Artículo 235°.

- Levantamiento del secreto bancario

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, podrá
ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del
secreto bancario, cuando sea necesario y pertinente para el
esclarecimiento del caso investigado.
Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán
proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte
necesario para los fines de la investigación del hecho punible.
Diferencias entre secreto de la investigación y reserva de la ... - Legis.pe
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a reserva de la investigación se tiene entendida como una limitación que
impide que cualquier persona extraña al proceso pueda tomar
conocimiento de él mientras se desarrolla la investigación. De acuerdo a lo
establecido por el artículo 324.1 del Código Procesal Penal esta limitación
se extiende inclusive a los sujetos procesales que aún no se han hecho
parte del proceso.

El artículo precitado establece expresamente que “[…] Sólo podrán

enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus
abogados debidamente acreditados en autos. […]”. De lo que se
desprende que un sujeto procesal no acreditado (es decir que aún no es
parte) no podrá acceder a la carpeta fiscal o al expediente judicial de ser el
caso.

En cambio el secreto de la investigación es una limitación especialísima y

excepcional. En primer lugar establece un recorte temporal a un derecho
fundamental, el derecho a la defensa, puede operar respecto a una o más
de las partes debidamente apersonadas a la investigación y su duración
máxima es de cuarenta días, siendo el señalamiento de los primeros veinte
facultad del Ministerio Público y su prórroga por hasta veinte días facultad
del Juez de la Investigación Preparatoria.

El Código señala de manera incuestionable en el artículo 324.2 que el

secreto se podrá mantener en su primera etapa por un tiempo no mayor de

1
veinte días, de lo que se desprende que el plazo del secreto puede ser uno
menor a juicio del Fiscal a cargo de la investigación

Cabe resaltar que al referirse al secreto, el encabezado del artículo 324

señala de manera desafortunada la expresión “Reserva y Secreto de la
Investigación”, lo que puede llevar a una confusión por parte del eventual
lector. Más abajo se puede observar que el secreto ordenado o propuesto
por el fiscal solo puede versar sobre alguna actuación o documento en
particular, interpretándose luego que dicho secreto no puede ser sobre
toda la investigación o expediente, precisión que tiene importantes
implicancias acerca de la oportunidad y modo de disponer el secreto de
determinada actuación.

Artículo 324˚.- Reserva y secreto de la investigación

2. El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga

en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el
Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte
días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación.
La Disposición del Fiscal que declara el secreto se notificará a las partes.

Artículo 344˚.- Decisión del Ministerio Público

1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad
con el numeral 1) del artículo 343°, el Fiscal decidirá en el plazo de quince
días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello,
o si requiere el sobreseimiento de la causa.
2. El sobreseimiento procede cuando:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al
imputado;

2
 TÍTULO III
LA NULIDAD

Artículo 149°.- Taxatividad

La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones
procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la Ley.

Artículo 150°.- Nulidad absoluta

No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán
ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la
ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio
Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención
obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías
previstos por la Constitución.

1. Código.

Artículo 154°.- Efectos de la nulidad

1. La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que
dependen de él. El Juez precisará los actos dependientes que son
anulados.

3
2. Los defectos deberán ser subsanados, siempre que sea posible,
renovando el acto, rectificando su error o cumpliendo el acto omitido.
3. La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e
instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin embargo, no se podrá
retraer el proceso a etapas ya precluidas salvo en los casos en que sí
correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de apelación o de
casación.
La declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la Investigación
Preparatoria, no importará la reapertura de ésta. Asimismo, las nulidades
declaradas durante el desarrollo del juicio oral no retrotraerán el
procedimiento a la etapa de investigación o a la etapa intermedia

