EL ABUSO DEL DERECHO Y LA CONCIENCIA JURIDICA COLECTIVA

Primera hipótesis: regímenes jurídicos cuyos ordenamientos positivos contiene una

clausula prohibitiva ejm: código civil suizo español argentino peruano.

Segunda hipótesis: ausencia de clausula general que no ampare abuso del juez, este recurre
a la juricidad al derecho considerado en su conjunto. El juez debe buscar sustentos jurídicos
para condenar el abuso del derecho en el trance de la administración de justicia.

Principio de la buena fe.- esta rige la conciencia jurídica colectiva, la equidad, la

solidaridad social, el derecho. Este se haya vinculado estrictamente con el abuso de derecho
y también posee una estrecha relación con la conducta abusiva esta puede ser juzgada
como comportamiento incorrecto y desleal.

ABUSO DE DERECHO Y DERECHO COMPARADO

DERECHO COMPARADO EUROPEO

Alcances de la norma que condena el acto abusivo

La Técnica Legislativa no es uniforme cuando descalifica al abuso de derecho.

La función del juez toma mucha importancia a medida que evalúa y vivencia
axiológicamente la conducta del agente precisar sus alcances y limites. El comprende la
sutileza, la movilidad, de la frontera que existe entre el ejercicio regular de un derecho
subjetivo y la ilicitud sui generis derivada de su actuación antisocial por el titular del
derecho.

Francia

Jurisprudencia Precursora
Principio de relatividad del derecho subjetivo, se da si se considera que el
derecho, por ser una experiencia intersubjetiva debe conciliar el propio derecho con
el de los demás y la sociedad en general. Esta conciliación supone la necesidad de
instituir cierto límite, especifico o genérico en el uso del derecho subjetivo, lo que
 contraria la tradicional posición que estimaba que el derecho subjetivo tenía
carácter absoluto.

El Abuso de Derecho en el Antiguo Derecho Francés

No hay unanimidad de pareceres entre los autores en lo referente a si en el antiguo
derecho francés se conoció y acepto la noción de abuso del derecho
Los juristas de la talla de Domat y de Pother, inspiraron el código civil de los
franceses, Domat rehusaba condenar al propietario que abusando de su derecho de
propiedad cortaba la fuente del vecino o elevaba un muro que lo perturbaba.

El abuso de derecho en el anteproyecto del código civil francés

La fórmula adoptada por el anteproyecto francés acoge el criterio que hemos dado
en llamar mixto. En efecto el texto del proyecto hace reposar la responsabilidad del
acto abusivo sobre el elemento intencional de una parte y de la otra cosa sobre el
objetivo de la anormalidad del ejercicio del derecho.

Las Propuestas de Saleilles

En un primer momento plantea un esquema de carácter subjetivo según esta teoría
no se comprometería la responsabilidad si el acto abusivo constituye el ejercicio de
un derecho positivo de parte del agente, siempre que él se desarrolle dentro de los
términos y condiciones establecidos por la ley.

La tesis de Josserand
Derecho como disciplina en movimiento, dinámica, en continua evolución.
El derecho no es una ciencia exacta en la cual los derechos subjetivos, con el de la
propiedad en la cúspide, tienen un carácter rígido y absoluto, por lo que podían
ejercerse indefinidamente y con un propósito cualquiera, en tanto llevaban en sí
mismos su propia finalidad.
El titular que desvía su derecho de su finalidad institucional cometerá, dentro del
planteamiento de Josserand , una falta en el ejercicio de este derecho y es esa culpa
lo que se llama abuso de derecho. Abuso del derecho es “la desviación del derecho”.

EL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

PERUANO
El abuso del derecho en el Código Civil de 1936

El Art. 2111º del código civil e 1852 ubicado en el titulo referente a las obligaciones que
nacen de delitos o cuasidelitos, ofrecía a los jueces la posibilidad de admitir la
indemnización de los daños causados cuando, en el ejercicio de un derecho, se hubiere
elegido voluntariamente por el titular del mismo un modo perjudicial para ejercerlo.

El código civil de 1936 fue el primer cuerpo legal latinoamericano que condeno
directamente el abuso de derecho

El Art II del referido Título Preliminar del Código Civil derogado establecía: “La Ley no
ampara el Abuso de Derecho”.

La ilicitud del abuso de derecho según dispuesto en el inciso 1º del artículo 1137

Aplicando la interpretación a contrario censu se deduce de tal inciso que la actuación

“irregular” de un derecho subjetivo, es decir, el ejercicio antisocial del mismo, practicando
en agravio de los derechos o de los intereses de los demás, debe considerarse como
conducta ilícita.

El autor expresa que si bien el acto abusivo entraña la “obligación de reparar el daño, es
decir, es determinante de la responsabilidad civil” ello “no entraña que el acto abusivo sea
idéntico al acto ilícito”. Lo indebido aquí no está en la manera como se ejecuta un acto,
sino en su ejercicio mismo, el abusivo del derecho en su sustancialidad misma refiérase a
que exista un titular de un derecho; es legitimo, pues, en su ejercicio; solo que lo indebido
está en la manera como se ejercita.

Versión vigente del artículo II del título preliminar: la modificación del año 1992

“La ley no ampara el abuso del derecho ni su ejercicio antisocial. El interesado puede
solicitar la indemnización y demás pretensiones a que se considere con derecho, sin
perjuicio de las medidas cautelares apropiadas para evitar la persistencia del abuso”
La primera de las observaciones formuladas referida comunicación del 25 de agosto de
1992 se refería al hecho que se podía abusar del derecho no solo a través del ejercicio de un
derecho subjetivo sino también mediante la emisión o no uso del mismo. La segunda: la
posibilidad que tiene el interesado de exigir la indemnización correspondiente. Se remarca
la autonomía de la figura del abuso del derecho. Es decir, se deja expresa constancia que se
trata de un ilícito sui generis.

La segunda formula:

“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar el

interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir el abuso
y, en su caso, la indemnización que corresponda.”

Nueva redacción:

“La ley no ampara el ejercicio ni las omisiones abusivas de un derecho. Al demandar

indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.”

En síntesis se precisa:

Omisión abusiva de un determinado derecho subjetivo.

El acto abusivo es ilícito en tanto la ley lo desampara

El acto abusivo si produce daño a un tercero, constituye el presupuesto de la

indemnización, configurándose la autonomía de la figura.

Se pueden demandar otras pretensiones, situación en la cual el actor puede solicitar la

aplicación de medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso.