Professional Documents
Culture Documents
CAPITULO I. DE LA FAMILIA
a.- Nociones acerca de la familia; b.- Normas Constituciones e internaciones
relativas a la protección de la familia; c.- Concepto y características de Derecho
de Familia; d.- Principales diferencias con el Derecho Patrimonial; e.- El
parentesco
LA FAMILIA
Ideas generales
Una buena base para comenzar este nuevo capítulo del estudio del derecho civil es la frase
con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos señala que
“la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una
realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que está directamente
vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. Así, su propia noción y su contenido
son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razón, la familia se
presenta, necesariamente, como una realidad histórica y pre-jurídica.1”
Por ello, tal vez, otro autor don Hernán Troncoso L., parte señalando en una de sus obras
que “los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias” (…) Este fenómeno
natural recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una
organización jurídica propiamente tal.2”
El denominador común, si se quiere, en ambos autores es que parten por un análisis
sociológico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biológica fuerte, se ha
pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como “un grupo elemental formado por
individuos que están ligados entre sí por un hecho de orden biológico: unión de sexos,
procreación, descendencia de un procreador común.3”.
En este aspecto el fenómeno de la familia se presenta como prejurídico.
Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenómeno prejurídico es
social o presocial. En otras palabras ¿la familia es la célula inicial que, por simple fenómeno
de adición o aglomeración, dio nacimiento a la sociedad? O bien ¿es la sociedad, el hecho
primitivo, que engendró la familia por diferenciación?
La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es también un fenómeno social, su
finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende
también la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto ésta, la familia, es un fenómeno social.
Por lo anterior no necesariamente la familia será anterior al Derecho, ella puede ser
producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas.
Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como
muestra, pues claramente la familia presocial o prejurídica es bastante distinta a la familia
social o jurídica.
La primera se nos aparece en un período de la historia, por cierto, anterior al de la familia
jurídica. El óleo de Leonardo da Vinci: “La última cena” en donde la familia reunida no tiene
vínculo biológico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien
esta primera etapa de la concepción familiar.
Esta primera concepción no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy.
La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo
muy en boga a finales del siglo XX. La representaría sin problemas una foto del padre, la
madre y los hijos, en una visión clásica. Pero hoy, en el siglo XXI también la representaría
sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, más los hijos de
ambos. Y porqué no una foto del padre sólo con su hijo o de éste con su madre. Un poco
1
Barrientos Grandón, J. y Novales Alquézar, A. “Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N°19.947: Celebración del matrimonio, separación,
divorcio y nulidad”, LexisNexis, 2006, p.3.
2
Troncoso Larronde, H. “Derecho de familia”, LexisNexis, 2006, p.1.
3
Carbonnier J., “Droit civil”, tome II, PUF., 1955, p.5.
Curso de Derecho Civil I 2
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
más anticuada pero igualmente representativa nos parecería una foto de padre, madre,
hijos, abuelos, tíos y primos, diríamos tal vez que se trata de una reunión de familias, más
que de una sola familia.
En síntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenómeno que el derecho debe
aprehender, pero no por ello esculpir en el mármol fijándolo definitivamente de forma
inamovible.
La familia es para nosotros un fenómeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa es
su función, a regular ese fenómeno social, adecuándose por cierto a los cambios que
experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurídica, se le interprete
casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sitúa en una situación en donde el Derecho
debe de limitarse más a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y
existente antes del Derecho, que ha regularla.
Muchos años costó a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no
necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayoría parlamentaria, permitió
felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separación legal, igualar
jurídicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer –sin
degradar o penalizar- situaciones sociales fácticas como la separación de hecho y el
concubinato, todas ellas reveladoras de fenómenos sociales que se encuentra a la base de la
familia de nuestros tiempos. Pero aún queda por avanzar, pues todavía no reconocemos la
familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la
familia homosexual4.
Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, señalando que
es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo
y el Estado, y más precisamente constituye un centro de intereses heterogéneos
distinto de los intereses de los miembros que la componen (interés del padre,
interés del hijo, interés de la madre, etc.), digno por cierto de la protección del
Estado y del Derecho.
Evolución
Nuestra breve reseña de la evolución de la familia, se reducirá en un primer momento a
nuestro país y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho
el fenómeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolución de la familia a otras
ciencias como la sociología, la antropología social o la estadística, cuyo dominio excede
naturalmente nuestras competencias.
Nuestro país exhibió durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todavía
la fórmula de la llamada “familia extensa” en contraposición a lo que se ha denominado
“familia nuclear”, que esta más presente desde finales del siglo XX.
Escapa a nuestro estudio demostrar la evolución de estas formas de familia, aunque
podríamos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido,
variando solamente el carácter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la
familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en
hogares distintos.
La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos
comunes, de carácter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus
progenitores. La familia extensa, históricamente hablando se presenta en un primer
momento como un verdadero árbol genealógico de un sólo tronco, es decir, compuesta por
un matrimonio que se ramifica hacía abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y
lateralmente en hermanos, tíos, cuñados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus
descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un
mismo techo y profundamente jerarquizada.
4
CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relación de
convivencia homosexual (lésbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio “Caso jueza Atala: ¿y el interés de los niños?, Revista Capital,
2005, N°150, p.128.
Curso de Derecho Civil I 3
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Ella existe antes de la dictación del Código civil pues nos viene de la tradición jurídica
española que la ya consideraba en el Código de las 7 partidas.
El Código civil organiza como es lógico la familia siguiendo esta tradición, así presenta
claramente como características:
a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa.
El padre era el monarca de la familia, como tal protegía a la mujer e hijos quienes le debían
obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al
marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la
mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que
quedan sometidos a ella hasta los 25 años.
b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no sólo es la única forma de
constituirla, además éste es indisoluble y no hay otro régimen que el de la comunidad de
bienes o sociedad conyugal (la separación de bienes es parcial y declarada judicialmente en
forma excepcional);
c) Castigo a la filiación legítima o natural. No había posibilidad de suceder los que
tenían la calidad de ilegítimos, impidiéndose toda indagación de la paternidad pues las
relaciones de filiación sólo podían tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento
voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos.
d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho.
Con el correr de los años, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras
de antaño impedía toda modificación de esa estructura. Durante más de 100 años los
cambios fueron parciales, y no es sino en los últimos 20 o 25 años que ellos se han
profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente.
La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por:
a) Un paso adelante y otro atrás en materia de uniones matrimoniales. Una
estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos
(esto último podría considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento
que no es así), todavía limitando el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, sin
reconocer la pareja homosexual;
b) Fin de la hipocresía de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy gozamos de un
matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la
dictación de la nueva ley de matrimonio civil nuestro país vivió por decenas de años bajo la
hipocresía de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la
necesidad social más la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacían que a través de la
nulidad de matrimonio se disolvieran los vínculos matrimoniales.
c) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del reconocimiento de
iguales derechos a la madre.
d) La incongruencia de la “plena libertad limitada de la mujer casada”. En efecto,
plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administración de su patrimonio
reservado, pero tratándose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no
obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal;
e) “Libertad vigilada” para el marido, pues no obstante continuar siendo jefe de la
sociedad conyugal requiere la autorización de la mujer para disponer de ciertos bienes;
f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiación matrimonial o no matrimonial.
b. Art. 815 inciso 3º, al tratar sobre el derecho real de habitación, señala que la familia
comprende al cónyuge y a los hijos (incluso si no está casado) más los sirvientes.
c. El Profesor Pablo Rodríguez sostiene que deberá atenderse a lo dispuesto por el Art. 983,
relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de
determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto
de sus bienes lo habría hecho precisamente a favor de las personas más cercanas a él,
es decir, a favor de sus familiares:
Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas más cercanas o próximas al
causante, es decir, a su familia. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 19.585,
eliminando la expresión “legítimos” y la referencia a los “padres y hermanos naturales”.
1.- Teoría de la familia como persona jurídica. La familia constituiría una persona
distinta, titular de derechos patrimoniales como extrapatrimoniales. La generalidad de la
doctrina no acepta esta tesis, ya que la familia por sí sola no es capaz de ejercer derechos o
contraer obligaciones, cuestión distinta es que los actos realizados por sus miembros cedan
en beneficio de la familia.
Nosotros ya estudiamos la posición de Gonzalo Figueroa de personalizar el embrión al
considerarlo sujeto de derechos puros y simples, titular de derechos de la personalidad.
Porqué no pensar entonces que la familia también puede ser sujeto de derecho, titular de
derechos de la personalidad, ser en definitiva persona jurídica. ¿No tendría acaso derecho a
la protección de la vida privada y pública, a la honra de la familia, a la inviolabilidad del
hogar, etc.?. Esto nos demuestra que siguiendo el criterio del profesor Figueroa, demasiado
extenso o lato, hasta los animales, vegetales y cualquier grupo intermedio podría en general
ser personalizable pues también les asisten algunas garantías constitucionales o derechos de
la personalidad.
2.- Teoría de la familia como organismo jurídico. La familia surge como un organismo
pues responde a una necesidad inherente al ser humano, de manera que es anterior y
superior al Estado. Dentro de este organismo, sus miembros carecen de derechos
individuales, entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, encontrándose
todos sus actos subordinados a un fin superior y común, el interés de la familia.
El derecho de familia
Después de todo lo analizado nos parece casi un contrasentido enseñar a los alumnos UN
derecho de familia, el derecho no puede limitarse al estudio de un modelo de familia,
deberíamos hablar más bien del estudio del derecho de familias, en plural, pues como decía
Carbonnier y que atrapa muy bien Mauricio Tapia, el concepto de familia es funcional es “un
instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad”.
Ciertamente el derecho de familia es un derecho funcional a las personas, instrumental si se
quiere, por cuanto éstas son el reflejo de los proyectos de vida de las personas, y no como
antes en donde, la familia era el proyecto de vida a adherir o rechazar por la persona.
Tomemos a la mujer de hoy quien se proyecta con una vida laboral independiente, con una
maternidad postergada hasta lo más posible si es que lo considera como meta, con un grado
absoluto de independencia económica, maestra de sus decisiones y bajo ningún aspecto
sometida a yugo alguno ni marital ni filial. Esta mujer y su proyecto encontrará una familia
que formar, esa familia no es más ni menos familia que la de comienzos del Chile colonial y
la vigente hasta bien avanzado el siglo XX.
Concepto.
Curso de Derecho Civil I 8
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
En términos muy simples, el derecho de familia es “El conjunto de normas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia”.
Características del Derecho de Familia:
1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y
la conciencia social en un momento histórico determinado, transformándolas en normas
jurídicas
2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que éstas
relaciones se encuentran entregadas más bien a la moral más que al derecho
3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carácter universal,
las personas ocupan una posición dentro de la familia y respecto de la comunidad toda.
Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no sólo respecto de los padres, sino respecto
de toda la comunidad
4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia están condicionados por estos
estados
5) Sus normas son de orden público, de suerte que la tutela jurídica que se otorga a la
familia tiene por objeto velar por el interés de la comunidad toda
6) La autonomía de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que
surge la relación de familia su estatuto jurídico ya se encuentra establecido por la ley,
por normas de orden público, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes
7) Los derechos que nacen en el ámbito del derecho de familia son irrenunciables,
intransmisibles e incluso imprescriptibles
8) Estos derechos se encuentran establecidos, más que para otorgar facultades, para
cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de
derechos-deberes.
El parentesco
Concepto
Es la relación de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las
otras real o fictamente, o de un mismo tronco común.
Clases de Parentesco
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:
1. Consanguíneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC)
2. Por afinidad, es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer (Art. 31CC)
3. Por adopción, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de
los adoptantes.
parentesco por afinidad legítima se tenía estando o habiendo estado casado y sólo respecto
de los consanguíneos legítimos del marido o mujer.
¿Por qué no puede alegarse esta promesa para pedir que se celebre el contrato de
matrimonio prometido? La ley quiere que el consentimiento en el matrimonio sea lo más
libre y espontáneo posible, no quiere que se contraiga por obligación (art.4 LMC)
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la multa que se pacta para el caso de incumplimiento? Un
sector minoritario de la doctrina sostiene que se trataría de una obligación natural, pero
sabemos que éste contrato no da origen a obligación alguna ante la ley civil, es decir, ni civil
ni natural. Es por ello que la generalidad de la doctrina la comprende como una mera
sanción.
EL MATRIMONIO
Generalidades
La voz matrimonio nos viene del latín, en eso no hay dudas. Sin embargo la raíz latina
parece generar dos fórmulas distintas. Sigamos en esta parte al profesor René Ramos
Pazos5 quien nos dice que su origen sería la voz matrimonium que provendría de matris
munium que quiere decir gravamen o cuidado de la madre, aunque bien podría derivar de
matreum muniens que significa defensa y protección de la madre.
En la primera acepción es tomado por la Decretales del papa Gregorio IX en donde se dice
que “para la madre, el niño es, antes del parto oneroso; doloroso en el parto y, después del
parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha
denominado matrimonio, más bien que patrimonio.”
5
Ramos Pazos, R. “Derecho de Familia”, Edit. Jurídica de Chile, 5ª ed. 2005, Tomo I, p.29.
Curso de Derecho Civil I 10
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Pareciera siguiendo esta doctrina eclesiástica que el niño no es para la madre ni oneroso, ni
doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El niño nacido fuera del matrimonio no
sería que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad después de él, para la
madre.
El profesor Ramos se inclina más por la segunda acepción que es la postura inicial del
profesor Castán quien señala que “el matrimonio tiene por función garantizar el
cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.”
El Código civil francés no definió el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de
sabiduría jurídica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Código el matrimonio a
tenido razón pues “cada uno sabe lo que entiende por matrimonio; es la más vieja
costumbre de la humanidad y el estado de la mayoría de los individuos adultos.”
Esta actitud del legislador francés se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales
redactores del Código de Napoleón, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la
definición de Modestino en el Digesto “consortium ovnis vitas” o sea una unión para toda la
vida: “El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir
su común destino.”
Concepto
Centrémonos en el concepto que nos da el art.102 del Código civil.
“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.”
Antes de entrar al análisis detallado de la definición, de la que asoma sin ambigüedades que
el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificación jurídica reúne el consenso de la
doctrina.
Naturaleza jurídica
No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurídica bien definida del
matrimonio, menos aún en torno a la calificación contractual que le da A. Bello en el Código
civil.
La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, más allá de ser un contrato, es una
institución.
Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que él sea un simple contrato.
La calificación contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro
Código, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es ésta misma la que en
el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio.
Una tercera posición, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el
matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relación jurídica es el contrato, pero de
éste nace la institución, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados
permanentes.
Esta postura nos recuerda mucho la discusión que todavía pareciera no tener solución entre
comercialistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad civil o comercial, en donde los
contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los
institucionalistas y partidarios de la teoría de le empresa abogan por su carácter
institucional.
Veamos como ha evolucionado el análisis teórico de la naturaleza jurídica del matrimonio.
Sea cual fuere la teoría que abracemos, nuestro Código civil le otorga al matrimonio ciertas
características que tenemos que recordar.
b.- La fuerza.
El art.8 LMC señala “falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
Curso de Derecho Civil I 14
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
3º si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo.”
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento.
Observación
Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N°3), se decía que faltaba también el
consentimiento libre y espontáneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad
Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no había recuperado su libertad. De ahí que se dedujera
que el único rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de
edad era el rapto de fuerza, porque el Código al no aceptar el dolo como vicio del
consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seducción
que conllevaba una especie de dolo no de fuerza.
3.- Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
En la ley anterior se hablaba simplemente de demencia.
Hoy se ataca a dos situaciones distintas: 1) La privación de razón, que es propiamente el
caso del demente, salvo que no es necesaria la declaración de interdicción. Esta causal es
lógica pues el que está privado de razón no puede manifestar su voluntad y además se
esgrimen razones de orden eugenésico, pues la demencia es hereditaria.
La otra situación es 2) el trastorno o la anomalía psíquica. Es un impedimento que tiene su
fuente en el derecho canónico. Debe darse entonces que la persona no esté privada de razón
sino sólo trastornada o padeciendo de una anomalía psíquica, pero no cualquiera, sino que
sea diagnosticada fehacientemente (se entiende que por un facultativo médico a través de
una certificación médica) y que incapacite a la persona de manera absoluta para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que para algunos autores como Carlos
López D., podría incluir los trastornos de identidad sexual como el fetichismo y el
travestismo o según René Ramos P. el síndrome de Down severo.
5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita, o por medio del lenguaje de señas.
Se entiende que esta causal no sólo alcanza a los sordomudos que no sepan leer o
comunicarse por lenguaje de gestos, sino que también a toda persona que, por cualquiera
causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el caso de un ebrio o de una
persona drogada.
Curso de Derecho Civil I 16
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
4) Art.7 LMC establece que “el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigación en el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
El antiguo art.8 LMC establecía además la prohibición de que “No podrá contraer matrimonio
el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco
años contados desde la sentencia que así lo establezca.”
La derogación de esta disposición puso término a la interpretación que se daba para
justificar la subsistencia de esta norma ya que la Ley Nº 19.335 había despenalizado el
adulterio, de manera que dicha prohibición sólo constituía una infracción de carácter moral.
A pesar de la despenalización “penal” subsiste la “penalización civil” del adulterio, en el art.
132 CC.
“Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón
casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.”
Las prohibiciones
Fuera de los impedimentos, el código civil establece ciertas prohibiciones para contraer
matrimonio, conocidas como impedimentos impidientes:
1.- El impedimento de falta de consentimiento
2.- El impedimento de la guarda
3.- El impedimento de las segundas nupcias
Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.
Curso de Derecho Civil I 17
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Si el hijo natural no hubiese sido reconocido voluntariamente, debía ser autorizado por el
curador general o el Oficial del Registro Civil.
Por último, tratándose del hijo simplemente ilegítimo, éste requería la autorización del
curador general y, a falta de éste, del Oficial del Registro Civil.
Bajo la vigencia de la Ley Nº 19.585, que suprimió toda esta categoría de hijos, la persona o
personas que deben consentir en el matrimonio de un menor de 18 años se determina
atendiendo a si la filiación del menor se encuentra determinada o no se encuentra
determinada. (Art. 105 CC)
1.- Menor de filiación determinada:
Ambos padres deben consentir expresamente, y si faltare uno de ellos, consentirá el que
exista, y si faltan ambos, el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. En caso de
empate, prevalece el voto favorable al matrimonio (igual regla se establecía bajo la
legislación anterior) art.107. A falta de todos estos, deberá consentir el curador general, o el
Oficial del Registro Civil (art.111)
Se entienden faltar el padre, la madre, o los ascendientes, cuando (art.109 CC):
1.- Han fallecido
2.- Está demente o declarado en interdicción
3.- Cuando está ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto regreso
4.- Cuando se ignorare el lugar de su residencia
5.- Cuando la paternidad o la maternidad haya sido establecida judicialmente contra su
oposición.
Tanto en la legislación actual (art.112) como en la anterior, el derecho de los padres para
oponerse al matrimonio de un hijo menor de 18 años, que se llama “disenso” es absoluto, de
manera que pueden negarlo sin necesidad de expresión de causa. En cambio, se mantiene la
obligación del curador o del oficial civil, en su caso, de señalar la causa por la cual se opone
al matrimonio del menor, la cual sólo puede basarse en alguna de las siguientes razones:
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
a.- la existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el art. 116
b.- el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título “De las segundas
nupcias”, en su caso
c.- grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
d.- vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse;
e.- haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
f.- no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.
¿Qué ocurre si el menor se casa sin esta autorización? (art.114 y 115 CC)
1.- el ascendiente llamado a consentir, y cualquiera otro, podrá desheredar al menor. En
caso de morir intestado, la ley le priva al menor del 50% de la porción que le corresponda
en la sucesión intestada
2.- el ascendiente llamado a consentir, podrá revocar las donaciones hechas al menor antes
del matrimonio
3.- No obstante la gravedad de la desobediencia, este hecho no priva al menor del derecho
de alimentos.
FORMALIDADES LEGALES.-
Curso de Derecho Civil I 20
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar
el matrimonio, es menester distinguir:
A.- Tratándose de la celebración de matrimonios en Chile
a.- Ante oficial del registro civil
a.1.- Formalidades antes de la celebración del matrimonio
a.2.- Formalidades durante la celebración del matrimonio
b.- Ante una entidad religiosa de derecho público
B.- Tratándose de la celebración de matrimonios en el extranjero
Hay una norma especial en la ley N°19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas
pertenecientes a una etnia indígena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo
mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestación,
la información y la celebración se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos.
Concepto
La separación de los cónyuges jurídicamente consiste en la cesación de la convivencia o vida
común o marital de los cónyuges sin que ello implique disolución del vínculo matrimonial.
La separación judicial hoy tiene relevancia jurídica no sólo por regularse jurídicamente esta
situación de hecho dentro del matrimonio sino además porque ella es reconocida como
causal para hacer procedente el divorcio de los cónyuges de común acuerdo.
Lo anterior no quiere decir de ninguna manera en que toda separación de hecho finalice en
divorcio. La separación de hecho momentánea puede significar muchas veces el tiempo de
reflexión necesaria para consolidar el vínculo matrimonial.
LA SEPARACIÓN DE HECHO.
Para aquellos que propugnan casi ciegamente la inexistencia de la autonomía de la voluntad
en las relaciones matrimoniales y dentro del derecho de familia en general, esta figura de la
separación de hecho, de dicho sea de paso siempre existió, es una buena muestra de lo
contrario.
Separaciones de hecho, como se dijo, han existido en todos los tiempos, y acuerdos entre
los cónyuges para regular los efectos prácticos de esa separación también, lo que pasa es
que hoy la LMC lo hace expresamente, incorporando un elemento que es en definitiva el
único innovador de la norma, esto es que el instrumento en el que conste el acuerdo, bajo
una de las solemnidades que se exigen, otorga fecha cierta del cese de la convivencia, lo
que como veremos es básico en ciertos casos para demandar el divorcio.
El art.21 LMC establece que “si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendría con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.”