http://www.grupoveritaslex.com/blog/mximas-de-experiencia-324

Las máximas de experiencia son definidas por el Diccionario de Derecho

Procesal como los juicios adquiridos por razón de la experiencia general
de la vida o de conocimientos técnicos especiales (De Santo, Víctor,
Editorial Universidad, Buenos Aires, folio 239). También se refieren al
conjunto de conclusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo
que ocurre comúnmente y susceptibles de adquirir validez general para
justipreciar las pruebas producidas en el proceso. O reglas que
contribuyen a formar el criterio del juzgador para la apreciación de los
hechos y de las pruebas, son verdades generales obvias, principios
abstractos que informan el entendimiento especulativo y el entendimiento
práctico en orden a la comprensión de los hechos y sus consecuencias.
(Enciclopedia Jurídica OPUS, Tomo V, Ediciones Libra, folio 329). (Vid.
sentencia N° 361 del 25 de julio de 2011, caso: Nancy Jaimes Sánchez
y otra contra Carmen Alicia Serrano de Flores y otras).

Una máxima de experiencia por definición es una conclusión empírica

fundada sobre la observación de lo que ocurre comúnmente, es decir, un
juicio hipotético de contenido general, sacado de la experiencia y tomado

4
 de la distintas ramas de la ciencia, por ejemplo, el sol sale por el este; un
cuerpo abandonado en el vacío, cae; los frutos maduran en el verano; en
Venezuela se conduce por la derecha. De allí que, cuando el formalizante
afirma “…que los vigilantes privados que custodian las tiendas y
comercios, independientemente de quién sea la persona natural o
jurídica que les paga su salario, se encuentran sujetos a las órdenes,
directrices de aquellos”, esto no es un asunto que se deduce de una
prueba física ni que deriva invariablemente de la vida cotidiana, por el
contrario, las condiciones y modos en que los funcionarios de seguridad
ejercen las atribuciones que le han sido encomendadas son
circunstancias que deben ser probadas.

Artículo 156°.- Objeto de prueba

1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la
punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes
naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa
juzgada, lo imposible y lo notorio.

1. La prueba por indicios requiere:

a) Que el indicio esté probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o
la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes.

5
Artículo 159°.- Utilización de la prueba
1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de
prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.

Artículo 160°.- Valor de prueba de la confesión

1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión por el imputado
de los cargos o imputación formulada en su contra.
2. Solo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de
convicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades
psíquicas;
c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y,
d) Sea sincera y espontánea18 19.

6
 b) El hecho
imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya
elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado137.

Artículo 350˚.- Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales

1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días éstas podrán:
a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con
anterioridad o se funden en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada
conforme a los artículos 242° y 243 °, en lo pertinente;
d) Pedir el sobreseimiento;
e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad;
f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados
al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los
cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron
incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos;
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los
medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

Artículo 351˚.- Audiencia Preliminar

1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el
artículo anterior, el Juez de la Investigación Preparatoria señalará día y hora para la realización de una
audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de
veinte días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del
acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de
prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes
señaladas en el artículo anterior.
2. La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria y durante su realización, salvo
lo dispuesto en este numeral no se admitirá la presentación de escritos.
3. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la
defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán
sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la
prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar,
aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado
a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.

Artículo 352˚.- Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que
por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por
cuarenta

7
 y ocho horas
improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la
devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego
de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las
modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes.
Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la
resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La
impugnación no impide la continuación del procedimiento.
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los
requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344°, siempre que resulten evidentes y no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de
sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347°. La resolución desestimatoria no es
impugnable142.
5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor
conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá
todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de
actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de
interrogatorio o el problema

142 De conformidad con el Numeral 6.1 del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1097, publicado el 1 de
septiembre de 2010, se adelantó la vigencia del presente inciso a los Distritos Judiciales donde aún
no se encontraba vigente, respecto de los procesos señalados en el artículo 2° del citado Decreto
Legislativo. Posteriormente, el citado Decreto Legislativo fue derogado por el artículo 1° de la Ley N°
29572, publicada el 15 de septiembre de 2010.

que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se
dicte no es recurrible.
6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo
350°, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren
por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta
se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245°, sin perjuicio de dictarse el auto
de enjuiciamiento. Podrá dirigirla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado.

