Maximiliano Rusconi. Derecho penal parte general.

Capítulo 2
“sentido y funciones de la teoría del delito”. Páginas 365/385.
1. Algunas nociones básicas.

El estudio de la teoría del delito requiere que analicemos el sistema político criminal del sistema
del hecho punible y sus funciones básicas. Solo la comprensión de esas nociones nos
proporcionará autonomía intelectual en la interpretación de la ley penal para reconocer en la
teoría del delito los primeros momentos.

Por otra parte, la justicia penal no debe aplicarse de forma arbitraria, esto lo afirmaba Welzel, en
el sentido de que como el derecho penal es una ciencia sistemática, da el fundamento para una
ecuánime y justa administración de justicia, ya que la comprensión de esa estructura del derecho
eleva su aplicación por encima de la causalidad y arbitrariedad.

Una justicia no arbitraria la encontramos en aquella que se administra según los postulados
básicos de la legislación. En una justicia igualitaria se toman en cuenta los presupuestos
estipulados por la ley para subsumir el caso concreto según la ley. Esto es totalmente saludable,
ya que fortalece el estado de derecho: el imperio de la ley.

Algo similar sucede con la teoría del delito que exprese y sistematice ciertos puntos de partida
político-criminal de un Estado. Esa política criminal hace por ejemplo, el modelo garantista o
autoritario. Y la teoría del delito sirve para la aplicación de esa política criminal. Esto fortalece el
trabajo dogmático. En primer lugar, porque permite una dogmática jurídico-penal que no
solamente encuentra su justificación en decisiones sistémicas, sino que se apoya en la justicia
material o en el valor humanitario o ético del límite constitucional.

La teoría del delito ha tenido siempre la función de facilitar el trabajo judicial en materia penal. Ha
buscado organizar metodológicamente el camino de las decisiones judiciales referente a la
existencia de un hecho ilícito jurídico-penalmente relevante y la atribución de ese hecho a un
sujeto responsable. Gracias a esa estructura metodológica, ofrece un modelo de aplicación de ley
penal que pretende evitar el acoso, la arbitrariedad y la desigualdad; se busca la seguridad jurídica.
Sin embargo, el sistema del hecho punible quedo casi idéntico, salvo diferencias que luego se
verán.

Si deberíamos explicar un modo sencillo cual es la tarea de este sistema, deberíamos afirmar su
función de puente conceptual, que a través de datos facticos (en el caso) y exigencias normativas
(en la ley) permite que el intérprete pueda afirmar que se han dado o no las condiciones que
manifiesta el legislador como antecedente (el delito) de la principal consecuencia jurídica (la
pena).

Como vimos, el objetivo principal del sistema del hecho punible es facilitar el proceso de
subsunción del supuesto de hecho al supuesto normativo. Tanto Von Liszt como Biling ha
organizado ese proceso de subsunción como un conjunto de filtros. El primer filtro es la acción,
por tanto, no se trata de cualquier acción de la vida común, sino que satisfaga exigencias para la
imputación penal. Este elemento de la infracción penal ha variado de concepciones más causales a
concepciones más normativas. Actualmente, hay consenso de que no hay acción cuando se trata
de un comportamiento reflejo o sonámbulo o motivado por una fuerza física irresistible. Entonces,
es seguro que el comportamiento que no satisface esa exigencia no ha superado el primer filtro, y
por lo tanto, la decisión debe ser la no punibilidad.

Para el segundo filtro, la ciencia penal ha desarrollado el concepto del tipo o tipicidad. Este nivel
conecta el supuesto de hecho con la descripción de la conducta prohibida o mandada, por esta
razón es que se nutre una norma interpretativa.

La norma que contiene el mandato de acción o de omisión, prevé que se verifique:

correspondencia entre la definición legislativa del hecho y que se manifieste tal cual en el caso
individual.

La tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta descripta en la ley. La comprobación

de la tipicidad indica que existe una correspondencia exacta entre lo que el agente ha realizado y
aquello que esta descripto en la ley (luego se verá más a detalle). En esta etapa, hay una influencia
en el principio garantista de legalidad y sus consecuencias, además, se sostiene que en esta
categoría se confirma la fundamentación del ilícito.

Luego en profundidad se verá la diferencia entre el modelo clásico (Liszt, Beling, Mezger), frente al
finalismo de Welzel en la escuela de Bonn. El modelo clásico o causalista proponía una categoría
de tipicidad que se nutría solo de datos objetivos. Aquí solo se analizaba la correspondencia
objetiva entre la acción y la norma. Para este modelo, el ilícito (la tipicidad y antijuricidad) se
definían sin remisiones subjetivas. Además, tenía una gran influencia del positivismo. Además,
todo lo interno, como los reflejos espirituales y morales, ocurren y se desarrollan en la
culpabilidad y sus dos formas posibles: dolo o imprudencia.

El finalismo, por el contrario, había partido de la idea de que la acción contenía en si misma
componentes subjetivos de los cuales el juez no podía prescindir (estructura lógica-objetiva). En
este modelo, la acción contenía instancias subjetivas (teoría de la acción final) entonces los
predicados de la teoría del delito a nivel del ilícito (tipo más antijuricidad) también tenía que
abarcar esa comprobación. Por ello, en la tipicidad no bastaba la comprobación objetiva, sino que
requería la verificación de la voluntad y el conocimiento de realizar ese “tipo” o esa conducta. Una
instancia necesaria de la tipicidad era verificar si el dolo se realizó con conocimiento y voluntad de
llevar a cabo la conducta prohibida. Sin embargo, el modelo de Welzel no puede analizarse
cabalmente si no se tiene en cuenta el objetivo de alejarse del relativismo moral que caracterizó al
neoclasicismo, frente al nacional socialismo alemán.

La teoría del delito debe ser entendida como una recopilación de reglas metódicas, no asépticas,
sino que están destinadas a una aplicación sistémica de una política criminal que surge del texto
constitucional. Ahora bien, el sistema del hecho punible no solo es un instrumento para admistrar
justicia o para científicos de la dogmática penal, sino también sirve para orientar y enmarcar la
tarea del legislador. Esta teoría, ha logrado establecer un esquema de resolución de casos válidos
para todas las formas de delitos.

La teoría del delito tiene por objeto primordial, ofrecer un sistema que permita interpretar
racionalmente la ley y aplicarla en forma precisa para resolver el conflicto penal. Además, la
teoría del delito procede de un modo analítico. Se trata si de demostrar si la acción evaluada
puede recibir legítimamente el calificativo de delito y con ello habilitar el poder penal del Estado.
Para ello se estableció una serie de filtros analíticos que deben ser separados de la acción, para
demostrar que esos efectos sometidos a ese análisis corresponde a una acción que merece ser
punible.

El tercer filtro de comprobación se ocupa de explorar si existe permiso o causa de justificación. Del
mismo modo que la tipicidad se nutre de normas imperativas, en sentido estricto, la antijuricidad
o justificación se alimenta de normas permisivas que pueden provenir de otros sectores del
ordenamiento jurídico como por ejemplo, el derecho procesal, civil, administrativo, etc.

En principio se corresponde con la concepción meramente objetiva de lo ilícito (casualismo), las

causas de justificación debían prescindir de instancias subjetivas de comprobación. Sin embargo,
esto no se dio, ni tampoco es correcto sostener que l finalismo acertó al exigir esta instancia
(conocimiento y voluntad) como condition sine qua non del permiso.

En resumidas cuentas, la antijuricidad o justificación se encarga de comprobar la posible vigencia

en el caso de una norma permisiva que, de existir, despliega una autorización para que el sujeto
realice una conducta típica en determinadas circunstancias. La antijuricidad como categoría y la
justificación como eximente, surgen no solo del ordenamiento jurídico penal sino de otras ramas
del ordenamiento. Por ello se habla preocupación de este nivel sistemático por la coherencia del
ordenamiento jurídico.

En ocasiones, el Estado no decide renunciar a la pena atendiendo a un enjuiciamiento de la

gravedad del ilícito que no llega a habilitar el ius puniendi. Ello se analiza a nivel de la
atribuibilidad.

La quinta exigencia es la culpabilidad, se trata de formular, luego de la antijuricidad del

comportamiento, un reproche individual al autor solo en la medida que se verifique que el sujeto
activo ha podido evitar esa infracción. A diferencia de lo que sucede en las otras categorías, la
culpabilidad se concentra en un enjuiciamiento un poco más individual, es decir, un reproche más
personal. Una definición clásica, el sujeto es culpable, cuando el hecho ilícito puede ser imputado
a cuenta del autor, y ello sucederá cuando sea confirmado que el agente tenía la libertad de
dejarse motivar por la norma estatal, y en cambio, usando esa libertad, el sujeto decide motivar
contra la norma.
Por último, la decisión de punibilidad tiene ciertas exigencias de la racionalidad de la pena,
eventuales consideraciones de admisibilidad político-criminal y una consideración precisa en el
caso individual que explican la exacta aplicación de una pena.

Las categorías mencionadas (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad),

representan características de la acción punible que a su vez están contenidas en las categorías
posteriores, de modo tal que la aplicación de un nivel analítico supone el anterior.

Cada categoría supone un sistema de análisis propio y elementos de comprobación autónomos. En

otras palabras, si la acción fracasa en algunos de los niveles establecidos por la teoría del delito, no
será punible y no podrá continuarse con el análisis. A modo de ejemplo, si la acción se encuentra
alcanzada objetiva y subjetivamente por una justificación, no será antijurídica, y por lo tanto, no
será punible; lo que no tendría sentido continuar con el análisis.

A este análisis el estudio de los requisitos sistemáticos para que una acción que no ha llevado la
ejecución del delito hasta la consumación sea de todos modos punibles (tentativa); el análisis de
otras formas de participación punible en el delito que no sean ya la propia autoría (autoría y
participación); el desarrollo de las reglas que determinan las relaciones existentes entre las
normas jurídico-penales (concurso de delitos); y determinación de los criterios que servirán para
justificar la pena precisa (determinación judicial de la pena).

2. La evolución histórica del delito.

Las diversas categorías que administran el sistema de la teoría del delito y sus presupuestos:
acción, tipicidad, antijuricidad, atribuibilidad y culpabilidad, se desarrolla en cuatro etapas: clásica,
neoclásica, finalista y la época actual influenciada por el normativismo.

2.1. El sistema clásico.

Actualmente es conocida como causalismo. Se reconocen los aportes de Liszt y Beling. Se partía
que el delito contaba de dos aspectos uno externo (acción, tipicidad y antijuricidad) e interno
(culpabilidad). De esta manera la confirmación de un delito que se presentaban como objetivos
(manifestación externa del hecho) pertenecían en su comprobación sistemática a la tipicidad y
antijuricidad. En cambio, la culpabilidad, se verificaba los requisitos subjetivos (culpa y dolo).
Además, a esta etapa le corresponde una teoría psicológica de culpabilidad, y dependía del grado
de intensidad de esta relación psicológica con el hecho.

La decisión de atribuir todo a lo objetivo del ilícito (tipicidad más antijuricidad) y todo lo subjetivo
a la culpabilidad, emana la consecuencia sistemática de la teoría del error (teoría del dolo). De este
modo y de acuerdo con la teoría del dolo, todos los casos de error (son aquellos que recaen sobre
las características fácticas del hecho ejecutado y aquellos que recaen sobre la característica
antijurídica del comportamiento), derivan en el mismo tratamiento. Si el error era inevitable, se
excluía la culpabilidad (el solo y la imprudencia) y si el error era evitable, se excluía la imputación
por dolo, pero se mantenía la atribución a través de delito imprudente.
Este modelo se basaba en el naturalismo del siglo XIX, este se consolidó y se extendió hacia España
y América latina, en particular en nuestro país.

2.2. El sistema neoclásico.

Luego de instalado el sistema clásico, no se pone en crisis su funcionamiento, pero se erosionan

gradualmente sus presupuestos.

En primer lugar, la idea de que todo lo objetivo va al ilícito y todo lo subjetivo a la culpabilidad,
ingresa en una crisis. Esto es debido a que comienza a advertirse que “el injusto no es explicable
en todos los casos por elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco
se basa exclusivamente en elementos subjetivos. Esto surgió a raíz del descubrimiento de que
algunos tipos penales contenían la exigencia especial del elemento subjetivo, distinta al dolo; eran
referencias subjetivas que eran indispensables para la adecuación típica.

Este modelo, basado en el neokantismo de los primeros años del siglo XX, se manifestó por la obra
de Mezger y requirió una redefinición de la teoría de la culpabilidad que se encontraba
subyacente; de una teoría psicológica se pasó a una normativa de la culpabilidad. Desde este
punto, la culpabilidad, no reside en una verificación psicológica, sino en un reproche fundado
normativamente.

2.3. El sistema finalista.

Para el finalismo la antijuricidad y la tipicidad, sistemáticamente hablando, reconoce una

comprobación objetiva y otro subjetivo.

Al finalismo le ha correspondido una teoría diferenciada del tratamiento del error (teoría de la
culpabilidad): la negación del tipo subjetivo (dolo) provenía de la presencia de un error del tipo. Si
este error era inevitable se excluía el dolo y la imprudencia, si era evitable se excluía el dolo y
subsistía la posibilidad de imputación bajo los parámetros del tipo imprudente (pero debía existir
en la legislación).

La consolida teoría de culpabilidad con irreprochabilidad, dio lugar, a la presencia de un error de

prohibición en algunas de sus tres formas (sobre la norma prohibitiva, la norma permisiva y sobre
los presupuestos objetivos de justificación). Si el error de prohibición es inevitable, reconduce a la
exclusión de la culpabilidad; si es evitable a su reducción (teoría estricta de la culpabilidad).

2. La época actual: entre el posfinalismo y el normativismo y la influencia político-criminal-

Aquí, todo lo relevante para fundar el ilícito se encuentra en el desvalor de la acción. El resultado,
por ejemplo, no agrega nada en el ilícito.

Por otro lado, el pensamiento telologico en relación con la definición del ilícito y la configuración
del hecho punible, tomando en cuenta los puntos políticos-criminales, derivó de la mano de Claus
Roxin, en cierto normativismo verifica el desarrollo de la teoría de la imputación al tipo objetivo,
pero, paulatinamente va mostrando reflejos del dolo, en la pérdida de protagonismo y en la
atribución de la responsabilidad por el error (juicio de evitabilidad de error de prohibición).

Desde la misma visión normativista, pero partiendo de diversos presupuestos, más cercanos a una
explicación funcional-sistémica, Jakobs, lo llevó hasta sus últimas consecuencias.

3. Funciones del sistema del hecho punible

La teoría del delito pretende acercarse a un modelo frente al cual dos casos normativamente
iguales reciben respuesta idéntica, aun cuando esa respuesta provenga de dos funcionarios
distintos. En este sentido, la teoría del delito, cumple una función de seguridad jurídica, y
pretende la eliminación de la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal del Estado.

Una segunda función, se vincula con la controlabilidad de las decisiones judiciales. La utilización
del instrumento permite la aplicación de la ley penal, también esa aplicación racional unifica el
tratamiento sistémico de la ley, y esto permite que la aplicación sea controlada, revisada y
cuestionada por los mecanismos que prevé el sistema procesal. Una aplicación arbitraria,
subjetiva, sometida solo a presunciones internas y no expuestas, impide ser controlada en su
racionalidad. La teoría del delito procura ese control.

En tercer lugar, la teoría del delito facilita una interpretación sistemáticamente orgánica del
sistema jurídico. El sistema del hecho punible descubre las conexiones internas de las normas
jurídico-penales, y con ello se evitan lagunas, contradicciones, y el solapamiento de valoraciones
jurídicas contradictorias sobre el mismo hecho punible. Además, el sistema del hecho punible,
facilita una función crítica de la ley penal y colabora en eventuales reformas legislativas que se
proyectan.

En cuarto lugar, puede ser una herramienta muy útil para el legislador, al momento de sancionar
leyes, que puedan no respetar algunas pautas lógicas que brinda el sistema del hecho punible.