Como se ve, este acuerdo conviene, a fin de promover una eventual y futura acción de
divorcio, consignarlo por escrito pues esta circunstancia otorga fecha cierta al cese de la
convivencia. En efecto, los plazos de uno o tres años que se establecen para demandar el
divorcio se basan en la fecha de cese de la convivencia ciertamente establecida en alguno de
los siguientes instrumentos (art.22 LMC):
a) Escritura pública.
b) Acta extendida ante un oficial de registro civil; o
c) Transacción aprobada judicialmente.
Curso de Derecho Civil I 23
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el
cónyuge que piensa en la separación como un remedio curativo para un pronto
restablecimiento de la relación matrimonial, está, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha
cierta al término de su matrimonio.
De ahí que el buen consejo del jurista será por escriturar el acuerdo bajo las formas legales
señaladas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por
escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio
relegando la separación de hecho como un “nuevo aire” dentro de una crisis cuya solución
está siendo buscada.
La fecha cierta del cese de la convivencia variará si el acuerdo en cuestión requiere de una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, pues en este caso ésta se
retrasará al día del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2°)
La fecha cierta en cuestión no se verá afectada en todo caso por la declaración de nulidad de
una o más de las cláusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final)
Tres comentarios sobre esta norma del art.22: 1) El acuerdo tiene que partir con la
expresión que la regulación en cuestión es producto de la separación de hecho, pues nada
obsta a que sin estar separados de hecho puedan válidamente los cónyuges regular
internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del
inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separación es una
disposición de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jamás practicado
una inscripción o subinscripción; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas cláusulas
afectas de nulidad son cláusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las cláusulas
esenciales son nulas, salvo la cláusula de quien se hará cargo del gato, resultaría ridículo
que esa cláusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el
sentido bastaría haber legislado diciendo que bastaría un instrumento cualquiera en el cual
una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia haría fe de su
fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima.
En efecto, esta separación de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio
de la separación judicial, pues son dos figuras distintas.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al Juez que se regulen las
prestaciones mutuas. Esta no es una gestión voluntaria, sino contenciosa, cuyo
procedimiento está regulado en los art.23, 24 y 25 LMC.
Lo importante es que la fecha cierta en este caso será la de la notificación de la demanda.
LA SEPARACIÓN JUDICIAL
Concepto.
El profesor Troncoso la define como aquella situación en que en virtud de una sentencia
judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.
violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que
torne intolerable la vida en común.
La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica después de producida la separación
de hecho de común acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es
decir, a contrario sensu, podrá invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la
separación de hecho.
El titular de la acción es evidentemente el cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
2.- Por cese de la convivencia. Esta acción corresponde a cualquiera de los cónyuges.
Si la solicitud se hiciera conjuntamente deberá presentarse el acuerdo completo y
suficiente de sus relaciones mutuas.
Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art.21.
Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el interés superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.
Aspectos procesales
Corresponderá conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separación (art.8
N°16 de la ley 19.968) sujetándose por ello al procedimiento propio de estos tribunales
(arts.9 y ss.). En los lugares donde éstos tribunales no han entrado en funciones sigue
siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el
ordinario aplicable con algunas modificaciones.
El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separación judicial puede
solicitarse también en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se
refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o
entre alguno de éstos y los hijos.
Efectos de la separación.
El art.32 LMC establece una lógica regla general cual es que la separación judicial producirá
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no
desde la subinscripción marginal a la inscripción del matrimonio, la que hecha hará oponible
a terceros la separación. Eso si la subinscripción tiene otro efecto importante, además de la
oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cónyuges el estado civil de
separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.
Curso de Derecho Civil I 25
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
¿Si se adquiere un nuevo estado será porque el estado anterior de casados se ha perdido?
La verdad es que el estado anterior de casados no se pierde por la separación, de hecho el
art.38 LMC señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el
estado civil de casados. El profesor Troncoso piensa que precisamente porque el art.38
habla de restablecimiento de un estado anterior es porque el anterior se ha perdido. El
profesor Ramos Pazos esgrime que si se perdiera el estado civil de casado debería
enumerarse esta causal dentro de las causales de extinción del matrimonio (art.42), lo que
no es así.
Dejemos de lado nuestra ortodoxia jurídica y sigamos mejor la sabiduría campesina que
señala que “se restablecen los enfermos pero no los muertos”.
Los efectos de la separación se abordan desde dos puntos de vista:
A.- Respecto de los cónyuges
1.- Desde la subinscripción un nuevo estado civil prima sobre el de casados: el estado civil
de separados judicialmente.
2.- Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad (art.33 LMC)
3.- Subsisten los demás derechos entre cónyuges como el derecho de alimentos, pero
reducidos a los mínimos que señala la ley respecto del cónyuge que ha causado la
separación. V. art.174 y 175 c.civ.
4.- Termina el régimen de sociedad conyugal y el de participación en los gananciales y se
procede a liquidarlos.
¿Qué pasa con el régimen patrimonial del matrimonio si los cónyuges se reconcilian?
La vuelta al régimen de la sociedad conyugal es irrevocable, mientras que tratándose de la
participación en los gananciales los cónyuges pueden volver a pactarlo (art.1723 c.civ en
relación con el art.40 LMC)
5.- Subsiste la posibilidad, no obstante la disolución, de obtener un usufructo, uso o
habitación sobre alguno de los bienes declarados previamente bienes familiares (art.147
c.civ. en relación con 1792-27 N°4 c.civ. y 33 LMC)
6.- Los cónyuges administran libre e independientemente sus bienes propios y los bienes
sociales que les cupo a cada uno en la liquidación respectiva (art.173 c.civ.).
7.- Verificándose la separación por la causal del art.26 inc.1° LMC, el cónyuge que causó la
separación pierde el derecho a suceder ab intestato al otro, lo que debe ser declarado en la
sentencia y constar en la subinscripción;
8.- Cualquiera sea la causal, el cónyuge que dio lugar a la separación pierde el derecho de
invocar el beneficio de competencia (art.1636 N°2 c.civ.)
9.- Desde que la sentencia queda firme el cónyuge donante puede revocar las donaciones
por causa de matrimonio que haya hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art.1790 inc.2° c.civ.).
10.- Desaparece la prohibición del art.1796 c.civ. y los cónyuges pueden celebrar entre si
una compraventa.
11.- Pierden los cónyuges el derecho a adoptar (art.20 ley 19620), sin embargo si los
trámites ya se habían iniciado, y se produce la separación, puede otorgarse ésta a pesar de
todo cuando así lo aconseje el interés superior del adoptado.
De la reconciliación.
Concepto.
La reconciliación es la reanudación de la vida en común con el ánimo de permanecer en ese
estado matrimonial en forma permanente.
Efectos.
1.- Antes de la sentencia firme. Si se verifica durante el juicio, se pone fin o término al
procedimiento. Esta afirmación no nos pertenece, si la seguimos debemos de entender que
fracasada la reconciliación las partes deberían iniciar un nuevo juicio de divorcio y no
podrían pedir el desarchivo de los antecedentes. Creemos, en síntesis, que todo dependerá
de lo que se pida en juicio. Entendemos, porque la ley no lo dice, que si las partes comparen
de común acuerdo o en escritos separados haciendo presente al tribunal simplemente que se
han reconciliado, ello ameritará del juez la resolución: Téngase presente, archívense los
autos. Pero si la actora además hace presente el desistimiento de su acción, evacuado el
traslado respectivo, efectivamente el procedimiento habrá terminado.
2.- Después de la sentencia firme. Hay que distinguir la causal que la motivó.
a) Si la causal fue la del art.26 LMC, y se ha procedido a la subinscripción, es necesario, a
fin de hacer oponible a terceros la reconciliación, iniciar otro juicio en donde se solicite la
revocación de la sentencia de separación judicial, es una acción que se pone en ejercicio de
común acuerdo o a petición de ambos cónyuges y se debe pedir su subinscripción (art.39
LMC).
Claramente el efecto de cosa juzgada es menos que formal, pues esta situación se puede
producir indefinidamente en el tiempo (art.41 LMC que señala que la separación se puede
pedir nuevamente una y otra vez siempre que se funde en hechos posteriores a la
reconciliación).
b) Si la causal fue el cese de la convivencia (art.27 LMC), para que la reanudación sea
oponible a terceros basta la extensión de un acta ante el oficial de Registro civil y su
subinscripción marginal. El oficial civil comunicará este hecho al Juez de la causa y pareciera
que una copia del acta o tal vez del certificado adjuntará el juez al proceso.
LA NULIDAD DE MATRIMONIO
Concepto
Es la sanción civil que afecta al acto jurídico del matrimonio y en la que se incurre como
consecuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de
su celebración.
Causales
Las causales de nulidad del matrimonio, que deben haber existido al tiempo de la
celebración, son taxativamente las siguientes (art.44 y 45 LMC):
1.- Haberse contraído matrimonio existiendo alguna de las incapacidades señaladas en el
art. 5°, 6° ó 7° de la LMC.
2.- Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados
en el art.8° de la LMC.
3.- Por no haberse celebrado ante testigos inhábiles o ante un número inferior de testigos
hábiles determinados en el artículo 16 de la LMC.
El art.47 LMC establece que la acción no puede intentarse si no viven ambos cónyuges,
salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del art.46. De manera que se trata de un
requisito para intentar la acción y no para que proceda la declaración de nulidad; de esta
manera, si durante la secuela del juicio fallece uno de los presuntos cónyuges, se seguirá
adelante con el proceso hasta sentencia definitiva.
En los casos de prescripción de un año, nos encontramos frente a una prescripción especial
de corto tiempo que se interrumpe según las reglas generales, pero que no se suspende.
¿Qué ocurre si, deducida la acción de nulidad por vínculo matrimonial anterior no disuelto,
se dedujere también la de nulidad de éste matrimonio? Nos encontramos frente al caso de
una persona que ha contraído matrimonio dos veces. La ley aborda esta situación (art. 49
LMC), estableciendo que primeramente deberá resolverse la validez o nulidad del primer
matrimonio; de esta manera, si el primer matrimonio es nulo, entonces se entenderá que la
persona nunca ha estado casada y, por ende, el segundo matrimonio sería válido pues no se
verificaría a su respecto el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.
Sabemos que, judicialmente declarada, la nulidad retrotrae a las partes al estado en que se
encontraban antes de la celebración del acto o contrato nulo; es decir, los supuestos
cónyuges recuperan su estado civil anterior de solteros, ya que no existe el estado civil de
anulado.
Declarado nulo el matrimonio, para hacer oponible la sentencia a terceros, deberá
inscribirse.
Sin embargo, y atendiendo a que el matrimonio da origen a la formación de una familia a
través de la procreación y produce otros efectos de carácter patrimonial, el legislador
modificó las reglas generales de la nulidad, dando lugar a la institución del matrimonio
putativo.
El Matrimonio Putativo
Es un temperamento introducido por el derecho canónico para evitar los rigores de la
declaración de nulidad civil patrimonial, tiene su fundamento en una suerte de beneficio para
los cónyuges que hayan contraído de buena fe y con justa causa de error un matrimonio
nulo.
Se le llama putativo pues viene del latín putare que significa creer, es decir creer que el
matrimonio era válido. De ahí que el temperamento sea tan grande que los efectos de la
nulidad civil patrimonial desaparecen para dejar paso a un matrimonio que no obstante su
declaración de nulidad produce los mismos efectos civiles que uno válido.
Antes de la nueva LMC se regulaba en el art.122 c.civ. en los términos siguientes:
“Art. 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa
causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cónyuges.
Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado
el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no
afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa
de error.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio.”
Curso de Derecho Civil I 29
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los términos señalando que “el matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el
válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero
que dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar por reclamar
la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cónyuge, al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio.”
La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52)
Efectos:
Decíamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el válido, pero
con la diferencia que dichos efectos son relativos pues sólo aprovechan al cónyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ahí que esos efectos dejan de producirse
cuando falta la buena fe en ambos cónyuges. Esto tiene como excepción los efectos
respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en términos que no se alteran sus
derechos ni su estado filiativo.
Veamos los efectos entre los cónyuges.
a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto si
se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada
judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo
matrimonio.
A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el
matrimonio de A con B declarándose putativo éste. Luego entonces C puede pedir la nulidad
de su matrimonio con A por existir vínculo matrimonial no disuelto.
Lo anterior no significa que los cónyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a
casarse pues todo matrimonio posterior sería nulo por impedimento dirimente absoluto,
pueden hacerlo pero después de la contestación de la demanda, momento en el cual se
entiende desaparecer la buena fe.
b.- Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o régimen de participación en los
ganaciales (art.1764 N°4 c. civ.)
El art.51 inc.2° LMC se refiere al régimen patrimonial del matrimonio cuando sólo uno de los
cónyuges tiene buena fe.
c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cónyuge de buena fé y caducan las
hechas al de mala fe (art.51 inc.final).
padres. Bajo la nueva legislación, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos
dentro de dicho matrimonio serán de filiación matrimonial.
EL DIVORCIO
Ideas Generales
Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictación de la nueva LMC el
divorcio vincular o sea con disolución de vínculo.
A partir del artículo 53 de la LMC, que encabeza el título VI “Del Divorcio” se establecen las
normas que regulan esta nueva institución del derecho de familia.
Con ello se pone término a la institución del divorcio no vincular que existía bajo la vigencia
de la antigua ley de matrimonio civil que sólo suponía la “autorización dada por el juez a los
cónyuges para vivir separados de cuerpo”.
Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorización para vivir separados de
cuerpo por 5 años).
Concepto
Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio
válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido en la vida de los esposos,
por causas determinadas y mediante resolución judicial”.
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar
“divorcio absoluto” o “divorcio vincular”.
Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entendía por divorcio la simple
separación de cuerpos, la cual suspendía judicialmente los efectos del matrimonio sólo en
cuanto se refiere a la cohabitación de la partes, en ese caso el divorcio era “no vincular”.
De ahí que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que “es la
separación de los cónyuges judicialmente declarada”, hoy esa definición no tiene sentido, a
raíz de la regulación de la separación judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo
divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituye una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en común”.
En el artículo se advierte entonces dos hipótesis disyuntivas y no una.
- El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hace intolerable la vida
en común.
- El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en
común.
El artículo 54 LMC agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de algunos de los hijos;
2° Trasgresión grave o reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad propios
del matrimonio, el abandono continuo o reiterado del hogar en común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes de matrimonio;
3° Condena ejecutada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad publica o contra las personas, previstos en el
Libro II Título VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal. (Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos o
personas desvalidas, delito contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnias, injurias)
4° Conducta Homosexual
5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos;
6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
Esta enumeración de causales de divorcio no es tan taxativa, queda ello en claro por el uso
de las expresiones “entre otras” que emplea la norma, y muchas de ellas son una
reproducción de las causales de divorcio que contemplaban la antigua Ley de Matrimonio
Civil.
Al invocarse el divorcio bajo estas causales no se aplica la exigencia de un plazo de cese de
la convivencia matrimonial, por cuanto ella sólo esta contemplada al art.55 LMC (divorcio
remedio).
2°.- Cuando lo solicite cualquiera de los dos cónyuges por haber cesado la
convivencia conyugal, durante a lo menos 3 años (art.55 inc.3° LMC)
El inciso 3° del art. 55 dice textualmente “habrá lugar también al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos,
tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.
De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio
por esta causa:
a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al
demandante al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes;
b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;
y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya
cumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes.
La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento
tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la
conjunción copulativa “y”. La mayoría entiende, a pesar de la redacción, que basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos.
El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La
ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. Éste no
se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por algunas de las formas que
establece la ley:
a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pública, acta
extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante un oficial de registro civil
o de la transacción aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las
relaciones mutuas de los cónyuges sobre el alimentos, régimen de bienes, alimentos,
cuidado y relación directa y regular con los hijos.
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha
de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de
régimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separación de bienes en caso de que
hubieran estado casados en régimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de
los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia
mediante la gestión judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia
no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia
de la Ley N° 19.947 )
Agreguemos que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida en común de
los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de plazos indicados.
Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3° del art.8° transitorio LMC: “Además, no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar
la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar
que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse
plena convicción sobre ese hecho”
Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse
empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.
Curso de Derecho Civil I 33
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
a) De la compensación económica
Concepto
El profesor Troncoso la define como “el derecho que tienen un cónyuge, en caso que se
declare la nulidad o divorcio, a que se compense el menoscabo económico que ha
experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería.”
Las razones de esta compensación radican en la situación desfavorable en que queda, por
regla general, el cónyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia, pues carece de
previsión social, ha perdido su competitividad para ingresar al mundo laboral, no registra
experiencia laboral en relación a su edad o simplemente no tiene formación profesional para
poder ganarse la vida (V. reglas del art.62 LMC).
Todo esto como se advierte es absolutamente relativo pueden darse situaciones mucho más
complejas que las que la norma señala.
¿Cómo se determina el monto y la procedencia de la compensación?
Si los cónyuges son mayores de edad pueden fijar su monto de común acuerdo constando
ello por escritura pública, o acta de avenimiento, ambos sometidos a aprobación judicial
(art.63). Aunque la doctrina no lo diga en la práctica en el juicio de divorcio, el cónyuge
demandante reproduce el texto del acuerdo generalmente contenido en la escritura pública a
fin de demostrar procesalmente la procedencia formal de la acción.
A falta de acuerdo (art.64) evidentemente lo determina el juez dentro de un procedimiento
de divorcio o nulidad. Se ejerce este derecho en la demanda y en caso de no hacerlo, el juez
informa, en la audiencia de conciliación, a los cónyuges que les asiste este derecho,
procesalmente entonces, aunque no es técnicamente preciso, se produce una
complementación de la demanda o bien se puede pedir por vía reconvencional.
La sentencia, de conformidad a las reglas generales, debe de pronunciarse sobre esta
compensación y fijar su monto y forma de pago.
Para determinar el menoscabo económico la ley da reglas como ya vimos en el art.62 LMC.
¿Le asiste todavía el derecho a compensación al cónyuge si el divorcio se decreta por su
falta (causal art.54)?
El juez puede denegar la compensación o disminuirla prudencialmente según el art.62 inc.2°
LMC.
En cuanto a la forma de pago lo regula el art.65 y 66 LMC, debiendo simplemente hacerse
presente que las cuotas en que se divida el pago de la compensación no se consideran
alimentos y así debe de establecerse en la sentencia, esto trae dos consecuencia
importantes, no rige la limitación de que no pueda exceder el 50% de las rentas del
alimentario ni tampoco puede ser alterada (reducida o aumentada) por causa sobreviniente.
b) De la conciliación
Su regulación se encuentra a partir de los art.67 y ss. en donde se fija la finalidad de esta
audiencia.
Curso de Derecho Civil I 35
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superación del
conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que
antes se conocía como alimentos, tuición y visitas.
Este trámite debe de ser evacuado personalmente por los cónyuges, pudiendo estar asistido
por abogado.
La innovación de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trámite o el acuerdo no
fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a
acuerdo ofreciéndoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación.
En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuición y visitas en
forma provisoria.
c) De la mediación
Concepto.
Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que “la mediación es el medio de carácter
extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner término a
uno ya existente.” Este profesor sigue prácticamente la definición contractual de transacción
lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transacción a la que se arriba asistido
por la intervención de un tercero neutral.
De ahí entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino
componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
acuerdo mutuo aceptable.
La mediación procede sólo en los juicios de divorcio.
El trámite de la mediación procede obligatoriamente si ambos cónyuges así lo solicitan,
puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza
que las posiciones son tan extremas que ésta no sea útil para el fin perseguido. Otra cosa es
que la mediación jamás es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cónyuges
citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestión se tiene por frustrada.
El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue
primero el acuerdo de los cónyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y
en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju.
Dura el proceso no más de 60 días prorrogables de común acuerdo por los cónyuges por
otros 60 días y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen
de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cónyuges.
Generalidades
La unión de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todavía, una
unión clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de
todos, producto de la no aceptación del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un
matrimonio sin la voluntad de ambos cónyuges, hacía del fenómeno de la convivencia una
realidad innegable.
Es decir, como todo buen fenómeno chileno, imperaba el síndrome de la avestruz, se vivía
una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran número de uniones de
hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado,
sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al
otro conviviente frente a la más absoluta desprotección, y lo peor frente a una o un cónyuge
legítimo con la cual el difunto muchas veces había cesado toda relación por largo tiempo,
exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traducía
Curso de Derecho Civil I 36
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Concepto
Concubinato viene del latín concubinatos de cum que significa “con” y de cubare acostarse o
yacer.
Federico Puig P. la define como “la unión duradera y estable de dos personas de sexo
opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo.”
Esta definición de concubinato pareciera más consistente que una definición de nuestros días
de unión de hecho. Por unión de hecho, hoy, puede entenderse la unión no matrimonial o la
cohabitación extramatrimonial que se produce entre un hombre y una mujer cuya regulación
queda fuera del ordenamiento jurídico.
Hemos excluido la noción de apariencia y de estabilidad y duración pues sostenemos que los
conceptos de concubinato y uniones de hecho parecieran relacionarse en razón de especie y
género.
Es decir, el concubinato pareciera ser una especie del género uniones de hecho, tal vez la
más avanzada y perfeccionada de ellas.
De nuestra definición entonces se puede colegir que existen dos razones para formar
uniones de hecho, por la primera los convivientes evitan el acto constitutivo establecido
legalmente para unirse como parejas, el matrimonio, de forma voluntaria, en respuesta a
una concepción ideológica que no contempla el matrimonio como fuente necesaria y
excluyente de una familia; por la segunda, los convivientes no pueden evitar el matrimonio
por cuanto éste les está vedado, generalmente por la existencia de un vinculo matrimonial
anterior no disuelto en uno de ellos.
Curso de Derecho Civil I 37
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Enumeración:
1. Deber de fidelidad (art.131 y 132)
2. deber de socorro (art.131 y 134)
3. deber de ayuda mutua o de asistencia (art.131)
4. deber de respeto recíproco (art.131)
5. deber de protección recíproca (art. 131)
6. derecho y deber de vivir en el hogar común (art.133)
7. expensas para la litis (136)
adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad (art. 172).
que esta última siga contra él, cumpliéndose los siguientes requisitos:
a. pleito entre cónyuges
b. sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal
c. en indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por sí
misma este gasto.