8
 sistemas3.minjus.gob.pe/sites/default/files/.../cpp/.../cod-consolidacion-reglamentos.pd...

comision de implementación del código procesal penal del ministerio

COMISION DE REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS

REGLAMENTO DE LA CARPETA FISCAL

(Aprobado por Resolución Nº 748-2006-MP-FN del 21.junio.2006)

Artículo 10º.— Orden, utilidad y funcionalidad

La carpeta fiscal se organizará siguiendo criterios de orden, utilidad y funcionalidad.
Por orden, se entiende que las piezas de la carpeta se deben agregar sucesivamente siguiendo la
disposición que el Fiscal estime más funcional, lo que incluye la posibilidad de organizarlo en varios
cuadernos, los cuales deberán ser foliados correlativamente. Las actuaciones, diligencias u otras que
estime el fiscal que deben quedar bajo secreto serán llevadas en cuaderno especial. Las disposiciones,
requerimientos y providencias tendrán una numeración correlativa
a) Confidencialidad del contenido
La carpeta electrónica debe garantizar la confidencialidad del contenido que el Fiscal disponga. Para tal fin
el Fiscal deberá señalar el folio o cuaderno que será mantenido en secreto por el tiempo que estime
necesario de acuerdo a ley; en cuyo lapso no podrán ser visualizados. Cuando se trate de fragmentos
el Fiscal cuenta con las opciones de marcado en blanco y negro.

9
https://detorquemada.wordpress.com/2010/08/05/secretodelainvestigacion/
Miguel Ángel Vásquez Rodríguez [1]

III. PROCEDIMIENTO PARA DISPONER EL SECRETO DE LA INVESTIGACION

3.1 ¿Cuaderno aparte o cuaderno principal?
Si hemos llegado a la conclusión que la disposición fiscal de mantener el secreto sólo puede recaer sobre
determinados documentos o actuaciones, debe entenderse que el resto de la investigación permanece
en reserva. En términos de materialización del proceso, las partes (todas ellas) pueden seguir
accediendo al expediente o carpeta fiscal, excepto a las piezas sobre las que ha recaído el secreto,
que por un evidente sentido práctico deben mantenerse en un cuaderno aparte hasta que se culmine
el plazo del secreto dispuesto. Concluido este plazo, deberá anexarse el cuaderno al principal a fin de
integrar lo actuado al proceso principal.

Este procedimiento propuesto ha sido recogido de la normatividad española en los procesos penales
seguidos a menores[3], la misma que dispone que en el caso del secreto del expediente[4] el incidente
debe tramitarse en cuaderno aparte. Indica también la norma española que el defensor deberá conocer
la integridad del expediente en la etapa de alegaciones, de lo que se desprende que debe incorporarse
este cuaderno al principal una vez finalizado o levantado el secreto a fin de poder incluir lo actuado en
una eventual audiencia de control de acusación y de ser el caso remitir lo actuado al juez unipersonal
o juzgado colegiado para el correspondiente juicio oral.

3.2 El contenido de la disposición fiscal y la motivación de las resoluciones.

10
 Es un principio del Código
Procesal Penal y del procedimiento en sí, que todo auto, sentencia, disposición o requerimiento debe
estar debidamente motivado. En el caso de la disposición que declara el secreto, se entiende que debe
estar motivada y además por mandato expreso del artículo 324.2 del Código Procesal Penal, última
parte, debe ser notificada a las partes.

