa que la jurisprudencia no tenga utilidad,
sino que su influencia traspasa los límites intelectuales. Por más que una ley intente
regular todos los aspectos y situaciones que puedan suceder, lo cierto es que, no lo
logra. Una frase que ilustra esta idea es la manifestada por don Héctor Oberg en un
artículo de la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Año LXVIII,
n.208), denominado “Reflexiones acerca de la Jurisprudencia”, en la que señala:
«¡Qué estímulo de leyes, y no obstante, cuántas lagunas!». Es necesario de buenas
leyes, pero más aún se requiere de Jueces con criterio, entendidos en derecho,
imparciales, para resolver las contiendas suscitadas entre partes.
Siempre hay casos no previstos por la ley y que, pese a ello, deberán
resolverse por un Tribunal, ya que respecto de ellos rige el denominado principio de
inexcusabilidad, según el cual, una vez reclamada la intervención de un Juez en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su
128
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su
decisión. De este modo, los sentenciadores siempre deberán pronunciarse respecto
de los casos en los que son llamados a conocer.
En esta investigación se analizaron 64 juicios, sumando alrededor de 150
sentencias pronunciadas por distintos Tribunales de Justicia chilenos, referentes a la
calidad indígena de las personas, de la tierra, a los actos y contratos celebrados
respecto de estas tierras indígenas, entre otros.
En el capítulo I, se comenzó explicando el contexto en el que se dictó la Ley
indígena actualmente vigente, para luego pasar a exponer algunos aspectos
regulados en ella, que dicen relación con el tema de esta investigación.
Referente a la especificidad o precisión de la calidad indígena de una de las
partes en las sentencias judiciales, la tendencia fue un pronunciamiento sólo en los
casos en que ese hecho era controvertido y relevante en el juicio. En relación a
esto, principalmente se utilizaron certificados o informes expedidos por la CONADI,
para acreditar la calidad indígena de alguna de las partes. El hecho de no haber
adjuntado alguno de dichos instrumentos, hizo que los Tribunales no consideraran a
las partes como personas indígenas. Se observó poca especificidad en el medio de
prueba empleado, debido a que, en varios casos, sólo se dejó constancia de estar
acreditada la circunstancia de ser indígena, refiriéndose al medio probatorio de la
forma siguiente: “el informe de fojas…” o “el certificado de fojas”. Sólo una sentencia
sostuvo que, cuando la parte contaba con algún apellido indígena, tenía dicha
calidad por el solo ministerio de la ley.
Un tema menos uniforme fue lo tocante a la calidad de tierra indígena de los
inmuebles objeto de los distintos juicios y, particularmente, respecto de: 1º El
momento en que un inmueble adquiere el carácter de tierra indígena, 2º La
importancia de ser considerado tierra indígena, 3º La consecuencia esencial de que
un inmueble se encuentre inscrito en el Registro público, llevado por la CONADI y
de que se inscriba allí antes o después del Registro de propiedad del Conservador
de bienes raíces, 4º La invisibilidad de las tierras indígenas comunitarias, 5º La
compatibilidad entre la Ley indígena y el D.L. 2.695, 6º Las facultades de los
Notarios y de los Conservadores de bienes raíces, en relación a los actos y
contratos recaídos en tierra indígena, entre otros temas.
129
El Registro Público de Tierras Indígenas fue regulado de manera muy similar
a otros registros existentes, llevados por los Conservadores de Bienes Raíces. Lo
incierto fue el efecto de la inscripción efectuada por la CONADI, debido a que - en
algunos casos - los Jueces estimaron que tenía un carácter de constitutiva, mientras
que - en otras situaciones - dijeron que la inscripción era declarativa.
También se abordó la importancia procesal de ser calificado como tierra o
persona indígena, la cual consiste en la aplicación de un procedimiento especial,
considerablemente más corto que el procedimiento ordinario regulado en el Código
de Procedimiento Civil. La no aplicación de estas disposiciones procesales, llevó a
la invalidación de todo lo obrado, ya que las distintas Cortes las han considerado
como normas de orden público. En un número considerable de juicios, se anuló todo
lo obrado en la causa respectiva, debido a la no aplicación de estas normas
procedimentales especiales.
Es interesante la gran cantidad de juicios que se han llevado acabo entre
hermanos/as, madre/padre e hijo/a, primos/as, etc.; muchos de los cuales tenían
relación con el derecho sucesorio, en los que se había excluido a algunos herederos
de la posesión efectiva del causante. También se observaron varias situaciones en
las que, alguno de los herederos o varios de ellos, lograron regularizar la propiedad
raíz conforme a la normativa del D.L. 2695.