Concepto
Se puede definir al régimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como
el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y de sus relaciones
con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y
entre éstos y los terceros y la agrupación económica al interior del matrimonio.
También podemos definir al régimen patrimonial – matrimonial siguiendo a Carlos Vidal
Taquini, como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges y de éstos con los terceros 6.
La cátedra propone retener un concepto unificador según el cual los regímenes patrimoniales
del matrimonio son el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, la familia común y los terceros.
Tipos de regímenes patrimoniales del matrimonio:
1) régimen de comunidad de bienes.
2) régimen de separación de bienes.
3) régimen de participación en los gananciales.
Existen también otros como en régimen sin comunidad y el régimen doral que no
analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador.
El régimen de comunidad de bienes puede ser:
a. comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un sólo patrimonio,
constituido por los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante
su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cónyuges
6
VIDAL TAQUINI, CARLOS, Régimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.
Curso de Derecho Civil I 41
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Concepto
Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración (art.1715).
Características
a. se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio
b. la ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica
que cualquiera que sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello
no afecta su validez ni exigibilidad
Curso de Derecho Civil I 42
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Capacidad
Pueden celebrarlas todas las personas hábiles para contraer matrimonio. Pero, si es menor
de edad, requiere la autorización de las mismas personas llamadas a consentir en el
matrimonio.
“art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o
gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases
será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará
sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.”
Sabemos que los dementes y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por lenguaje de señas, no pueden contraer
matrimonio y, por ende, no podrán celebrar capitulaciones matrimoniales. Debe entenderse
entonces que esta regla está referida para el caso de los interdictos por disipación.
Solemnidades
Si se celebran antes del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales deberán celebrarse
por escritura pública e inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio. Dicha
inscripción debe practicarse en el acto del matrimonio o hasta 30 días después, ya que en
caso contrario, no producirán efecto alguno.
Objeto o contenido
Sigamos en esta parte el pensamiento del profesor P. Rodríguez quien distingue entre:
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Características
1. no es una sociedad en términos del art. 2053
2. no es un persona jurídica distinta de los cónyuges
3. tiene un jefe
4. durante la sociedad conyugal el marido es respecto de terceros el dueño de los bienes
sociales (art. 1750)
Curso de Derecho Civil I 45
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo los casos del art. 145
6. sólo puede principiar al momento de contraer matrimonio
7. en general se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de
contraer matrimonio
8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante
el matrimonio a título oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en
el art. 1736
9. permite que coexistan, con un régimen diverso, los bienes propios de la mujer
10. la administración de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de jefe
11. la mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolución de la
sociedad conyugal
12. su fin específico es instituir un régimen patrimonial en el matrimonio
2.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5).
A.- Se trata de bienes adquiridos durante el matrimonio, de manera que deberemos atender
al título de adquisición; es por ello que el art. 1736 señala que no ingresan a la sociedad
conyugal aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio pero cuya causa o
título de adquisición sea anterior a él:
a.- los bienes poseídos antes del matrimonio y adquiridos por prescripción una vez contraído
matrimonio.
b.- los bienes poseídos por título vicioso cuando el vicio se purgó después del matrimonio.
Curso de Derecho Civil I 47
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolución, o por revocarse una donación.
d.- los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica se adquiera después del matrimonio.
e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero sí pertenecen a la
sociedad los frutos.
f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cónyuges por créditos constituidos antes
del matrimonio.
g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la
promesa conste en instrumento público, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si
estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deberá la correspondiente
recompensa.
B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a
título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:
a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges (art. 1727 nº 1)
b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (art. 1727 nº
2)
c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvión, plantación o cualquier otra causa (art. 1727 nº 3)
C.- Asimismo, el legislador contempló ciertos casos que dan origen a una comunidad
entre la sociedad conyugal y el cónyuge propietario de un bien determinado que no haya
ingresado a la sociedad:
a.- si durante el régimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los
cónyuges, el nuevo inmueble pertenecerá a la sociedad; a menos que formen una heredad o
edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la
sociedad y el cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la
incorporación (art. 1728)
b.- si uno de los cónyuges adquiere a título oneroso la propiedad exclusiva de cosas que
antes era proindiviso, pertenecerán proindiviso a la sociedad y al cónyuge, a prorrata del
costo de adquisición y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).
5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).
Esto se debe a que el descubrimiento de una mina es fruto del trabajo, no es producto del
azar. Sin embargo, si fue descubierta por la mujer en el desempeño de su profesión; por
ejemplo, si ella es ingeniero en minas, ingresará a su patrimonio reservado si dicha actividad
la realiza separada del marido.
Tratándose de estas cosas, los cónyuges podrán eximir de la comunión cualquiera parte de
sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.
Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos:
a.- cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio (incluido el
dinero), exceptuándose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones
matrimoniales (arts. 1725 nº 3 y 4)
b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de
los cónyuges, sea como consecuencia de una donación, herencia o legado
3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del
servicio prestado.
Se debe distinguir:
1.- si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción para cobrarlos, debe
distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles.
En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del
cónyuge donatario; en el segundo caso ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal
2.- si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos, debe
previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la acción para reclamar
el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles.
En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario, a
prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad
conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al haber
relativo, correspondiendo al cónyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte
que excede la acción para cobrar el servicio.
Curso de Derecho Civil I 50
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
4.- La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que
corresponda al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra.
Nos remitimos a lo ya estudiado.
Presunciones de Dominio
Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha
consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)
a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles,
especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges durante la
sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario.
Ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente
prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesión se mirará como donación
revocable, que se hará efectiva en los gananciales o bienes propios del donante
b.- el tercero que a título oneroso adquiera un bien, quedará a salvo de toda reclamación
que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cónyuge, siempre que el
tercero haya recibido en virtud de tradición hecha de buena fe. No se presume la buena fe
del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cónyuge en registro público
c.- se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se adquirió con bienes sociales. El cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.
La Subrogación.-
Concepto.
Se define como la sustitución de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situación
jurídica que el anterior.
a.- que el precio de la antigua finca sea mayor al precio que se paga por la nueva, en este
caso, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante
b.- que el precio pagado por la nueva finca sea mayor que el recibido por la venta de la
antigua, será entonces el cónyuge quien deberá recompensa a la sociedad conyugal
c.- que al permutarse se reciba un saldo en dinero: la sociedad conyugal deberá recompensa
por dicho saldo
d-. que al permutarse deba pagarse un saldo en dinero: el cónyuge deberá recompensa a la
sociedad conyugal.
La proporcionalidad exige que la diferencia de valor entre ambas fincas no exceda del 50%.
En este sentido, si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede la mitad del precio de
la nueva finca, no habrá subrogación y se entenderá pertenecer el inmueble a la sociedad
conyugal, la que deberá recompensa por el precio de la finca enajenada. No obstante, el
cónyuge conserva el derecho para subrogar, adquiriendo otra finca.
Otro problema que se discute en nuestro derecho es si tiene cabida la subrogación por
anticipación.
Esta se produce cuando uno de los cónyuges adquiere un inmueble y en la escritura de
compraventa señala que está destinado a subrogar un bien propio que se va a vender
después. Ello podría ocurrir en el caso de un vendedor que no esté dispuesto a esperar que
el cónyuge propietario de un inmueble obtenga el dinero necesario para comprarlo mediante
la venta de un bien raíz propio, y éste, para evitar que se venda el inmueble que desea
adquirir, lo compra con el dinero de su trabajo y señala en la escritura de compraventa que
dicho inmueble subrogará al bien raíz propio una vez que éste se venda.
Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible, ya que no existe norma que
la prohíba y en el derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíba, y en el
silencio permite.
Curso de Derecho Civil I 53
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Del mismo modo que estudiamos un activo de la sociedad y un activo o haber de cada
cónyuge, hay desde la otra cara de la moneda un pasivo o deudas sociales y también un
pasivo y deudas de los cónyuges que se llamaban personales.
Por lo anterior partamos diciendo que hay varias categorías de pasivos;
1.- el de la sociedad;
2.- el propio del marido
3.- el propio de la mujer,
4.- el pasivo especial de la mujer que nace o se produce cuando ella contrata, pues al
contratar desde la ley 18.802 ella obliga sólo tres categorías de bienes, los de los artículos
150, 166 y 167;
5.- podríamos considerar un quinto pasivo que se genera por el patrimonio reservado.
2.- Los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de la mujer, en el caso de:
a. obligaciones contraídas por el marido, que cedan en beneficio de la mujer.
b. obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio, debiendo esta
recompensa a la sociedad conyugal.
c. indemnizaciones por delitos o cuasidelitos.
d. obligaciones que afecten a la mujer y que emanen de cuasicontratos en que juegue
un rol pasivo; como también en el caso de obligaciones legales.
e. compras al fiado, en la parte que la mujer deba contribuir a las necesidades de la
familia (art. 137 inc. 2º).
2ª SITUACIÓN: La relación de los cónyuges con los terceros puede haberse producido en
dos oportunidades, ya sea que se trate de deudas anteriores a la celebración del matrimonio
o deudas posteriores a la celebración del matrimonio.
Curso de Derecho Civil I 55
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
b.- Si son deudas previas de la mujer son también deudas personales y por lo tanto
(art.1740 N° 3) la sociedad está obligada a pagarlas, sin perjuicio de su derecho de
recompensa. Por lo tanto los terceros pueden perseguir los bienes sociales y como los bienes
sociales se confunden con los del marido pueden perseguir sus bienes, sin perjuicio del
derecho de recompensa que tenga el marido contra la mujer.
Se ha sostenido por don Fernando Rozas que se obligarían además los bienes propios de la
mujer, porque cuando ella contrajo la obligación obligó su patrimonio, en virtud del derecho
de prenda general del artículo 2465.
“Art.1750 inc.2°: Podrán con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes
de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus
deudas anteriores al matrimonio.”
“Art.1751: Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido,
es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad, y el acreedor
no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo
sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo
prevenido en el inciso 2° del artículo precedente.
Si la mujer contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consumo o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer,
salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de lo dispuesto en el in
1° del artículo 137.”
Aquí simplemente tenemos que hacer aplicación de las reglas generales del mandato, es
decir la mujer actúa como mandataria y todo mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante por lo que obliga los bienes del marido y en consecuencia los bienes sociales,
salvo que el acto haya cedido en su beneficio personal situación en la cual se pueden
perseguir, también, sus bienes. Pero si la mujer mandataria actúa a nombre propio se aplica
Curso de Derecho Civil I 56
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la
mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es ¿pero con que bienes se obliga
ésta?
Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicación del artículo 135.
Conforme al art.137 inc.2° las compras hechas al fiado de objetos muebles que están
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situación en la cual se obligan
los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y también los bienes propios de la mujer
cuando el acto le reportare beneficio.
Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales,
porque estos últimos se confunden con los primeros.
1.- El caso del art.137 inc.2°.
2.- El caso del impedimento que afecta al marido.
3.- El caso del art.150 inc.5° inserto en el patrimonio reservado.
El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado sólo obliga los bienes
del artículo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca
del artículo 161 situación en la cual la mujer puede verse en la situación de obligar los
bienes del marido, disposición que se va a repetir en las dos situaciones siguientes:
Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no
responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan
los bienes de éste a prorrata del beneficio, y como los bienes de éste se confunden con los
sociales se obligan ambos.
4.- El art.166 señala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donación con la
condición que el marido no administre. Si así se hace la mujer administra (se produce una
separación legal parcial de bienes como habíamos dicho en clase de ayudantía), por lo tanto
el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepción del art.161, en que además se
obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido.
sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N° 2 los bienes sociales responden de las
obligaciones contraídas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales,
responden ambos, art.1750.
Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme
al art.1751 inc.3° y 1750 inc.2°, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la
mujer, ejemplo, sirvió paga pagar deuda personal de ella.
Antes de la ley 18.802 existían casos excepcionalísimos en que sólo se obligaban los bienes
propios de la mujer. Esto ocurría en las deudas contraídas por la mujer a propósito del
albaceazgo. El art.1273 así los señalaba (derogado). Ocurría en el caso que la mujer
actuaba con autorización judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las
deudas contraídas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario
(art.146 derogado). Cuando cometía un delito o cuasidelito civil y no respondía el marido,
porque a pesar de la autoridad que ejercía sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.
5.- Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia.
Esta obligación es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de
bienes.
El profesor Alessandri dice que los gastos de establecimiento, son los necesarios para dar al
hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
Las expensas de educación, pueden ser ordinarias o extraordinarias (art. 1744)
“Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente
común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales,
siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se
entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin
contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o
la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de
ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de
dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y
obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas
expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues
teniéndolos, se imputarán las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y
en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico
Curso de Derecho Civil I 59
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
El art.1740 n°5 inc. 2° establece que “se mirarán como carga de familia los alimentos que
uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”. Esta disposición debe concordarse con
lo dispuesto en los artículos 230 y 231.
“Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los
padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente.”
“Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros
los capitales en cuanto sea posible.
Del art.231, se infiere, entonces, que no siempre la sociedad conyugal será obligada a los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. En efecto, si el hijo tiene bienes
propios, se sacará de ellos para hacer frente a los gastos de establecimiento; ahora,
tratándose de los gastos de mantenimiento y educación, éstos son de cargo de la sociedad
conyugal, y sólo si fuese necesario se podrá sacar de los bienes del hijo para hacerles frente.
Así se sostiene, que los gastos ordinarios de educación son siempre de cargo de la sociedad
conyugal; pero los extraordinarios, por ejemplo, si quiere ir a estudiar al extranjero, serán
de cargo de la sociedad conyugal si el hijo no tiene bienes, ya que si los tiene, podrá sacarse
de ellos para hacerles frente.
La misma distinción anterior se hace respecto de los gastos de mantención, que son aquellos
que tienen por objeto dar al hijo una situación estable que le permita subvenir a sus
necesidades.
LAS RECOMPENSAS
Como hemos visto, el estudio del pasivo relativo de la sociedad conyugal nos obliga a
estudiar el tema de las recompensas.
Concepto
Las recompensas se definen como aquellos créditos que por disposición de la ley puedan
reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez disuelta ésta, en el proceso de
liquidación a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que le corresponden.
De lo anterior se desprende que estas recompensas son verdaderas indemnizaciones a que
los cónyuges y la sociedad conyugal están obligados entre sí, por lo mismo las recompensas
representan un ajuste de cuentas que según la doctrina está basada en el principio del
enriquecimiento injusto de un patrimonio en desmedro de otro.
Estas recompensas emergen del haber y del pasivo relativo. El haber relativo de la sociedad
importa recompensa en favor de los cónyuges y el pasivo relativo significa recompensa en
favor de la sociedad.
Análisis de casos
Hemos señalado los casos en que son los cónyuges los obligados a pagar recompensa a la
sociedad, sin embargo, corresponderá a la sociedad pagar recompensa a los cónyuges en
ciertos casos, como también es posible el pago de recompensa entre cónyuges.
Será la sociedad conyugal la obligada al pago de recompensa:
a.- En los casos de dinero a favor del cónyuge subrogante, como también en el caso de no
haber operado la subrogación por falta de proporcionalidad.
b.- Por las especies muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, o adquiridas por éstos
durante el régimen a título gratuito.
c.- cuando el cónyuge, con bienes propios, satisface una deuda social.
“Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.”
La administración de la sociedad conyugal esta regulada en los párrafos III y IV, títulos XXII,
libro IV del Código Civil arts.1749 a 1763.
En estos párrafos se regula entonces la administración ordinaria y extraordinaria de la
sociedad conyugal.
En términos básicos podemos decir que la administración ordinaria es aquella que
corresponde al marido, mientras que la administración extraordinaria es aquella que
corresponde al curador del marido, que puede ser su mujer, sin perjuicio que la
administración que corresponde al síndico cuando se declara la quiebra del marido, a lo que
se denomina en doctrina: administración especial.
Sin embargo, aún subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero señala que el marido
frente a terceros es dueño de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos
propios, el segundo agrega que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo los casos del artículo 145.
Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes
sociales. Durante la sociedad el marido es dueño de los bienes sociales no sólo respecto de
terceros, sino que también respecto de la mujer.
Andrés Bello consideró esta sociedad encabezada por una sola persona. Estimó conveniente
que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes
entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N°2), por esto fue necesario crear la
incapacidad relativa de la mujer casada.
En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artículo 1447, sin
embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal.
Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificación del
art.1749 que suprimió la palabra “libremente”) a una comunidad con administración del
marido.
Como se advierte la peor desventaja de la actual legislación es negarle a la mujer toda
injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni
siquiera con autorización de su marido puede disponer de sus bienes propios).
Esa disposición a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinión de don José Miguel
Lecaros, sería inconstitucional, porque el artículo 15 N° 2 de la Convención sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer señala que los Estados parte
reconocerán a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varón. Idea que repiten
el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos en relación con el artículo 5 inciso 2° de
la Constitución Política de la República.
Desde el punto de vista de los terceros esta situación hace que se produzca una confusión
de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra
contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en éstos el patrimonio social y el
patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de
terceros. Así lo dispone el art. 1750 C. Civil.
“Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la
sociedad o la sociedad al marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer,
en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber
cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.”
De ahí entonces que, durante la vigencia del régimen de sociedad conyugal, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, según lo señala el art. 1752: “La mujer por sí
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145.”
La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso
contemplado en el art. 138 inc. 2º, es decir, cuando corresponde a la mujer la
administración ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los
bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2º.
Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en
virtud de dicho interés que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar
la declaración de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el
marido durante el régimen, en razón que tiene interés comprometido.
Curso de Derecho Civil I 63
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Resumamos entonces que conforme al inc.1º del art.1749, el marido no puede administrar
la sociedad conyugal a su sólo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de
limitaciones que la misma disposición establece. Asimismo, como administrador de los
bienes propios de la mujer, también se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley
establece.
Ello nos obliga a continuar el estudio de la administración de la sociedad conyugal
distinguiendo en la administración ordinaria:
A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales.
B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer.
Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el art. 1749 podrá ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
Tratándose de la autorización dada por la mujer a través de mandato, dicho mandato será
especial, ya que debe otorgarse específicamente para el acto o contrato respecto del cual la
mujer está prestando su autorización al marido. Además, se trata de un mandato solemne, y
la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto
requiera dicha solemnidad.
La falta de autorización de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo
o cesión de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u
ocho años; y, en el caso de las cauciones, obligando sólo los bienes del marido.
Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma señalada el acto éste sería
nulo relativamente.
Se ha discutido en doctrina cual es la sanción si la mujer por sí sola o bien si lo hace con
autorización del marido celebra un acto ya sea de enajenación o gravamen de sus bienes
propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesión de la tenencia de los mismos, fuera
de las hipótesis del artículo 145 (administración extraordinaria o impedimento temporal del
marido), por ser ésta una norma prohibitiva.
La sanción a la infracción de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y
Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas
dice que se aplica aquí el artículo 1810 que dice que sólo pueden venderse las cosas suya
enajenación no está prohibida.
Sin embargo, autores, como Pablo Rodríguez, dicen que la sanción es la nulidad relativa y se
basa en tres argumentos.
1° Porque el artículo 1757, específicamente señala que los actos ejecutados sin cumplir con
los requisitos prescritos, entre otros artículos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa.
2° Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relación a estos bienes la
sanción es la nulidad relativa y la mujer que siendo dueña de esos bienes si actúa en
relación a ellos tiene como sanción la nulidad absoluta.
3° Conforme a la regla general del artículo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se
omite un requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas
que intervienen en el acto.
Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los
redactores de esta ley, quienes sostienen que la sanción es la nulidad absoluta, porque
consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera
cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorización del
marido puede la mujer celebrar actos y contratos en relación a sus bienes. Por eso no se le
aplica el artículo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros,
prescritos por el 1754.
Aquí no hay requisito que cumplir y además el estado o calidad aquí no interesa. Antes
tenía importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz,
hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta,
no se establecen requisitos en consideración a su estado de casada, no se establecen
formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es
plenamente capaz.
Curso de Derecho Civil I 65
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Prohibiciones de la mujer
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis (es decir, cuando administra ordinariamente la sociedad conyugal; o
cuando el marido se opone injustificadamente al acto o contrato que la mujer quiere realizar
respecto de sus bienes, en cuyo caso, previa citación del marido, el juez podrá autorizarla
para actuar por sí misma).
Sanciones civiles
Se rige principalmente por el art. 1757 que establece que “los actos ejecutados sin cumplir
con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo
por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.”
3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deberá autorizarlo en los
términos vistos para la subrogación.
Requisitos
1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho
cualquiera, imputable o no al marido
2.- Que la mujer actúe con autorización judicial, con conocimiento de causa
3.- Que en la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios ya sea para los
bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer
4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas producen los efectos
descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir:
a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el
acto hubiere sido ejecutado por el marido
b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto
hubiere sido ejecutado por el marido
c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta la concurrencia del
beneficio particular que reportara del acto
LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido.
Aquí se refleja claramente que, durante el régimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lógico sería encomendar a ella la
administración de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.
Nótese entonces que la administración extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un
tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Será
curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdicción
por demencia, sordomudez o disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está
ausente. Conforme a los artículos 342 y 343.
Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas
sobre guardas en cuanto a la administración. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los
artículos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas.
Esta forma de administración se encuentra regulada en el párrafo 4° del título XXII, libro IV,
art.1758 y siguientes.
Concepto.
Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando éste está
afectado por un impedimento de larga e indefinida duración. (Concepto que resulta del
art.138)
Regla general
A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la
curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipación. En
Curso de Derecho Civil I 68
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para
ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposición expresa en el art.450 que
prohíbe a los cónyuges asumir la curaduría del otro declarado en interdicción por disipación.
Asimismo, tampoco corresponderá a la mujer la administración extraordinaria, por carecer
de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la
guarda o cuando se excuse de ejercerla.