Si la idea es no entorpecer la investigación evitando que una o más de las partes conozca de alguna
actuación o documento[5], entonces ¿cómo evitar que dicha parte conozca del motivo por el cual se
va a disponer el secreto si el motivo normalmente coincidente con la esencia de la actuación? Si nos
regimos por el principio de la motivación de las resoluciones debería establecerse en la disposición
cuál es documento o actuación que va a permanecer en secreto y las razones por las que va a
permanecer en secreto. Cualquier persona medianamente suspicaz podría advertir fácilmente de qué
se trata la diligencia o documento que se va a mantener como tal, con la sola descripción de las razones
por las cuales debe darse dicho secreto. Luego al notificar a las partes (a todas) el secreto dispuesto
deviene en ineficaz por cuanto no va a conseguir el fin perseguido: esto es garantizar el éxito de la
investigación. Al respecto Binder aclara certeramente respecto a la investigación que “[…] si bien esta
etapa no es pública en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe
deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el
querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de la investigación. Esta posibilidad
siempre estará limitada, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto o una investigación
concreta depende del secreto. En estos casos, los códigos procesales, con distintas modalidades,
permiten que por un tiempo limitado se establezca el secreto de las actuaciones, aún para los
intervinientes en el proceso.” (Resaltado agregado.)[6]
Aquí nos encontramos ante una colisión de principios, por lo se hace necesaria la herramienta de la
ponderación para determinar cuál es el principio que debe preferirse en el caso concreto. Si los principios
contrapuestos son por una parte privilegiar el éxito y eficacia de la investigación por medio de la limitación
o restricción de un derecho fundamental (donde ya se ponderó que el principio preferido es el interés
común), y por otro lado tenemos el principio de la motivación de las resoluciones, entonces resulta que
para privilegiar el éxito de la investigación, tendrá que preferirse nuevamente este último sobre el de la
debida motivación.

Esto tiene sentido por cuanto en una eventual motivación de la disposición fiscal, el contenido esperado
sería la razón por la cual se va a disponer el secreto de determinado documento o actuación, es decir que
la resolución tendría que contener una descripción del modo en que se va a realizar la actuación y su
contenido, lo que evidentemente va a afectar el éxito de la investigación al poner esta información en
conocimiento de las partes. Como se puede ver claramente al notificar esta disposición a las partes, se
les estaría poniendo en conocimiento el contenido del propio secreto que se pretendía guardar.

Se puede colegir que la razón por la que se exige que la disposición sea notificada a las partes, es
porque los asistentes de la función fiscal o los propios fiscales no pueden impedir que una parte pueda
revisar la carpeta fiscal sin disposición previa. Así cuando la parte acude a la sede fiscal para revisar la
carpeta, no puede darse con la sorpresa de que no puede acceder a determinado documento o
actuación. Dicha situación sería por demás arbitraria ya que el impedimento a acceder a la carpeta no
estaría respaldado en una decisión expedida válidamente por el fiscal a cargo de la investigación. La idea
es que al notificar a las partes, la parte procesal acerca de la cual va a operar el secreto sepa de
antemano que no va a poder revisar determinados actuados durante un plazo específico, debiendo
aceptar que su derecho está siendo restringido en ponderación de uno de mayor importancia relativa en
este momento en particular. Las garantías para la parte afectada con el secreto es que debe saber con
certeza por cuánto tiempo no podrá tener acceso a esa información; culminado el plazo podrá tomar nota
de lo actuado. Como se puede ver el sistema se hace más eficiente si como ya se expuso líneas arriba el

11
 trámite se hace en
cuaderno aparte, de tal manera que no se vulnere el derecho de la parte de revisar el resto del
expediente que no está inmerso en la disposición del secreto[7].

En esta hipótesis, cabe afirmar entonces que la disposición fiscal no debe ser motivada en el sentido
estricto, debiendo contener solamente los motivos generales y normativos que le permiten disponer el
secreto de determinada actuación o documento a fin de preservar la eficacia de la diligencia y cumplir al
mismo tiempo con el requisito de la notificación a las partes procesales.

3.3 La prórroga: El contenido del requerimiento y la necesidad de una audiencia.

De acuerdo al artículo 123.2 del Código Procesal Penal, los autos se expiden, siempre que lo disponga el
Código, previa audiencia con intervención de las partes. De lo que se desprende que no todos los autos
se expiden previa audiencia. Así el auto de formalización de la investigación preparatoria es una muestra
de ello, de la misma manera el auto de confirmación de incautación de evidencia, el auto que autoriza la
detención preliminar incomunicada y otros varios ejemplos que se podrían citar en este caso.
En algún proceso que aún se encuentra en trámite y por lo tanto todavía en reserva, motivo por el cual no
es posible hacer referencia al número de expediente hasta no culminar la investigación y el proceso, la
Sala Superior Mixta de Apelaciones de la Corte Superior de Madre de Dios ha dispuesto que el auto que
resuelve el requerimiento de prórroga del secreto de las investigaciones debe ser expedido previa
audiencia.