A pesar de todo lo descripto, conviene resaltar una de las funciones más trascendentes y que
define con mayor nitidez el papel político-criminal del sistema del hecho punible. Se trata de
acentuar todos los principios y garantías constitucionales, y de todas sus consecuencias, en la
determinación de la punibilidad de una conducta.

Básicamente, la teoría del delito, tiene que ser entendida como una estructura analítica y tiene
por misión asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si la interpretación de las
consecuencias de alguna garantía constitucional indica algún obstáculo para ello. En este sentido,
la teoría del delito, trabaja sobre el contenido de las dispersiones que reflejan garantías
individuales o derechos fundamentales.

En esta línea, el sistema del hecho punible debe tener la legitimación sistemática para decidir si
una conducta no debe ser punible, si es contraria, violaría el principio de legalidad, culpabilidad, in
dubio pro reo, y principio de igualdad ante la ley. De esta forma, esta teoría adquiere una función
impórtate en el sistema de ejercicio del poder.
Las ventajas que se obtienen de este planteo son:

 en primer lugar, las normas esenciales del texto constitucional adquire vigencia real y no
pragmática.
 en segundo lugar, el intérprete obtiene un conjunto muy importante de argumentos para
soluciones que no eran fácilmente obtenibles de la ley común.
 en tercer lugar, se observa al sistema penal desde el nivel constitucional, facilitando el
aseguramiento de la coherencia interna del ordenamiento jurídico.

4. El sistema del hecho punible en el sistema penal

La teoría del delito se encuentra en todo el sistema penal del Estado, y se trata de una
manifestación político-criminal. La política criminal se formula a través de dos manifestaciones:
por un lado, derecho penal sustantivo y por otro el derecho procesal. La teoría del delito es la
parte del derecho penal sustantivo, y tiene por objeto la aplicación de las normas jurídico-penales
generales y tipos penales de la parte especial.

Se entiende por política criminal como el conjunto de decisiones de los operadores del poder
penal del Estado que influyen y condicionan el sistema penal. Esta decisión se manifiesta a través
de normas constitucionales o principios axiológicos.

Esos principios influyen de modo decisivo en la teoría del delito, en varios niveles:

A. al momento de la estructuración del sistema.

B. al momento de dar contenido a las categorías del sistema.
C. al momento de decidir casos dudosos y que reciben por parte del sistema más de una
respuesta.

Esta relación entre la política criminal y la teoría del delito, permite abandonar la idea de que el
sistema del hecho punible puede ser usado sin tomar partido por el conjunto de presupuestos
axiológicos básicos.

5. La orientación de las consecuencias y la política criminal

Estas consecuencias deben ser entendidas como la formulación del ingreso político criminal en el
sistema del hecho punible, y este ingreso lleva como columna vertebral el mantenimiento de los
puntos de partida constitucionales.

6. Concepto de delito

Desde un punto de vista externo al derecho penal, un delito es un conflicto social.

Existen dos facetas que han sido utilizadas para caracterizar al delito como fenómeno jurídico-
social. Por un lado, el delito puede ser definido como violación a un bien jurídicamente protegido;
por otro, el delito envía un mensaje de lesión al valor de la norma violada, y con ello significa una
afirmación de que determinada norma no tiene en verdad el valor de aseguramiento de
expectativas proclamado por la ley penal.

El concepto de delito viene por imperio del principio de legalidad (art. 18 CN). Delito es, la
realización evitable de una acción prohibida (o la omisión de una acción mandada), en forma
antijurídica, que le puede ser reprochable a un autor determinado y que merece una sanción
penal. Este concepto no predica nada sobre la acción materialmente considerada.

7. Las clases de delito y las normas jurídico-penales

El ordenamiento jurídico penal conoce tres tipos de normas: prohibitivas, imperativas y

permisivas. Las dos primeras dan lugar a la primera clasificación de los delitos: la violación de una
norma prohibitiva (que impone un deber de no hacer determinada cosa) da lugar a un delito de
comisión y la violación de la norma de un mandato (que impone un deber de hacer determinada
acción) da lugar a un delito de omisión. Dentro de la legislación penal es común encontrar normas
que determinen delitos de comisión y no tantos de omisión. Cada una de esas violaciones pueden
ser voluntarias y conscientes (doloso) o bien, a través de un actuar negligente o imprudente
(culposo).

La combinación de estas dos nos ofrece una rápida visión de los tipos de ilicitud en el ámbito del
derecho penal: delito doloso de comisión, delito culposo de comisión, delito doloso de omisión,
delito culposo de omisión.
Maximiliano Rusconi- Pág. 178/205.

4- Principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos

Según este principio, su concepto es el que influye en la formación del tipo y en la legitimación en
la intervención punitiva. En cambio, el derecho penal es al que se acude solo para la protección de
los intereses vitales de la comunidad: vida, honor, libertad, propiedad, etc. Además, según esta
concepción, el derecho penal tiene como finalidad proteger los bienes jurídicos. Todas las normas
jurídico penales están basadas en un juicio de valor positivo sobre vienes vitales que son
imprescindibles en la sociedad, y son protegidos a través de la coacción estatal. Sin embargo, esto
recibió críticas en los últimos años. Sucedió cundo se comienza a investigar la posibilidad de
reducción del ámbito del derecho penal, fundamentado en principio no tradicionales de que la
protección de los bienes jurídicos como misión del derecho penal puede mostrarse como una
tendencia criminalizante y con ella opuesto a algún tipo de retracción penal. Esto requiere algunas
precisiones: tres funciones

 desde el punto de vista de la hermenéutica, función de garantizar que la tarea de

interpretación se oriente al bien jurídico;
 desde el punto de vista dogmático, el bien jurídico puede representar el sustrato material
común a todo comportamiento antijurídico;
 dirigida al legislador, en favor a que le está permitido legislar en el ámbito del derecho
penal, toda vez se dirija a proteger el bien jurídico.

Esta teoría ha sido una de las importantes conquistas del garantismo penal:

Jescheck ha afirmado: “el acento de la protección de los bienes jurídicos como misión preferente
del derecho penal es una característica de la concepción del Estado liberal, y detrás de ello está la
acción humana, que no puede ser sometida a enjuiciamiento del derecho penal, solo puede ser
reconocida la manifestación externa de la conciencia”.

Sin embargo, Baratta ha criticado la teoría del bien jurídico propuesta por Hassemer:

Su intención es limitativa. Es decir, es admitir la legitimidad extrasistematica de la tutela penal de

los bienes jurídicos “aferrables” y determinados, relacionado directa o indirectamente de los
intereses de las personas físicas. Por otra parte, la deslegitimación de las normas penales de tutela
de intereses difusos y de “funciones”, implica una indirecta legitimación de otras normas.

Según Baratta, el riesgo que la exclusión por “principio” de los bienes jurídicos difusos e
indeterminados, sea aceptada por “principio” de los bienes jurídicos personales e indeterminados,
y que esta aceptación sustituya la comprobación empírica de la hipótesis de idoneidad de la pena
en la tutela de estos bienes.

Ferrajoli, el concepto de bien jurídico, “se caracteriza por una interrumpida expansión de su
significado, simultánea al progresivo desvanecimiento tanto de sus referentes empíricos como
función de garante de los limites o condiciones que pueden justificar la prohibición penal”.
Ferrajoli señala los pasos de la involución:

1. el objeto del delito debía ser la lesión al derecho subjetivo natural de la persona (vida,
salud, libertad).
2. cualquier bien que debe ser tutelado por el Estado, siempre que esta tutela general no
pueda ser realizada por la amenaza de una pena determinada.
3. para la escuela clásica, el concepto continua teniendo una base empírica.
4. En el siglo XVII pierde todo significado axiológico. Se produce una “bisagra” más clara
desde el punto de vista conceptual. Es decir, Ferrajoli: “el significado no solo se amplia,
sino que conoce una radical alteración de referente empírico, que se desplaza de los
intereses individuales afectados al interés del Estado.
5. Luego, a través de Ihering, Liszt, Binding, se transformó en “el derecho del Estado a las
acciones u omisiones impuestas bajo amenaza de pena”.
6. el concepto de bien jurídico se desmaterializa, transformándose, de criterio de
delimitación y deslegitimación externa en instrumentos positivos y auto reflexivo de
legitimación política de los intereses tutelados.
7. Sin embargo, Ferrajoli advierte, que luego de la segunda guerra mundial el concepto
adquiere relevancia crítica y función axiológica.

El concepto de bien jurídico, nos puede ofrecer información sobre lo que no se debe proteger
penalmente, nunca sobre lo que se debe proteger por medio del derecho penal.

4.1 Una discusión sobre límites. Teoría del bien jurídico y el problema de
los adelantamientos de la punibilidad.
No solo se advierte que el mandamiento de lex scripta se lesiona con las leyes en blanco o que la
lex certa se ve atacado por una utilización abusiva de elementos normativos en la descripción de
las conductas prohibidas o que la subsidiariedad se desvirtúa con la legislación especial de los
últimos años, sino que también la producción de algunas escuelas ofrece desarrollos de un sistema
de interpretación que hace desaparecer la vigencia del in dubio pro reo a través de solucionar
todo con la justificación débil del “incremento del riesgo” u otro que desvirtúan y desnaturaliza
como el principio de culpabilidad.

Es decir, ya no se trata de que el poder penal se expande de modo irracional, sino que los juristas
pretender legitimar la expansión.

Jakobs: “tomar como exclusivo punto de partida el bien jurídico, conduce sin dudas al
desdoblamiento, porque con ello cae fuera de la esfera jurídica del autor. Este no tiene ninguna
esfera privada, ningún ámbito para una conducta no socialmente relevante, sino que es solo
frente al peligro o enemigo del bien juridico”.

De este modo se sigue que…” habrá que combatir los pensamientos peligrosos…” o bien, las
fuentes que surjan de esos pensamientos peligrosos.
Llamativamente, el concepto de protección de los bienes jurídicos es objetado aquí por su escasa
capacidad de limitar al poder del derecho penal. Esto solo es posible si el intérprete se siente
atraído por manipular los límites externo al derecho penal y el objetivo criminal de las garantías y
principios limitadores. Sin embargo, esto es objetado, incluso por el mismo Jakobs.

Jakobs denomina bien jurídico penal: “bien jurídico penal no es la cosa ajena en relación del
propietario, sino la validez contenida en la norma”. “Bien jurídico penal es la vinculatoriedad
práctica de la norma”.

Con este planteo se debilitó cualquier posibilidad de limitar al derecho penal como manifestación
de poder: se trataba y se trata de mantener la idea de que el Estado solo puede intervenir con esa
herramienta, si es que ello es indispensable para la defensa de ciertas estructuras vitales
esenciales para el individuo.

La teoría del bien jurídico, sin embargo, no emite solo un mensaje claro a la actividad primaria
legislativa, sino también se transformó en un parámetro reductor de la manifestación judicial con
ese poder.

La vigencia del bien jurídico posibilitó, que la normativización de la atribución en el nivel de

fundamentación del ilícito, a través de la imputación objetiva, generase una multiplicación de
elementos negativos en la tipicidad.

Con todo lo expuesto, se aniquila cualquier intento de control externo del derecho penal. Ni
siquiera el positivismo más caprichoso había llegado tan lejos: la norma vale y es legítima, solo
porque es.

Maier al explicar la teoría del bien jurídico ha dicho que el Estado es quien se expropia el conflicto
de la víctima y dice que esta teoría ha cerrado el circuito de los modelos inquisitivos.

Según Maier:

“La misión de abstraer y objetivar los intereses concretos de aquellas personas alcanzadas
por el daño real que supone la conducta desviada del autor, reemplaza así… a la víctima
quien pierde sus facultades de decisión sobre el caso”.

Sin embargo, la posición de Maier plantea una imputación original, pero injusta. La teoría del bien
jurídico debería ser entendida como que lleva un límite conceptual y deslegitimador que no
debería usarse para la legitimación del sistema judicial en materia penal.

Según Ferrajoli:

“… una teoría del bien jurídico no puede casi nunca decirnos positivamente que una
preposición penal es justa en cuanto protege un determinado bien jurídico. Puede
ofrecernos una serie de criterios negativos de deslegitimación para afirmar que una
determinada prohibición carece de justificación o que es escasa. Pero, por otra parte, es
todo lo que se pide a la categoría del bien jurídico, cuya función de límite o garantía
 consiste en que la lesión de un bien debe ser condición necesaria, aunque no suficiente,
para justificar su prohibición y punición como delito”.

Este encuadramiento de la teoría del bien jurídico es la que se debe tomar como presupuesto
político criminal.

Y, según Hassemer:

“… hay que dejar en claro dos cosas: que el bien jurídico por sí solo no tiene facultad de
responder a la cuestión del merecimiento de la pena, y que según la historia de la
legislación penal, puede pronunciarse a favor de la criminalización como de la
desincriminación. De aquí surge, la posición especifica del principio del bien jurídico,
respecto al merecimiento de la pena. Una conducta que amenaza el bien jurídico es la
condición necesaria, pero no suficiente para criminalizar esa conducta”.

El principio de exclusiva protección del bien jurídico es un límite al momento de construir un tipo
penal, pero nunca un elemento extensivo del tipo penal frente a otros criterios negativos de la
tipicidad.

Hassemer ha afirmado:

“la conducta humana solo puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico. Con esta
máxima (re) aparece la víctima, tras siglos de haber permanecido oculta por los principios
de reprochabilidad, de antijuridicidad y la conducta del delincuente. Como fundamento
del merecimiento de castigo penal de una conducta, al legislador no puede bastarle la
vulnerabilidad de una norma ética o divina, antes tiene que demostrar la lesión al bien
jurídico, es decir, presentar una víctima y mostrar que se le han violado bienes jurídicos o
intereses”.

Esto demuestra que la tesis de Maier es fuertemente discutida. Incluso Sancinetti dirigió una
fuerte crítica a la teoría del bien jurídico.

Según Sancinetti:

“La opinión más difundida entre los juristas penales sostiene que el derecho penal tendría
la misión de servir a la protección de los bienes jurídicos. Si el derecho penal realmente
pudiera proteger los bines jurídicos en sentido físico, como si fuera un vidrio blindado o
escudo delante de los bienes, sería correcto aumentar el grosor del vidrio tanto como
fuera posible, cuanto mayor sea el blindaje, mayor seria la protección”.

Pero Sancinetti cree que esta posición es incorrecta, según él:

“La ley penal no es un escudo protector, ni pretende, ni puede lograr que el delito
desaparezca. Ésa no es la misión. La ley penal no puede ‘proteger’, al menos no si por ‘protección’
se entiende se entiende un ‘escudo real contra’ al agresor eventual.
Ahora bien, no se entiende la razón por la que se coloca como condición de legitimidad de la
teoría del bien jurídico una comprobación empírica de la eficiencia del derecho penal en la
protección de estos bienes. Ya que se trata de dos planos diferentes.

En primer lugar, si esto fuera correcto, se debería comprobar la eficiencia del derecho penal para
imponer modelos morales (elección sexual, religiosa), una vez superado esto, sería legítimo que el
control penal se ocupara del ámbito de la vida privada.

Por otro lado, con esto, no se construiría una teoría de legitimación de la pena y del derecho penal
que parte de presupuestos distintos, como la teoría de la prevención general positiva.

Es posible que el derecho penal no proteja adecuadamente, pero la misma ineficacia debe
verificarse en cuanto a la confianza en la vigencia de las normas. Si la pena restituye la confianza
dañada por el delito, solo lo hace en el porcentaje más ínfimo. A modo de ejemplo: cada 100
delitos cometidos, solo ingresan al camino procesal el 25%, y de este porcentaje solo el 10%
recibe un tratamiento por parte del sistema de enjuiciamiento y llegar a la etapa del juicio. Por lo
tanto, para quien defiende la teoría de la prevención general positiva, sería un vía crucis.