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los
siguientes casos:
1.- Cuando el marido es declarado en interdicción, por cualquier causa
2.- Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración, como su
desaparición o ausencia
3.- Cuando el marido es menor de edad
4.- Cuando el marido es declarado en quiebra
Características
1.- Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero
2.- El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido
3.- El curador o el síndico responden de culpa leve
4.- La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho.
final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe
rendir cuenta y responder además de culpa leve. El profesor Rozas señala que a pesar de
eso no tiene derecho a remuneración, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de
los guardadores. Otra manifestación de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el
hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artículo 2481 N°5 que se
refiere a las personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores y
curadores.
Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en
conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deberá llevar cuenta fiel,
exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (art.
415) y responderá de culpa leve.
Tratándose de la rehabilitación, ésta requiere decreto judicial, no así en el caso del marido
que alcanza su mayoría de edad.
Caso especiales de Administración.
1° Cuando el marido es declarado en quiebra.
El artículo 64 de la ley de quiebras nos dice que el fallido queda inhibido de pleno derecho de
la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos inembargables. La
administración pasa al síndico.
Pero este mismo artículo 64 dice que el marido conserva la administración de los bienes
propios (personales) de la mujer y de los hijos cuando ejerce sobre ellos el usufructo legal,
pero queda sujeto a la intervención del síndico quien debe velar para que los frutos que
produzcan esos bienes ingresen a la masa, sin perjuicio que el tribunal con audiencia del
síndico y del fallido determine la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social, y a la cuantía de los
bienes intervenidos.
b.- Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas.
c.- Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es
parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
d.- Por la declaración de nulidad del matrimonio.
e.- Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.
La pregunta que corresponde hacer es la siguiente: ¿Qué ocurre si los cónyuges menores de
edad celebran este pacto?
Para la generalidad de la doctrina, la sanción sería la nulidad relativa. Para otros, habría
nulidad absoluta, pues la ley sólo lo permite a los cónyuges mayores de edad, de manera
que se trata de un acto prohibido para los menores de edad.
Entonces ¿Qué sanción procede para el caso en que no se subinscriba este pacto?
Habría nulidad absoluta o más aun, el acto sería inexistente.
Antiguamente se señalaba que la mujer recuperaba su plena capacidad civil, esto porque
recordemos la mujer casada en sociedad conyugal era incapaz relativa, el actual art.1447 no
la menciona dentro de los incapaces relativos, sin embargo hemos visto que la mujer no
puede administrar sus bienes bajo este régimen. La verdad sea dicha este efecto, en el
fondo, subsiste, porque la mujer va a recuperar la administración de sus bienes propios y
Curso de Derecho Civil I 73
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
administrará plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta
antes de la liquidación.
c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueño de
los bienes sociales desde la disolución y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por
los bienes sociales. Si el marido enajenó, gravó, arrendó a largo plazo o constituyó garantías
y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del
consentimiento de la mujer
d.- La mujer no responde de las deudas sociales
e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales
f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan
g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio
reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 nº 3
1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740)
pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva.
Tratándose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida
sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.
A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:
1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay acción contra el marido,
por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal
otorga una caución a favor de un tercero sin autorización judicial, o en el caso del art. 138
bis
2.- Cuando se trata de una obligación indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligación, sin que esta pueda reclamar su división (art. 1524 y
siguientes)
3.- Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de
la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer, existe texto
expreso de ley (art. 1779)
En cuanto a la contribución a la deuda, ello genera un crédito en favor de aquel de los
cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde
parcialmente.
¿Qué pasa entonces si no hay gananciales?
En este caso evidentemente no hay nada que dividir, sólo hay deudas.
En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y sólo
tendrá acción contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan
gananciales.
Aún existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y
después es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad,
conforme al art.1778.
Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o
dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden
ver obligados a pagar para evitar la realización del bien. Si paga o si el bien es realizado por
los acreedores tiene acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que
hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro
cónyuge tiene derecho al reintegro por el total.
Por último el artículo 1780 nos dice que los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos
derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan.
Concepto
De lo anterior podemos inferir una definición del patrimonio reservado de la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal, pues se trata de un conjunto de bienes que la mujer
obtiene del fruto de su trabajo separado del marido y de bienes que con estos
frutos ella adquiera, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente
durante la sociedad conyugal considerándose respecto de ellos como separada de
bienes y que administra libremente, sin perjuicio de su incorporación definitiva al
activo de la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales.
Requisitos
a.- Que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria separada del marido
c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada directamente
de la actividad que desarrolla
d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Curso de Derecho Civil I 79
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Características
a.- Es un instituto de orden público
b.- Es un beneficio que sólo corresponde a la mujer
c.- Opera de pleno derecho
d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa
e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un
pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley
f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social
g.- El marido carece de toda injerencia en la administración del patrimonio reservado
h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido
administra en razón de lo previsto en los arts. 1754 y 1755.
En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamación
posterior basada en que el bien era social o propio del cónyuge. Pero no se presume la
buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cónyuge en registro
público.
A la disolución de la sociedad conyugal, la mujer podrá conservar su patrimonio reservado
siempre que renuncie a los gananciales.
Curso de Derecho Civil I 80
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
En cuanto a la prueba del patrimonio reservado a la mujer incumbe acreditar, tanto respecto
del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que
componen el patrimonio reservado. Entonces, a falta de prueba se presume que dichos
bienes son sociales. De ahí que, en la práctica, cuando la mujer celebra una compraventa de
un vehículo o inmueble con bienes de su patrimonio reservado, se agregan al final de la
escritura como documentos insertados las liquidaciones de sueldo o declaraciones anuales
de impuestos en que conste el ejercicio de una profesión, empleo o industria, sin perjuicio
de individualizarla correctamente con la profesión correspondiente o en último caso con un
certificado de antigüedad del empleador. En la práctica también se deja constancia
expresamente que la mujer adquiere en virtud del art.150.
Se trata, en efecto, de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan
efecto deben provocar una separación parcial de bienes.
Esta situación debe asimilarse a la establecida en el art. 1724.
Art. 1724. Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia
o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa.
Características:
a.- supone que existe sociedad conyugal
b.- se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cónyuges
c.- la situación de estos bienes queda sometida al régimen de separación de bienes
d.- no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto
ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en utilidad de la
mujer o de la familia común
Efectos
1.- todos los bienes comprendidos en la liberalidad condicional son administrados por la
mujer como si estuviere separada de bienes
2.- disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer que provengan de la
administración de estos bienes, podrán perseguir la responsabilidad en todos sus bienes (ya
sea propios que administraba el marido, adjudicados como gananciales, etc)
3.- las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden
perseguirse, además en los bienes reservados y los bienes que ella administra en
conformidad al art. 167
4.- los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes, a menos de
probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la
familia común
5.- los frutos de estos bienes siguen un destino distinto según si la condición consiste en que
el marido no tenga la administración de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los
frutos que estas cosas producen
Curso de Derecho Civil I 82
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Características
1.- los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al momento de
contraer matrimonio
2.- estos bienes son administrados por la mujer con las mismas características de los bienes
regidos por el art. 166
3.- dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la
administración de sus bienes reservados (art. 150), las obligaciones que provengan de los
bienes de los arts. 166 y 1724, y por cierto las que se generen en la administración de los
bienes que se han sustraído de la sociedad conyugal
4.- los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el art. 166 nº 3,
pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse en definitiva a la sociedad
conyugal o radicarse en el patrimonio de la mujer según esta acepte o repudie los
gananciales
5.- esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces se la sociedad conyugal, permitiendo
que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios
no obstante la sociedad conyugal
SEPARACIÓN DE BIENES
Asimismo, la separación de bienes puede ser total o parcial. Eso si, la separación judicial de
bienes es siempre total y es decretada por sentencia judicial a petición de la mujer, por
concurrir una causa legal; en cambio, la separación legal y la separación convencional de
bienes pueden ser total o parcial.
La única oportunidad para pactar separación parcial está dada por las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del
matrimonio sólo se puede optar por el régimen de separación total o de participación en los
gananciales. De la misma manera, los cónyuges podrán pactar el régimen de separación
total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pública
que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio dentro del plazo de 30
días.
Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separación de bienes.
Causales:
1.- Cuando llamada la mujer a la curaduría del marido, ésta se excusa y rechaza someterse
a la administración extraordinaria que de la sociedad conyugal hará el curador del marido
a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado
judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley Nº 14.908)
b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que
aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)
c. por la administración fraudulenta
d. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil
e. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del nº 5 de dicha disposición
(avaricia de cualquiera de los cónyuges). Tratándose de la causal del nº 8 (ausencia
sin justa causa por más de 3 años), podrá pedirse la separación de bienes al cabo de
1 año contado desde que se produce la ausencia.
Se verifica también éste régimen por el sólo ministerio de la ley respecto de los matrimonios
celebrados en país extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2º, dichos cónyuges se miran
en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la
primera sección de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales (este es el único caso en que es posible
pactar el régimen de sociedad conyugal).
Ideas generales
El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la ley Nº 19.335 del 23 de
Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo año.
En términos muy generales este régimen se puede presentar de dos formas, como un
híbrido entre separación de bienes y sociedad conyugal: separación de bienes durante la
vigencia del régimen y comunidad de bienes al finalizar éste, es decir, colocando a los
cónyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en él, que es
lo que se conoce como variable comunidad diferida o bien como un régimen sui generis
donde hay separación de bienes durante el régimen y compensación de gananciales al final,
es decir, los cónyuges al final del régimen siguen separados de bienes pero son titulares de
un derecho personal, de un crédito de participación contra el otro cónyuge, por ello entonces
el cónyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo más, deudor. Una
vez compensados los créditos en el excedente que se produce tienen derecho los cónyuges a
participar por mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia.
Nuestro código civil consagró esta última.
Concepto
Definamos el régimen de participación en los gananciales como aquel régimen en el cual
ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras
restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al
momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título
oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo
menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente
líquido.
El profesor Troncoso define este régimen como “aquel en que durante el matrimonio cada
uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que
posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro
deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo
que a ellos se refiere.”
Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artículos, se contiene toda la
reglamentación propia de una nueva convención patrimonial del matrimonio.
“Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y
de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.”
Características
1.- Es un sistema de distribución paritaria de utilidades onerosas obtenidas durante su
vigencia y que genera un crédito compensatorio a favor del cónyuge que obtuvo menos
utilidades
2.- El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que
gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia
3.- No existe jamás comunidad de bienes, ni durante ni después de la vigencia del régimen.
4.- Cada cónyuge en consecuencia conserva sus facultades de administración pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes.
5.- La violación de las restricciones que le son aplicables pueden estar sancionadas con la
nulidad del acto o con la inoponibilidad del mismo.
6.- Los terceros que contratan con los cónyuges no ven afectado su derecho de prenda
general durante la vigencia del régimen ni al término de éste.
7.- Este régimen tiene siempre un origen convencional.
8.- Tanto el marido como la mujer debe proveer a las necesidades de la familia en común.
9.- Durante la vigencia del régimen el derecho a cobrar el crédito es condicional (sujeto a
condición suspensiva), pero al terminar es un crédito puro y simple según lo establece el art.
1792-21, lo cual no es tan exacto ya que puede quedar sujeto a plazo, reajustes y
caucionado a satisfacción del juez.
De ahí entonces que la contravención a esta disposición puede ser sancionada con nulidad
relativa y el cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo
conocimiento de la caución.
Los actos antes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las
disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razón de estas
acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando este no ha sido
autorizado por la mujer o el marido en su caso.
Veamos entonces cómo se determinan estos patrimonios que van a ser confrontados a fin de
establecer los gananciales.
¿Que pasa con los bienes adquiridos en conjunto o en comunidad por los cónyuges?
Curso de Derecho Civil I 89
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
El código da reglas especiales en relación a la comunidad que pueda formarse entre ambos
cónyuges. El art.1792-10 hace prevalecer la comunidad sobre la partición y se debe
distinguir dos situaciones:
1ª situación.- Si la adquisición se hizo a título oneroso es decir se formó una comunidad a
titulo oneroso, en este caso los derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregan al
patrimonio final y no al originario, porque ya vimos que las adquisiciones a título oneroso
incrementan los gananciales.
2ª situación: Si la adquisición se hizo a título gratuito, se forma obviamente una comunidad
a titulo gratuito, en este caso los derechos de cada cónyuge se agregan al patrimonio
originario en la proporción que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales si el titulo
nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluyen en el
patrimonio originario e incrementan los gananciales de cada uno de ellos.
“Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al
momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por
consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”
Se visualiza ya, en cuanto a la prueba, que respecto de los inmuebles no habrá mayor
problema, lo mismo con algunos muebles que requieren inscripción en registros públicos,
pero tratándose de otros bienes muebles la prueba se hará bastante difícil, de ahí que la ley
establezca una presunción en el art.1792-12.
Veamos como se determinan este patrimonio final a partir de acciones y deducciones que
son procedentes.
a.- Deducciones.
El art. 1792-14 ordena deducir el valor total de las obligaciones que existan a la fecha de
ponerse término a la vigencia del régimen. Esta valoración debe hacerse por los cónyuges de
consuno o por un tercero que ellos designen; en subsidio, lo hace el juez.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo establecido en el art. 1792-16 que obliga a cada
cónyuge a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprendan su patrimonio final.
Crédito de Participación.
El crédito de participación se origina al terminar el régimen aun cuando de determine o
liquide posteriormente (art. 1792-20).
Curso de Derecho Civil I 92
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Está prohibido:
1.- Convenir que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá de éste
Curso de Derecho Civil I 93
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Generalidades
La institución de los bienes familiares fue incorporada a nuestro Código Civil por la Ley Nº
19.335, y se encuentra regulada en los arts.141 a 149.
Esta institución tiene su origen en la “homestead” del estado de Texas, USA, del año 1898,
cuyo objeto no era proteger a la familia, sino que pretendía fomentar la colonización de
estos territorios texanos, asignándole al colono cierto número de acres de tierra, los que se
declaraban inembargables.
El antecedente más remoto en el derecho chileno lo encontramos en la Ley Nº 1.838 del año
1906, sobre Habitaciones Obreras, en que se protegía el inmueble hereditario que hubiese
sido última vivienda del obrero fallecido, siempre que su valor no excediera el que la ley
señalaba. Fallecido el obrero, cualquiera de sus hijos menores o bien el defensor de menores
podía solicitar al juez la indivisión del hogar obrero, la cual se subinscribía al margen de la
inscripción de dominio, y duraba hasta que el menor de los hijos alcanzara la mayoría de
edad. Asimismo, también se le protegía declarando la inembargabilidad del hogar, cuestión
que cesaba al alcanzar la mayoría de edad o al dejar de habitar la vivienda obrera.
Concepto
Bien familiar es el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de los cónyuges, que
por servir de residencia principal de la familia, junto a los muebles que guarnecen el hogar,
han sido objeto de una declaración judicial en este sentido, lo que produce en términos
generales importantes limitaciones al derecho de dominio del cónyuge propietario.
Características
a.- Procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe en el matrimonio (art.141)
b.- Los bienes sobre que recae la afectación pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges
o ser comunes de ambos.
c.- La afectación puede ser legal, en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la
secuela del juicio a partir de la presentación de la demanda; la afectación permanente es
judicial y emana de una sentencia ejecutoriada.
Curso de Derecho Civil I 94
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
d.- Impide ejecutar los actos señalados en el art. 142, o sea, no podrá enajenarse o
gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que
concurra la voluntad de ambos cónyuges
e.- La declaración de que trata el art. 141 sólo puede hacerse a solicitud de uno de los
cónyuges.
f.- La desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los
cónyuges (art.145 inc.1°)
g.- El juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se encuentre
imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el interés de
la familia (art.144)
h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes sea por el
contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por
alguno de los ex cónyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final)
i.- Puede solicitarse la desafectación de los bienes que no están actualmente en los fines
previstos por el art. 141 (art.145 inc.2°)
j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto éste, en
usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario (art.147)
k.- Es una institución de orden público.
En ambos casos la desafectación se tramitará conformes a las normas del juicio sumario.
c.- por efecto de la declaración de nulidad de matrimonio.
4.- Por muerte de uno de los cónyuges.
Responsabilidad.
Conforme al art.144 inc. final, el cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración de
bien familiar, deberá indemnizar los perjuicios causados.
Por su parte, el art.143 inc. 2º, señala que los adquirentes de derechos sobre un bien
familiar inmueble, se considerarán como poseedores de mala fe para efectos de las
restituciones que la declaración de nulidad del acto o contrato origine.
Producida la afectación, para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva y que tenga relación con el bien familiar, se requiere la voluntad de ambos
cónyuges.
En este caso, la desafectación de los derechos y acciones se verificará de común acuerdo por
los cónyuges, o por el juez en los casos señalados.
Tratándose de la desafectación de común acuerdo de derechos y acciones, la ley no exige
solemnidad alguna. Sin embargo, resulta evidente que será necesaria su escrituración a fin
de poder anotar la desafectación en el registro respectivo.
La ley nada dice de la posibilidad del cónyuge propietario de impugnar la declaración de bien
familiar, de manera que nos encontramos frente a una laguna legal, y el cónyuge propietario
deberá acudir a los medios generales de impugnación y, en particular, al recurso de
protección por privación o perturbación de su derecho de propiedad.
CAPITULO V: DE LA FILIACION
a.- Concepto y clasificación; b.- Filiación por naturaleza. Matrimonial y no
matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiación. Excepciones; d.-
Efectos de la concepción lograda con técnicas de reproducción humana asistida;
e.- Determinación de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinación de la filiación
matrimonial. Reglas generales. Presunción de Derecho de Paternidad. Excepción y
contraexcepciones; g.- Determinación de la filiación no matrimonial. Formas de
reconocimiento. Procedencia de la Indemnización de Perjuicios. Características de
reconocimiento. Aceptación expresa y tácita de reconocimiento. La repudiación
del reconocimiento. Plazos. Formalidades.
LA FILIACIÓN
Generalidades
El profesor Carlos López D.7, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en
Chile sufrió una profunda transformación, pasando de un régimen inicial que mantuvo el
Código civil hasta finales del siglo XX donde se distinguía dos tipos de filiación: la legítima y
la ilegítima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo régimen que consagró la
ley 19.585.
Señala entonces C. López que “el anacronismo que esta clasificación ofrecía a la sociedad
moderna, como la evidente discriminación que enfrentaban los que carecían del carácter de
legítimos y la necesidad de fortalecer la protección de la familia, basada en el concepto
moderno de que la fuente de la filiación es la procreación y no el matrimonio terminaron por
imponerse al punto que suprimió el régimen existente remplazándose por el actual, en
virtud de la ley N°18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.”
En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Código civil en
materia de filiación.
Sabemos que originalmente el Código civil reconocía sólo la filiación ilegítima para los
efectos de la dación de alimentos. Posteriormente se admitió la filiación natural que no era
sino la filiación ilegítima en que había existido reconocimiento del padre, la madre o de
ambos, estableciéndose que esta calidad de hijo natural no podía obtenerse forzadamente ni
otorgar derechos sucesorios algunos.
La ley 10.271 mejoró en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse
el reconocimiento forzado, otorgándole, además, derechos sucesorios al hijo natural pero en
concurrencia desventajosa con lo hijos legítimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo
que a estos últimos correspondía, y si eran varios la hijos naturales no podían llevar en
conjunto llevar más de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria.
Esta era el escenario jurídico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585.
Según el profesor Barcia, y en la misma línea los profesores López, Ramos y Troncoso, la
reacción del legislador se produce en varios aspectos:
1° por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orígenes.
2° Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San
José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del Niño.
3° por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la técnica en materia de reconocimiento
de paternidad. Es así como se asegura la investigación de la paternidad como de la
maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiación,
especialmente los peritajes biológicos.
4° Por la necesidad de adecuar la ley a la constitución en cuanto ésta establecía el principio
de igualdad ante la ley. De ahí que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los
hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminación entre ellos.
7
López Díaz, C. “Reformas a las leyes de filiación y adopción. Leyes Nos. 19.585, 19.620. 19.658 y 19.711”,
Ediciones jurídicas La Ley, 2001, 1ª ed., p.12.
Curso de Derecho Civil I 98
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Concepto
Se define regularmente la filiación, siguiendo al profesor M. Somarriva quien a su vez se
apoya en M. Planiol, como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra.
La filiación, conforme lo razona el profesor Barcia, sería un vínculo jurídico exclusivo de
familia entre el padre, la madre y el hijo, y viceversa.
La filiación como vínculo que une a un hijo con su padre y madre y a estos o cada uno de
estos con aquel, constituye en el fondo una relación de parentesco establecida por la ley
entre un ascendiente y su inmediato descendiente, por cuanto el fundamento de toda
filiación no es sino el vínculo de sangre existente entre el padre o madre y el hijo,
proveniente -por regla general- de las relaciones sexuales de los padres (se equiparan por lo
tanto las relaciones no precisamente sexuales entre ambos progenitores como por ejemplo
cuando los padres se someten a procedimientos de procreación asistida y además la ficción
de la filiación adoptiva.)
A nuestro entender, como se señalábamos, la filiación es una relación (lo que implica por lo
tanto dos sujetos) jerárquica, aguas arriba, directa e inmediata, entre un padre o una madre
9ascendiente) con su hijo (inmediato descendiente), ya que si analizamos esta relación
aguas abajo, es decir, desde el punto de vista del padre o de la madre, la ley prefiere utilizar
las expresiones paternidad o maternidad, respectivamente.
Fuentes
Señala el profesor Barcia que “las fuentes de la filiación se encuentran en la procreación y la
ley”, es decir, en un hecho fisiológico del hombre y la mujer y en un acto jurídico del Estado.
La filiación que se origina en el hecho de la procreación, da lugar a la llamada filiación por
naturaleza o biológica, mientras que la que se origina la ley, da lugar a la filiación por
adopción (art.179)
Siguiendo la ley, vemos que la filiación natural o biológica puede ser a su vez determinada o
no determinada.