Dicha posición se basa en los principios generales del nuevo proceso penal, en el sentido de que toda
parte tiene derecho a una audiencia pública, oral y contradictoria. Si bien es cierto que es un derecho de
cada parte el debatir en audiencia sus derechos o las posibles afectaciones o limitaciones de estos, es
nuestro punto de vista que en este caso particular no es posible llevar a cabo una previa audiencia a fin
de resolver el requerimiento del Ministerio Público por las siguientes razones:

a) En primer lugar, como ya se ha expuesto en el punto precedente, se tendría que citar a la parte
respecto a la cual va a operar el secreto, porque precisamente ella va a ser afectada con la decisión. Ello
implicaría poner en su conocimiento los motivos y circunstancia por los cuales se va a disponer la
prórroga del secreto, generando como ya se dijo que el pretendido secreto sea ineficaz al no poder lograr
sus objetivos.

b) En segundo lugar para poder debatir en audiencia, es un derecho básico tener acceso a la carpeta
fiscal. Si en la carpeta fiscal (o en el cuaderno correspondiente) se encuentran los documentos o la
descripción de las actuaciones en cuestión ¿se podrá permitir el acceso a dicha carpeta por parte de la
parte citada? y si no se le permite el acceso ¿sería apropiado llevar a cabo una audiencia en la que una
de las partes no conoce el fondo acerca de lo cual se va a oponer? y si la parte no se opone, ¿surtiría
algún efecto jurídico la conformidad a un acto cuyo contenido no conoce? En estos supuestos la
audiencia sería puramente simbólica y formal, práctica que precisamente el nuevo modelo pretende
proscribir.

c) En tercer lugar, existe la hipótesis que la audiencia se lleve a cabo solo con la presencia del Ministerio
Publico a fin de que sustente sus puntos, sin embargo, ¿cabe llevar a cabo una audiencia con citación a
solo una de las partes? Entonces ¿cómo se va llevaría a cabo el debate y el contradictorio? Volveríamos
entonces nuevamente a la idea de la audiencia simbólica, por lo que en ese caso por un principio de
economía procesal, bastará que el Ministerio Público sustente sus puntos por escrito acompañando el
cuaderno correspondiente.

12
 De otro lado, de la lectura
de la norma, no aparece dispositivo alguno para que la decisión se lleve previa audiencia. Tomando en
cuenta lo dispuesto por el precitado artículo 132.2 no estaríamos obligados a convocar a una audiencia
en este caso, recordando que lo prescrito por el código es que los autos se expidan en audiencia,
siempre que exista mandato expreso.

De otro lado, el Reglamento General de Audiencias bajo las Normas del Código Procesal Penal aprobado
mediante Resolución Administrativa Nro. 096-2006-CE-PJ del 28 de junio del año 2006, en su artículo 10
señala expresa y taxativamente cada una de las audiencias que serán conducidas por el Juez de la
Investigación Preparatoria y en el largo listado no aparece en ningún momento el artículo 324.2 del
Código Procesal Penal.

Sin perjuicio de lo indicado líneas arriba, es nuestro criterio que el auto que dispone la prórroga del
secreto de la investigación no requiere audiencia por tratarse de una medida que, en el desarrollo de
actividad probatoria, implica una restricción de derechos – recordemos que el derecho a la legítima
defensa es un derecho fundamental (art. 2.23 de la Constitución) – y le resulta aplicable por tanto lo
dispuesto por el artículo 203.2 del Código Procesal Penal[8]:

“Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados. El Juez de la
Investigación Preliminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no
existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar
deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para
resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con
intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los
asistentes.” (Resaltado agregado)
No cabe duda que la disposición del secreto de una determinada diligencia o documento tiene como
finalidad el acopio de pruebas para el éxito del proceso. En ese orden de ideas estamos correctamente
ubicados en la sección del Código dedicada a la prueba. Al tratarse de una medida que impide el libre
ejercicio de defensa de cualquiera de las partes procesales, nos encontramos también adecuadamente
en el título dedicado a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos.