Sin embargo, la teoría del bien jurídico no pretende dar razones empíricas sobre la legitimidad
sobre el control penal, sino es todo lo contrario. Esta teoría busca establecer como condición de
ilegitimidad un déficit material de la actividad legislativa. Por lo tanto, el derecho penal seria
ilegitimo y sus normas no pueden proteger los bienes jurídicos, además, será ineficaz si no logra
esa protección a la cual menciona en sus normas.

Sancinetti dice que, la teoría del bien jurídico pone un limite liberal a la selección ilegitima de
bienes dignos de protección penal, “dejando de lado a los valores morales”.

Sin embargo, según este autor:

“No se puede trazar ningún límite para la injerencia penal del Estado, porque lo que para
cada sociedad es moral privada y bienes públicos o intereses subjetivos, está determinado
culturalmente. Hoy se puede ver que el adulterio es un hecho ajeno al poder penal, pero
cien años atrás no era así, ya que se protegía la fidelidad matrimonial como un valor social
digno de protección”.

Ahora bien, Sancinetti, además critica el principio de lesividad:

“Este principio es de difícil determinación, porque en parte se lo asocia al principio de

reserva como ámbito libre de injerencia estatal en el que se entiende reservado a la moral
particular… esto no es errado, sino interpretar el ámbito no reservado al particular, como
ámbito propio de las lesiones externas de bienes físicos. Según esta concepción, el daño
objetivo externo, es la base de la responsabilidad penal. En verdad se trata de un principio
que restaura la ley del talión, porque no podría haber ninguna medida de lo ilícito que no
fuera la medida del daño causado. Además, se suele decir que el daño seria el fundamento
de la responsabilidad siempre limitado por el principio de culpabilidad. El daño seria la
 base de la responsabilidad, solo si la persona fuera culpable de él, como si con esto uno
podría asegurarse de que no podría haber una pena desproporcionada por la entidad del
daño contra el que se reaccione”.

Sucede que no se advierte que el “riesgo de daño” y culpabilidad son condiciones necesarias para
la aplicación de una pena. Un derecho penal que prescinda del principio de lesividad ha perdido
una de las compuertas de contención.

Es decir, cuando Sancinetti afirma “un principio fundante tiene que hallar el límite en sí mismo”,
no se comprende como la responsabilidad debiera ir a buscar su fundamento en un principio
diferente, que ya no atiende al daño causado, sino a la motivación defectuosa del autor, esto
quiere decir que su argumento tiene un poder de convicción solo aparte.

La idea de lesividad no funda nada, si es que con ello se pretende sostener que por el mero hecho
de que una conducta ya exponga una lesión relevante al bien jurídico necesita o merece una pena.

Una buena razón para reafirmar el valor de la teoría del bien jurídico, lo que Sancinetti dice: “La
pena como reafirmación de la norma quebrantada por el delito”, es decir:

“El quebrantamiento de una norma advierte la expectativa de la conducta debida que

encierra la norma. La pena demuestra que, para la sociedad, es todo aquel que se atenga a
la norma está en lo correcto; quien la quebranta es lo erróneo”.

En todo este proceso queda claro que la pena es la consecuencia automática del mantenimiento
de la noma. Por lo tanto, cualquier norma puede reclamar para sí el derecho de que una vez
infringida, esta sea restaurada.

Ahora bien, Mussing se pregunta si solo los bienes jurídicos individuales son los puntos de
conexión de la política criminal práctica. Para esto Bonn, responde:

“existe una sensación de que la concepción del ordenamiento penal está centrada en el
bien jurídico, en cuanto a la teoría de la legitimación del derecho penal practico, ha
llegado a sus límites prácticos, pero también teóricos. La falta de vigor de la teoría
dominante del bien jurídico para poder contraponer objeciones prácticas y teóricas a la
actual evolución político-criminal, y también los argumentos dela teoría personal del bien
jurídico, evidencian que la dimensión practico- social de la protección de los bienes
jurídicos ha quebrado, puesto que la teoría del bien jurídico carece de una teoría social”.

Últimamente, Frisch se ha ocupado de definir un concepto material del delito que se desprende
parcialmente de la teoría del bien jurídico, y se basa en el concepto de la pena. Para Frisch, la
teoría del bien jurídico no puede ser de utilidad:

“Es evidente que la noción de bien jurídico permite construir cualquier cosa, de manera
que la adopción de este principio no ofrece al derecho penal ningún contorno preciso ni
puede protegerlo frente a una ampliación desmesurada”
Esto no parece cierto, la teoría del bien jurídico no puede remitirse a cualquier cosa, sino a
estructuras vitales del tejido de la sociedad de las cuales no es posible desprenderse sin una lesión
enorme al estándar valorativo socio-culturalmente vigente y a los modelos de planificación
individual de la vida en sociedad.

Según Silva Sánchez:

“La pretensión fundamental de Frisch es la de definir los elementos del concepto material
de delito, o determinar que no puede ser delito en sentido material, de modo que la
intervención penal en tales casos quede excluida de ante mano, y no esté sujeta a juicios
de oportunidad. Escéptico de que la teoría del bien jurídico pueda proporcionar las bases
de dicho concepto material. Además. Frisch ensaya otra vía, la pena. El delito para Frisch
es aquello que se hace acreedor de una pena y la necesita. La penal, por su parte, es la
reacción estatal más grave, a la que es inherente un juicio de reproche ético social. A juicio
de Fresch solo son constituidos delitos los hechos que muestran una gravedad sustancial
como lo identifica la pena”.

La tesis descripta puede que tenga capacidad de rendimiento, aunque Frisch deberá elegir
respetar el circuito de la lógica interna que une los conceptos del delito y la pena, por lo tanto se
acerca más a la tesis funcionalista que ostenta un normativismo extremo, con lo cual se acerca a la
teoría del bien jurídico.

Roxin también ha dado su postura:

“Las fronteras de la potestad punitiva estatal pueden resultar de la tarea que corresponde
al derecho penal, en el marco del ordenamiento penal… el derecho penal debe asegurar
las condiciones para una coexistencia pacífica, libre y que respete la igualdad de todos”.

“Además, la tesis de que el derecho penal debe garantizar la paz, la libertad en

coexistencia con los ciudadanos, tiene sus raíces en la Ilustración, lo cual tiene relevancia
en los Estados Occidentales desde el siglo XVII. Según ella, el Estado debe basarse en la
idea de un contrato, sin embargo, la tarea del derecho penal está vinculado a presupuesto
limitador: solamente puede conminarse con pena cuando es imposible un resultado a
través de otras medidas menos lesivas. Allí es donde puede garantizarse la paz y la
seguridad jurídica, mediante tribunales civiles, prohibiendo el derecho público, y también
prohibiendo el derecho penal”.

A partir de esto, Roxin extrae unas conclusiones importantes:

 La transcripción de objetivos legales, no fundamenta un bien jurídico legitimador del tipo.

 La inmoralidad, el atentado contra las buenas costumbres, no pueden justificar, por sí
solas una conminación penal.
 El atentado contra la dignidad humana o la “dignidad de la humanidad” o la “naturaleza
de los seres humanos” no es suficiente motivo para una punición.
  La autolesión consciente, hacerla posible y apoyarla, no legitima una conminación penal.
 Deben rechazarse las normas simbólicas.
 Los tipos penales no deben basarse en bienes jurídicos de una abstracción impalpable.

Entonces, si bien no se obtienen remedios para el problema de legitimación de los tipos penales, si
surgen pautas de argumentación concretas que pueden ayudar a impedir una extensión
exagerada, contraria al Estado de derecho, de las potestades punitivas interventoras.

La conclusión de Roxin es que, la teoría del bien jurídico no debe buscar legitimar los tipos penales
(para esto está la teoría preventivo-sistemática), sino ser un obstáculo para la intervención
exagerada. Se trata de un funcionamiento negativo, negador, deslegitimador, y limitador. Sin
embargo, ésta teoría se encuentra acompañada de una serie de principios y garantías, con los
cuales comparte el mismo objetivo limitador. Al menos fue así, hasta que esos principios fueron
capturados por el nuevo pensamiento del derecho penal funcionalista.

Por otra parte, el derecho penal advierte una tendencia legislativa que pretende continuar con:

1. La generación de delitos penales originados en actos preparatorios, como los delitos de

asociación.
2. La generación de delitos de peligro abstracto.
3. La tipificación de hechos de “tenencia”.

Con la primera tendencia se “solucionan” los problemas de exigir un principio de ejecución, no

solo para habilitar la punibilidad por tentativa del sujeto activo, sino para hacer depender la
eventual responsabilidad de los partícipes en el marco de una teoría de accesoriedad externa. El
problema se “soluciono” del modo más simple, apelando a la vigencia del principio de lesividad.

Con el segundo camino, sobre todo en los delitos convencionales, en el que se hace realmente
compleja la demostración de la lesión del bien jurídico protegido por el derecho penal, a través, de
un acto antirreglamentario, lo que ha producido la aniquilación directa del límite entre el derecho
administrativo sancionador y el derecho penal: la mera realización de una acción
antirreglamentaria es presupuesta iuris et de iure por el legislador como peligrosa y con ello
prohibida por el derecho penal.

Con el tercer camino se ha llegado no solo a regular delitos de peligro abstracto, sino también en
el comportamiento que ni siquiera responden a la forma de un ilícito construido sobre la base de
un verbo que demuestre algún tipo de acción o actividad: es obvio que la tenencia no es una
acción y tampoco una omisión.

En todas estas formas, ni es claro cuál es el bien jurídico que orienta la actividad legislativa, ni
como hace referencia a un peligro o riesgo.

No solamente hemos expulsado el resultado del derecho penal como pretendía el viejo
subjetivismo, sino que ahora ni siquiera el peligro o el riesgo es relevante.
Pero una de la aniquilación dogmática de la referencia al bien remite, a la perdida de nitidez del
concepto de peligro en la estructura del sistema punible. Actualmente no podría ser cuestionado
el concepto de peligro o riesgo, ya que solo poseen de nutrición conceptual del camino lesivo que
va manifestando cierta pérdida de estabilidad del bien protegido en la norma jurídico-penal. Si la
norma no es orientada a la protección de un bien, en la instancia como en la imputación objetiva,
la misma definición del principio de ejecución, la idea de insignificancia, incluso el núcleo
normativo que permite marcar el dolo eventual, se encontraría a la deriva: ¿cómo se podría definir
un principio básico como el incremento del riesgo, si la única referencia es la confianza de las
personas sobre la norma? ¿Riesgo es, ahora, peligro de esa pérdida de confianza.

Frente a esto, la consecuencia que es más visible traerá aparejado el abandono del concepto de
protección de los bienes jurídicos. Estas afirmaciones tendrán un tinte dogmático y carecerán, por
ahora, de justificaciones:

 Prácticamente desaparecerá cualquier limite externo a la actividad legislativa. El derecho

penal ingresara de un modo violento y totalitario a regular cualquier ámbito de la vida,
privado o público.
 Los porcentajes de libertad se reducirán drásticamente, colocando a dispersión del Estado
decisiones de la vida individual, relacionado con los aspectos morales, íntimos y religiosos.
 Se debilitara como criterio limitador la idea de riesgo en el modelo de imputación. La
imputación objetiva predicará sobre cursos que agredan a la norma, más allá de las
relaciones de virtualidad entre acción y lesión, generando un círculo vicioso, que ni
siquiera la interpretación gramatical podrá ofrecer limites nítidos.
 El ámbito de la protección de la norma pierde se eje referencial, ya que la norma no podrá
remitirse a criterios de racionalidad, vinculados a su aspecto protector: lo único lo que la
norma protege es su vigencia.
 Se exaltará el elemento normativo de la antirreglamentariedad del ilícito imprudente y de
toda forma de hecho punible.
 La peligrosa tendencia del adelantamiento, perderá el objeto sobre el cual se ha
predicado, es decir, será admitido todo adelantamiento, ya que se trasladará con una
norma que lo legitima.
El problema de la imputación desde la teoría de la causalidad (pág.392/395)

¿Bajo qué condiciones es posible imputarle un resultado disvalioso a una determinada acción? El
nacimiento de ésta reflexión se encuentra sobre las ciencias del derecho penal que tuvieron
durante el siglo XIX y principios del XX las ciencias físicas y naturales.

La primera expresión teórica de esta influencia se advierte en la llamada teoría de la condición o

de la equivalencia, fundada por Glaser e introducida en la jurisprudencia por Von Buri a comienzo
del siglo XX. Se fundamentaba en la idea de que todas las condiciones son, equivalentemente,
causas. A ello se suma una introducción de comprobación hipotética: será considerada causa
aquella condición que suprimida mentalmente haga desaparecer el resultado. Uno de los puntos
fuertes de esta teoría reside en que es la única que no tergiversa el problema desde un punto de
vista causal. Sin embargo, desde el punto de vista de utilidad para el derecho penal, ha sido
objetada. Esta crítica se basó en la identificación de un conjunto de casos que ponían en crisis el
desarrollo del esquema de atribución propuesto por la teoría de la equivalencia de las condiciones.

En primer lugar, se planteaba la objeción referida al sistema de supresión mental hipotética,

brindaba soluciones alejadas del sistema jurídico. Por ejemplo, un conductor que por su manejo
imprudente, atropella a un peatón que, sin embargo, iba a ser atropellado con las mismas
consecuencias fatales por otro conductor igualmente imprudente. La aplicación de esta teoría
obligaría a negar la relación causal y era visto como inaceptable.

Algo muy parecido sucedía en los supuestos denominados de causalidad acumulativa, es decir,
casos en los cuales dos causas concurrían en la producción de un resultado, pero cada una tenía
suficiente poder para producir por sí sola la acumulación del resultado. Ahora bien, aplicando esta
fórmula, la supresión de cada una de ellas no hacia desaparecer el resultado; con lo cual ninguna
era causa.

Otro problema es el supuesto de causalidad general. En este grupo se desconoce la relación

causal; por lo que es imposible preguntarse qué sucedería sí se suprime determinada condición,
justamente se desconoce qué condición en la que hay que suprimir. Aquí, solamente quedaba la
alternativa de recurrir a un sistema estadístico para solucionar el desconocimiento sobre la aptitud
causal de cada factor en riesgo.

La falencia de este concepto se enfrentó con la solución de los casos de omisión y delitos culposos,
en los cuales el concepto de causa no tiene lugar. En el primer supuesto, el sujeto no pone
ninguna condición positiva, por lo cual nunca se puede tener certeza de la relación entre un no
obrar y un resultado. En el segundo caso, lo único que importa es la violación del deber objetivo
de cuidado y no el haber puesto una condición física para la producción del resultado.

Las soluciones incorrectas se extendieron a los supuestos denominados cursos causales irregulares
dolosos, ejemplo: “A” envía a “B” a un bosque un día de tormenta con la esperanza de que sea
aniquilado por un rayo. El resultado se produce. De sostener que “A” ha obrado con dolo de
matar, la existencia de una relación de causalidad implicaría la presencia de los dos requisitos para
la punición. La crítica más fuerte en primer lugar, es a su incapacidad para seleccionar los procesos
causales relevantes para el derecho penal, y en segundo lugar, su ausencia de aporte práctico a la
identificación del presupuesto de imputación: solo es utilizable cundo ya se conoce la causalidad y
es posible suprimir la acción identificada de antemano como una condición importante del
resultado.

La segunda teoría, es el de la teoría de la causalidad más adecuada. Ésta teoría resuelve el

inconveniente de la teoría de la equivalencia de las condiciones: su extenso campo de punibilidad.

Según uno de sus postulados no cualquier condición es causa, sino aquellas que pueden ser
entendida de experiencia general como una acción adecuada para la producción de un resultado.
Ello permite excluir del análisis los cursos causales irregulares a través de un concepto de causa
más restringido. Según Traeger una de sus definiciones deben ser tenidas en cuenta para la
caracterización de la acción como adecuada, todas las condiciones conocidas o quedan conocerse
por un hombre prudente, existente al momento de realizarse, y que el autor conocía.