La filiación natural determinada se clasifica en matrimonial (art.180), no matrimonial
(art.180 inc. final) o por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida (art.182).
Características de la Filiación
- Descansa en la procreación y en la ley. Art. 179 y ley 19.620 (ley de adopción).
- La filiación constituye estado civil: el estado civil de hijo y el recíproco de padre y madre.
Art. 33.
- Es fuente de efectos jurídicos importantes
- Se funda en el principio de igualdad y no discriminación, así lo establece el art.33, que
considera iguales a todos los hijos.
Clasificación de la Filiación
El art. 33 y el mensaje a la ley 19.585 remarcan que no hay diferencias entre los hijos ni
distinta nomenclatura para ellos. A pesar de lo anterior se presentan distintas clases de
filiación y es la ley la que así lo determina.
Curso de Derecho Civil I 99
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
En efecto, es el mismo art.33 el que señala que “tienen el estado civil de hijos respecto de
una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las
reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos
los hijos.”
La igualdad es en realidad dentro de una misma categoría: la de hijos de filiación
determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su
padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Título VIII
Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona, se estará en presencia de niños, seres humanos, entes, personas o como quiera
llamárseles pero no del estado civil de hijos.
La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiación se encuentre determinada, ellos son
hijos, no habría, entonces, de una aplicación estricta, gramatical del texto del art.33, más
hijos que esos.
Veamos cual cierto es este razonamiento.
Decíamos poco antes que se distinguía a partir de la filiación biológica o natural entre
filiación determinada y no determinada.
La filiación determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el “hijo” ha obtenido el
reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia
judicial de acuerdo al Título VIII Libro I del CC.
Filiación indeterminada: es aquella que no reúne ninguno de las circunstancias anteriores.
Es indeterminada entonces la del “niño o niña” que no ha obtenido el reconocimiento
voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial.
Esta clasificación en el art. 33 otorga el estado civil de hijo sólo a aquel cuya filiación es
determinada
Filiación Matrimonial
Concepto:
La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo (art.180)
Elementos:
a.- Matrimonio de los padres;
b.- Concepción o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.
c.- Maternidad de la cónyuge y
d.- Paternidad del cónyuge.
1.- Cuando al tiempo de la concepción o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art.180 inc.1°).
2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre sí,
siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Código establece (art.180 inc.2°, que
contiene la antiguamente denominada legitimación ipso jure).
3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o
maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del
matrimonio lo reconocen voluntariamente bajo alguna de las modalidades establecidas en
el art.187 o forzosamente porque así disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de
filiación (art.180 inc.2° en relación con el art.185 inc.2°).
Maternidad.
La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por
la cónyuge.
Es, como reza la frase popular, más objetiva, ya que queda determinada legalmente por el
parto (art.183), bastando sólo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
consten en las partidas del registro civil.
Curso de Derecho Civil I 101
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite
siempre que se acredite falso parto o suplantación del hijo (art.217).
Por ello que la maternidad también puede quedar establecida por reconocimiento o
sentencia firme dictada en juicio de filiación. Es decir, puede quedar reconocida mediante las
acciones de reclamación o impugnación en un juicio de filiación.
Filiación no matrimonial
Es la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180)
El profesor Barcia la define como la filiación que se origina cuando al tiempo de la
concepción y del nacimiento del hijo sus padres no estaban unidos en matrimonio.
Esta filiación también puede ser determinada o indeterminada.
Hay filiación no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere
reconocido por uno sólo de ellos tendría la filiación no matrimonial respecto del que lo
reconoce y éste no tiene obligación alguna de declarar o señalar de quienes o en quien tiene
el hijo (art.186 inc.2°)
Del reconocimiento
Concepto
El reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual una persona determinada declara
que otra, también determinada, es hijo o hija suya.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que
se deduce de los artículos 191 y 193 relacionados con la repudiación del reconocimiento.
Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos.
El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepción pero sujeta a la
condición de que el reconocido nazca.
Capacidad.
Regla general: En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer.
Excepción: El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de
autorización del representante legal o sentencia judicial.
Características.
1.- Es un acto jurídico bilateral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie
puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 – 192)
2.- Es irrevocable.
Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el
testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2°) y es
aplicación de la interpretación de los testamentos.
En efecto, nos enseña el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de
cláusulas: dispositivas y declarativas.
Dispositivas. Son las cláusulas en que el testador dispone de sus bienes después de sus
días, constituye herederos, constituye legados.
Declarativas. Son las cláusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se
designan personas en ciertos cargos.
Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido
otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las cláusulas
dispositivas pero no las declarativas.
3.- El reconocimiento es puro y simple.
Curso de Derecho Civil I 102
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Sin embargo, preferimos seguir al profesor Barcia que detalla tres formas de
reconocimiento:
El reconocimiento expreso, que corresponde a lo que entendemos por reconocimiento
voluntario-espontáneo-expreso; el reconocimiento específico, que corresponde al
reconocimiento voluntario-espontáneo-tácito; y el reconocimiento provocado, que
corresponde al reconocimiento voluntario-provocado.
Lo que el profesor Ramos considera reconocimiento forzado, el profesor Barcia lo estudia en
el capítulo de las acciones de filiación, específicamente como acciones de reclamación, lo
que no deja de resultar lógico, pero que según nosotros implica en el fondo un
reconocimiento forzado de filiación sea matrimonial o no matrimonial.
Estudiemos auctoritas prescriptio8 entonces estas formas según R. Barcia.
8
El profesor Barcia tiene bastante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investigador
en derecho civil patrimonial y de familia. Su tesis de doctorado versó sobre “Los efectos personales de la patria
potestad y derechos de la personalidad del menor”.
Curso de Derecho Civil I 103
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
En la citación a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no
basta tampoco la simple confesión, o la negación de la deuda acompañada del
reconocimiento de forma para constituir el título ejecutivo, allí se requiere que el Juez de la
causa dicte una resolución asignándoles efectos jurídicos al reconocimiento de la firma o de
la deuda.
En la citación a confesar paternidad, basta la confesión consignada en el acta sin que
intervenga acción jurisdiccional de ninguna especie, sin que el juez pronuncie resolución
alguna sobre la confesión. Probablemente el juez resolverá enseguida disponiendo la
remisión del acta al Oficial de Registro civil, pero los efectos de fondo de la confesión son
plenos por el sólo hecho de contenerse en el acta. Además, los efectos de la no
comparecencia, de la negativa a declarar o la dación de respuestas evasivas, no está
regulada en la ley, por lo que debe de entenderse frustrada la gestión por parte del hijo (no
hay reconocimiento), lo que no significa en todo caso que el presunto hijo pueda determinar
su filiación mediante un juicio en que haga valer la acción de reclamación de estado, de
acuerdo a las reglas generales.
Por aplicación de la ley 20.030 se puede analizar una nueva forma de reconocimiento
provocado, éste está establecido en el art.199 bis que dispone que “entablada la acción de
reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria
o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, ordenará el juez, de
inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o
por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (inc.1°). El
reconocimiento judicial de paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al
Registro civil copia auténtica.”
El art. 199 bis establece entonces que el citado puede adoptar 4 posiciones: no comparecer,
comparecer y negar la filiación, comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o
maternidad o comparecer y reconocer al hijo.
Deduzcamos que las respuestas evasivas pueden llegar a ser consideradas como dudas
sobre la paternidad o maternidad.
Petición maliciosa o con propósito dolosivo. (subsistente sólo para algunos casos)
A fin de evitar que este tipo de juicios se desvirtúe, la ley sanciona la mala fe en el ejercicio
de la facultad de citar a una persona para que reconozca paternidad o maternidad, del
mismo modo que tratándose de una citación hecha con el sólo ánimo de lesionar la honra de
la persona citada: la ley lo obliga a indemnizar los perjuicios causados al afectado.
La verdad es que el límite entre el ejercicio de la acción civil y el abuso de la facultad
procesal es bien delicado. El efecto dañoso puede producirse sólo por el mero llamado.
Recuérdese que no sólo el citado es públicamente expuesto a las tres veces en que el
funcionario llama de viva voz a la audiencia, además siendo los expedientes regularmente
públicos y el llamado a las audiencias también podría ventilarse por la presa rápidamente la
citación.
Concepto.
La repudiación de un reconocimiento es un acto jurídico de familia por el cual el hijo
reconocido rechaza el reconocimiento de su padre, su madre o de ambos.
Características de la repudiación:
Curso de Derecho Civil I 105
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 año. En el caso
de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que
cesa. Art. 202.
Concepto
Sigamos textualmente en esta parte al profesor Barcia para quien las acciones de filiación
“son acciones de familia que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativamente
el de padre o madre, determinando así la filiación correspondiente. En este caso se configura
la acción de reclamación de familia.
Pero son también acciones de familia aquellas que tienen por objeto discontinuar el estado
de hijo y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas de la filiación
que la detentaba y que no era suya. En este caso estamos en presencia de la acción de
impugnación de filiación.
Estas dos acciones son declarativas y descansan en un supuesto de hecho que consiste en la
existencia o en la inexistencia del nexo biológico que da origen a la filiación.”
De lo anterior entonces podemos concluir, siguiendo al profesor Raúl Álvarez C. 9 que las
acciones de filiación “son las acciones que tienen por objeto obtener el estado de hijos y
correlativamente el de padre o madre determinando la filiación correspondiente (acción de
reclamación) o la de desvirtuar un estado de hijo y su correlativo de padre o madre
desplazando a las personas que detentaban una filiación que no era la suya (acción de
impugnación de filiación)”.
Digamos simplemente que las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad
o maternidad, por cuanto la ley, así lo establece el art.195, posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que
siguen.”
9
Álvarez Cruz, R. “La filiación y otras reformas al Código civil. Ley N°19.585”, p. 67 y ss.
Curso de Derecho Civil I 107
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
2.- Competencia.
A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1° octubre 2005)
conocerán de estas acciones estos tribunales.
Para acciones de reclamación se agregó al art.147 del COT la disposición que da
competencia para las acciones de reclamación de filiación el del domicilio del demandado o
demandante a elección de este último.
Excepción:
El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 días contados desde su
celebración.
Puede ser impugnada la filiación resultante de la presunción por el representante legal del
hijo incapaz, pero sólo durante el año siguiente al nacimiento.
5.- Carácter secreto del proceso. El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se
dicte sentencia de término y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados (art.197
inc.1º).
6.- Competencia extensiva del juez a la fijación de los alimentos. (arts.209 – 327).
Reclamada la filiación judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo
de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria.
Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos.
Nombre: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: “les presento a mi
hijo Pedro”
Trato: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente.
Fama: consiste en haberse conocido este carácter de hijo por los parientes, amigos y el
vecindario, es decir, por el medio social en general.
El art.200 inc 2º da el concepto de posesión notoria de la calidad de hijo coincidente con los
elementos de la doctrina.
Curso de Derecho Civil I 109
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
b.- Requisitos para que tenga valor como prueba la posesión notoria
1.- Debe haber durado a lo menos 5 años continuos.
2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la
establecen de un modo irrefragable.
3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesión notoria. Art. 200 inc. 1º.
La posesión notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad
de hijo, es decir de la filiación y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305
inc. 1º (fil. matr.) inc. 2º (fil. no matr.) – 309 inc. 2º - 310 – 312.
Situaciones
A.- Si demanda el padre o la madre.
Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el
estado civil es indivisible.
En el caso del hijo, sólo a él le corresponde la acción de reclamación. Pero en interés del
hijo, tratándose de un incapaz, la ley permite que la reclame también su representante legal
(art.205 inc.2º).
- Excepciones:
a.- Si fallece el hijo siendo incapaz la acción pasa a los herederos por el plazo de 3 años
contado de la muerte del hijo.
b.- Si el hijo fallece después de alcanzar la plena capacidad pero dentro de los 3 años
siguientes, la acción de reclamación pasa a los herederos por todo el tiempo que falte para
completar dicho plazo y se suspende respecto de los herederos incapaces (art.207).
c.- En el caso del hijo póstumo o el caso en que uno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 días siguientes al parto, la acción puede dirigirse contra los herederos del padre o
madre fallecido dentro de 3 años contados desde su muerte.
d.- En el caso del hijo incapaz desde que se haya alcanzado la plana capacidad (art.206).
Características.
1.- Es intransmisible.
2.- Para el hijo la acción de reclamación es imprescriptible, pero si fallece para los herederos
es prescriptible en 3 años contados desde su muerte. La misma regla se aplica si fallece el
hijo siendo incapaz.
3.- También la acción de reclamación procede cuando haya sentencia judicial que haya
determinado una filiación porque ni prescripción ni fallo puede oponerse al verdadero hijo o
verdadero padre o madre que reclama la filiación.
Esta regla estaba en el art.320 y se mantiene en la modificación de la ley 19.585, que
permite la investigación de la filiación por todos los medios que franquea la ley (arts 320 y
207).
El restablecimiento es una suerte de perdón del hijo. El profesor Barcia define este
restablecimiento como el que realiza el hijo por su voluntad expresa y formal,
contenida en una escritura pública o en acto testamentario, restituyendo al padre o
madre todos los derechos de los cuales estaba privado.
En restablecimiento efectuado en escritura pública debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable.
El que se produzca por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante
(art. 203 inc. final).
Ambas acciones de impugnación tanto de paternidad como de maternidad pueden ser para
impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial.
Titulares
- El marido.
- Los herederos del marido cuando el marido ha fallecido sin conocer el parto o antes de
vencer el término que tiene para impugnar.
- En el mismo caso, puede impugnar toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual en el plazo que tenía el marido para impugnar o el que le faltaba para
completarlo.
- El representante legal del hijo incapaz. En el año siguiente al nacimiento, en interés del
hijo.
- El hijo en el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad.
En estos casos de impugnación de paternidad del hijo, la madre será citada pero no obligada
a comparecer.
Titulares:
a.- El hijo
- El hijo capaz dentro del plazo de 2 años contado desde que supo del reconocimiento.
- Si el hijo fuere incapaz puede impugnar por él su representante legal en el plazo de 1 año
siguiente al nacimiento.
- Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de ejercer la acción pasa a sus
herederos por el mismo plazo o el tiempo que le faltaba para completarlo, contado, por
supuesto, desde la muerte de su causante (el hijo).
- Igual regla se aplica a los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres en el mismo
plazo cuya paternidad puede impugnarse, claro está que el plazo de 2 años se cuenta desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que lo produce.
b.- Sin necesidad que haya fallecido el hijo, cualquiera persona que pruebe un interés
actual en ello puede impugnar la paternidad determinada. Puede accionar en el plazo de 1
año desde que tuvo interés y pudo hacer valer el derecho (art.216).
Titulares.
Las reglas generales en realidad son las mismas, pero aplicadas a la madre, es decir,
pueden impugnar:
- El marido de la madre supuesta o la madre supuesta misma, dentro dentro del año
siguiente al nacimiento.
- Los verdaderos padres o la verdadera madre del hijo.
- El verdadero hijo.
Curso de Derecho Civil I 113
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
- El que pasa por hijo del matrimonio, si reclama conjuntamente la auténtica filiación del hijo
verdadero.
- Se concede, además, a toda persona a quienes la maternidad aparente perjudique en los
derechos sucesorios, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. Esta persona
puede hacerlo dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento de los padres o
madres. (art. 218)
Regla especial:
En el caso del art.217 de impugnación de la maternidad, se da el caso que si caduca el
derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca
inopinadamente a la luz, algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá
subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del
hecho..
Finalmente, la ley prevé el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el
caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantación o el falso parto, no podrán
aprovecharse de su propio fraude.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN
Los efectos de la filiación son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben
recíprocamente padres e hijos.
El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que
derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de
alimentos y los derechos hereditarios.
En 5° año de la carrera de derecho se estudiarán en profundidad los derechos hereditarios,
en la última parte de la formación general de derecho civil que se conoce como Derecho
Sucesorio. La materia de alimentos será vista en ayudantía.
Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre
padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad,
que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de
los bienes del hijo no emancipado.
Características.
1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recíproco, es decir, se trata de derechos
de los padres e hijos y de los deberes recíprocos de unos y otros.
2.- Son personalísimos.
3.- Son intransferibles e intransmisibles.
4.- Se establecen en función del interés superior del hijo.
Curso de Derecho Civil I 114
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero
ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ahí que se
explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
deberá declarar fundadamente el juez.
La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos:
1ª situación: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente
necesidad de ser asistido para su alimentación y cuidado por personas extrañas (art.241).
En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el
reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que dé noticia de dicha
asistencia al padre o madre lo más pronto posible.
2ª situación: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y
alimentado por otra persona.
Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y protección de esa persona necesitan
autorización del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educación,
previamente tasados por el juez (art.240).
Limitación.
Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y también los de necesidad,
se sacarán de dichos bienes propios conservando íntegro en lo posible los capitales (art.231)
Si el hijo carece de bienes y también carecen de ellos sus padres, la obligación de criar y
alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra línea conjuntamente (arts.231 y 232).
Concepto (art.243)
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del
que está por nacer).
Titulares
Describe el profesor Barcia que el Código civil mantuvo una tradición de dos mil años
recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y
establecimiento al matrimonio y a la filiación legítima. En el mismo sentido nuestra patria
Curso de Derecho Civil I 116
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se
atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de ésta es la ley la que determina
el titular y en ciertos casos el juez.
Según el art.244 entonces la determinación de la patria potestad puede ser:
A.- Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella
corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente.
Por una escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días contados desde
su otorgamiento.
B.- Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley se la otorga expresamente al padre,
estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por
acuerdo de los padres, disposición de la ley o resolución del juez, los derechos y deberes
que ella confiere corresponderán al otro padre (art.244 inc. final).
C.- Judicial: Por resolución judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la
madre o al padre que carecía de ella o radicarlo en uno sólo de los padres, si la ejercían
conjuntamente, cuando el interés de hijo lo haga indispensable.
Tanto la escritura pública, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia
ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.
¿Qué pasa si la filiación ha sido determinada judicialmente con oposición del padre
o madre o ambos, cual de ellos ejerce la patria potestad?
De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposición,
se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto
asignársele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no
tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248)
En todos estos casos ¿Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata
simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al “hijo”
y no patria potestad. Estos casos, recordémoslo, son a) cuando la determinación judicial de
la filiación se obtuvo contra la oposición del padre y la madre; b) cuando ambos padres no
tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad física o moral; y c) cuando el
menor no tenga filiación determinada no respecto del padre o la madre.
Por lo anterior entonces dicha tutela y curaduría cesa cuando se determina legalmente la
paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos
la patria potestad (arts.248 y 244).
Limitaciones a la administración.
Están señaladas en los artículos 254 y 255.
En el art. 255 se entiende por largo tiempo el señalado para los tutores y curadores y para
el marido en la sociedad conyugal. Por más de 5 años en los predios urbanos y por más de 8
en los rústicos.
Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el
padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final).
Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la administración que
otorga al padre o la madre la Patria Potestad.
Regla general: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo.
Excepciones: (art.250).
1.- Peculio profesional o industrial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.
Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra
el hijo que se considera como mayor de edad, pero está sujeto a obtener la autorización
judicial para enajenar o gravar los bienes raíces de este peculio.
2.- Los bienes adquiridos por el hijo a título gratuito, es decir a título de donación,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
Curso de Derecho Civil I 119
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
3.- Bienes adquiridos por derecho de representación, es decir, las herencias o legados
que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad.
Este número 3° del art.250 se relaciona con una institución de derecho sucesorio que se
llama la representación (art.984 inc.2°).
La representación se presenta cuando un asignatario heredero no puede llevar la parte que
le corresponde en la herencia intestada de otra persona.
Ello ocurre por:
1.- Ser incapaz el heredero para suceder o cuando ha fallecido con anterioridad. Como
cuando se deja una herencia a una persona jurídica que todavía no existe.
2.- No la puede llevar por indignidad, es decir, por haber cometido un hecho ofensivo
enumerado en la ley contra el causante y que puede ser utilizado para privarlo de lo que le
que corresponde en la herencia intestada en la cual debiera tener parte.
3.- También el heredero puede no llevar la asignación por desheredamiento, es decir, por
una cláusula del testamento fundada en una causal similar a la indignidad. Priva al heredero
de su parte.
En todos estos casos aparece la representación, que es una ficción legal en que se supone
que los ascendientes tienen un grado de parentesco si los derechos hereditarios que
hubieren heredado su padre o madre en una herencia si hubiese podido o querido suceder, y
como no puede lo llevan estos descendientes y si son hijos pasan a la patria potestad y
como esta pertenece al indigno no le corresponde la patria potestad. Art. 250 N° 3.
¿A quien pertenece la Patria Potestad? Pasa al otro padre a menos que este se encuentre
privado de la patria potestad, en cuyo caso pasa al hijo.
Terminada la Patria Potestad los padres deben poner a disposición de sus hijos la cuenta de
la administración que ejercieron sobre sus bienes (art.259).
Elementos de la representación
1.- Tiene que tratarse de un hijo de filiación determinada.
2.- Tiene que tener el padre o madre o ambos el cuidado personal del hijo.
3.- No tiene que haber habido determinación de la filiación con oposición del padre o madre.
La patria potestad se ejerce respecto de los bienes del hijo no emancipado, que es el menor
de edad y por consiguiente relativamente incapaz.
Si el hijo es menor adulto y contrata sin autorización, asistencia ni representación se obliga
exclusivamente en su peculio profesional e independiente, si lo tuviere.
Por lo anterior tenemos que tener mucho cuidado al responder sobre la sanción de ineficacia
que afecta a los actos del menor adulto sujeto a patria potestad que contrata por si mismo,
pues advertimos como lo hace el prof. Barcia que en la patria potestad hay una ligera
diferencia en lo que se dice acerca de la nulidad relativa. Se dice que los actos de los
relativamente incapaces realizados sin autorización son nulos de nulidad relativa. Esto es
verdad a medias ya que estos actos no siempre son nulos:
Si el hijo tiene peculio profesional e industrial, el acto es válido radicándose o afectando el
peculio profesional. Por lo mismo, si no tiene peculio el acto es nulo.