De esta manera se puede afirmar que el artículo 203.2 en comentario resulta ser perfectamente aplicable
para la resolución (auto) que concede la prórroga del secreto de las investigaciones. Esta norma, en su
parte inicial establece como regla general que el Juez de la Investigación Preparatoria o Preliminar
resolverá el requerimiento inmediatamente sin trámite alguno, estableciendo solo dos excepciones:
a) Que exista norma específica o expresa que disponga que se lleve a cabo audiencia, y

b) Que no exista riesgo fundado de la pérdida de la finalidad de la medida.

Como claramente se puede observar, en el caso de la prórroga del secreto de la investigación se

cumplen estos dos parámetros, en primer lugar porque no existe norma en el Código Procesal Penal ni en
el reglamento General de Audiencias (Resolución Administrativa 096-2006-CE-PJ) que disponga
audiencia para este supuesto y en segundo lugar porque al convocarse a la parte o partes respecto a las
cuales va a operar el secreto, se genera un alto riesgo (y fundado por tanto) de perder la finalidad o
eficacia de la medida, es decir la búsqueda de pruebas por parte del Ministerio Público sin conocimiento
de la otra parte, que es la esencia del secreto.

Como se puede ver, tanto la norma como el sentido común establecen que no es necesaria ni eficiente la
realización de una audiencia para resolver el requerimiento fiscal de prórroga del plazo del secreto en la
investigación. Ahora acerca del contenido de la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria y

13
 siendo consecuentes con
la línea de este trabajo, esta resolución deberá estar fundamentada solamente en elementos generales y
normativos, sin poner en conocimiento de las partes a notificar el contenido de las diligencias o
documentos sobre los que recaerá el secreto.

3.4 La oportunidad para solicitar el secreto de las investigaciones.

Un punto aparte es la discusión de si la solicitud del secreto de las investigaciones puede pedirse por una
única vez o si siendo diversas diligencias o documentos, la totalidad de las solicitudes deben
concentrarse en un solo pedido.
A nuestro entender y al no haberlo prohibido el texto normativo del Código Procesal Penal, la disposición
de secreto de las investigaciones puede ordenarse las veces que el Fiscal a cargo de la investigación lo
considere necesario, siempre que sean para diferentes actos o documentos.
En una investigación compleja existe una alta probabilidad de que en el desarrollo de las actividades de
pesquisa, aparezcan permanentemente nuevos elementos que ameriten disponer el secreto de ciertas
diligencias o documentos, y al ser el plazo de veinte días uno máximo, bien podrían señalarse plazos
breves para cada una de las nuevas actuaciones a realizarse o revisión de documentos hallados. Lo que
no es posible es disponer el secreto de diligencias o documentos que ya fueron materia de secreto en
oportunidades anteriores, las razones saltan a la vista: En primer lugar por una cuestión de orden
práctico: ya no habría secreto alguno que proteger en una segunda oportunidad y en segundo lugar, si se
pretendiera establecer nuevos plazos de manera consecutiva, se estaría vulnerando directamente el
mandato del Código Procesal Penal en el sentido que los veinte días del plazo fiscal y del autorizado por
el Juez, son plazos máximos para cada actuación.

IV. CONCLUSIONES
1. La reserva de la investigación implica que sólo las partes procesales pueden tener acceso al
expediente o carpeta fiscal cuando está en etapa de investigación. Los sujetos procesales deberán
apersonarse primeramente para poder tener acceso a los actuados.

2. El trámite del llamado secreto de la investigación debe entenderse como secreto de determinadas
actuaciones o documentos y no de la totalidad de la investigación o expediente. Por ello debe tramitarse
en cuaderno aparte a fin de que el resto del expediente o carpeta fiscal pueda ser accedido por
cualquiera de las partes, ya que estos actuados no están inmersos en el secreto dispuesto.