Esta teoría también fue criticada. Como teoría causal no era legítimo que hiciera depender la
comprobación de la relación de imputación de previsibilidad o conocimiento dela autor. Además,
desde el punto de vista causal, una acción puede producir un resultado imprevisible.

La tercera teoría causal, es la teoría de la relevancia típica. El logro más importante, es que
secciona los roles del filtro causal y de la evaluación jurídica con ese nexo. Con lo cual la relación
causal se examina a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, luego se
deducía una interpretación de los tipos penales, en la que quedaban al descubierto los nexos
causales que no le importaban al derecho penal y que por ello no podían ser vinculados a un
resultado disvaliosa desde el punto de vista jurídico-penal.
Las clases de tipos penales (pág. 480/482)

El legislador no utiliza siempre la misma técnica legislativa para la protección de los bienes
jurídicos y por eso se nota a la hora de crear los tipos penales o describir el mandato o prohibición.

El primer nivel de distinción tiene tanta transcendencia que surge de modo expreso en la ley
penal: comisión, omisión, negligencia y dolo.

TIPOS DE LESIÓN Y DE PELIGRO

En primer lugar, por ejemplo, el legislador ha redactado conductas prohibitivas para receptar la
lesión. En estos casos la consumación de la acción, manifiesta un proceso lesivo que desemboca
en el daño del bien jurídico que se pretende proteger. Ésta en la mejor forma de legislar, por el
principio de mínima intervención.

En cambio, para los tipos de peligro, el legislador, no solamente exige la lesión del bien, sino
también la puesta en peligro. En los casos de delito de peligro en concreto, el tipo penal hace
referencia expresa a ese peligro, que se transforma así un elemento esencial para la descripción
de la conducta prohibitiva o mandada. En los supuestos de peligro abstracto, la cualidad peligrosa
es suprimida, para una clase de acciones por el legislador y con ello el peligro manifestado deja de
ser una exigencia del proceso de subsunción.

En el caso de delito de peligro abstracto se trata de un adelantamiento de intervención en el

ámbito de la lesión, y con ello una desvinculación peligrosa del bien protegido. Asimismo, existe la
sospecha que el derecho penal se superpone a la intervención del derecho administrativo
sancionador.

Por otro lado, en el ámbito de la tipicidad del peligro abstracto se desmaterializa el dolo,
remitiéndolo a un conocimiento de antinormatividad administrativa y, nunca, a la conducción del
conocimiento y voluntad de un curso lesivo peligroso.

TIPOS DE RESULTADOS Y DE MERA ACTIVIDAD

En el delito de resultado, existe una separación física y temporal entre la acción misma y la
producción de un resultado que se quiere evitar (homicidio). Esta separación no existe en los
delitos de mera actividad, en los cuales el proceso lesivo del ejercicio de la acción no puede
escindirse del resultado (hurto). La mayor parte de los problemas se relacionan con el nexo de
vinculación entre acción y resultado, y por lo tanto, se expresan exclusivamente en los delitos de
resultado.

TIPOS DE UN SOLO ACTO O DE VARIOS ACTOS

El tipo penal, puede recoger en la descripción de la acción antinormativa, una o varias acciones. En
el tipo de homicidio se describe un solo comportamiento, en cambio, en el delito de
encubrimiento a través del lavado de activos es preciso participar en más de una etapa lesiva.
La teoría de la imputación objetiva (pág.395/412)
Aquí, no se trata de encontrar una vinculación física entre una acción y un resultado, sino de un
conjunto de criterios que legitiman la imputación de un resultado a un autor.

El origen de esta teoría es de las teorías de imputación de Larenz y Honing:

“Lorenz planteaba la cuestión de la imputación desde la perspectiva de la filosofía del

derecho, y tomaba como punto de partida la teoría de imputación de Hegel. Además,
planteo un criterio determinante para adscribir un hecho al sujeto en el juicio de
imputación, con un sentido diferente del que tiene el juicio sobre la existencia de una
relación de causalidad”.

Roxin afirma:

“El primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que
hacen de una causación (como límite extremo de la posible imputación), una acción
típica”.

En este sentido, la teoría de la imputación objetiva, se ha desarrollado con un nivel de causalismo

un poco exagerado.

Es por ello, que el desafío de ésta teoría, es lograr el desarrollo de un modelo de imputación que
pueda ordenarse sistemáticamente y servir como método de análisis de un juez en la resolución
de un caso.

Se busca establecer, dentro del juicio de tipicidad objetiva, un sistema metodológico similar al de
la teoría del delito: la acción analizada debe superar unos filtros sistemáticos para ser admisible y
que se le atribuya un resultado o un riesgo determinado.

Sin embargo, lo que en los últimos treinta años se ha escrito de causalidad como base de la
imputación y sobre los principios, es inabarcable.

Frisch afirmó:

“Responder a la situación actual de la teoría de la imputación objetiva no es fácil, y sebe al

carácter difuso del objeto. La expresión “imputación objetiva” suele usarse con contenidos
disidentes, de manera que para cada una de las formas de entenderla, existe un estado
actual de la discusión”.

El autor separa la teoría objetiva de Honig de las llamadas por él “nuevas teorías de la imputación
objetiva de resultado”. Asimismo Frisch cree que la teoría de la imputación objetiva podría
calificarse, como continuadora de la teoría de la adecuación o de la relevancia.

De un modo u otro, no es fácil encontrar una explicación sencilla de la teoría de la imputación

objetiva, que facilite la utilización en el ejercicio de la casuística y sea de fácil asimilación para los
principios y casos.
EL LUGAR SISTEMÁTICO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Las reglas de imputación tiene por función primordial definir el ámbito y la extensión de la norma
imperativa; básicamente son las herramientas que sirven al juicio de tipicidad objetiva para
delimitar la materia de prohibición, y por lo tanto, el ámbito de actuación del dolo y su exclusión.

Es por ello que todo modelo de imputación objetiva, propone un análisis de la imputación objetiva
que debe situarse metodológicamente en el ámbito de la tipicidad objetiva, aun en contra de lo
que dice otra doctrina autorizada.

No tendría sentido que estos juicios negadores de ilicitud funcionen claramente en el ámbito
excepcional como la justificación o la atribuibilidad. No se trata de un conflicto puntual que se
puede resolver acudiendo a normas alternativas o una ampliación fáctica del juicio de hecho, sino
que el hecho no debe ser abarcada ni entendida por la norma interpretativa. No es erróneo
sostener que el proceso de subsunción del supuesto de hecho a la norma interpretativa ha
incorporado criterios que definen la vigencia de la norma en caso individual.

LOS PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS DEL MODELO

En primer lugar, se prescinde del juicio tradicional de causalidad, más allá que se rescatan algunas
herramientas metodológicas, como la hipótesis.

La teoría de la imputación objetiva no es un correctivo de la causalidad natural, sino que se basa

en un concepto distinto. No hay posibilidad de que verificación causal e imputación normativa
sean reconducidas a un mismo lugar metodológico. Ambos sistemas se mueven en niveles
diferentes. Que la teoría de la imputación objetiva no es un correctivo del juicio causal.

En segundo lugar, se ha pretendido recuperar la mayor cantidad de reglas posibles de imputación,

tomando los ámbitos para la solución específica. Cada uno de los criterios de imputación objetiva,
han aportado a la teoría del delito, un enfoque singular, y han perfeccionado el trabajo a nivel
sistemático.

En tercer lugar, se ha buscado priorizar el rol de cada principio.

En cuarto lugar, la teoría que analizamos como la teoría de la imputación se manifiesta con
absoluta identidad, tanto en el ámbito del delito doloso, como en el imprudente. Los caracteres
que se analizan son esencialmente normativos, y despliegan sus efectos metodológicos en estas
dos formas de ilicitud.

Sin embargo, ello no significa que siempre los criterios posean ante ambas estructuras el mismo
efecto sistemático. Por ejemplo, la imprudencia del comportamiento de la víctima, que puede
obstaculizar la imputación del resultado al autor a título de negligencia, empero, no tiene la fuerza
explicativa como para objetar la atribución en el marco de la estructura del delito doloso.
LAS DIFERENTES DIMENSIONES DEL SISTEMA DE IMPUTACION OBJETIVA.

La teoría de la imputación objetiva se trata de definir ciertos criterios normativos, bajo los cuales
es legítimo imputar una acción riesgosa o un resultado lesivo. Desde este ángulo hay que
establecer tres dimensiones o pasos en el juicio de imputación. En primer lugar, se trata de saber
si una acción, con total presidencia de sus efectos en el mundo real, tiene características que la
transforman en relevante en términos típicos. Es decir, se busca establecer si la acción ha
generado un riesgo jurídicamente relevante. Para ello, es necesario definir la relación entre el
comportamiento y el riesgo jurídicamente considerado.

En segundo lugar, hay que definir si esa acción, definida como relevante, es factible de atribuirle
un resultado lesivo o la propia generación de un peligro concreto (juicio stricto sensu).

Por último, el juicio de imputación posee una instancia de corrección político-criminal

(insignificancia o adecuación social).

LA CREACIÓN DE LA BASE DEL JUICIO DE IMPUTACIÓN O LA EXIGENCIA DE UN RIESGO

JURIDICAMENTE RELEVANTE

A. Riesgo y elevación del riesgo latente

Lo primero es saber si la acción ha creado un riesgo. Sin riesgo, no hay tipicidad. La exigencia del
riesgo ya cuestiona u objeta la posibilidad de la tipicidad de los delitos de peligro abstracto,
definidos legislativamente, iure et de iure, para esa clase de acciones.

La segunda exigencia es que la acción, no solo genere un riesgo, sino que ese riesgo implique un
aumento del nivel del riesgo latente. Se trata de los casos conocidos de disminución del riesgo,
que fueron un problema para las teorías causales, y que se suponía que debía ser resulto en el
ámbito de la justificación.

En cambio, la tipicidad debe exigir de la conducta, como dato óntico en el proceso de subsunción,
que la acción haya empeorado en el mundo. Sin empeoramiento del mundo no hay tipicidad, y
habría un déficit de las condiciones de aseguramiento vital del bien:

Según Roxin:

“Ya de entrada falta una creación del riesgo y con ello la posibilidad de imputación, si el
autor modifica un curso causal de tal manera que aminora o disminuye el peligro ya
existente para la víctima, y por lo tanto, mejora la situación del objeto de la acción”.

B. Riesgos improbables y eventos extraordinarios

Casos:

1. Juan obliga a Pedro a hacerse estudios mensuales en un centro médico a los efectos de que
Pedro sea víctima de una infección hospitalaria.
2. María insta a su hermana a viajar continuamente en avión a distintos destinos, con la esperanza
de que tenga un accidente aéreo, para cobrar la herencia de sus padres.

Según Frisch:

“La cualidad de dichas acciones no cambia por el hecho de que en este ámbito objetivo, el
que actúa, lo haga con intenciones maliciosas”.

Se trata de riesgos a los cuales las personas se someten voluntariamente de modo constante. Si
hay conocimiento de que por aspectos particulares del caso, lo infrecuente, es muy posible en el
hecho puntual, entonces hay imputación por exposición a un riesgo específico y es distinto al
genérico. No solo es un problema del conocimiento, sino del cambio de objeto del dolo (tipo
objetivo).

C. Desaprobación del riesgo y riesgo permitido

Por último, todavía existen casos en los cuales una acción genera un riesgo, y éste se eleva por
encima del nivel del riesgo latente, pero el comportamiento se expresa en un margen de
permisión normativa, dentro del umbral del riesgo permitido. Sucede que determinadas y
comprobadas acciones riesgosas, son permitidas e incluso reguladas normativamente (riesgos
permitidos).

El riesgo permitido, es un límite de la tipicidad y un genuino principio de imputación. Más allá de

las definiciones normativas y los eventuales daños producidos, existe un conjunto de acciones,
que a pesar de que generan un cierto riesgo de lesión de bienes jurídicos que son protegidos por
el derecho penal, no deben ser sancionadas. La razón, es una cuestión de costo y beneficio, la
prohibición de estas conductas no es recomendada. Su anulación traería consecuencias disvaliosa
para la comunidad. La existencia de riesgos no es evitable, sino que solo se puede administra de
tal modo que se genere opciones favorables, en el marco de cierto nivel del riesgo que genera
provecho social.

Desde el punto de vista del sistema de control penal, nos lleva al resultado: no puede ser un rol del
derecho evitar, sin más, todo riesgo posible. Un sistema jurídico que tenga esta función sería
impensable.

Los sistemas de transportes terrestres, aéreos, la electricidad, el gas, la construcción de edificios,

etc., es una lista mínima de procesos de desarrollo social que han multiplicado hasta el infinito la
cantidad de factores de riesgo y las posibilidades de situaciones de peligro para bienes indíqueles y
colectivos. No es posible pensar que el sistema de control, prohíba todas estas acciones a fin de
evitar todo riesgo. En cambio, es función del sistema normativo regular todo esto, a modo tal de
que el riesgo que generan no supere el nivel indispensable para no obstaculizar el funcionamiento
de la sociedad.
Uno de los problemas en el análisis del riesgo permitido en el marco del hecho punible es el de su
autonomía. Ésta se encuentra influida por la reflexión sobre el lugar sistemático de actuación del
“eximente”.

Según algunos autores, como Bockelmann, sostienen que no hay razones para el tratamiento
autónomo de los casos considerados como riesgo permitido. Además, pueden ser solucionados
con un criterio de interpretación más o menos teleológico, a través de un concepto social de
acción, por medio de algunas causas de justificación, o incluso, exclusión de culpabilidad.

El problema de la autonomía hay que otorgarle una dimensión adecuada. No se trata de que el
resultado de esta discusión sobre el carácter autónomo, se piense que el riesgo permitido como
presupuesto general de la ilicitud debe desaparecer del sistema del hecho punible.

La cuestión de la autonomía ha sido tratada sobre la relación entre el riesgo permitido y otros
ámbitos de la cuestión del injusto.

C.1. Addenda: la cuestión del lugar sistemático del riesgo permitido.

Se plantean algunas discusiones sobre si la eximente debe funcionar en el nivel de la

fundamentación del ilícito- tipicidad- o, en la categoría de la antijuridicidad o justificación.

Como siempre, las consecuencias se plantean en la teoría del error – y eventualmente en la

accesoriedad interna de la participación-, pero hoy seria arriesgado sostener que estas discusiones
relativas tienen efecto en ese campo.

Si el riesgo permitido es entendido como un criterio o elemento de la imputación objetiva deberá

tomar en cuenta los criterios de la atribución. Cuestión que no sucede tan claro en la
antijuridicidad.

Según Jakobs:

“Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no

porque sea tolerado en el contexto que se encuentra, sino porque en esa configuración es
aceptado en modo natural.

Por lo tanto, los comportamientos no son comportamientos que sean justificados, sino
que no realiza tipo alguno”.

“… En cuanto al elemento que excluya el tipo, resulta fácil delimitar el riesgo permitido
frente al estado de necesidad justificante. Aquellos comportamientos que generan riesgos
permitidos no tienen que estar en un contexto especial para ser tolerados, sino que son
tolerados en modo general”.

El argumento recién transcripto simplifica demasiado la cuestión. Por lo tanto, con la pretensión
de diferenciar al riesgo permitido del estado de necesidad justificante, se han borrado los criterios
para distinguirlo de otro criterio de imputación o incluso la ilicitud. Ello llama la atención para
algunos autores, como Maurach-Zipf, “la clave para una comprensión adecuada del riesgo
permitido es la delimitación de la adecuación social”.

En realidad cuando en el riesgo permitido se advierten casos de riesgos socialmente normales oa

adecuados, ya no habrá la necesidad de usar el eximente: el caso se encuentra en el marco de
actuación de la adecuación social. Aquí, se trata de riesgos que no posean, en un primer
enjuiciamiento ex antes y abstracto, carta de aceptación social en la vida cotidiana.