Sin perjuicio de lo anterior, hay derecho a repetición en contra del otro padre por la parte
que en derecho debe proveer a las necesidades del hijo (art.261).
Tratándose de la representación del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte
una gran limitación en el art. 254.
Igualmente no se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
- Para las donaciones. La prohibición es absoluta tratándose de los bienes raíces del hijo.
Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorización
judicial.
- Para los arrendamientos. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden
en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma
del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar
el art. 407 que se aplica sólo a los bienes raíces.
“No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo
por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que
los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no será obligatorio el
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo
que excediere de los límites aquí señalados.”
No pueden hacerlo en ningún modo, la sanción es la inoponibilidad.
- Para la aceptación o repudiación de una herencia.
Si acepta las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario
(arts.357 y 1250).
Si repudia se requiere autorización judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y
1236).
- Para efectuar la partición de bienes. Si el padre quiere provocar la partición de bienes
en una comunidad en que tenga interés el hijo, debe obtener previamente autorización
judicial (art.1322).
Provocar la partición es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el
padre debe pedir autorización judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la partición, además,
se requiere la aprobación judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326).
Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitación
especial para el contrato de compraventa (art.1796).
Causales
1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.
2.- Menor edad del padre o madre.
3.- Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.
4.- por larga ausencia del padre o madre.
5.- Por otro impedimento físico.
De todos estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el
padre o madre ausente o impedido no provee.
Término de la suspensión.
Debe terminar por decreto judicial que puede tener dos fundamentos:
- Que la recuperación de la patria potestad sea en interés del hijo.
- Que haya cesado la causa de la suspensión (art.268 inc.2° y 3°).
LA EMANCIPACIÓN
Concepto (art.269)
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre o de ambos.
En el Código Civil existían 3 formas de emancipación. Actualmente sólo hay dos: legal y
judicial (la emancipación voluntaria fue suprimida).
Emancipación Legal.
Se produce en los casos señalados en el art.270. Algunas son definitivas y otras eventuales.
1.- Por la muerte del padre o de la madre, sin perjuicio de la que corresponda al
sobreviviente.
2.- Por el decreto que concede la posesión provisoria o de la definitiva en su caso, sin
perjuicio de la que corresponda al otro progenitor.
3.- por el matrimonio del hijo.
4.- Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
Emancipación Judicial.
Se produce en los casos del art. 271, que puede ser definitiva o eventual.
1.- Maltrato habitual del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.
2.- Abandono del hijo, con la misma salvedad anterior.
3.- Condena ejecutoriada del padre o la madre por delito que merezca pena aflictiva.
Curso de Derecho Civil I 123
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Efectos de la emancipación.
Regla general: A.- Una vez efectuada es irrevocable.
Excepciones (art.272).
1.-En caso de muerte presunta, cuando se acredite fehacientemente la existencia del padre
o madre que ejercía la patria potestad.
2.- En el caso de sentencia fundada en la inhabilidad moral del padre o madre cuando se
acredite fehacientemente que ésta ha cesado.
B.- La emancipación no libra de representación legal al hijo menor, pues queda sujeto a
guarda como se señaló (art.273).
DERECHO DE ALIMENTOS
Concepto.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua lo define como “Comida y bebida
que los hombre y los animales toman para subsistir”, jurídicamente, sin embargo, la noción
de alimentos es más amplia.
El profesor Barcia lo define como “Prestaciones o asistencias que una persona debe a
otra para que subsista de modo acorde a su condición social”.
No sólo la asistencia es atendida en este concepto también se comprende la obligación de
proporcionar al menor de 21 años enseñanza básica y media y la de alguna profesión u
oficio (art.323).
El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario,
vestidos, habitación y la enseñanza de algún oficio o profesión.
Don F. Fueyo, por su parte, nos enseña que son la prestación que pesa sobre determinada
persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que señale la ley pueda
subvenir a las necesidades de su existencia.
El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para
demandar a aquel que cuenta con los medios para proporciónaselos respecto de los que
necesite para subsistir conforme a su posición social, que debe cubrir a lo menos: sustento,
alimentación, salud, movilización, enseñanza básica y media y el aprendizaje de un oficio.
La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se
dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y en algunos
casos para su educación, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies.
El Código civil no da una definición de alimentos, pero el art.323 da una noción de lo que
estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social.
La ley 19.585, en virtud de la cual se modificó el sistema filiativo, produce como
consecuencia de la unificación de la filiación que se modifique también el derecho de
alimentos en cuanto ya no se distingue la situación entre el hijo legitimo y el natural.
Actualmente se clasifican:
A.- Atendiendo a su origen, en:
- Voluntarios. Son aquellos que emanan de un acuerdo de las partes o de la voluntad
unilateral del alimentante sin que exista un título legal obligatorio.
- Legales. Son aquellos que se deben por el solo ministerio de la ley a favor de las personas
que en ella se indican.
Sin entrar al fondo de la materia la ley 19.585 modificó también la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Indicando en el art.3 de esta última
ley, que cuando demanda alimentos un menor de edad a su padre o su madre se presume
que el alimentante tiene los medios para dar alimentos.
Con la opinión mencionada está presunción solamente viene a determinar la aplicación de
una regla que a nuestro juicio es general.
Responsabilidad Subsidiaria
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo
que establece el artículo 232 del Código Civil.
Curso de Derecho Civil I 126
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Procedimiento
Los alimentos para mayores son de competencia del juez de letras. Se rigen por el
procedimiento ordinario omitiéndose los escritos de réplica y duplica.
Por último cabe tener presente que la demanda podrá omitirse la indicación del domicilio del
demandado si éste no se conociera. En este caso, y en aquél en que el demandado no fuera
habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas
necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.
EL ESTADO CIVIL
Concepto
Aparece definido en el artículo 304 Código Civil como la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definición ha sido ampliamente criticada toda vez que no señala en el fondo qué es el
estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de
derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podría ser una definición de
capacidad o de nacionalidad.
El profesor Somarriva define el estado civil como la posición permanente que ocupa un
individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le
habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones.
4° Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450).
Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498).
Cabe precisar que la característica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en sí misma,
pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de él.
5° El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.
6° Es de orden público. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe oírse al Ministerio
Público.
7° Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algún hecho constitutivo de otro
estado civil.
El artículo 315 no señala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte
en cualquier cuestión sobre estado civil, sino que sólo se aplica respecto del fallo judicial en
el cual se ventila la paternidad o maternidad
Para que se produzcan los efectos del artículo 315 es necesario, según el artículo 316:
1° Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que esté firme
o ejecutoriada.
2° Que se haya pronunciado contra legítimo contradictor. Nuestro Código Civil a diferencia
del Código civil francés señaló quién es legítimo contradictor y así en la cuestión de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Puede suceder que el legítimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca
en este caso el efecto del artículo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor
legítimo que falleció antes de la sentencia.
Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con él; si no comparece y se tramita en
rebeldía del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le
perjudica. Si no es citado el heredero no se producirá el efecto del artículo 315 y a ese
heredero no citado no le empecerá la sentencia.
Curso de Derecho Civil I 128
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Sin embargo, para no dar inestabilidad al estado civil la ley establece un plazo dentro del
cual puede hacerse valerse la petición que es de 5 años subsiguientes a la sentencia (plazo
fatal).
Existe una excepción al 315 que se refiere a la acción que podría intentar el verdadero
padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningún fallo judicial puede oponerse entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce, el verdadero padre, madre o hijo podrán siempre accionar
pues la ley señala que dicha acción es imprescriptible. Artículo 320.
Consideraciones generales:
1.- Más que la prueba del estado civil el código regula la prueba de los hechos constitutivos
del estado civil, por lo tanto, el estado civil se probará mediante la prueba que resulte de
tales hechos.
2.- El código trata en este título la prueba de ciertos hechos jurídicos aun cuando no digan
relación con un estado civil determinado, por ejemplo, trata la prueba de la muerte y de la
edad.
2° Por nulidad.
Aún cuando la ley no lo señale expresamente, es evidente que podrán impugnarse las
partidas si no se han otorgado con los requisitos que las leyes prescriben según la
naturaleza de ellas.
2° Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que
se trata.
La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de oídas como asimismo es necesario
recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto
de una apreciación visual, así, por ejemplo, no se podría probar por testigos la circunstancia
de ser una persona hijo de filiación matrimonial.
En cambio, podría probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe
celebrarse ante dos testigos, aún más el propio oficial civil es testigo de que se casaron.
El inc.2° del art.309 deja ver que el único estado civil que puede probarse por la posesión
notoria, después de la eliminación de toda distinción entre hijos, es el estado civil de casado
o de matrimonio, por cuanto “la filiación, a falta de partida o subinscripción sólo podrá
acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse
en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título
VIII.”
3.- Fama
TUTELAS Y CURATELAS
Generalidades
Si nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografía del derecho,
deberíamos situar el análisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o
propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los
incapaces a quienes se les coloca bajo la tuición y vigilancia de un tutor o curador.
Sin embargo, históricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las
relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no sólo en el ámbito patrimonial
(protección de sus bienes) sino además en el personal (protección y cuidado de su persona).
En el fondo el Código las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes
Curso de Derecho Civil I 132
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramón Meza
Barros.
Esta última es la posición del Código que las analiza después del estudio de la filiación.
Concepto (art.338).
“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida protección.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.”
Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las “ciertas personas”
que son nombradas están obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que
puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que señala la ley.
Estas “ciertas personas” por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello,
excepcionalmente, una persona jurídica puede ser guardador, es el caso de los Bancos
comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n°3) en las llamadas comisiones
de confianza10.
Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominación
para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346).
A los guardadores se le llama:
1.- Tutor que es el guardador que se da a los impúberes (art.341)
2.- Curador que es el guardador que se da a los demás incapaces (art.342).
El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo
que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden
juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de
nomenclatura, que el Código sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el
Código civil francés había ya suprimido por innecesaria.
Sabemos que el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por medio de su
representante legal, mientras que los demás incapaces (relativos), en cambio, pueden
actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de
los impúberes, en cambio la curaduría puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de
bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificación de las
guardas.
10
Art.86 Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza. N°4) Ser guardadores
testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carácter de
curadores adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o del total de los bienes del pupilo.
El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los art.351, 352, 360, 361, 464 y
470 del Código civil.
Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo,
debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro curador o representante legal.
Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores serán resueltas por la justicia en forma breve y sumaria.
Lo dispuesto en el artículo 412 del Código civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o curador.”
Curso de Derecho Civil I 133
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
1.- Generales.
2.- De bienes.
3.- Adjuntas.
4.- Especiales.
LA GUARDA TESTAMENTARIA
Concepto
Son las que se constituyen por acto testamentario.
2.-la madre
La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En
caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atenderá en
primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del
hijo.
LA GUARDA LEGÍTIMA
Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelación la guarda
legítima.
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se
aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria
potestad por decreto del juez (art.366).
La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador
por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.
Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de
su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condición o plazo ésta se
cumplió o éste llegó.
LA GUARDA DATIVA
Es la que confiere el juez cuando falta o no tiene lugar la curaduría o la tutela testamentaria
o legítima (art.370).
EL DISCERNIMIENTO
Toda tutela o curaduría debe ser discernida (art.373).
Curso de Derecho Civil I 136
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Concepto. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para
ejercer su cargo.
La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al
guardador, se llama discernimiento.
Características
1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1º).
2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda
3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador.
4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pública (art.854 CPC).
Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda.
Sin embargo hay casos en que puede omitirse:
a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y
b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem;
En estos dos casos basta como título, la resolución en que se nombra al guardador o se
aprueba su designación (art.854 inc.2° CPC).
Par que el juez ordene extender la escritura pública de discernimiento o dar capia de la
resolución de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caución (art.855
CPC). En la práctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caución, y el
juez se pronuncia sobre ambas cosas.
LA CAUCIÓN
Regla general: El art.374 exige caución para discernir toda tutela o curaduría.
Esta caución puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376).
La caución debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto
desempeño de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algún reproche en cuanto a la mala
administración del guardador la hará efectiva sobre la caución.
¿Qué pasa con el guardador testamentario?, ¿Puede ser liberado por el testador de la
obligación de rendir caución?
La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que
una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida.
La ley no señala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si
el puede lo más, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es
posible lo menos, esto es librarlo de la obligación de rendir caución.
Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que prohíba una cláusula
semejante que exima al guardador de la obligación, puesta que no existe igual prohibición a
su respecto.
La opinión contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento
al guardador de la obligación de rendir caución. Se argumenta que en esta materia no se
Curso de Derecho Civil I 137
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
puede razonar por analogía ni aplicar la argumentación a contrario sensu, ya que se trata
de normas de orden público.
Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto según ellos se garantiza el que
se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador.
FACCIÓN DE INVENTARIO
El guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia de los bienes
que entran bajo su administración, con el objeto de permitir la rendición de cuentas al
término de la guarda. El objetivo es evitar la confusión de patrimonios, entre los bienes del
pupilo y los del guardador (art.378).
Regla general
Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de
los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse.
El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligación.
Sanción: La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar
inventario, no es la nulidad, sino la que señala el inc. final del art.381, es decir, la remoción
del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que
permite al pupilo apreciar y jurar la cuantía de los prejuicios que haya sufrido por la falta de
inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el
juramento deferido.
Sin embargo, existen ciertos actos que por su carácter de personalísimos no pueden ser
realizados por el guardador en representación del pupilo: las capitulaciones matrimoniales,
el reconocimiento de hijo, testar, etc.
Sabemos que para que exista representación debe realizarse un acto a nombre de otra
persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la
llamada contemplatio domini de su representado (art.411).
utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pública subasta (art.393 y
394).
Estas exigencias, como ya vimos, rigen también para los muebles preciosos o de gran valor
de afección.
En el art.393 el término enajenación está tomando en un sentido amplio, lo único que no se
incluyen es la donación entre vivos (art.402 inc.1º).
2.- Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección. Rigen las mismas
reglas anteriores.
3.- Donación de bienes muebles (art.402 inc.1º)
4.- Fianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos
casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo a favor de un cónyuge, de un
ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente (art.404).
5.-Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga interés el guardador, o
su cónyuges o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios
de comercio.
El art.412 inc.1º señala que estos actos sólo pueden ejecutarse con autorización de los otros
tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera en tales actos o
por el juez en subsidio.
6.-Transacción (art.400)
7.- Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo.
a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptación con
beneficio de inventario. El art.1250 inc.2º señala que los incapaces gozan siempre de este
beneficio.
b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1º
8.- Partición de bienes.
Distingamos tres etapas:
a.- Para provocar la participación (arts.397 y 1322 inc.1º).
Siempre que la partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los
indivisarios el que solicita la partición.
Tratándose de particiones hechas de común acuerdo no se requiere autorización judicial
para provocarla.
b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados
(art.1326 inc.1º).
c.- Para aprobar la partición (arts.1342 y 399).
Esta aprobación es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2º).
Diferencias
1.- La excusa es renunciable, pero la incapacidad no (art.426)
2.- En las incapacidad el legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de
guardadores pues carecen de idoneidad para ello, en el fondo les prohíbe ser guardadores. A
otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.
3.- Por lo anterior, las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio
de la sociedad y del pupilo, consecuencialmente son irrenunciables. Las excusas, en tanto,
miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse.
Analicemos brevemente cada una de ellas.
LAS INCAPACIDADES
Concepto.
La incapacidad es la “causa que impide al guardador ejercitar la guarda”.
Clasificación:
1.- Reglas relativas a defectos físicos y morales (art.497)
El legislador hace una enumeración de las personas que, por esta clase de defectos, están
inhabilitadas para ejercer estos cargos.
2.- Reglas relativas a empleos o cargos públicos (art.498)
Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los militares.
3.- Reglas relativas a la edad (art.500 y 501).
Se refiere a los menores de 21 años.
4.- Reglas relativas a la relaciones de familia (art.503, 502 y 504).
5.- Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el guardador y
el pupilo (art.506, 507 y 508).
Efectos de la remoción.
1.- Se hace necesario nombrar un nuevo guardador.
2.- El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo
3.- Deberá indemnizar cumplidamente a su pupilo;
4.- Será también criminalmente responsable por los delitos que haya cometido en el
desempeño de su cargo.
5.- Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave,
para que se produzca la remoción de las otras es necesario que exista una solicitud de las
personas que pueden hacerlo, y resolución judicial. También puede, dictar dicha resolución
Curso de Derecho Civil I 143
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
el juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remoción no se produce
automáticamente.
6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administración, pierde su
derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso también del que en el juicio de
remoción ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497
Nº12)
7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la décima parte de
los frutos, art. 533 inc. 1º.
8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento
guardador a su hijo (art.357).
Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la
guarda es que el art.375 establece la obligación de rendir fianza.
Curso de Derecho Civil I 144
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
DERECHO SUCESORIO
La sucesión por causa de muerte está ligada a diversos conceptos como los de patrimonio,
universalidad jurídica y subrogación, que debemos manejar bien.
La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurídica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte
se puede adquirir un patrimonio o una cuota de él, que en vida del causante es intransferible
–por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace
perfectamente transmisible y transferible.
La subrogación en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad
jurídica del causante, pero la subrogación no opera para el legatario, ya que éste no
representa al causante en el activo, ni en el pasivo –el legatario tiene limitada su
responsabilidad-.
Sujetos (art.951).
En la sucesión por causa de muerte intervienen dos sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se
llama legatario (art.1104).
El carácter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para sí y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, así lo dice el
art.717, pues la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la
posesión anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo
responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció
(art.1364).
El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del último
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.
Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el
causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
c) Otras reformas:
Se modifica la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como beneficiarios
(art.1167 y 1195).
B) La Ley Nº 19.904 que modificó los art.1447 c.civ. y 4º de la antigua LMC, respecto de las
causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad
claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria:
a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7º, donde se incluye al “sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidió que se le nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión por un año entero:
a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”.
b) Se reemplazó el Nº 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. Así, en la
actualidad son inhábiles para testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente”.
c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el
siguiente “El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el
testador.
Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.
LAS ASIGNACIONES
Generalidades
La herencia es una universalidad jurídica y también una comunidad.
La situación de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos
sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los
distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la partición.
Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en
la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocación,
delación, adquisición, vacancia, liquidación y partición de la herencia.
En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo tres momentos en la
sucesión del difunto: la apertura, delación y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la
adquisición, como la liquidación de la herencia, son momentos relevantes para el Derecho
Sucesorio y serán analizados con posterioridad
Curso de Derecho Civil I 149
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Las asignaciones pueden ser de dos clases, a título universal o de heredero y a título
singular o de legatario.
Los asignatarios
a) Los asignatarios a título universal
Art. 1097. “Los asignatarios a título universal con cualesquiera palabra que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se
imponen a determinada persona”.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del
difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero sólo en la medida en que se trate de
relaciones jurídicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, "intuito personae".
La apertura de la sucesión
El Código trata de la apertura de la sucesión en el art. 955 del título I del libro III, y en el
título VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación,
repudiación e inventario".
Concepto
La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Curso de Derecho Civil I 150
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Importancia
El momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la
capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos.
El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad hereditaria.
Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesión.
Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en
ese momento.
Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesión (art. 1239).
En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin
poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos
fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79).
Excepciones
Si la asignación es condicional (bajo condición suspensiva), la asignación se defiere al
momento de cumplirse la condición.
Si la asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho
que depende de la sola voluntad del asignatario (condición meramente potestativa), la
asignación se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda
caución, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condición
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habría un fideicomiso).
El derecho de transmisión
Cuando después de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de
muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes
de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el
derecho a hacerlo. A esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de
transmisión.
En el derecho de transmisión intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos
referiremos.
La repudiación puede ser presunta, como se desprende del art.1233 que establece que
“el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que
repudia”.
Curso de Derecho Civil I 153
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Art.4º. “El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse
en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que
consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial;
comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
Curso de Derecho Civil I 154
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Concepto
El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él, sin respecto a determinada
persona.
Como derecho real, está protegido por una acción real, denominada “acción de petición de
herencia”, a través de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecución.
Decíamos que, además, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una
universalidad jurídica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.
Concepto de incapacidad
La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena
discurre en torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o
prohibición para suceder
Incapacidades:
a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesión (art.962).
Excepciones:
- No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77);
- Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de morir el
transmitente (art. 962 inc.1º en relación al art.957);
- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición (art.962
inciso 2º);
-Si la asignación es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el
asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la sucesión (art.962
inc.3º);
-Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con
que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde la apertura de la sucesión (art.
962 inc.3º).
b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo
que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica (art. 963).
c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de dañado ayuntamiento" (incesto
o adulterio) (art. 964). Por aplicación del ex-artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge
sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay
que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.
Las indignidades
Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas.
Concepto
La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art.
961).
Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales
de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay también otras conductas que
se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relación al 127, 994, 1173,...)
LOS ACERVOS
Concepto
El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “haber que
pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”.
Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.
Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:
b) El acervo ilíquido.
Este está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
Las bajas generales de la herencia están contempladas en el articulo 959 en relación al
artículo 4º de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y última enfermedad del
causante.
Ejemplos.
Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor
los acervos.
160/4 = 40
Exceso = 20 [60-40]
Curso de Derecho Civil I 159
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legítimas y las
mejoras, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación:
Ejemplo:
Acervo : 120
Donación Irrevocable : 220
340/4 = 85
LA SUCESION INTESTADA
Libro III, Titulo II
Casos
1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo
hecho, no dispuso en él de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también
pueden hacerse declaraciones. De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).
Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a titulo de legados,
esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados deberán distribuirse
también según las reglas de sucesión intestada.
3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.
Generalidades
En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de
los herederos (981 y 982).
Curso de Derecho Civil I 160
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho
de representación".
La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta.
Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si
en cambio fallece el causante y tenía dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos
hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrán heredado al causante en el mismo lugar que habría
ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habría
llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese
estado vivo.
Excepciones
Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles:
a) El art.1064 señala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los
parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden
de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación –que opera precisamente por
remisión a las normas de la sucesión intestada-.
En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representación,
interpretar la voluntad del testador.