3. La disposición fiscal que ordena el secreto debe ser notificada a las partes, motivo por el cual respecto
a su motivación, esta deberá ser genérica y normativa, sin revelar el contenido de las diligencias o
documentos a mantenerse en secreto. Debe contener el detalle de las partes respecto a las cuales opera
el secreto y fijar expresamente el plazo, es decir las fechas de inicio y final del secreto.

4. La resolución judicial de prórroga del secreto de la investigación, también debe estar motivada sólo de
manera general y normativa, debiendo ser notificada también a las partes procesales.

5. No se requiere previa audiencia para expedir el auto que concede la prórroga, dado que afectaría la
eficacia de la medida adoptada, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 203.2 del Código
Procesal Penal.

6. Se puede disponer el secreto de la investigación y su prórroga sobre determinados documentos o

diligencias en cuantas ocasiones lo vea por conveniente el fiscal a cargo de la investigación, pero nunca
dos veces sobre la misma diligencias o documento.

14
 V. BIBLIOGRAFIA
1. ANGULO ARANA, Pedro. La Investigación Preparatoria. Selección de Lecturas Instituto de Ciencia
Procesal Penal

2. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad. Hoc. 2da. Edición. 3ra. Reimpresión.
Buenos Aires.

3. CACERES JULCA, Roberto. IPARRAGUIRRE N., Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Jurista
Editores. Lima. 2008.

4. FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público. Selección de Lecturas

Instituto de Ciencia Procesal Penal

5. SALINAS SICCHA, Ramiro. Conducción de la Investigación y Relación del Fiscal con la Policía en el
Nuevo Codigo Procesal Penal. Publicado en la Revista JUS-Doctrina Nº 3, Grijley. Lima, marzo 2007.
Disponible en: http://www.pandectasperu.org – Revista virtual de derecho.
6. YATACO ROSAS, Jorge. Breves anotaciones a la Investigación Preparatoria en el Nuevo Código
Procesal Penal. Extraído de: http://www.pandectasperu.org – Revista virtual de derecho.
Notas a pie
[1] Juez de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria del distrito de Iñapari.
Provincia de Tahuamanu. Distrito Judicial de Madre de Dios.

[2] El Dr. Angulo Arana, refiriéndose a la decisión que dispone el secreto de la investigación refiere
que “[…] Se advierte que tal decisión debe tener como motivo objetivo que el conocimiento de ello pueda
poner en peligro el éxito de la investigación.”ANGULO ARANA, Pedro. La Investigación Preparatoria.
Selección de Lecturas Instituto de Ciencia Procesal Penal. p. 145.
[3] Art. 24 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de menores. Citado
por FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público. Selección de Lecturas
Instituto de Ciencia Procesal Penal. p. 67.

[4] La norma española sí hace referencia expresa al “secreto del expediente” a diferencia de la nuestra
que hace referencia al secreto de un “documento o actuación procesal”. Ibídem.

[5] Los sujetos procesales que no son parte, como ya se dijo, no pueden conocer el contenido de las
actuaciones y documentos en virtud a la reserva de la investigación.

[6] BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad. Hoc. 2da. Edición. 3ra. Reimpresión.
Buenos Aires. p. 241.

[7] Al respecto señala el Dr. Salinas Siccha “[…] Entiéndase bien: sólo se puede disponer que se tenga en
secreto la actuación de alguna diligencia o documento más no los cargos de la imputación. Estos deben
ser de conocimiento amplio del investigado desde el inicio y en todo momento de la
investigación.” SALINAS SICCHA, Ramiro. Conducción de la Investigación y Relación del Fiscal con la
Policía en el Nuevo Codigo Procesal Penal. Revista JUS-Doctrina Nº 3, Grijley. Lima, marzo 2007. p. 14.
[8] Ubicado en el Libro Segundo: La actividad procesal. Sección II La prueba. Título III. La búsqueda de
pruebas y restricción de derechos. Capítulo I. Preceptos generales.