Con lo cual, el criterio que se utiliza para argumentar sobre la ubicación del nivel analítico de la
tipicidad es, aquel criterio que hace perder nitidez del instrumento que aquí se estudia.

Una propuesta de distinción entre adecuación social y riesgo permitido han sido formulada por
Matwald:

“Los dos conceptos están en dos planos intelectuales distintos. Mientras que a la
adecuación social la caracteriza la razón material de por qué es lícita esa acción, y se
remite al ordenamiento de vida social, mientras que el riesgo permitido solo dice que la
acción puede ser ejecutada cualesquiera sean las razones; el riesgo permitido se obtendrá
por medio de las razones que conducen a la permisión del riesgo. Esto significa que no
puede haber una “delimitación” de ambos conceptos entre sí, porque su función en el
derecho penal son distintas: el concepto de riesgo permitido expresa que bajo
determinados presupuestos pueden ser creados ciertos riesgos, y el concepto de
adecuación social caracteriza un complejo de razones materiales que pueden configurar –
junto con otras razones- el presupuesto de tal conducta riesgosa lícita.

Si se compara ambas figuras jurídicas, se puede establecer que el riesgo permitido se agita
en la referencia al carácter de “estar permitidas” determinadas acciones riesgosas,
mientras que la adecuación social expresa las razones materiales para “estar permitidas”
de tales acciones determinadas”.

Esta distinción puede ser discutida. Ya que, en realidad ambos conceptos son formales en el
sentido de que se requieren expresar el contenido material que la sustenta. Pero, posiblemente el
autor se deja enceguecer por la cuestión semántica, desde el punto de vista de los nombres de
cada eximente.

Sin embargo, la adecuación social es solo una denominación de referencia que remite a un
estándar valorativo al cual es preciso referir un límite. La razón material está construida por un
estadio sociocultural que toma la conducta de la comunidad.

Además, no parecería que ambos conceptos se encuentren en planos intelectuales distintos, ya

que ambos no son mencionados en la ley, y requieren de cierta cuota de creación por parte del
intérprete. Es indiscutible que la adecuación social fue concebida con los supuestos de riesgos
legitimados históricamente. Aunque la reducción del protagonismo del cálculo costo-beneficio
favorece a una distinción de la eximente del estado de necesidad justificante.
Sin embargo, el argumento de costo-beneficio podría ser una línea divisoria entre la adecuación
social y el riesgo permitido. En el ámbito de la adecuación social, no se trata de que la acción
adecuada produzca más beneficios que costos, sino de que la sociedad fomente esas conductas,
independientemente de las razones. Por ejemplo, no sería razonable decir que entregar un regalo
a un funcionario en fiestas de fin de año, a pesar de que tal acción se realice dentro de los límites
morales, genera “más beneficios que costo”. Evidentemente no se trata de esto. Pero deja una
posición contraria a la de Jakobs: parecería que todos los cursos riesgosos que sean aceptados por
su “consagración histórica” recibirían respuesta en la adecuación social, sin necesidad de acudir a
la “medición concreta del riesgo”. Con lo cual quedaría a la espera de ser resueltos todos los casos
frente a los cuales es preciso realizar una ecuación de ventajas y desventajas sociales que la
conducta trae aparejada. Porque como existen acciones adecuadas socialmente, que en principio
no aportan ventajas visibles para la sociedad, como también existen conductas que se mantienen
dentro del riesgo permitido, pero muchas veces no puede decir que son “aceptadas socialmente”.
Por ejemplo: el uso de energía nuclear para fines pacíficos podría ser un tipo de conducta que para
algunos se mantiene dentro del riesgo permitido por sus posibles ventajas al desarrollo de la vida
social, pero nadie lo vincula a la aceptación social.

Con lo último mencionado aparece con alguna claridad el criterio distintivo entre adecuación
social y riesgo permitido, aunque faltaría poner una línea divisoria entre riesgo permitido y el
estado de necesidad justificante, por ejemplo. Pero lo más razonable es proponer una solución a
través de la función de categorías dogmáticas. En este sentido hay que decir que el riesgo
permitido pertenece a la tipicidad, porque por medio de la atribución que ha desarrollado por
medio de la imputación objetiva, se encarga como fundamento de la ilicitud, de definir si la acción
del agente es un riesgo desaprobado y si constituye una conducta al que se le pueda atribuir el
resultado. En este perímetro el riesgo permitido constituye un criterio necesario para tal definición
político-criminal. Y éstas definiciones se producen con la evaluación de ventajas y desventajas de
acciones posiblemente peligrosas. Estas acciones, por ejemplo en el manejo de la energía nuclear
o el manejo de un automóvil, garantiza que cualquier curso causal este alcanzado por el criterio
general.

En cambio, en el estado de necesidad justificante, no se trata de que las acciones se encuentren

dentro de la actividad preferible socialmente. No existe tal contexto global, por lo que se requiere
una ecuación costo-beneficio. En el marco de esta ecuación sería preciso definir un conjunto de
acciones que lo permitan excepcionalmente (agresión ilegitima, falta de provocación suficiente y
racionalidad de la respuesta o conflictos de dos bienes jurídicos esencialmente desiguales, etc.).

Por lo tanto, el riesgo permitido y la justificación comparten un sustractor de costo-beneficio, solo

que este cálculo, en uno u otro, tiene diversos orígenes y diversos niveles de precisión.
El dolo y el error de tipo (pág. 475/480)
En los casos en los cuales el autor presente un error sobre los hechos descriptos en la tipicidad
objetiva, habrá un error tipo, y por lo tanto, siendo evitable o inevitable, excluirá el dolo si el yerro
recae sobre un elemento esencial de la descripción típica.

Ahora bien, la ausencia de dolo, no solo puede deberse a una información equivocada, sino
también en supuestos de ausencia directa de representación.

Un ejemplo de un error no esencial lo encontramos en los casos en los cuales el curso lesivo se
desvía del planificado por el autor. Por ejemplo, la muerte no se produce al caer el sujeto al piso
arrojado desde el precipicio, sino al rozar con un cable de electricidad que bordaba la pared del
edificio.

Actualmente, lo que antiguamente era tratado como un error sobre el curso causal, es tratado
como un verdadero problema de la imputación objetiva. Existe un error relevante sobre el curso
causal cuando el factor de riesgo final que origino el resultado es uno distinto al dominado y
conducido por el autor, hacia la lesión del bien jurídico.

En el caso que de que el error de tipo sea evitable, la exclusión del dolo no impedirá la posibilidad
que se verifique la negligencia, si lo prevee la legislación.

En el juicio de evitabilidad es transcendente evaluar si el autor tuvo la posibilidad de acudir a una

fuente de información para despejar el yerro sobre los presupuestos del tipo objetivo.

Un caso particular del error de tipo, es el dolo general. Este caso se da cuando el autor cree que ha
realizado el resultado mediante un acto que estaba en su plan, perol, el resultado se produce
cuando éste quiere ocultar el resultado anterior.

El problema es claro, cuando el dolo se manifiesta, el resultado no se produce, y cuando lo hace se

realiza con “dolo de ocultamiento”.

La doctrina se divide entre ver una tentativa o un dolo consumado. Justamente la teoría del dolo
general pretende imputar el resultado al dolo dela autor, no dando transcendencia a la
desconexión te temporal:

“Si se parte de que todo dolo cubre todo riesgo creado con la acción del hecho, que le son
objetivamente imputables al autor, entonces, lo que debe importar si la posterior
producción de resultados, puede ser atribuida a uno de esos riesgos. Forma parte de esos
riesgos, pero no solo para la vida que sufre la lesión, sino también, el peligro de que la
acción regida por el dolo, pueda originar un acto subsiguiente de ocultar el hecho. Existe
un peligro, cuando el segundo acto estaba planeado de antemano, siendo indiferente si es
ejecutado por el autor o un tercero”

Otro caso especial de error se encuentra en la llamada aberratio ictus. Se trata del caso en el cual
el autor yerra sobre el objeto del curso lesivo que despliega. “A” y “B” se encuentran a una
distancia considerable de un francotirador “C”. El objetivo de “C” es “A”, pero el tiro, en contra de
sus deseos, le paga a “B”. Aquí y más allá de las opiniones divididas, se encuentra un concurso
ideal entre una tentativa (frente al resultado deseado) y un delito, en todo caso imprudente (para
el resultado acaecido). La doctrina minoritaria ve en este caso un delito doloso consumado,
aunque en esta doctrina no hay diferencias esenciales con el denominado error in personam.

ERROR IURIS, ERROR FACTI

Durante mucho tiempo existió la distinción entre error de derecho y de hecho. Actualmente,
muchos desean volver a esa distinción, pero no es recomendable ese retroceso.

Por otro lado, el error de tipo no solo puede recaer sobre los presupuestos básicos que dan lugar a
la clasificación de la conducta que emerge de la norma imperativa, sino también, sobre el sentido
mismo del tipo penal. Es cierto que aquello que debe conocer el autor para actuar dolosamente en
el tipo. Ahora bien, cuando se afirma que “este sentido es un supuesto de hecho, y un verdadero
supuesto de hecho, es un hecho”, no puede extraerse la conclusión de que todo error de tipo es
un error de hecho. Se trata de un error, sobre un supuesto de hecho típico, y con ello debe quedar
claro que la referencia fracasada del dolo, influyen en los puntos facticos como normativos.

APOSTASILLA SOBRE EL DEBILITAMIENTO DEL DOLO COMO REQUISITO DE LA IMPUTACION AL

TIPO

Actualmente, es posible detectar cierto debilitamiento del dolo a la luz de las exigencias
procesales. Ello se nota en la definición de un dolo que con mayor intensidad prescinde de la
verdadera pregunta de lo interno. Para Jakobs la pregunta de lo interno solo está permitida luego
de que haya habido algo objetivamente perturbador, sin embargo ésta es superflua.

En una primera etapa, la división entre el dolo del tipo y la antijuridicidad, en el nivel de
culpabilidad, implicó para esta última que en el camino se desvanezca la exigencia de la actualidad
propia del dolo tradicional.

En una segunda etapa, se intentó reducir la importancia, hasta anularla, del elemento volitivo del
dolo. El axioma podría rezar: para quien crea un riesgo jurídicamente-penal relevante destinado a
la lesión de un bien jurídico (o de la norma), y lo sabe (el ele memento cognitivo del dolo), es
intranscendente que se encuentre o no el elemento volitivo del dolo.

Ahora el dolo solo era conocimiento. Sin embargo, el problema residía en la “prueba del dolo”, era
un camino lleno de espinas, aun cuando solamente se trataba de probar el conocimiento. Es decir,
también el conocimiento forma parte de lo interno. Por lo tanto, el dolo como mero conocimiento
ha dejado de verificarse (por lo menos en el planteo de lo interno, para esta tendencia) y ha
comenzado a atribuir a determinados escenarios de riesgos. El axioma podría rezar: frente a
determinado nivel de riesgo reconocible objetivamente, la mera decisión de actuar demuestra el
dolo.
Por lo tanto, no es seguro para la ciencia jurídico-penal, aceptar que en ciertos riesgos, hay una
presunción iure et de iure de que el autor tiene dolo.
El delito de omisión (pág. 745/774).

La estructura típica omisiva

Al legislador no le ha bastado con definir normas de prohibición. Como puede verse sin dificultad
la diferencia entre una norma imperativa de mandato con una norma prohibitiva, implica una
fuerte interferencia en la libertad del destinatario. El sujeto no puede hacer otra cosa distinta de
aquella que se define como deber. A las prohibiciones, las rodea un espacio de libertad, mientras
que a los mandatos la rodea un espacio de prohibición.

Entre acción y omisión

Estos presentan en un conjunto de casos, enormes dificultades teóricos y prácticas. Por otro lado,
la dogmática penal tiene una problemática de índole estructural y básica: en ocasiones no es fácil
advertir en qué casos nos encontramos frente a una omisión o comisión.

El problema no está en lo empírico, como lo dijo Claus Roxin:

“Hacer y dejar (no hacer) se pueden distinguir muy fácilmente en el terreno empírico…
Así, quien intervine en un hacer algo; y quien deja las cosas a su curso deja (no hace) algo”.

Pero advertía:

“Distinta y más difícil es la cuestión, que no se ha separado con claridad, de si en la esfera

del comportamiento punible hay que concebir al hacer como un delito de comisión y, al
contrario, hay que subsumir el dejar en el tipo de omisión. Por lo tanto, el hacer o dejar,
son fenómenos pre jurídicos, pero la comisión u omisión supone un problema normativo”.

Según Silva Sánchez:

“… Comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan

injerencias en la esfera jurídica de terceros. Las segundas, expresan la ausencia de
intervención de salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros, y por lo tanto, vulnera el
principio de solidaridad”.

Lo mencionado permite solucionar gran parte de los casos que expresan dudas. Cada vez que no
pueda imputarse, desde los principios de un modelo de imputación normativa, el empeoramiento
del estado de los bienes jurídicos o un aumento de los niveles de riesgo expresado en el contexto
factico, entonces la imputación a título de infracción a una norma imperativa de prohibición no
podrá mantenerse.

El Angulo correcto es el normativo, lo que sería suficiente indagar la norma para determinar en
qué consiste la infracción.

El ilícito de comisión regula una injerencia en la esfera jurídica de terceros, y un comportamiento

que irrumpe manifestando en esa injerencia un empeoramiento de la condición de los bienes
jurídicos. En cambio, el ilícito de omisión, en principio, regula una decisión de no intervenir en el
marco de una violación al deber de solidaridad.

En el marco de las estructuras normativas de un ilícito impropio de omisión, se trata de una

situación intermedia, en la intensidad del deber de solidaridad, como en la influencia de ejercer la
decisión de no intervenir desarrollando un curso salvador, y así proteger el bien.

Posiblemente, la situación sea más compleja en los supuestos en que el comportamiento ha

consistido en una interrupción, por ejemplo: interrumpir un tratamiento médico a una persona
que ya no tiene posibilidades de mantenerse viva por sí misma, sin ese auxilio. En estos casos es
más probable pensar que se trata de un caso de omisión (más allá de que las posibilidades
normativas de que no se trate de un comportamiento antijurídico).

Asimismo, aumenta el nivel de complejidad los casos de interrupción comisiva de un curso

salvador. Aquí se trata de un comportamiento que debe ser regulado bajo las reglas del ilícito
comisivo.

La estructura típica omisiva

La imputación penal desarrollada alrededor del incumplimiento de un deber de actuar, siempre ha
sido fuente de problemas. Desde los casos límites de la imputación de la acción y la imputación de
omisión, pasando por la clara fuente de garantía, hasta la posibilidad de que en los delitos
comisivos, pueda incluirse en materia de prohibición, el no evitar resultados que produzca, han
configurado la sensación de que no todo está resuelto en el sistema de imputación de las
estructuras omisiva, además, que no está claro si estos problemas tendrán solución.

Sin embargo, desde el punto de vista político-criminal y el sistema normativo del derecho penal,
de establecer deberes de comportamientos activos en ciertas ocasiones. Parecería, teniendo en
cuenta los modelos sociales vigentes, que no alcanza con establecer normas imperativas de
prohibición para garantizar una red de relaciones intersubjetivas razonables.

Nos encontramos con dos formas posibles de regular ilícitos emisivos: los delitos de omisión
propia y los de omisión impropia.

En los delitos de omisión propia, el tipo objetivo se estructura en los siguientes requisitos:

1. La situación generadora del deber de actuar: consiste en una necesidad de auxilio que
debe estar descripta en el tipo penal.
2. La no realización de la acción mandada: los tipos emisivos definen cual es la acción
esperada y sobre la base de ese presupuesto se debe evaluar el comportamiento diverso o
la directa inactividad del omitente para configurar la conducta ilícita.
3. La posibilidad real de poder cumplir con el mandato de auxilio: nadie puede ser
responsable de omisión por aquello no pudo hacer o no tenía las posibilidades de llevar a
cabo su ejecución.
Por su parte, el tipo subjetivo de la omisión, requiere que el sujeto conozca los elementos del tipo
objetivo omisivo.