Toda ley tiene un tiempo y un espacio en el que se aplica y es obligatoria. Se
analizaron los efectos de la Ley indígena en el tiempo, a partir de los principios
generales sobre la materia, concluyéndose que este cuerpo normativo entró en
vigencia el día de la publicación de su texto en el Diario Oficial de la República de
Chile; es decir, el 5 de Octubre de 1993. Se discutió lo que sucedería con los actos
y contratos celebrados válidamente con anterioridad a la Ley indígena actual, ya que
el artículo 13 de esta nueva reglamentación introdujo una importante limitación para
contraer determinados actos jurídicos, respecto de tierras indígenas, a diferencia de
la normativa que regía antes de la Ley Nº 19.253.
En el capítulo II, se examinaron algunos actos y contratos en los que se
discutió su validez, al recaer en un inmueble calificado de tierra indígena por la Ley
Nº 19.253. Particularmente, lo relativo a la cesión de derechos hereditarios, la
hipoteca, el arrendamiento, la compraventa y la promesa de celebrar un contrato.
130
En primer lugar, se trató a la cesión de derechos hereditarios, en relación a
la normativa de la Ley indígena. Lo incierto fue: 1º. La posibilidad de ceder derechos
sobre una herencia integrada por inmueble con la calidad de tierra indígena (ya que
el artículo 13 de la Ley indígena no establece limitaciones respecto a este acto y
tampoco quedarían incluidos en la limitación genérica dicha norma, al no ser
“contratos”, ni “enajenación”), y 2º. La circunstancia de que el vicio de nulidad se
encuentre de manifiesto en el acto. Una sentencia de un Tribunal inferior, acogió la
nulidad absoluta de la cesión otorgada en estas circunstancias, por considerar que
el vicio estaba de manifiesto en el acto. Sin embargo, no se declaró la nulidad
absoluta de las contrataciones, ya sea por el principio Nemo auditur, o bien por el
fundamento consistente en no encontrarse de manifiesto algún vicio en el acto.
Respecto a los contratos de hipoteca celebrados con anterioridad a la Ley
Nº19.253, recaídos en tierra indígena (conforme a la nueva normativa), se cuestionó
su validez, debido a que la nueva normativa estableció que un inmueble con esas
características no podía gravarse. Un Tribunal sostuvo que el embargo que se trabó
en esas circunstancias, era nulo. Otro Tribunal, frente a similares circunstancias,
admitió la excepción de nulidad de la obligación hipotecaria.
Luego, se analizó lo concerniente al contrato de arrendamiento, en donde se
discutió lo que sucedería con una convención de este tipo, otorgada por un plazo
superior al dispuesto en el artículo 13 de la Ley indígena, prorrogable
automáticamente, pero celebrado bajo la vigencia de la ley anterior. Es decir, se
trataba de determinar si la nueva ley podía afectar la duración de un contrato
celebrado bajo la vigencia de una ley anterior. En ambas instancias, se coincidió en
sostener que el contrato celebrado era válido, conforme a la normativa vigente al
tiempo de su otorgamiento. El criterio diferenciador fue en relación a la prórroga
automática, en donde el primer sentenciador sostuvo que ésta era válida, pero por
un plazo menor, mientras que la Corte de Apelaciones respectiva resolvió que la
prórroga automática no era válida.
Posteriormente, se estudió lo acaecido con la compraventa recaída en tierra
indígena. En varios juicios se discutió la validez o nulidad de este tipo de contrato,
celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.253. El criterio
de los sentenciadores fue que las compraventas celebradas en estas circunstancias
adolecían de un vicio de nulidad, debido a que el artículo 13 de la Ley indígena
131
prohíbe la enajenación de tierras indígenas (salvo entre comunidades o personas
originarias) y además expresa que todo acto o contrato celebrado en contravención
a la norma, adolece de nulidad absoluta.