Curso de Derecho Civil I 161
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Efectos de la representación
a) El representante ocupa el lugar del representado.
El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni
una subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el
representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría
correspondido enterar a la persona representada.
Art.985. “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra división diferente”.
El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que
quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la
ley también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano
premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y éste además tuviere tres
hermanos más vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les
corresponde en total una asignación equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre
premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por
cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesión del
abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podrían llevar algo por
derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de
forma directa. En el fondo, mediante la representación, es como si el hermano del causante
estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la
representación propiamente tal, los efectos de la representación en materia sucesoria se
radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del
representado, sino del representante.
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados
a una misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota
vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros.
Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil
(artículos 1147 y siguientes).
Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretación que hace el
legislador de la probable voluntad del testador.
5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios
sean llamados sin designación de cuota.
Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su
voluntad.
En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento;
incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).
7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el
testador (art.1155).
Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la
voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.
8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una
denominación colectiva o una expresión copulativa (art.1150).
Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción
mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los
art.1149 y 1150.
Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados aplicándose analógicamente el art.1156.
El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:
i) Cuando fallece antes que el testador.
ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario.
iii) Cuando repudia la asignación.
iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario
condicional.
Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos
y representados según las reglas sobre sucesión intestada (art.1183). En este caso,
prevalece el derecho de representación, es decir, si falta un legitimario que no tiene
descendencia con derecho a representarle, su cuota o porción acrecerá a los demás
legitimarios y contribuirá a formar la legítima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de
representación excluirá al acrecimiento.
LA SUSTITUCIÓN
Concepto
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del
asignatario directo en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición.
Este derecho está basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede
designar otro asignatario en caso que falte el primero.
La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV
del Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC).
Clasificación:
1. SUSTITUCIÓN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el
sustituto y que será en definitiva quien llevará la asignación.
Requisitos de la sustitución
a) La sucesión debe ser testada.
b) La designación del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones múltiples o de varios grados.
Art.1158. “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.”
Art.1159. “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”.
c) Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que el asignatario pudiere
faltar por una causal determinada, y éste faltara en definitiva por otra, de todos modos
operará la sustitución a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
d) También puede ocurrir con relación a la sustitución que el asignatario fallezca después del
testador, en cuyo caso no opera la sustitución, sino la transmisión (art.1163).
Características
En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias
de la propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la
sustitución es vulgar (art.1166).
La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución
de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artículo no es más que la repetición
del art.745.
destacar que la ley 19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser
temporal o perpetuo.
Además, la ley 19.585 agregó otra sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”.
El Código agrega que “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que
de derecho corresponda” (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del
testador si éste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus
derechos como heredero abintestato.
La ley 19.585 agregó un inciso que establece que la regla del inciso 1° del art 996 se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia”.
LA SUCESION TESTAMENTARIA
Está tratada en el Título III del Libro III, y puede ser definida como aquella que está
gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento.
Testamento viene de “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad.
Concepto
Es “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando a facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art.999).
Curso de Derecho Civil I 170
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Críticas
Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes
del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento sólo
contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carácter
de testamento.
Nos dice el prof. Barcia que esta crítica es más bien infundada, ya que el testamento que
sólo contiene declaraciones no es que sea nulo –como se sostenía en el Derecho romano-,
sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posición de
Ramón Domínguez.
En los casos en que en el testamento se efectúen sólo declaraciones éstas valen como tal, e
incluso ello puede ser así de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus
bienes.
b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice
relación con su sucesión patrimonial (en el Derecho español a estas cláusulas se les
denomina como disposiciones no patrimoniales).
Características
1.- Es un acto jurídico unilateral
Es decir, es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos
por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico, y unilateral por cuanto se
perfecciona por la manifestación de una sola voluntad.
Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una
persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento
(art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación,
deberá cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contraría al art.1063 y en
general el espíritu del Código por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el
segundo pese a que el art.1067 aparece como más especial.
12
Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario
le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Curso de Derecho Civil I 171
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante.
Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de
ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la
calidad de usufructuario, y la constitución de un usufructo es un acto de enajenación...)
Cuando le ley se refiere al impúber se refiere al que no posee la capacidad para procrear,
que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varón menor de catorce. Es de
destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones, suele ser a los catorce
años. En este sentido, nuestra legislación debería actualizarse pues hoy esta distinción es
arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos.
Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy
similar.
Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano
juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantísima, y es que
el testador esté en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede
no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdicción, por lo que
en ese caso hay que invocar esta causal, y será necesario probar la demencia (art. 465).
En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitiría
prueba en contrario.
En relación al que no puede expresar su voluntad claramente hay que señalar que fue la Ley
19.904 de 2003 la que modificó el artículo 1005 inc.1º Nº 5 dándole su actual redacción.
Antes de la modificación se establecía que no eran hábiles para testar: todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad
para testar se limitaba aún más que en la actualidad.
El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas
que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un
testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto
(art.1017).
De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión
que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas.
2.- La fuerza.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007).
Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457).
Sabemos que si es fuerza física no hay propiamente hablando testamento por faltar
voluntad.
3.- El dolo.
Sólo se exige que sea determinante.
En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1º N° 4.
En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser
determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en
virtud del art.968, N° 4, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría
aparejada la nulidad.
Pablo Rodríguez se pregunta ¿qué sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si
una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un
tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona.
En estos dos casos no se aplicaría el art.968, N° 4, porque él se aplica respecto del por la
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria y de parte del tercero no ha habido
dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vacío de ley
–como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se
debe aplicar como sanción la indemnización de perjuicios.
La sanción, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la
voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurídicos
unilaterales –como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al
patrimonio del asignatario se requiera de aceptación-, sólo puede ser obra de un tercero,
nadie cometería dolo contra sí mismo.
Concepto
El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al
respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su
testamento.
El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o
simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al
art.1014.
De la publicación.
La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC),
ante el Juez del último domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa
que deberá ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010).
Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y las del testador.
Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaría (art.1020).
Etapas:
a) Escrituración y firma del testamento (art.1023).
La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador
3 situaciones
1ª.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido.
2ª.- Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento
también es válido (art.1023 inc.2º).
3ª.- Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por
éste.
La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición
establece “debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”.
Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo
ordenado por el art.1023 que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador.
Procedimiento de la apertura
El juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales según el
art.1025 inc.2º depondrán sobre dos hechos:
a) El reconocimiento de su firma y la del testador.
b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si
el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de
los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo.
En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y
testigos por declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5º y
1020 inc.4º.
En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (art.1024).
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc.
final). Se trata de velar por la libertad del testador.
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019).
Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del cerrado, se exige que se indique el
lugar del otorgamiento del testamento.
La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del
testamento.
Curso de Derecho Civil I 179
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Para algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etcétera.
En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
será conveniente señalar ambas.
La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere señalar que esta exigencia se refiere a la
necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico.
Sea como sea, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2º).
El principio lex locus regit actum, de lo leído en el art.1027, reconoce allí una limitación por
cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento
verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera.
Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero,
es decir, del otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra
formalidad.
Características comunes
- Son solemnes
- Son temporales (están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben
levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)
- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados
sólo pueden ser otorgador por los individuos que están involucrados en una circunstancia
extraordinaria)
Formalidades
1ª etapa.- Al otorgarse
a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).
b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias
(art.1034).
No puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).
acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretación de los contratos
(art.1416).
Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias importante: La
asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las
personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art.1068 inc.2º).
Clases de revocación.
a) Total o parcial (art.1212 inc.3º).
Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas
cláusulas pero subsisten otras.
b) Expresa o tácita.
Es expresa cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y tácita,
aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.
La revocación total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2º).
En nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del
Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes.
En materia de legados existen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando
se lega una cosa que después el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece
en los legados de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).
Efectos de la revocación.
Los efectos de la revocación están regulados en el art.1214.
Curso de Derecho Civil I 183
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Casos
1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o “al alma del testador” (art.1056 inc.2º
y 4º).
En efecto, la indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple,
conforme al art.1056 inc.3º, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del
testador. Esta disposición fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central
de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud.
2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final).
Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la
parroquia del testador.
3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).
Se entiende dejada a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de
sucesión intestada tendiendo aplicación el derecho de representación. Si hay un sólo
consanguíneo de grado más próximo se entienden también llamados los del grado siguiente
pues el Código alude a “consanguíneos” (en plural).
En este caso el legislador no hizo más que interpretar la voluntad del testador
Requisitos objetivos
Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios éstas deben ser
determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el
objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.
Curso de Derecho Civil I 184
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
A.- Pendiente.
Estado pendiente la condición suspensiva el asignatario no es propiamente hablando
asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la partición (art.1319).
El asignatario es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para
impetrar medidas conservativas.
Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues sólo se pueden transmitir
derechos y obligaciones, más no, meras expectativas (art.1078 y 1492).
El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el
momento de la delación de su asignación (art 956).
B.- Cumplida
Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se
entiende tal desde la apertura de la sucesión (art.1483 a 1486).
Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condición cumplida, el asignatario no puede exigir
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el
testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relación con el art.1338 Nº1).
C.- Fallida
Recordemos que la condición falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481).
Los efectos de la condición fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas
y desaparece para siempre la mera expectativa.
Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se
cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art.1481). Esta última regla se suele aplicar
como un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar
Curso de Derecho Civil I 186
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
A.- Pendiente
El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, sólo que
existe una amenaza de perderlos.
B.- Cumplida
El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había
alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no está obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488).
Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los
terceros adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe
(tratándose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratándose de inmueble, si la mala fe se
presume cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento).
C.- Fallida
Cuando falla la condición la asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de
perderla se esfuman.
Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones
a plazo y bajo condición.
Las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe
incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la condición. En cambio, las
Curso de Derecho Civil I 187
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
asignaciones “desde día” llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente
el día llegará.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a
día” excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y
las “desde día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo.
Tratemos de ordenar las ideas.
Concepto
El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la
obligación e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente
no suspende la adquisición de la cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad.
No es sólo aplicable al testamento pues también existe la carga modal en las donaciones
entre vivos.
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-.
Curso de Derecho Civil I 188
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o
no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso
desde que una asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por
interpósita persona a una incapaz de suceder.
2.- La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una
acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir
la carga impuesta se hizo exigible.
3.- Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la declaración de la resolución.
Ellos no sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art.1096).
4.- Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello
otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se
considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al
asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).
Características
- Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y
por ende son continuadores legales del causante.
De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias
o abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -legados- que sólo pueden
emanar de un testamento).
- Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del
causante o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición.
Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho
de representación. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.
- También sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una
comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también
hay comunidad, pero a título singular.
- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia,
con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso
heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.
- Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que
tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal
de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada.
Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no podía
alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podrá hacerlo el heredero.
Definíamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a
suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota (art.1098 inc.1º).
Por ejemplo, cuando el testador dice “Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego.”, la
herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).
Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y
además un heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella
cuota que falta para completar la unidad.
Definíamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del
patrimonio transmisible del causante.
Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los
herederos universales, lo que ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en
cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes
iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota
determinada.
Curso de Derecho Civil I 190
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Definíamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la
ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Decíamos que podían ser testamentarios o abintestato.
Características
- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden
en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957).
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que
los que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan.
- En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art.688 y el 722 reservan para
los herederos) ni tampoco la posesión efectiva.
Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art.700, sólo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de género, por cuanto la
posesión material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y
el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito,
acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
- En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya
legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la
Curso de Derecho Civil I 191
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
El legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas.
Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o
hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño
(art.1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124).
Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art.1110).
Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad
conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si
en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al
legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art.1743).
Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en
la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la
deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en
definitiva la deuda, hay que distinguir:
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario, deberá soportar en
definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se
constituyó por el testador después de instituido el legado (art.1135).
En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si
el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el
primer caso, aplicando el art.1366 inc.1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en
la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará
legalmente (ipso iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366
pero se aplica analógicamente el art.2429.
Legado con cláusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en
ella está comprometido el derecho de algún tercero.
Curso de Derecho Civil I 193
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
b) Legado de crédito
Según el art.1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses
devengados.
c) Legado de condonación.
Es una remisión hecha en el testamento.
Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas
existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonación se entiende
revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento,
demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129).
testador estuviere demente y enajena –revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto de
enajenación hace subsistir al legado.
d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El art.1135 inc.4º lo contempla señalando que “si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se
entenderá que revoca el legado”.
e) También existen formas especiales de extinción:
i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125).
ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129).
e) Los legados se extinguen también por la declaración de nulidad.
Concepto
Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva.
a) Requisitos externos
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas
distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donación entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposición testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
También pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien
reservándose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2º).
b) Requisitos internos
La mayoría de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretación.
En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o” y no la
copulativa “y”, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el
art.1138 parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario
capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deberá tener capacidad
de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.
En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado.
Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser
usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Si a esto le unimos
que el legatario no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios,
tenemos que excluir esta calificación.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto
a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y
el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de
usufructuario.
En este punto ha habido el último tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley
19.585 las asignaciones forzosas eran:
1° Los alimentos forzosos (debidos por ley)
2° La porción conyugal
3° Las legitimas
Curso de Derecho Civil I 196
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
La ley 19.585 derogó la porción conyugal y modificó el N°4° que pasó a ser 3° en los
siguientes términos: “3° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.”
3.- No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere
ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2º)
Características
1.- Tiene un carácter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposición
testamentaria o incluso de una asignación forzosa, como una legítima, lo que es lógico pues
el carácter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al
art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las circunstancias que le
dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa
juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se
acepta la cláusula rebus sic stantibus.
b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía
derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los
alimentos se deben por ley.
c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a
solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de
la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma
que el derecho de alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran
debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, también constituyen una asignación
forzosa.
d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de
alimentos en vida por una persona que tenía título legal para ello. Sin embargo no fue
demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria.
Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y
959, Nº4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignación forzosa los alimentos
que se deben por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos
después del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el
derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán
sujetas a la prescripción extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían
resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante
tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían
derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción
directa y personal que podría tener algún alimentario contra algunos herederos.
Un poco de historia
Las legítimas están inspiradas del Derecho germánico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clásico imperó la más amplia libertad
para testar. El sistema romano se contraponía al germánico en virtud del cual “los herederos
se engendran, no se escriben”, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose
ninguna libertad para testar.
En efecto el referente más remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la
que no era propiamente una legítima. Por esta lex Falcidia el heredero obtenía la cuarta
parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la
herencia, por cuanto la repudiación acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fijó la legítima en la tercera parte de la herencia, si el causante
dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o más.
Para el Derecho germánico los individuos, ajenos a la familia, debían ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron
prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la
legítima de los descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso
en su Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más que el Derecho
germánico.
Características
a) Las legítimas son intangibles.
En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del causante,
sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la
masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los
bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.
c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por
disposición testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación
irrevocable.
Curso de Derecho Civil I 200
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Como sabemos la reforma que sufrió nuestra legislación de familia al imponer la igualdad de
los hijos modificó las personas que la ley consideraba como legitimarios, reduciéndose a “los
hijos, personalmente o representados por su descendencia”. Del mismo modo se agregó al
cónyuge supérstite como legitimario.
E numeral 2° incurre en una imprecisión pues sabemos que no todos los ascendientes son
legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos.
Resumamos entonces que en lo relativo a cómo se distribuye la legítima cuando hay varios
legitimarios el legislador no se hizo problemas y optó por una solución muy sencilla: aplicar
las reglas de sucesión intestada (art.1183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesión intestada no dice relación con todos
los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino sólo a la legítima,
esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no concurren
según las reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del
testador.
Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o
cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto
su disposición, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la
legítima, es decir incrementan la mitad legitimaria, sólo que con el nombre de legitimas
efectivas, como veremos en su momento.
Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada,
esto es una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría
sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción de que el testador no dispuso
concurrirán también los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del
art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada.
2.- Son una asignación esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a
modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192).
Es una situación excepcional porque la legítima es una materia esencialmente patrimonial y
en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonomía
de la voluntad. Hay, eso sí, una excepción en el art.48 Nº7 de la ley de bancos: puede
dejarse la legítima con la condición de ser administrada por un banco mientras subsista la
incapacidad del legitimario.
3.- El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no
puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197).
Curso de Derecho Civil I 204
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
4.- Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194).
Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación.
5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, esto es, falte por
incapacidad, indignidad, repudiación o desheredamiento y carezca de descendencia con
derecho a representarlo (esto último, pues la representación excluye el acrecimiento),
dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes
legitimarios y contribuirá a acrecentar la porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º
(art.1190).
Concepto de colación
La colación es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una
sucesión, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el
donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos.
La verdad sea dicha no hay una devolución imaginaria sino real, tanto que se asimila en el
fondo a un crédito del causante en contra del legitimario a quien le donó.
3.- Los desembolsos hechos por él para pagar deudas de un descendiente (art.1203
inc.1º).
Se imputarán a su legítima si el desembolso fue útil para el pago de la deuda y no se
acumula en caso contrario.
Requisitos
1.- Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de haberse hecho la donación
irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido
legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donación.
2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante‚ éste haya tenido
legitimarios.
Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formación de las legítimas y mejoras y por ende no
se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios
aquellos existentes al momento de hacerse la donación y los existentes al momento de morir
el causante.
En efecto, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la
cantidad resultante de esta división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir
que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario.
1ª situación.
Las donaciones no fueron excesivas.
En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de
$150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da
$50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho donó no excedió de esa suma.
2ª situación.
Las donaciones fueron excesivas.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables
ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma
que el donante pudo legítimamente donar. Pero como donó $60 hay un exceso de $20.-
Según el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación
de las legítimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se
divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la
cuarta de libre disposición.
El problema es que, sin embargo, sólo hay $100, es allí, entonces, donde reside el
interés del segundo acervo imaginario.
Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De
modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser
íntegramente cancelados.
De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario: reducir
la parte de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.-
Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidación" del acervo, queda en $10.- Y la
razón es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante
nunca debió haber donado. Dicho más directamente, ha quedado limitada la facultad de
disponer libremente del causante por haber donado en exceso.
Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la
parte de libre disposición, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber
dispuesto. En tal caso, se pagarán primero los legados que gocen de preferencia según el
orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo
que sobre.
3ª situación.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras.
Esta situación es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de
tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera
podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras.
Pongamos un ejemplo:
El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones
Donaciones Irrevocables son de 220 millones
Total: 340 millones
Curso de Derecho Civil I 210
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da
$85.- millones.
Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.
Pero en el hecho donó mucho más, donó $220 millones.
El exceso es de $135 millones.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que
es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente
forma:
Mitad legitimaria $127.500.000.-
Cuarta de Mejoras $63.750.000.-
Cuarta de libre disposición $63.750.000.-
Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.-
En problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de
lo donado es enorme.
Con los 120 millones no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre
disposición, sino que afecta también a la cuarta de mejoras. Incluso las legítimas
resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de
$71.250.000.-
Para recuperar esos valores la ley concede entonces una acción: la acción de inoficiosa
donación.
Esta acción la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que
restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
Esto es, principiando por las más recientes (art.1187).
Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen
valores necesarios para pagar íntegramente las legítimas y las mejoras.
Esta es una acción rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es
personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los demás.
Características
a) Es una acción personal.
Sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios.
b) Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo
de sus legitimas o mejoras.
c.- Es renunciable (12)
d.- Es transferible y transmisible
e.- Es prescriptible.
Sobre este último punto se discute si es prescripción de una acción personal ordinaria (5
años desde que la obligación se hizo exigible) o de una acción de nulidad relativa
(art.1425), en cuyo caso prescribiría en un cuadrienio contado desde que la obligación
se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donación que se pretende rescindir.
Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legítima y lo que no debe imputarse a
ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o
desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrán que imputarse a su
legítima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habría recibido,
aunque parcialmente, su legítima con anticipación.
Sólo si nada ha recibido, tendrá derecho a que su legítima se la paguen íntegramente.
2.- Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198
inc.2°).
Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el
causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se
imputarán ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposición.
momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la
entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la
propiedad sino también‚ el usufructo de las cosas donadas.
Respecto del pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. Es decir, que lo que se
debe imputar es inferior a la legítima.
Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones por $30.
Recibe, en efectivo, $70.
La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a
cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones, conserva los
$30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y
quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de
$25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribución de
la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.
En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra
inversión (art.1194).
d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y
otras a prorrata.
Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma, ahora es insolvente. Pero
antes que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay
que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.
Por último, para acabar con las legítimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos
situaciones:
LAS MEJORAS.
Concepto (art.1184 inc,3°)
Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste
favorezca a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes.
Pacto de no mejorar.
Los pactos sobre sucesión futura, como se ha señalado previamente, adolecen de objeto
ilícito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del artí.1204, denominado
pacto de no mejorar.
Concepto (art.1204)
El pacto de no mejorar es una convención que consiste en que el causante promete a un
legitimario no disponer de la cuarta de mejoras.
En realidad no tiene ningún sentido señalar que los beneficiados por este pacto son el
cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón fuesen legitimarios,
ya que ningún legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y sólo ellos
pueden celebrarlo –se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean
legitimarios-.
El artículo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes términos:
EL DESHEREDAMIENTO
Concepto
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima (art.1207).
Podemos definirla también como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa
legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.
Un poco de historia
Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento procedía “exheredatio
bona mente facta” en interés del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente
diferente a la nuestra, ya que allá el desheredamiento aunque solemne, exigía mucho menos
condiciones que el sistema implementado en el Código civil chileno, desde que existía una
amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una
amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios
forzosos.
En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que
lo hacen sumamente difícil, no sólo por las causales que se exigen para que opere, sino a
una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.
Causales de desheredamiento.
Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas
para los descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente
(art.1208 inc.2º).
Éstas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayoría son idénticas a ésas.
b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos:
i) La sentencia debe ser siempre condenatoria.
ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames.