En la omisión impropia, se le debe sumar como exigencia típica:

1. La posición de garantía del omitente (ya sea por acción precedente, por deber de
cuidado de un riesgo frente a bienes jurídicos indeterminados o por deber de cuidado de
un bien frente a riesgos indeterminados);
2. La imputación normativa del resultado de la omisión;
3. el resultado.

Ejemplo de la estructura omisiva propia: Art. 108 Código Penal: “… encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.

En el ámbito de las omisiones impropias se presenta la necesidad de establecer criterios de

imputación del resultado a la desobediencia del deber de auxilio, generado en la posición de
garante.

Omisión e imputación objetiva

En las omisiones no hay ninguna imputación posible que no sea normativa. El resultado, siempre y
en todo caso, se atribuye al incumplimiento, pero sobre esta relación no es posible predicar
ninguna causalidad.

Incluso en el lenguaje vulgar el verbo omitir, remite a un deber previo. Por lo tanto, solo se puede
omitir aquello que se encuentra previamente regulado.

Algunos problemas de la debilidad estructural de la imputación en las

omisiones.
Sin embargo, no es posible desconocer que la decisión de afrontar la punición por omisiones tiene,
por así decirlo, dos pecados capitales, para quien pretenda establecer un sistema de imputación
que respete el Estado de derecho.

En primer lugar, la idea de dominabilidad del hecho, o la conducción del curso lesivo, forma parte
inescindible de cualquier modelo de imputación normativo, es claro que esto presenta dificultades
para hacerse presente o visible en los delitos omisivos. El agente al que se le imputa una omisión,
ostenta una muy débil (¿inexistente?) conducción del curso lesivo. El autor omisivo, en algún
sentido, solo domina su propia renuncia a la injerencia salvadora, pero no tiene ningún dominio
sobre el devenir del aumento del riesgo y muchas veces tampoco presenta una relación, respecto
del nacimiento del riesgo que afecta al bien jurídico. El autor omisivo no puede explicar su
intervención aludiendo a procesos facticos, a él nunca le es atribuible un empeoramiento del
mundo. La omisión nunca ofrece una capacidad explicativa admisible de la lesión del bien o del
riesgo.
Ahora bien, esa es la razón por la cual el dolo presente en el tipo subjetivo de los ilícitos de las
omisiones, por lo menos en su faz cognitiva, se manifiesta con debilidad conceptual. Lo que sabe
el omitente es prácticamente ¡nada!. Solo el sujeto conoce su propia omisión, que, para la
imputación del resultado lesivo es realmente insuficiente. No se trata solo de los límites
referenciales del dolo, sino de la propia debilidad imputativa en el ámbito de las omisiones. En
este sentido Kaufamann se refiere a la imputación subjetiva de los ilícitos omisivos como
“cuasidolo de omisión”. No es posible traspasar de modo irreflexivo el concepto de dolo en la
comisión al tipo subjetivo de las omisiones.

Según Stratenwerth:

“Ya es dudosa la cuestión de sí el dolo muestra la misma estructura en el delito de omisión

que en el delito de comisión. Al principio la doctrina dominante traslado al delito de
omisión, el dolo definido como saber y querer. Esto se vio facilitado por el hecho de que,
en la omisión, con frecuencia el autor es totalmente consciente, no solo de la situación
típica, incluida la posibilidad de intervenir, sino que además decide conscientemente en
contra de esta. Aquí ocurre un proceso psíquico que al menos es similar a la voluntad de
realización del delito de comisión. Pero también cabe imaginar que un autor por omisión,
que de antemano está de acuerdo con el resultado que esta por producirse o que le es
indiferente, no necesite reprimir ningún impulso a intervenir, no tenga que tomar decisión
para quedar inactivo… En estos casos, falta toda decisión y la voluntad de realizarla”.

Los criterios de distinción entre omisiones propias e impropias

En las investigaciones de Kaufmann el divorcio entre las estructuras del ilícito de comisión y de
omisión impropia residió en el requisito de la posición de garante: según Kaufmann la posición de
garante, no es un elemento implícito del tipo comisivo (sino un requisito del tipo del delito de
omisión- impropia). Pero entonces la omisión impropia no realiza el tipo del delito comisivo, sino
otro tipo distinto, precisamente el del delito de omisión impropia.

En la omisión propia, según Stratenweth “los deberes de socorro generales, que no presuponen
una responsabilidad incrementada del autor por el bien amenazado”, mientras que en las
omisiones impropias se trata de “deberes de supervisión o cuidados especiales”.

Por otro lado, en los delitos impropios de omisión, ya no se trata del mero deber de actuar, sino
que se impone el deber de evitar un resultado determinado. En este último caso el sujeto debe
responder por la evitación del resultado negativo.

Es por ello que en el ámbito de las omisiones impropias, se presenta la necesidad de establecer
criterios de imputación del resultado de desobediencia del deber de auxilio generado en la
posición de garantía.

En las omisiones no hay ninguna imputación posible que no sea sobre bases normativas. El
resultado, siempre se atribuye al incumplimiento, pero sobre esta relación no es posible predicar
ninguna causalidad.
¿Omisiones cuya “impropiedad” consiste en no estar legisladas
expresamente?
En nuestro país, una parte de la doctrina parece aceptar, ante la ausencia en el Código Penal
Argentino clausuras de equiparación, como ha sucedido en otros códigos de otros países,
establecer algunos criterios, de lege ferend, a partir de los cuales es legítimo entender que en
ciertas estructuras de delitos comisivas, cabe incluir un conjunto de casos en los cuales el sujeto
omite en el marco de un deber jurídico o moral fortalecido.

Así en el art. 79 del C.P. argentino, para esta tesis, no solo se encuentra incluido el sujeto que
dispara con un arma de fuego a la víctima causando el resultado muerte, sino también, el
guardabarrera que a sabiendas no baja la barrera del cruce automotriz cuando pasa el tren,
produciendo la muerte del conductor del automóvil.

Asimismo, en las últimas décadas, se generó un interrogante acerca de la estructura normativa

que se debe atribuir a la impropiedad de la omisión. Según Bucigalupo: “antes de la L.O 10/95, se
consideraba a la impropiedad de los delitos impropios de omisión, residía en la falta de tipificación
de la ley penal de la llamada comisión por omisión”. Además, Welzel, ha caracterizado a los delitos
impropios de omisión, como ”concreción de tipos de comisión a través del medio por omisión”.

Según Zaffaroni: dice que los “tipos impropios de omisión no están todos escrito, y se sostiene que
el juez debe completarlos, individualizando sus características de los autores, conforme a los
modelos legales que se hayan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos serian
tipos abiertos, al igual que los tipos culposos. Partiendo de esto, y que en los tipos escritos, la
posición de garante está definida por la ley, pues son todos delictia propia, se hace necesario
delimitar los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos”

Además, “la doctrina contemporánea para justificarlos, es innegable que estos códigos están
violando la legalidad. Desde antiguo se ha criticado la pretensión de que existen tipos omisivos no
escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos. No
hay una diferencia sustancial entre el caso de desaparición crimen culpae, que pretendía construir
un tipo culposo frente a un tipo doloso, con los tipos omisivos no escritos, que operarían como
falsete de los tipos escritos. También, ambas aspiran a un derecho penal sin lagunas y que todo
pase por él”.

Esta opinión genera consenso, salvo la ilícita pretensión, para justificar que la norma imperativa de
prohibición, pueda incluir una norma de mandato.

Sin lugar a dudas, es una de las más claras violaciones del principio de legalidad que ha sido
observada con pasividad en el derecho penal.

Las omisiones impropias se encuentran en el art. 106 C.P., y si uno observa con cuidado el tipo
objetivo que se encuentra en ésta norma, lo hace bajo la luz de las exigencias que son definidas
por la doctrina moderna. El articulo recoge:
 1. La situación generadora del deber de actuar;
2. Una definición de los casos que surgirán la posición de garantía;
3. El incumplimiento del auxilio debido;
4. Una referencia a la capacidad de acción;
5. Que produzca resultados de distinta gravedad.

El legislador ha decidido que existan menos omisiones que delitos comisivos, por la razón que los
primeros mencionados afectan los ámbitos de libertad de la norma de mandato, y es más gravosa
que una norma prohibitiva.

Ahora bien, el art. 106 C. P no es la única que recoge una estructura omisiva impropia, es posible
que el art. 204 ter C. P. Algo similar sucede con el art. 144 quater C. P.

Por otro lado, actualmente no puede ser discutido que el omitir implica una decisión de menor
gravedad ética y de influencia fáctica que el cometer: es razonable que el legislador reserve la
sanción de las omisiones para aquellos bienes jurídicos de mayor transcendencia:

Según Sancinetti:

“Un argumento a favor de la posibilidad de interpretar todo tipo comisivo como omisivo
vale la protesta de que, tras la consagración del principio nullum crimen sine lege sub
especie lex stricta, no seria posible convalidad la punición de omisiones como si fueran
acciones.

Por otra parte, el entendimiento de los delitos imprudentes: a nadie le importa que el
médico no haya causado la hemorragia, sino solamente si cerró correctamente la arteria
que había que cerrar, o que haya omitido cualquier maniobra de salvamento mandada por
las circunstancias; en cualquier caso se le atribuirá el resultado como si lo hubiese
causado”.

Que el elemento de toda estructura ilícita sea la evitabilidad, debe generar alguna duda. Por lo
pronto el concepto peca por defecto a la hora de definir el ilícito de comisión. El autor de un ilícito
comisivo hace mucho más que no evitar.

Por otra parte, Sancinetti afirma:

“El estado actual de la dogmática sobre la omisión permite generar muchas dudas sobre la
legitimidad de penar una omisión bajo la descripción legal de un verbo de causación, es
preferible desde el punto de vista de los principios, que se establezca legalmente una
cláusula de conversión. Lo contrario lleva a una interpretación analógica de los tipos
penales o bien a la admisión de la causalidad en la omisión que no se puede defender”.

“Sin embargo, la ausencia de tener una cláusula de conversión no tiene el efecto de

generar una laguna de punibilidad intolerable… sino que la punición imprescindible siga
 rigiendo en la práctica, pero por vías objetables desde el punto de vista constitucional… en
cualquier caso para los países que la sostienen les sería imposible derogarlas”

Por otro lado, no se entiende porque el legislador ha previsto con tanta precisión la punibilidad de
las omisiones, teniendo en cuenta que si hay un bien jurídico que hubiera aportado ciertos
sentimientos valorativos en favor de cierta analogía in malam parte en el caso de los deberes
especiales incumplidos, es justamente la vida. Sobre éste bien jurídico, el legislador ha definido
con especial respeto al principio de legalidad la norma de mandato.

Sánchez Silva dijo: que en estas estructuras, el omitente adquiere de modo previo un
compromiso de actuar de modo de barrera de contención de riesgos concretos que amenazan a
bienes jurídicos específicos. Ello genera, según él: “un efecto de confianza y abandono, tanto en
los potenciales afectados, como en los potenciales intervinientes “salvadores”. De allí se deduce
que “si luego incumple el compromiso de contención, dejando que el riesgo se haga actual y se
realice el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo”.

Sin embargo, la equiparación es un tanto exagerada: aun si el compromiso de comprometerse

como garante fuera tan expreso como lo describe Silva, ello no autorizaría a suponer que su
omisión le da al sujeto las riendas de un riesgo que no tiene conexión con el sujeto que va dirigido
el mandato. Por lo tanto, es complicado pensar en ejemplos en los cuales la omisión le otorgue al
sujeto el éxito en el curso lesivo, por tanto, debemos acercarnos gradualmente en supuestos
donde ya deja de haber omisión y comienza un comportamiento comisivo. Ello comienza cuando
el omitente anula activamente cursos salvadores. Cuanto menos intoxicada empíricamente se
encuentre la omisión, menos posibilidades habrá de haber allí una conducción del riesgo.

A esto se puede responder aprovechando la idea de distinguir los ilícitos entre “delitos de
dominio” y “delitos de infracción de deber”. Si la estructura es pensada como un delito de
infracción de deber, perdería la fuerza la idea de que el omitente muestra un minimus de
dominabilidad. Sin embargo, el argumento no tendría la fuerza suficiente para allanar el camino.
Aunque queda por responder porque estas dos estructuras pueden convivir bajo la misma figura
penal.

Por lo tanto, no es difícil advertir que el omitente siempre es un sujeto de menor poder de fuego
que quien se comporta activamente. La omisión solo asegura la no intervención salvadora de
quien incumple el deber de auxilio. De allí que debe merecer menor pena que la del delito de
comisión y su atribución deber producirse en condiciones más acotadas. Por supuesto, la decisión
criticada implicaría una lesión visible al principio de proporcionalidad.

En el derecho penal argentino, Righi propugna la tesis de que hasta tanto no exista una clausula
general no se podrían imputar omisiones impropias no legisladas:

“En la medida que estas pautas no se incorporen a nuestro derecho positivo, las
objeciones constitucionales formuladas a los delitos impropios de omisión subsistieran,
 dado que en la ley argentina no existe ni siquiera una previsión que consagre una formula
general de equivalencias entre causar y no evitar el mismo resultado.

En estas condiciones, la prohibición de la analogía in malam parte se presenta como un

obstáculo respecto de toda imputación de un resultado formulada a un omitente, cuando
lo que se predica es un comportamiento comisivo”.

Entonces, deberíamos entender según Raghi que con la incorporación de esta norma el problema
estaría parcialmente resuelto. Aunque él se ha ocupado de subrayar la necesidad de una
interpretación restrictiva en fórmulas de cláusulas genéricas.

Sancinetti, ha incluido una norma de conversión, pero ello debe ser interpretado en el contexto de
que el autor acepta la posibilidad de utilizar la norma del delito de comisión.

Para Sancinetti: “… el criterio de no incluir ninguna cláusula de conversión tiene la ventaja

relativa de mantener la punición de la “comisión por la omisión” dentro de los limites bien
estrechos. En argentina esta cláusula no está contenida en la legislación, pero en los países
que si la tiene y se aplica, la punibilidad del delito impropio de omisión recibe una
extensión intolerable”.

En cualquier caso, la extensión del ámbito de la prohibición en una norma como si incluyera, un
mandato, lesiona al mandato de la lex certa del principio de legalidad, sino directamente a la idea
lex scripta.

Pero Sancinetti afirma:

“A pesar de ello creo que el estado actual de la dogmática sobre el delito de omisión
permite generar tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisión bajo la
descripción legal de un verbo de causación que al menos desde la puridad de los
principios es preferible establecer una cláusula de conversión. Lo contrario lleva a una
interpretación analógica de los tipos penales o bien la admisión de la causalidad en la
omisión”.

“De todos modos no puedo emitir una opinión tan terminante… la ausencia de una
cláusula de conversión no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad
intolerable…”.
Por todo ello, es preferible pensar que el acudir a un tipo de comisión, frente a conductas
omisivas, siempre se encuentra vedado por el principio de legalidad.

En este punto nos queda por preguntarnos qué debe hacer el intérprete en las omisiones
impropias, siendo que no se prevé ninguna modificación al menos en la parte general del código
penal argentino.

El legislador argentino ya se ha ocupado de regular algunos supuestos, posiblemente los

inevitables, de omisión en posición de garantía y a las cuales le es posible atribuir el suceso lesivo
derivado del incumplimiento del mandato.

¿La omissio libera in causa como una tentativa?