En relación a la idea anterior, es decir, a la nulidad absoluta de los actos y
contratos celebrados en contravención a las normas de la Ley indígena y a la
facultad de oficio de los Jueces de declararla, la tendencia mayoritaria fue sostener
que los sentenciadores no se encontraban facultados para declarar la nulidad
absoluta de oficio en los casos en que el vicio no aparece de manifiesto en los
contratos. Esto lleva a que la sanción establecida en el artículo 13 (consistente en la
nulidad absoluta, quede casi sin aplicación. La razón para sostener esto radica en
que normalmente las partes que celebran un contrato quieren hacerlo. Dirigen su
voluntad para formar el consentimiento con la otra parte. Y si se celebra un contrato
anulable absolutamente (recuérdese que la nulidad debe ser judicialmente
declarada en Chile), muchas veces es porque las partes lo quisieron así. Quienes
están obligados a velar para que no se celebren contratos inválidos, principalmente
son los Jueces (también tendrían cierta facultad los Conservadores de Bienes
Raíces, según se explicará más adelante) y si ellos no están autorizados por Ley
para declarar de oficio la nulidad absoluta ¿quién lo hará? Es difícil pensar en la
opción de un tercero (evidentemente que hay casos, pero es menos probable). La
legislación debería ser modificada en este aspecto, incorporándose expresamente la
posibilidad de declarar judicialmente, de oficio, la nulidad cuando se acredite – en el
transcurso del juicio – que el inmueble tenía la calidad de tierra indígena al momento
de contratar.
Situación similar se presenta tratándose de los Conservadores de Bienes
Raíces y su deber de negar la inscripción cuando ésta ha sido en algún sentido
legalmente inadmisible. Se ha cuestionado su facultad de negarse a inscribir un
título presentado para ello, porque normalmente en los contratos celebrados
respecto de tierra indígena no se deja constancia de la calidad especial del
inmueble. Con ello, se estaría infringiendo la disposición legal recientemente citada
(consistente en que «… las tierras (…) no podrán ser enajenadas…») si se sostiene
que este Auxiliar de la Administración de Justicia no estaría autorizado legalmente
para negarse a inscribir un título recaído en tierra indígena, entre partes no
indígenas (que, a todas luces es nulo absolutamente conforme al artículo 13 de la
132
Ley indígena), porque el vicio no estaría de manifiesto en el contrato. Si el
Conservador de Bienes Raíces no se niega, deberá inscribir el título requerido, por
lo tanto, se producirá la enajenación del bien inmueble con la calidad de tierra
indígena.
Por último, se expuso lo suscitado con las promesas celebradas
válidamente, bajo la legislación anterior. La tendencia mayoritaria de los Jueces fue
que, de este tipo de contrataciones, sólo nacieron meras expectativas de que a la
época del cumplimiento, se pudieran celebrar los contratos prometidos. Los
Tribunales resolvieron que el derecho real de los titulares estaba sujeto a lo
dispuesto en el artículo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, por lo
que la propiedad debía regirse por la nueva ley en cuanto a los goces, cargas y
extinción. Sólo algunos Jueces aplicaron el artículo 22 de la LER y consideraron que
el contrato prometido debía cumplirse por haberse celebrado bajo una ley que sólo
establecía una limitación temporal del dominio.
De lo expuesto anteriormente, puede sostenerse que - para efectos de
adquirir una propiedad con la calidad de tierra indígena – se ha recurrido a distintos
mecanismos, según la Ley vigente al momento de contratar. Así, en principio se
recurría a la celebración de promesas de compraventa, tanto como al otorgamiento
de contratos de arrendamiento por extensos plazos, prorrogables automáticamente.
Posteriormente, al entrar en vigencia la Ley Nº 19.253, se recurrió a la cesión de
derechos hereditarios (en cuya masa se encontraban las tierras indígenas).
Se observó que la Ley Nº 19.253 fue aplicada primordialmente porque una
de las partes lo solicitó (normalmente, quienes la invocaron fueron las personas que
pretendieron ser declaradas como indígenas). Sólo excepcionalmente se aplicó de
oficio. Es más, se resolvió que no se puede alegar una infracción de la Ley indígena
ante la Corte Suprema, sin antes haberla invocado en las instancias respectivas.
Incluso, en muchos juicios, la parte contraria intentó desvirtuar el valor probatorio de
los certificados emitidos por la CONADI que se acompañaron para acreditar la
calidad indígena de una persona o de una tierra (inmueble).