Como se señaló algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a
una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros
es redundante. Los que estiman que es una redundancia señalan que habría bastado con
regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a través de ambas
figuras. Sin embargo, esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre
desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaración de
la indignidad, en la práctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la
aquiescencia del desheredado, conforme al artículo 1209.2º del CC, trae como consecuencia
su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaración
judicial.
Clases de revocación
1.- La revocación del testamento puede ser total o parcial.
En la revocación total queda sin efecto íntegramente el testamento revocado.
En la revocación parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado
sin efecto.
2.- Desde otro punto de vista la revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales
y explícitos.
Es tácita, en cambio, cuando sin haber una derogación expresa, un testamento posterior
contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.
En este caso, el testamento posterior sólo deroga tácitamente esas disposiciones
inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).
Debemos recordar, por último, que los legados tienen formas de revocación tácita
especiales.
Así, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de
crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).
Objetivo
Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas.
Curso de Derecho Civil I 219
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
¿Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto
pasivo de esta acción?
Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero.
Sin embargo, la solución acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes
argumentos:
a) La cesión es igual a la tradición, y la tradición es un título derivativo que no transfiere
más derechos que los que tiene el tradente.
Curso de Derecho Civil I 222
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Por otra parte, la posesión del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es
decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda
la acción de petición de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero.
Además, el adquirente necesariamente desconocerá la calidad de heredero, ya que de lo
contrario deberá entregar la cosa y consecuentemente la posesión, y dicha actitud podrá
traerle consecuencias adversas como si el título que se invoca es conmutativo y del emana
una obligación de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervará la acción del
heredero sólo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecerá
sobre el derecho real de herencia.
b) Se trata de una acción real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier
persona que desconozca la calidad de heredero.
1ª.- Podría ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al
asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232).
En este caso tiene un plazo de reflexión de 40 días, en los cuales puede el asignatario
inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesión.
Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podría ser obligado al
pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberían ser cobradas al curador de
herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado).
Con todo, en caso que el asignatario esté ausente, o los bienes están situados en lugares
distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podrá ampliar el plazo pero no por más de un
año. En todo caso se trata de plazos fatales.
“El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que
repudia” (art.1233), por lo que no podría el legislador presumir aceptación a partir del
silencio, pues equivaldría a imponer obligaciones sobre la base de un silencio.
3.- El legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde los derechos
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el
efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por
deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada.
Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo
(art.1231); lo que se aplica en caso de legados de género y además en los legados de
especie a favor de otro.
Estos dos casos de sustracción, ha de ser dolosa, aunque el Código no lo diga (como en el
art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un
elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la acción para hacer efectiva la
responsabilidad debería prescribir en cuatro años desde el acto (art.2332).
4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales
(art.1225 inc.2º)
Si son relativamente incapaces, podrán aceptar o repudiar con autorización de los
representantes legales. Por sí solos no podrían aceptar ni aún con beneficio de inventario.
La “herencia yacente”
Concepto
Es aquella que se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o
incluso de oficio.
Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240).
La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No
representa, por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas
(art.487)
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios
(art.484).
La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos
bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios
(art.1240 incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal
habida entre el causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste
para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podría accionarse
contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede
contestar acciones personales para el cobro de créditos.
La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.
Esa suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (art.2509).
Pese a que de los art.2509 y del inc.2º del 2500 parecería desprenderse que la herencia
yacente es persona jurídica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.
Clases de albaceas
1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En Chile sólo son
testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la
responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos
(art.1271).
3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia
de bienes.
Curso de Derecho Civil I 228
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del
albacea.
1) Facultades conservativas.
En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservación de los bienes de la sucesión,
como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante
inventario solemne (art.1284).
3) Facultades judiciales.
Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en “…defender
la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos
presentes o del curador de la herencia yacente”.
Por lo tanto, no se puede ejercer acción alguna contra el albacea, como representante del
causante; además el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los
herederos son los que representan al causante y ellos podrán impugnar el testamento o ser
demandados en representación del causante.
f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesión (art.1276).
LA PARTICION DE BIENES
Generalidades
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o
indivisión entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho cuotativo que
no se radica en bienes determinados.
Es mediante la partición que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados.
13
Conforme a Circular N° 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artículos 14,
18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N° 19.738, del año 2001 del S. del I.I. se
deberá de declarar el impuesto a la renta hasta cinco años después del fallecimiento.
Curso de Derecho Civil I 231
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Concepto
La partición, según una definición de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es
"el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o
lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
Regulación y aplicaciones
La partición está reglamentada en el título X de Libro III del Código Civil, arts.645 y ss.
Estas reglas sin embargo no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria,
sino también para la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad
conyugal (art.1776), a la partición de la comunidad resultante de la disolución de una
sociedad civil (art.2115) y a la partición del cuasicontrato de comunidad (art.2313).
La acción de partición
Normalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (art.1317). Pero en
otras ocasiones la partición se hace de común acuerdo entre los comuneros. La acción nos
da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdicción, y en este
caso de partición de común acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos
con M. Planiol y G. Ripert que se trata más bien de un derecho de partición por cuanto
dicho derecho puede o no dar lugar a la acción de partición
Características
a) Es una acción personal. La acción se intenta en contra de todos y cada uno de los
comuneros.
b) Es una acción imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial.
c) Es una acción de ejercicio absoluto. Su ejercicio jamás podría ser calificado de abusivo.
d) El propietario fiduciario
El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar
el propietario fiduciario (art.1319 inc.2º).
Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Se
trata de un caso de indivisión forzada (art.751 y 1317)
El que no la tiene sólo puede ejercerla a través de sus representantes legales (incapaces
absolutos) o por intermedio o con la autorización (incapaces relativos) de sus representantes
legales.
En estos casos, los que ejerzan la acción para pedir la partición de sus representados o de
los bienes de las personas cuyos bienes administran, deberán contar con autorización
judicial.
Excepción
En los siguientes casos no es necesario contar con la autorización judicial por parte de los
representantes de los incapaces:
1.- Cuando la partición haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396)
2.- Cuando la partición haya sido hecha de común acuerdo (art.645 del CPC)
3.- Cuando se trate del marido que pide la partición de una comunidad en que sea parte su
mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el consentimiento de la mujer
(art.1322), cuando ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en el caso contrario.
También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir la partición por la mujer
que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma
que regule directamente este caso –ya que el art.1759 inc.2º no exige autorización judicial
para entablar la acción de partición-, se concluye que la exigencia emanaría del art.1322
inc.1º. Por otra parte, también procede la autorización judicial, de haber entre los
interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326
inc.3º y 1342).
La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por
trasgresión de una formalidad habilitante.
por escritura pública dada la importancia del acto y por cía de prueba en los casos que
señalamos recién.
c) Por el partidor.
El partidor forzosamente será un árbitro (art.227 COT).
El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de derecho es la
regla general en nuestra legislación (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los
comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador
(art.224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de
manifiesta conveniencia (art.628 del CPC).
Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión (art.225
del COT). Además es necesario, en todo caso, que tenga la libre administración de sus
bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad.
Además es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario
(art.1323 en relación al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son todos capaces)
pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado.
Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (art.1323).
Se le aplican al partidor, además, las causales de implicancia y recusación (art.1323).
Además, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de
competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorización del
otro cónyuge. Ello, pues siempre un árbitro debe ser designado con el consentimiento de
todas las partes (art.232 del COT).
Si entre los comuneros hay algún incapaz, el nombramiento deberá ser aprobado por el juez
(art.1326), so pena de nulidad relativa.
b) De los comuneros
Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre
administración de sus bienes). Si falta alguno, la partición es válida pero inoponible al
comunero no concurrente.
Se aplica el art.1325 inciso 3º y 4º.
El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT).
El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324.
Si entre los comuneros hay incapaces, podrá ser mixto excepcionalmente, pero nunca
arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Además, si entre los comuneros hay incapaces,
el partidor no podrá ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de
partidor deberá ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).
A diferencia de lo que ocurría con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o más
partidores (art.231 del COT).
c) De la justicia ordinaria.
Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final).
Se trata de una gestión contenciosa.
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación, pero podría ser
albacea (art.1324 y 1325).
La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos
(art.646, 414, 415 y 416 del CPC).
Los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la designación de partidor
hecha por el juez.
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser
aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad
conyugal, el marido que le nombra partidor deberá contar con autorización de la mujer o de
la justicia en subsidio.
Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el
nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribución en la Iltma. Corte de
Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevará a
cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y
si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a
fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario.
Nombrado el partidor, éste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en
el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma
sanción es aplicable al albacea, art.1327 y 1277).
La aceptación del partidor -a diferencia de la aceptación del albacea que puede ser expresa o
tácita- debe ser expresa y además debe prestar juramento de desempeñar fielmente el
cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible.
Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable sólo
durante el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de casación.
Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su cargo
(art.1332).
El testador no puede ampliar el plazo de dos años pero sí reducirlo (inc.2º del art.1332).
Curso de Derecho Civil I 236
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o
restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del
art.1332).
En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los períodos de interrupción por la
interposición de recursos (art.647 del CPC).
Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá actuado fuera de su
competencia y habrá por lo mismo vicio de nulidad procesal que podrá ser atacada vía
casación en la forma.
Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar.
El desarrollo de la partición
Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurídica anterior
se presente de modo que no existan “cuestiones pendientes” que puedan retrasarla o
impedirla.
Será necesario que previamente se haya procedido a:
1.- La apertura y publicación del testamento
2.- La obtención de la posesión efectiva de la herencia
3.- La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia
del partidor (art. 651 del CPC), en la práctica es parte del trámite de la posesión efectiva
4.- La tasación de los bienes, aunque también podría hacerse en el curso de la partición
5.- La designación de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz
como el propio incapaz tengan interés en la partición (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil).
6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada
todavía, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,...
El juicio de partición
El juicio de partición comienza como decíamos con la aceptación expresa y el juramento
que hace el partidor y continúa con audiencias verbales y la solución de cuestiones que se
van planteando.
Termina con la dictación del laudo y la ordenata.
Características
1.- En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quiénes son los demandantes
y quiénes son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de
parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados
indistintamente.
3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos
como las cuestiones accesorias que se planteen.
4.- Es un juicio de cuantía indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la
adjudicación de una cuota de un monto indeterminado.
5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere
perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario
de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que también es
baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor.
En la práctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el número de
asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que
determinen las partes de común acuerdo.
6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse
presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de
dejarse constancia escrita en el expediente de la partición.
7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando actuario, y
citando a las partes a un primer comparendo para organizar la partición, estableciendo las
bases procedimentales de la partición. Esta resolución se notifica personalmente o de
acuerdo al art.44 del CPC.
Curso de Derecho Civil I 238
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Regla general: En esta distribución, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las
partes (art.1334).
b) En principio los avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo
que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).
c) En cuanto a la división de predios, el partidor debe considerar las reglas 3ª, 4ª y 5ª del
art.1337.
d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitación (art.1337 regla 6ª).
f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio
sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses
(art.661 del CPC).
g) Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que
excedan el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable, deberá pagar la
diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca
legal para asegurar el pago de ese alcance.
Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en
$3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia
($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662
del CPC).
La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial cuando en la
partición haya intervenido algún ausente sin mandatario o algún pupilo (art.1342).
El juez competente es el del último domicilio del causante (art. 148 del COT).
Efectos de la partición
La partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio exclusivo sobre
determinados efectos hereditarios en cada comunero.
La adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una
persona que era dueña proindiviso.
En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de
sus copartícipes. Luego, la partición es en parte un acto declarativo y en parte un acto
translaticio.
Así, si en una sucesión hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir
que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros
comuneros que le habrán "cedido" sus derechos.
Sin embargo, A. Bello en nuestro Código, se apartó la doctrina romanista y siguió la
tradición jurídica francesa, donde la adjudicación es declarativa de derechos en un sentido
retroactivo (art.1344).
En efecto, cada comunero se entenderá haber sucedido inmediata y exclusivamente al
causante. Por lo tanto se trata de una ficción jurídica.
Esta regla se aplica a toda partición de comunidad cualquiera sea el origen de ésta.
e) Adjudicado el bien recibido por sucesión por causa de muerte, ingresa al haber aparente
(si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).
Excepción
Cesa la obligación de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):
a) Si la evicción tiene una causa posterior a la partición;
b) Si se renunció a la acción de saneamiento de evicción;
c) Si el partícipe ha sufrido la evicción por su culpa.
Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos hereditarios en los
mismos casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero
previa notificación a los herederos del respectivo título.
El art.1377 establece que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra
los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”.
De acuerdo al art. 5º del CPC, si fallece quien obraba por sí mismo en juicio, se suspende el
proceso para notificar a los herederos, quienes deberán comparecer, para hacer valer sus
derechos, en el término de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del
Código Civil que le sea contraria, el art.5º del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque
sólo en lo incompatible, esto es, sólo en la medida en que fallece el ejecutado durante el
proceso. En cambio, como el art. 5º del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado
la ejecución, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Código Civil.
Regla general
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a prorrata de sus
cuotas” (art.1354).
Esto, aún cuando la obligación de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la
solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una
comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias
pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Más concretamente, un
típico caso de conjunción derivativa.
Luego, y de acuerdo al art.1355, “la insolvencia de uno de los herederos no grava a los
otros”, salvo el caso del art.1287 inciso 2º. Este último caso excepcional se refiere a que se
extiende a los herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura
de la sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición so pena
de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
Además, como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota
que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus coherederos a
prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda”
(art. 1357).
En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde
parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del
deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde
en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la
deuda a prorrata de sus cuotas.
A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión, en
la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.
Excepción
Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata
de las cuotas:
1° Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354).
2° Caso en que la obligación del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relación al
art. 1526).
3° Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356)
En este caso el usufructuario y el nudo propietario serán considerados como una sola
persona para la división de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al
art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el
Curso de Derecho Civil I 243
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que
durare el usufructo.
Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con acción de
reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le
reembolse la cantidad pagada, sin interés.
En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma
superior a aquella de que podía disponer libremente.
En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1º, los legatarios deben contribuir al pago de las
legítimas y de las mejoras.
En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legítimas y de las
mejoras “cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias” (art.1362).
Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesión existían bienes suficientes para pagarse las
deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se
sanciona, así, al acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. Así lo dice
el inc.2º del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusión.
Curso de Derecho Civil I 244
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Orden de prelación
1° Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de
los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141
inc.3º).
2° Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los legatarios de obras
pías o de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, “se entenderán
exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados”.
3° En subsidio de los legatarios de obras pías, la acción se dirigirá contra los legatarios
expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2º).
4° En caso de insuficiencia, la acción puede intentarse en contra de los legatarios sólo hasta
la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras
y que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese déficit “se imputará a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya
destinado”.
5° Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o
deudas hereditarias en subsidio de todos los demás, estos son los legatarios
“estrictamente alimenticios”, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos.
Como dice el Código, “entrarán a contribución después de todos los otros” (art.1363, parte
final), o como dice el Código en el art.1170, si bien “no estarán obligados a devolución
alguna”... ”podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio”.
En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignación
forzosa; es más, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse
con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras
subsista la necesidad del alimentario.
Para finalizar este punto, habría que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes
gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propósito de los legados y que se
reglamenta en el art.1366.
1°) El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular.
En tal caso se estará a la voluntad del testador (art.1360 inc.1º), sin perjuicio de que en
caso de los legatarios, éstos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho
(art.1364).
Eso sí, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta
de disposición testamentaria serán cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo,
sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final).
Excepción
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, aún
antes que las deudas hereditarias.
a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar inmediatamente
a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la
contribución a las deudas; y
b) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las deudas
testamentarias sin necesidad de caución.
EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Concepto
El beneficio de separación, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que
tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que
no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero.
El art.1378 señala que en virtud del beneficio de separación los acreedores hereditarios y
testamentarios “tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y
testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos.
Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de
inventario para impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores
hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separación de
bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello
es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas
deudas. Además, tanto el beneficio de inventario como el de separación, son una excepción
a la aplicación del principio de la confusión de patrimonios entre causante y heredero.
Excepción.
Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos
(art.1380):
Curso de Derecho Civil I 249
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
4° El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino
de todos los acreedores (art.1382).
5° Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes
muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la
inscripción de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del
Conservador de Bienes Raíces (art.1385 con relación al art. 52, Nº 4 del Reglamento).
Hace excepción a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los
herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.
Curso de Derecho Civil I 250
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Generalidades
Esta materia está reglamentada en el título XIII del Libro III. En realidad, las donaciones
irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV.
Sin embargo, en el Código Francés que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro
de la sucesión por causa de muerte conjuntamente con los testamentos.
La razón podríamos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesión hay
algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a título gratuito. De ahí lo que
dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos.
Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones
del Título XIII, arts.1386 a 1436.
En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias,
a las donaciones irrevocables:
1° Las disposiciones sobre interpretación de asignaciones testamentarias, es decir, los
arts.1064, 1065, 1066 y 1069.
De todas estas normas es especialmente relevante la última que dispone que “Sobre las
reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
2° Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y
en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los
arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal.
En nuestro Derecho existen dos formas de donación: las donaciones revocables o por causa
de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136).
Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante.
A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donación
irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurídico unilateral.
2° Por otra parte, y como veremos más adelante, en virtud del contrato de donación no se
transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de
donación no se transfiere ni se adquiere porque no es tradición sino sólo un título traslaticio
de dominio. Decir que por la donación se transfiere algo sería tal erróneo como sostener que
por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho.
Características
a) Es un contrato.
Normalmente es un contrato unilateral que sólo genera obligación (de transferir) para el
donante.
c) Es un contrato gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte
que reporta utilidad puede experimentar también ciertas cargas. En tal caso habrá donación
de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De
ser así no habrá habido donación sino otro acto innominado o, dependiendo de las
circunstancias, compraventa.
e) Es un contrato principal
Pues subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (art.1442).
El consentimiento
No es suficiente la expresión de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es,
se requiere además la aceptación del donatario.
Hay una diferencia fundamental eso sí. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se
perfecciona el contrato con la sola aceptación del donatario (art.99 c.com), sino que es
necesario que se le notifique la aceptación al donante (art.1412).
Se extinguirá, entonces, la donación, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101
c.com.).
La aceptación puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes
legales (art.1411).
Curso de Derecho Civil I 253
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o
nulidad de la aceptación y repudiación que ya estudiamos (art.1141).
Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisión. Es decir, si fallece el
donatario al que se hizo una oferta de donación, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar,
no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415).
El objeto de la donación
Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donación
los hechos.
Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donación (art.1396), toda vez que
para que haya donación debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente
enriquecimiento de otro patrimonio, y tratándose de hechos gratuitos, si bien puede haber
un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo.
La causa en la donación
En el contrato de donación, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causa-
motivo.
Solemnidades
La regla general es que la donación sea un contrato consensual, pero en la práctica casi
todas las solemnidades están revestidas de alguna formalidad.
Elemento de la esencia
Para distinguir si un acto constituye o no donación, el principio fundamental es que debe
existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una
relación causal entre ambos hechos (art.1398).
SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que
en realidad no debe (art.1397).
CLASIFICACIÓN
I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS.
La importancia de la clasificación está dada por el grado de culpa por el que responde el
donatario. Esta graduación de la culpa sólo se aplica en el ámbito de la responsabilidad
contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda
clase de culpa.
c) De pensiones periódicas.
Se requiere de insinuación si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio
excediere de dos centavos.
d) De bienes raíces.
Son solemnes.
Requieren de insinuación (por el valor) y de escritura pública (art.1400).
El prof. Somarriva, contra la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la
inscripción conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato
sino modo de adquirir (tradición-inscripción) para el donatario, lo que es absolutamente
correcto.
Casos
a) Las donaciones con causa onerosa
Las donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condición
impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pública expresándose la
causa, pues de lo contrario se mirarán como enteramente gratuitas.
Además deben cumplir los requisitos generales de insinuación y -si se trata de bienes raíces-
deben inscribirse en el Conservador.
La importancia de saber que una donación sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a
reglas especiales en relación al saneamiento de la evicción.
En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la evicción si el donante dio
una cosa ajena a sabiendas.
d) Donaciones remuneratorias.
Curso de Derecho Civil I 256
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Son las que expresamente se hacen en remuneración de servicios específicos, siempre que
estos sean de los que suelen pagarse (art.1433).
Para que se entiendan remuneratorias, deben constar así en escritura pública o privada en
que conste que ha sido remuneratoria, especificándose, además, los servicios. De lo
contrario se tendrán por gratuitas (art.1433 inc.2º).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben
insinuarse (art.1434).
Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por
alguno de ambos cónyuges en el régimen de sociedad conyugal, por servicios prestados
durante la sociedad conyugal, había que distinguir si acaso las referidas donaciones
remuneratorias daban acción para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en
tal caso se considerarán ingreso lucrativo y por ende ingresará al haber absoluto de la
sociedad conyugal conforme al art.1725 Nº1) o en cambio no daban acción para exigir su
cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarán como
adquisición gratuita y por ende ingresarán al haber propio -si consistía en bienes raíces- o al
haber aparente o relativo -si consistía en bienes muebles-).
Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra
cualquiera sea el caso al haber propio del cónyuge donatario (art.1738).
Tratándose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendrá derecho a exigir el
pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a
percibir antes de la evicción (art.1435).
a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se
hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donación y su causa se hayan
expresado por escritura pública.
b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros sólo pueden revocar las donaciones
efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la
donación y la causa en escritura pública. El cónyuge de buena fe puede revocar las
donaciones hechas al cónyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el
cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de buena fe.
c) En el caso de divorcio, puede el cónyuge inocente revocar las donaciones hechas al
cónyuge culpable (art.172).
Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421).
Hay que distinguir si se trata de donaciones “a título universal” o singular.
A.- Si hablamos de donaciones "a título universal", el donatario tendrá, respecto de los
acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos.
En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar
obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el
art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento público.
Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la acción de inoficiosa
donación, conforme al art.1187.
La acción rescisoria, la acción resolutoria y la acción revocatoria, se deben ejercer según las
reglas del juicio ordinario.