Un tema un tanto complejo reside en las situaciones en las cuales el agente sobre la que recae un
deber típico de actuar, no cumple con el mandato, pero porque no posee en ese instante la
capacidad de actuar. Sin embargo, esa incapacidad de cumplir con el mandato ha sido provocada
por el mismo agente en instantes anteriores a que nazca la situación generadora del deber de
actuar, pero siendo esta previsible. Al igual que en los casos activos, la situación de auto-
incapacitarse puede haberse conducido dolosamente o como consecuencia de una violación de
cuidado (imprudencia). Se presenta el caso de los guardabarreras “que se embriaga hasta quedar
inconsciente, por lo que no baja las barreras en el momento debido, produciéndose un accidente
con varias víctimas”. Según Silva Sanchez, el ejemplo dado corresponde más con un caso de
omisso libera in agendo, proponiendo en cambio: “el guardabarreras se queda dormido por los
vapores de la estufa de su caseta”, produciéndose el mismo accidente del ejemplo anterior.
Es posible que estos casos deban resolverse acudiendo a la escala reducida de la tentativa. En
definitiva el sujeto no puede culminar con una omisión que le pueda ser imputable de modo
completo. Todo el proceso omisivo no puede ser imputado a la tipicidad. Lo único imputable es el
segmento activo de comenzar a incapacitarse. Se trata de un caso muy similar a la interrupción
activa de un curso salvador ajeno. Aquí el sujeto se inhabilita como una futura fuente de salvación
de un bien. En ambos supuestos lo único relevante que puede ser atribuido al autor reside en la
parte activa que produce la futura incapacidad de cumplir con el deber, siendo poco importante si
el deber que en el futuro se incumplirá será proveniente de una norma imperativa de mandato o
de prohibición.
La antijuridicidad o justificación (pág. 482-522)
La ciencia penal ha partido de una visión en el ordenamiento jurídico de un conglomerado de
normas imperativas (que imponen deber de hacer o no hacer) y normas permisivas (que definen
un permiso). Esto explica que el sistema del hecho punible haya tenido que desarrollar una
categoría, en la cual se comprueba la eventual norma permisiva aplicable al caso, y por supuesto
que en el caso se hayan verificado los externos que exige ese permiso para manifestarse con esas
consecuencias judiciales visibles (la justificación o negación de la antijuridicidad y por supuesto, la
pena).

La norma de permiso refleja una contradicción con la norma imperativa, al menos en el ámbito del
permiso.

Para que la norma permisiva despliegue sus efectos eximentes, la consecuencia de anular o
contradecir la antinormatividad ya verificada en la tipicidad, no alcanza con que se encuentren
presentes en el caso los elementos objetivos de la causa de justificación que se trate (legítima
defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc.), sino que el sujeto activo ha tenido
que conocer que estaban presentes los extremos objetivos del permiso, además ha tenido que
guiarse con voluntad.

La ciencia penal mayoritaria ha exigido la verificación de esta instancia como una condición sine
qua non de la vigencia del permiso. Para esta tesis si el tipo subjetivo del permiso (conocimiento y
voluntad de comportarse de acuerdo con el eximente) no se comprueba, la conducta es
antijurídica, variando la respuesta punitiva por el Estado (pena del delito consumado o delito
tentado). Para aclarar el asunto, para esta tesis, hay legítima defensa si el autor por lo menos sabe
que está en legítima defensa y actúa con voluntad de defenderse de una agresión; hay estado de
necesidad justificante si el autor sabe que existen dos males en conflicto y que la generación del
mal menor es necesaria para la evitación del mal mayor y actúa para evitar ese mal.

Todo esto se trata de una verdadera contradicción normativa: por un lado la norma afirma no
debes matar (norma imperativa) y por otro lado, con la misma energía se afirma puedes matar en
legítima defensa. La categoría de la justificación o antijuridicidad es el lugar sistémico donde se
prevé resolver tal contradicción

Según Welzel:

“Quien actúa de manera adecuada al tipo, actúa en principio, antijurídicamente. Como el

tipo capta el injusto penal, surge del cumplimiento del tipo objetivo y subjetivo, la
antijuridicidad del hecho; de modo que huelga otra fundamentación positiva de la
antijuricidad”.

Sin embargo, ello puede ser discutido: del hecho que para la antijuridicidad quede una
comprobación negativa no puede inferirse el valor de indicio que ayuda a la debilidad operativa de
las causas de justificación.
Todo esto debe vincularse con una comprobación que demuestre el déficit dogmático e
interpretativo de esta categoría: la falta de recolección y estudio detallado de los permisos o
causas de justificación extrapenales, que provienen de otros sectores del ordenamiento jurídico.

La teoría de los elementos negativos del tipo

Un porcentaje de la doctrina define la teoría de los elementos negativos del tipo, lo cual se
explicara brevemente y luego volveremos. Para esta teoría, el tipo, como descripción de la
conducta prohibida debe alcanzar no solo a los elementos positivos que se deducen de la norma
imperativa, sino que también se debe incluir a la verificación de la actuación no solo del permiso
ya no justificante, sino ahora negativo de la tipicidad. De ello debe deducirse que el dolo abarca
también a este tipo de elemento y el error de tipo puede recaer ahora también sobre esta
circunstancia.

Esta propuesta no nos convence. Ya por la misma metodología de verificación sistemática frente al
ordenamiento jurídico se demuestra que la tipicidad y antijuridicidad no pueden compartir el
mismo escalón en el modelo de la teoría del delito.

Con respecto a esto Roxin dice: “El tipo y la antijuridicidad… tienen especiales funciones político-
criminales, que corrigen el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta también a
efectos sistémicos”.

¿Los principios justificantes como punto de partida axiológico?

Una de las cuestiones discutidas en el ámbito de la justificación, tiene que ver con la posibilidad de
definir criterios fundamentales o principios que tengan la capacidad de aglutinar y darle
uniformidad explicativa a las causas de justificación.

La ciencia penal ha recurrido a los criterios de “más utilidad que daño” o “utilización de un medio
adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico” para dar repuesta al interrogante.

Desde el punto de vista más pluralista, se ha buscado en la idea de ausencia de interés o de interés
preponderante la explicación de alguna razón por la cual ciertos supuestos de conflictos deben
conducir a la justificación. Aunque no es tan importante resolver este problema.

Las causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico, y ello explica la diferente
configuración normativa. Por un lado, la justificación manifiesta una ecuación de máxima
racionalidad resuelta por el legislador del mejor modo, lo que le otorga a la conducta preferible un
caudal de ventaja social. Por otro lado, la cuestión será resuelta a través de una auditoria de
consecuencias.

El tipo objetivo de las causas de justificación

En el tipo objetivo de las causas de justificación se trata, al igual que lo que sucede en el tipo
objetivo de la tipicidad, de confirmar la presencia de todos los requisitos de los cuales el legislador
hace depender el funcionamiento de la norma permisiva. El modo de comprobación de los
requisitos del tipo objetivo de cada justificante, responde a la misma matriz que se ha descripto en
el tipo objetivo de la tipicidad. Se trata de un permanente ir y venir entre los datos facticos que
ofrece el caso frente a una total definición de los parámetros bajo los cuales el legislador hace
depender la aplicación de la norma permisiva. Aquí, la norma permisiva condiciona la extensión de
la norma imperativa, también rige el alcance del permiso y el principio de legalidad.

El tipo subjetivo de las causas de justificación

Para la doctrina mayoritaria, la presencia del tipo objetivo de la causa de justificación no asegura
ni confirma que el permiso pueda desplegar su efecto excluyente de la antijuridicidad; todavía es
necesario que el sujeto haya conocido el aspecto factico y que haya tenido la voluntad de actuar
en el marco del permiso. A esto la doctrina clásica lo denomino tipo objetivo de las causas de
justificación.

Para la opinión dominante, frente a la ausencia del tipo subjetivo de las causas de justificación
corresponde aplicar, analógicamente, la pena de tentativa.

En el marco de la búsqueda de un argumento que explique la necesidad de un tipo subjetivo de la

justificación como conditio sine qua non para su efectiva manifestación como causa de
justificación se han desarrollado, al menos, dos tesis, que ninguna parece sostenible:

a) En primer lugar, se ha acudido al argumento de lege lata en su manifestación más

gramatical posible: la eventual alusión que diferentes normas realizan a momentos o
instancias subjetivas. Para “aludir una agresión” el art. 34 inc. 7º del C.P., indicaran para
esta tesis la necesaria presencia de un tipo subjetivo justificante. Esta concepción
merece dos críticas.
Primero como en todo argumento lege lata, no se ocupa de la cuestión de fondo en el
sentido de evaluar, la corrección o incorrección de la elección legislativa. Bastaría con
dirigir el cuestionamiento a una evaluación político-criminal de la norma en cuestión
como para retomar el problema del comienzo.
Segundo, aún de lege lata, la cuestión difiere de ser verdaderamente clara; se podría
pensar como lo ha dicho Frisch, que no se trata de instancias subjetivas, sino de intentos
legislativos de delimitar la medida permitida de la acción. Es decir, se trataría de una
técnica legislativa destinada a exigir presupuestos de legitimidad de la eximente en el
sentido que toda norma puede ser entendida, en relación con la agresión, como una
agresión defensiva.
b) Otra intento ha elegido el camino de la búsqueda de la respuesta en los principios
fundamentales de la justificación, por ejemplo, los de la ausencia de interés o interés
proporcionaste. Frente a esto se debe responder de dos modos posibles:
a. En primer lugar, el intento de reconducir la teoría de la justificación a uno o más
principios tiene pocas probabilidades de éxito.
b. En segundo lugar, Frisch ha cuestionado ese tipo de razonamiento con
argumentos sólidos: la doctrina de la justificación responde apelando a los
principios de la ausencia del interés y del interés proporcionado de esos bienes.
Pero importa desde el punto de vista objetivo. Tanto para la decisión de si existe
un interés a proteger, frente a una acción amenazadora del mismo, o si existen
 otros intereses que se ven favorecidos por el hecho, la falta de características
subjetivas del autor no modifica la situación objetiva del interés, basta que se
garantice que la acción realiza el interés correspondiente”.

En verdad, si el acudir a los principios fundamentales que explican las causas de justificación fuera
metodológicamente legítimo, entonces el concepto de interés preponderante resolvería el debate
en favor de la tesis de la impunidad.

Al contrario, casi todos los principios justificantes se vuelven un obstáculo para deducir la
exigencia sistemática de un tipo subjetivo de las eximentes. Solo hay que pensar en algunas
formulaciones que se han propuesto para detectar los que eximente, es una causa de justificación:
“más utilidad que daño social”, “utilización de un medio adecuado para alcanzar el fin reconocido
por el orden jurídico”, el citado “interés preponderante”, etc.

Frisch ha propuesto una versión mejorada del argumento que apela a la simetría de la relación del
injusto personal-exclusión del injusto personal:

“La razón de la eventual exigencia del elemento subjetivo de justificación solo puede
radicar en aquello que puede ser anulado por las causas de justificación: el injusto”

Para Frisch la presencia del elemento subjetivo de la justificación viene impuesta por la doctrina
del injusto personal y el papel que la doctrina le asigna al “injusto de acción”.

La frase esconde un golpe de efecto: si la justificación es la anulación del ilícito y el ilícito se

manifiesta en forma positiva en el ámbito de la tipicidad, entonces la justificación debe ofrecer los
espacios sistemáticos para anular todas las dimensiones que han servido para expresar la lesión de
la norma.

Esto es incorrecto. Este tipo de razonamiento esconce la sensación de que la tipicidad se explica
por una conjunción de desvalor de resultado y desvalor de acto, que a la vez exige que las
justificantes manifiesten un valor de resultado y un valor de acción.

El espacio sistemático para excluir o anular la tipicidad objetiva, se encuentra justamente en la

tipicidad objetiva y algo similar sucede con el dolo. Más precisamente, la tipicidad se excluye en la
tipicidad y no necesita del turno de la justificación. La función de la justificación viene
condicionada por la especificidad de aquello que pretende excluir. Para cuestionar la idea de esta
conexión es que la tipicidad proviene del derecho penal y la antijuridicidad o justificación del
ordenamiento jurídico. Por otro lado, los conflictos que administra la justificación permite
demostrar que ambos niveles tienen aspectos políticos-criminales muy distintos, y que la
justificación puede tomar muchas razones para concluir con el permiso de la acción.

Se cuestiona la tendencia de explicar ambas categorías acudiendo a la “fundamentación del ilícito”

(tipicidad) y exclusión del ilícito (justificación). La tipicidad no parece ser la fundamentación como
lo demuestran los elementos negativos del tipo que hoy demuestra la teoría de la imputación
objetiva. Por lo tanto, es difícil pensar que se puede dar sustentos a quienes exigen un tipo
subjetivo de la justificación.

Según Jakobs, “los elementos de la causa de justificación que han de concurrir objetivamente ex
post, existen con independencia de que hayan sido conocidos”, es por ello que ubica el problema
en las consecuencias.

Además, Jakobs dice que la justificación no se conforma con un tipo subjetivo en el ámbito de la
exclusión del ilícito, sino que exige la presencia de la voluntad de defensa. Sin embargo, esto es
insostenible.

Ahora bien, lo cuestionable es si el resultado no es imputable, pero subsiste la calificación de

tentativa, también estaría permitida la acción de impedir la futura producción del resultado.

Pero Jakobs, ve problemas en la teoría de la participación: “el cómplice que actúa con dolo de
justificación, de un autor sin dolo de justificación no quedaría impune como agent provocauteur,
sino que sería participe punible en una consumación antijurídica, aun cuando podría ejecutar el
hecho de mano propia de manera justificante”.
Pero Jakobs termina no solo por no tener en cuenta la producción del resultado, sino que tampoco
tiene en cuenta que el agente hace algo que es preferible. Ello nunca debe ser un ilícito. Se aspira
que el ilícito represente, atendiendo a reglas comunes más que estructuras lógicos-objetivas,
alguna desventaja social. Ya que para una construcción social de la realidad, no sería sencillo
explicar que quien salvo una vida a costa de una pequeña lesión a la propiedad.

Por su parte, Valle Muñiz ha desarrollado una opinión personal respecto de las opiniones
tradicionales (a impunidad, tentativa inidónea y consumación) presentan dificultades superables
de que la presencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación no puede dejar
indiferente al injusto cometido. Entiende que los presupuestos objetivos de la causa de
justificación funcionen como elemento de graduación o reducción del injusto.

Por su parte Santiago Nino ha sido un representante de la antijuridicidad puramente objetiva:

“Una conducta a pesar de que cause un daño, sino puede afirmarse que ella fue
irracionalmente peligrosa, de acuerdo con las normas que fijan el cuidado que debe
ponerse y los riesgos que pueden razonablemente asumirse en distintas actividades… esta
evaluación de la conducta es independiente de las actitudes subjetivas del agente. Aunque
el agente quiera causar daño, su acción no es anantiotelica (¿?), no hay razón para
penarlo, si la acción es objetivamente correcta de acuerdo con las normas de debido
cuidado y no produce riesgos o daños”.

Incluso en un estudio de la legítima defensa afirmo:

“El art. 19 de la CN, adopto la posición liberal en esta materia, limitando la interferencia
estatal solo al ámbito de aquellos actos que afecten a la moral pública, es decir, que
afecten los intereses de terceros. La incorporación de este principio de la intersubjetividad
del derecho penal, no solamente está destinada a prevenir formas de autodegradación
moral y el daño a terceros, sino que también queda excluida la valoración del carácter
moral y de los propósitos de los individuos, aunque sea solo como condiciones necesarias
para imponer una pena o graduarla. Esto quiere decir que la única relevancia que pueden
tener las actitudes subjetivas del agente, es para la aplicabilidad de un principio de
distribución que es independiente de la revocabilidad del agente”.

La percepción de Nino es correcta. Se trata de que la definición del ilícito, tanto en la fase de
fundamentación como en el de la exclusión, debe tomar en cuenta como parámetros la protección
de los bienes jurídicos.

El ilícito siempre debe consistir en una acción que, ex post, hubiera sido mejor evitar.

¿Un tipo subjetivo en la justificación?