Es necesario avanzar aún más en todos los aspectos tratados en este
trabajo, debido a que la jurisprudencia no ha sido muy uniforme al pronunciarse
sobre las controversias relacionadas con los indígenas. La mayor confusión que se
observó fue, en lo relativo a los contratos de promesa celebrados con anterioridad a
133
la entrada en vigencia de la nueva Ley indígena, como tantas veces se ha reiterado
en el desarrollo de este trabajo. Hubo Jueces que aplicaron sólo la legislación
anterior. Otros sólo aplicaron la nueva ley, mientras que un tercer grupo de
Magistrados aplicaron ambas legislaciones (primero realizaron un análisis bajo la ley
anterior, llegando a una determinada conclusión y agregaron frases como la
siguiente: “a mayor abundamiento se llega al mismo razonamiento a partir de la
aplicación de la nueva ley”).
Finalmente, se concluye que quedan varias materias pendientes como, por
ejemplo, lo relativo a una protección aún más efectiva de los derechos de los
distintos pueblos indígenas. Recordemos que fueron representantes de ellos
mismos quienes, en el Acuerdo Nueva Imperial, firmado con el entonces candidato a
la Presidencia don Patricio Aylwin, pidieron una protección hacia sus tierras y la
garantía de que no se enajenarían más sus predios. Sobre todo, falta avanzar
respecto a la adecuación de la normativa interna chilena a los parámetros
internacionales. Pero, para ello, hay que comenzar por el reconocimiento
constitucional de los pueblos indígenas y de sus derechos.
134
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142
AN E X O I : Í n d i c e d e J u r i s p r u d e n c i a e n m a t e r i a c i vi l
Nombre Trib. 2ª
Nombre Trib. 1ª inst. C.S.
inst.
Carátula Nº de Rol o
Nº de Rol o Fecha sent. Nº de Rol sent. Fecha sent.
1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Alegría con Esparza 12.12.2001
86038 19.1.2001
Juzg. de L. y G. Río Bueno C. A. Valdivia
Alvarado con Zuñiga 5733-2006
26965-2006 793-2006
1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Ancao con Espinoza 22.12.1997
57283 20.11.1996
2º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Ancao con Espinoza 4072-2009
C-4006-2005 308-2009
3º Juzg. Civil Panguipulli C. A. Valdivia
Alvear con Barros 5398-2008
7450 191-2008
Juzg. de L. Cañete C. A. Concepción
Bastías con Jara
C-45-2007 1398-2010
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
366-2000
Antillanca 20376-1997 10124-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
383-2000
Leal 20301-1997 10123-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
370-2000
Manque 20378-1997 10128-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. y G. Río Bueno C. A. Valdivia
3576-2007
Manque 26065-2004 256-2007
143
Nombre Trib. 2ª C.S.
Nombre Trib. 1ª inst.
Carátula inst. Nº de Rol o
Nº de Rol o Fecha Nº de Rol o Fecha Fecha sent.
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
364-2000
Quichel 20362-1997 10130-1999
Bendjerodt y otros con Juzg. de L. Río Bueno C. A. Valdivia
384-2000
Veroisa 20379-1997 10127-1999
Juzg. de L. y G. Río
C. A. Valdivia
Braun y Otro Bueno 7421-2008
9699-2008 599-2008
3º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Caniupan con Gómez
5539-2001 2007-2004
1º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Cañicul con Fernández 4897-2007
2653-2006 538-2007
1º Juzg. de L. Puerto
Carrillanca con Beltrán y C. A. Puerto Montt
Varas 7233-2010
Cía y Otro
C-35157-2005 448-2008 y 173-2010
Centro Árabe con 1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
4437-2006
Quipayán 111792-2003 2794-2005
3º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Conadi con Bustamante
6398-2002 635-2008
Congregación Hnos. 1º Juzg. de L. Osorno C. A. Valdivia
Penitentes de San
Francisco con Azócar 93-2007 179-2008
Juzg. de L. y G. Pucón C. A. Temuco
Correa con Pino 524-2009
C-3805-2000 1053-2008
1º Juzg. Civil Temuco C. A. Temuco
Curihual con Maldonado 3112- 200 4
95572-2000 1282-2002
Juzg. de L. y G.
Curín con Bosques C. A. Temuco
Traiguén
Arauco S.A.
17328-2003 1864-2008
Fernández con 3º Juzg. de L. Puerto
22.7.1999
Conservador de B.R. de Montt 3.1.2001
Puerto Montt 15307 C. A. Temuco
Juzg. de L., G y F. La
Forestal Valdivia S.A. con C. A. Valdivia
Unión
Imil
C-61-2008 183-2008
2º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Gómez con Michillanca 5389-2007
C-1361-2007 574-2007
1º Juzg. Civil Valdivia C. A. Valdivia
Huichicoy con Valle 7188-2010
C-2943-2005 167-2007
Juzg. de L. y G.
C. A. Temuco
Huitrañan con Huitrañan Carahue 5636-2010
S-12173-2005 574-2010
144
Nombre Trib. 2ª C.S.
Nombre Trib. 1ª inst.
Carátula inst. Nº de Rol o
Nº de Rol o Fecha Nº de Rol o Fecha Fecha sent.
145
Nombre Trib. 2ª C.S.
Nombre Trib. 1ª inst.
inst. Nº de Rol o
Carátula
Fecha
Nº de Rol o Fecha Nº de Rol o Fecha sent.
146
AN E X O I I : Í n d i c e d e J u r i s p r u d e n c i a e n o t r a s ma t e r i a s
147
Í N D I C E TE M ÁT I C O
Autodeterminación ............................................................................................... 13
Arrendamiento
Definición ...................................................................................................... 84
Juicios en los que se discutió su validez ................................................85 - 87
Regulación general ....................................................................................... 85
Regulación especial ...................................................................................... 70
Definición ...................................................................................................... 87
Juicios en los que se discutió su validez .................................................88 - 92
Nulidad Absoluta ............................................................Vid. “Nulidad Absoluta”
Regulación ..................................................................................................... 88
CONADI
Contrato
148
Convenio Nº 169 OIT ................................................................................. 13, 35, 55
Indígena
Etnias indígenas....................................................................................13 - 14
Persona indígena
Acreditación....................................................................................24 - 29
Importancia procesal ......................................................................61 - 62
Según la Jurisprudencia ....................................................17 - 23, 47 - 49
Según la Doctrina ...........................................................................15 - 16
Según la Ley Nº 19.253 ..................................................................16 - 17
Acreditación........................................................................................... 56
Incorporación de calidad indígena por las partes............................. 51, 52
Definición ........................................................................................ 34, 35
Gratuidad u Onerosidad ........................................................................ 44
Importancia procesal ....................................................................... 61, 62
Indivisibilidad ..................................................................................45 - 47
Limitación en la Ley Nº 19.253 ............... Vid. “Ley Nº 19.253, Artículo 13”
Mecanismos de despojo de tierras indígenas .................................. 31, 32
Momento de adquisición de la calidad indígena ........................ 47, 54, 55
Pérdida de la calidad ....................................................................... 49, 50
Registro Público ................................. Vid. “CONADI, Registro Público…”
Según la Jurisprudencia .................................................................40 - 59
Según la Ley Nº 19.253 ..................................................................34 - 40
Teoría de la posesión inscrita atenuada ................................................ 55
Titulares ................................................................................................ 40
149
Ineficacia de los actos jurídicos ...................................................................76 - 77
Ley Nº 17.729 y sus modificaciones posteriores .................. 36, 39, 45, 50, 52, 53
57, 58, 63 - 66, 68, 70
73, 76, 84, 86, 109
112, 118, 124, 126
Medio de Prueba
150
Nulidad
Nulidad Civil
Absoluta .............................................................................. 64, 75, 80, 81
Facultades del Cons. de B. Raíces ................. Vid. "Conservador…”
Nemo Auditur.................................................................. 81, 92, 123
Jurisprudencia .......................................................... 80 - 82, 88 - 92
Saneamiento ................................................................................ 91
Representación
Representación de un indígena...............................................................23 - 24
151
ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................... 1
ABREVIATURAS ......................................................................................................2
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................3
CAPÍTULO I
« De la Ley Nº 19.253 » ........................................................................................9
1. GENERALIDADES ..............................................................................10
152
5. EFECTOS DE LA LEY Nº 19.253 EN EL TIEMPO. ............................. 62
CAPÍTULO II
« Actos y Contratos cuyo objeto es un inmueble calificado de “tierra
indígena” según la Ley Nº 19.253 » ..................................................................72
153
2.4. Contrato de Compraventa ........................................................... 87
A. Generalidades. ......................................................................87
B. Regulación. ...........................................................................88
C. Juicios en los que se discutió la validez de los contratos de
compraventa respecto de un bien raíz calificado de “tierra
indígena” según la Ley 19.253. .............................................88
D. Nulidad Absoluta y las facultades del Conservador de Bienes
Raíces respecto de los títulos que se le presentan para su
inscripción. ............................................................................92
154