La doctrina mayoritaria ha exigido siempre, para aceptar la operatividad eximente de la causa de
justificación, no solo la presencia de los presupuestos objetivos del permiso, sino también la
verificación de un tipo subjetivo. Sin embargo, hay pocas razones para tanta exigencia y muchas
para que ya la presencia del tipo objetivo del permiso anule cualquier posibilidad de confirmar el
ilícito. Es una tesis que han sostenido como Nino, Zaffaroni, etc. Sin embargo, las condiciones que
exponen no han estado debidamente acompañadas de la ciencia penal.

Para ello se subrayan cuatro fenómenos:

En primer lugar, se remarca inexplicable desconexión entre el trabajo hermenéutico con normas
permisivas y los mandatos propios del nullum crimen sine lege. Existe la sensación de que como es
evidente el trabajo interpretativo sobre normas de deber que se encuentra condicionado por el
mandato constitucional, ello no es tan sencillo con las normas de permiso. Como si una restricción
contra legem de la autorización, no lesionara tanto los espacios de libertad como una ampliación,
también contra legem, de la norma de prohibición o mandato.

Roxin pretendió explicar la teoría del delito. A la tipicidad se le adjudicaba el papel de manifestar
las exigencias del principio de legalidad, a la justificación de resolver conflictos. No estaba muy
lejos que el principio de legalidad jugaba todas sus fichas en el ámbito de la fundamentación del
ilícito. Posiblemente haya posibilitado que aún no siendo clara, ni siquiera de lege lata la
necesidad de exigir un tipo subjetivo de la justificante, se haya creído que ello era posible sin
valorar el mandato mencionado.

En segundo lugar, debe remarcarse cierta desjerarquizacion de la categoría sistemática de la

justificación. Welzel dijo que con la tipicidad ya hay un indicio de antijuridicidad

En tercer lugar, no ha ayudado para un tratamiento la gran dispersión de los diferentes orígenes
posibles de normas de permiso. Ello ha generado matrices legislativas distintas y con ellos técnicas
legislativas que no brillan por su univocidad. El estudio de la justificación como categoría
dogmática siempre se ha concentrado en las eximentes más tradicionales.

En cuarto lugar, es indudable que esa ausencia de trabajo dogmático sobre los eximentes de
justificación se ha producido en el lugar en el cual ha sido necesario: las normas permisivas poseen
un nivel mayor de generalización de las normas imperativas, ya que se dirigen a interactuar
sistemáticamente con más de una norma de deber.

Ahora bien, no solo del causalismo se debió esperar un modelo de justificación objetivo, sino
también del propio finalismo, aunque claro por razones distintas.

Hay que retomar una crítica formulada por Roxin a la teoría de la culpabilidad estricta, para
recordad que en ocasiones la tentativa (punible) puede ser vista como un error de tipo al revés, y
el delito putativo (siempre impune) como un error de prohibición al revés, entonces no hay que
realizar muchos esfuerzos para advertir que si se afirma la teoría de la culpabilidad estricta, los
casos de justificación objetiva son la inversa de los errores de prohibición sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, y con ello debieron haber seguido la suerte de los delitos
putativos, es decir, la impunidad.
Es llamativo advertir que ambos modelos de la teoría del delito, si hubieran sido coherentes con
sus puntos de partidas conceptuales, deberían haber concluido en la impunidad para los casos de
presencia meramente objetiva de la justificante.

También, merece objeciones, el recurso, a efectos de sostener la exigencia de un tipo subjetivo del
permiso, de acudir al desvalor de acción- desvalor de resultado. La idea de que los casos de
justificación meramente objetiva solo se encuentra anulado el desvalor de resultado, pero aun
existe la necesidad de anular el valor acción, y ello solo podría lograrse a partir del valor acción
propio del tipo subjetivo de la justificante, esto representa una formula seductora pero
desprovista de seriedad.

Es claro que los pares conceptuales valor-desvalor de acción y valor-desvalor de resultado, no es el

más firme para aspirar a respuestas solidas en este problema.

Por otro lado, ese camino parte del prejuicio de suponer que hay algo malo en el tipo subjetivo de
la tipicidad que debe ser anulado por algo bueno que proviene del tipo subjetivo de la
justificación.

Pero el tipo subjetivo de la tipicidad (dolo) no es tan malo: al contrario, es muy bueno. Estando
presentes los elementos objetivos de la justificante, el dolo significa dirección consciente del curso
lesivo. El legislador prefiere los autores dolosos lo que asegura esa conducción certera del curso
de acción al mejor lugar y es, el tipo subjetivo de la tipicidad, no el tipo subjetivo de la
justificación.

La única relación posible en términos dogmáticos y políticos-criminales: es la presencia de

elementos subjetivos que no pueden imaginarse sin un dolo de tipo, lejos de anularse, existe una
relación de vinculación necesaria, pero inversa a la que se plantea: en la presencia del tipo
subjetivo de la justificante no solo anular el dolo, sino que lo confirma.

Por último, conviene indicar un conjunto de argumentos que fortalecen la idea de exigencia de un
tipo subjetivo de la causa de justificación, como condición sine qua non de su operatividad, se
encuentra a enormes dificultades.

Es preciso detenernos en la teoría de la exclusiva protección de los bienes jurídicos. Es imposible

desconocer que la idea de derecho penal que no pueda ser explicado externa e internamente
como dirigido a la protección de algún bien digno de ese resguardo en el Estado de derecho no es
una manifestación legítima del poder estatal.

Hay buenas razones para pensar que un derecho penal que no puede ostentar una tendencia
hacia la protección de bienes es no solo posiblemente expansivo, sino y sobre todo, inexplicable
en varios ámbitos del sistema de la teoría del delito. Se afirma que si se parte de la teoría de la
exclusiva protección de los bienes jurídicos como base explicativa del ilícito, entonces no es fácil
comprender que un sujeto que ha realizado un acto, en el que se ha evitado un mal mayor a costa
de un mal menor, solo porque actuaba bajo la consciencia diversa de la que espera el tipo
subjetivo del permiso ha actuado antijurídicamente. Si la idea de protección de bienes tiene
alguna vigencia, hay que encontrarla para explicar que no hay ilícito si el sujeto ha actuado
administrando eficientemente el conflicto de bienes en juego.

Aunque esto no quiere decir que si se parte de la tesis contraria, un modelo de explicación del
derecho penal más cercano al funcionalismo sistémico, ello implica que debe ser ganado por
aquellos que defienden el dolo de justificación. En este sentido, no se podría afirmar con Jakobs
que, quien actúa objetivamente bajo la causa de justificación pero sin dolo) “defrauda
expectativas”. Esta defraudación solo es predicable, a través de la norma imperativa de mandato o
prohibición. Ahora bien, esta defraudación se encuentra presente en todo caso de justificación,
incluso donde se encuentra presente el tipo subjetivo del permiso.

Por otro lado, si fuera cierto que el juicio de exclusión del injusto debe estar definido por aquello
que se excluye, entonces no sería irrazonable que se tome en cuenta la evolución que ha
experimentado el juicio de imputación objetiva al nivel de la tipicidad. Desde ese Angulo se verifica
que en el desarrollo de la imputación objetiva y en la construcción de sus principios, se coloca
como condición de la imputación el hecho de que el sujeto activo haya producido cierto
empeoramiento de las condiciones de riesgo y la intangibilidad de los bienes. En más de una
ocasión, incluso frente a situaciones de incumplimiento de deberes, el sujeto no responde. Esta
razonabilidad se reconoce en el instituto del riesgo permitido o en la idea de comportamiento
alternativo conforme a derecho, o en el juicio de protección del ámbito de la norma.

No tiene sentido que la norma permisiva se desprenda de este tipo de análisis propio del
funcionamiento del ilícito. Esto es la justificación meramente objetiva, se trata de un
enjuiciamiento ex post, pero ojala todo el mundo actué descuidadamente en favor de los bienes y
dirigiendo su actuación a la alternativa más racional.

Otro Angulo atiende al sentido de las exigencia subjetivas en el sistema de la teoría del delito. En
este sentido parecería que, no hay duda de la exigencia de una vinculación subjetiva del autor con
el ámbito del funcionamiento de las normas imperativas que viene condicionada por el principio
de culpabilidad y la función de motivación. Las normas imperativas requieren que se confirme que
el destinatario individual se encuentra advertido.

En cambio, es posible que en el ámbito de la justificación se careza de esta explicación. Es muy

factible que las normas no se encuentren dirigidas a destinatario individual, sino al destinario
institucional. SE trata de una evaluación objetiva de la salida a un conflicto. En cambio, si la norma
de permiso es entendida que es dirigida a un receptor institucional, la cuestión cobra otro sentido:
se trata del deber de no aplicar pena en determinadas circunstancias.
 También es objetable la propuesta de punición, en estos casos, con la pena de tentativa.

Jakobs ha sugerido esta propuesta:

“La imputación del hecho en tanto sea antijurídico y consumado decae a la vista de sus
consecuencias no adecuadas: Si el resultado fuera imputable, estaría permitido impedir
que el autor realice el resultado. Así pues, el comportamiento del autor podría ser
interrumpido por cualquiera –legítima defensa o estado de necesidad- dentro del marco
de lo necesario, incluso para después des ejecutarlo del mismo modo”.

Ahora bien, si subsiste la calificación del acto como ilícito a título de tentativa, también estaría
permitida la acción de impedir la futura producción del resultado. Es más: lo único que se puede
interrumpir son las tentativas.

Asimismo, los problemas para la tesis de la tentativa se multiplican para los supuestos en los
cuales el curso salvador objetivamente justificado a su vez quedando en tentativa.

Como se ha afirmado:

“El problema principal de la solución de la tentativa es que la argumentación que sigue no

permite rebajar la pena cuando la conducta salvadora es, a su vez, constitutiva de
tentativa”.

En este tipo de casos no tendría mucho sentido aplicar la rebaja dos veces, pero para quien ve un
desvalor en la justificación solo objetiva, debe estar claro que cuando ese curso lesivo se exprese
en menor cuantía, ello debe proporcionalmente derivar en una rebaja de ese valor, y por lo tanto
en la pena. Es claro que un defensor de esta teoría, podría argumentar que no se trata de una
tentaba, sino que se está utilizando la escala reducida que ella promueve. Pero solo demostraría
que no hay nada parecido entre estos casos y el delito tentado, y en esta última instancia hay más
argumentos para afirmar la tesis de la impunidad o incluso el de la consumación.

Pero lo más sorpréndete que presenta la tesis de la tentativa y de la consumación es que, si el

autor intenta un curso salvador justificado objetivamente, pero no lo consuma, debería merecer la
reducción de la pena compatible con la disminución del ilícito. Y al contrario, si el autor culmina el
curso salvador, frente a los elementos objetivos del permiso, éste merecería mayor punición.

Quienes sostienen la tesis que exige en la justificación un tipo subjetivo del permiso, ejemplifican
la necesidad sobre la base de permisos justificantes, que surgen de la ley penal, como la legitima
defensa, el estado de necesidad justificante, el cumplimiento de un deber o el consentimiento.

Para los casos que surgen de diversos sectores del ordenamiento jurídico poseen una concepción
mucho más objetiva que aquellas que discute todavía las causas de justificación más ortodoxas.
Parece que aquí funcionan los permisos, aun siendo desconocidos los presupuestos objetivos de
las causas de justificación. Si esto fuera cierto, que creo que lo es, se comenzaría a relativizar la
presunción de que la exigencia de un tipo subjetivo es un dato propio a la exclusión de la
antijuridicidad por parte de las causas de justificación de toda índole. Por ejemplo, el Código
Procesal Penal de la Nación autoriza a la autoridad policial a ingresar a un domicilio sin orden
judicial en algunos supuestos que son regulados en el art. 227, se afirma:

“No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al

allanamiento de morada sin previa autorización judicial, cuando:

1. Por incendio, explosión, inundación u otro estrago que se hallare amenazada la vida de
los habitantes o la propiedad”.

Ahora bien, imaginemos que quienes ingresan a la morada son dos policías, uno de ellos toma en
consideración el riesgo, y el otro cuya participación luego resulta por demás necesaria para el
salvataje de las vidas amenazadas, lo hace sin advertir ese riesgo, sino solo pensando en un típico
allanamiento judicial, y en la creencia de que el juez no ha autorizado el hecho y el
desconocimiento de la situación de emergencia. ¿Podría ser posible que ante un mismo hecho un
policía realice un acto antijurídico y el otro uno permitido? parecería que no.

En todos los casos que remiten al cumplimiento de un deber o al ejercicio legítimo de un derecho
(art. 34 inc. 4º C.P.), se advierte esta íntima objetividad del permiso.

Por otro lado, la punición de los casos de justificación meramente objetiva se lleva realmente mal
con la idea de proporcionalidad.

El derecho penal siempre ha establecido cierta relación de proporción entre el hecho que motiva
la reacción del Estado y la magnitud de la repuesta del Estado. La idea de principio de
proporcionalidad manifiesta un criterio de razonabilidad para cuantificar la reacción penal, para
medir la necesidad de la pena.
Sin duda la aplicación de la pena, incluso bajo las reglas de la tentativa, para los casos de
justificación objetiva, en el marco que el sujeto ha hecho prevalecer el bien más trascendente, o
anulado el riesgo de mayor importancia, a resguardo de quien ha sido atacado, solo porque el
sujeto no conocía los presupuestos objetivos de este tipo de circunstancias, no podrá superar el
tamiz que propone el principio de proporcionalidad de la reacción penal y con ello demuestra la
irracionalidad penal y desconexión social del control punitivo.

En este sentido, la pena no puede ni debe desconectarse del empeoramiento del contexto del
riesgo de los bienes administrados por el derecho penal.

Ahora bien, la pena en estos casos, solo cumpliría la función meramente simbólica de castigar por
la tendencia a la desobediencia.

Si se castiga con la pena de la tentativa o, peor, con la pena del delito consumado a los casos en
los cuales el sujeto dirige su comportamiento a la realización de una evaluación ex antes del
legislador, ¿Qué queda para los casos que verdaderamente lesionan bienes jurídicos o riesgos
elevados no cubiertos?.

Supongamos el siguiente caso: alguien duda sobre la existencia de un sujeto trepado de un árbol
del jardín que ya ha disparado una vez, y el proyectil ha pasado a 40 cm del lugar de la galería en la
que se encontraba, el motivo de la duda no es la presencia del desconocido y su ubicación, sino
que el objetivo de los disparos sea él mismo, teniendo en cuenta que la casa se encuentra en el
mismo centro de un coto de caza de ciervos. Ya fracasado el segundo tiro, las dudas aumentan y,
todavía sin certeza se encuentra frente a un agresor, dispara, matando a la persona que había
producido los disparos. Luego se demuestra que el agresor era un sicario enviado por un viejo
enemigo.

La habilitación del poder penal y la calificación de un acto como antijurídico, cada vez que no se
presente el dato subjetivo del conocimiento y voluntad de actuar en el marco del permiso, no es
otra cosa que el castigo vinculado, ya no a lo interno que ha surgido en el autor, sino en la
ausencia de un pensamiento que debió surgir y no surgió.

Sin ninguna duda, que la operatividad del permiso dependa de que surja en el sujeto activo el tipo
subjetivo de la justificante, implica que ya no se sancionan los pensamientos sino la ausencia de
ellos.

Sería grave objetar esta crítica, ya que en realidad no se sancionan solo los pensamientos, sino que
la verdad es que se ha dado comienzo a la ejecución de una acción típica, e incluso se ha
producido un resultado que la norma imperativa pretende evitar.

El segundo grave error seria: ante casos de tipo objetivo de la justificación confirmado, el dolo no
es otra cosa que conducción del curso lesivo. Volver a valorar el dolo en el ámbito del juicio de las
consecuencias por la ausencia del tipo subjetivo de la justificante no solo es un error metodológico
de acuerdo con la teoría del delito, sino que sería una tardía manifestación de la concepción del
dolo como dolus malus.
Sin embargo, toda esta explicación no brinda explicaciones que le permitan lucirse en varios
ámbitos críticos.