15
Artículo 324˚.- Reserva y secreto de la investigación
1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterarse de su contenido las partes de manera
directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden
obtener copia simple de las actuaciones.
2. El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no
mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor
de veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Disposición del
Fiscal que declara el secreto se notificará a las partes.
Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El Abogado que las reciba está obligado a
mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si reincidiera se notificará al patrocinado
para que lo sustituya en el término de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio

52
SUMÁRIO
1. Introducción 2. La Prueba 2.1. La Prueba Ilícita 2.1.1 Concepto 2.1.2.- CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA
ILÍCITA 2.1.3.- Efectos de la Prueba Ilícita 2.1.4.- Fundamentos de la Exclusión de la Prueba Ilícita 2.2.
Ámbito de Exclusión 2.2.1.- Limites de la Prueba Prohibida 2.2.2.- Prohibiciones de Práctica y
prohibiciones de Valoración en el Derecho Comparado 3. Algunos casos relevantes sobre Prueba ilícita
en el Perú 3.1. Los “Vladivideos” 3.2. El caso “El Polo” 3.3. El caso “del Cartero” 4. La prueba ilícita en
el nuevo Código Procesal Penal Peruano 5. Conclusiones 6. Bibliografia 1. Introducción
Desde los tiempos remotos, siempre que surge un conflicto o contienda entre dos personas, cada una de
ellas se esmera por demostrar su verdad, para ello aporta dichos y todo medio que esté a su alcance
para demostrarle a quien decide la causa, que su verdad es la que debe prevalecer. Sin embargo, cabe
señalar que, no siempre se debe permitir que las partes de un conflicto hagan uso de todo lo que
tengan a su alcance para demostrar sus afirmaciones, incluso medios ilícitos obtenidos con flagrante
violación de los derechos fundamentales, pues ello, nos llevaría a cometer abusos, los mismos que no
resultan acorde con un Estado Constitucional de Derecho, en el que e espeto a las garantías
constitucionales, a las leyes y a los derechos fundamentales debe ser la prioridad de sus miembros y
de sus autoridades. Sin embargo, debemos indicar que en la búsqueda de la “verdad”, la realidad nos
pone frente a situaciones bastante controvertidas, en las que colisionan no sólo derechos
fundamentales entre sí, sino también éstos con intereses socialmente relevantes, como es el caso del
interés que tiene todo ciudadano de exigir al Estado que reprima a toda persona que pretendiendo
hallar la verdad vulneren o lesione los derechos de los demás. Es en este contexto que la labor del
juzgador cobrar vital importancia, pues será él quien, finalmente, decidirá en qué casos admitirá o no
una prueba ilícita. No obstante ello, la decisión que adopte, no será una decisión o regla mecánica de
aplicación a todo caso, sino que su labor de análisis y evaluación tendrá que efectuarla en cada caso
concreto porque de lo contrario incurriría en serias arbitrariedades. Justamente, a través del presente
trabajo pretendemos dar a conocer los aspectos más relevantes del tema de Prueba Ilícita, para ello,
hemos optado por emplear un modelo esquemático, a fin de abarcar los puntos más importantes y así
efectuar una presentación general del tema.
2. La Prueba
El conocimiento de los hechos que constituyen el caso concreto se adquiere en el proceso a través de los
datos o afirmaciones brindadas por las partes; sin embargo, como no hay consenso acerca de la forma

16
 en que se produjeron los
hechos, éstos se convierten en controvertidos, siendo necesario efectuar una labor histórico-crítica
para saber lo que realmente ocurrió.
1
Es aquí donde hace su importante aparición la Prueba que en el proceso penal, viene a ser la actividad
procesal de cognición del juzgador sobre datos o hechos aportados en el proceso por las partes
2
, ello con la finalidad de descubrir la verdad de los hechos suscitados.
2.1. La Prueba Ilícita 2.1.1 Concepto
Sobre el tema que nos ocupa, la terminología utilizada por la doctrina no es uniforme, pues algunos hablan
de prueba prohibida, ilegal, ilegalmente obtenida, ilícita, etc.; sin embargo, se refieren al mismo tema,
por lo que en el presente trabajo se ha optado por citar a algunos autores que la denominan “Prueba
Ilícita”, así tenemos:
Jairo Parra:
“Es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se
puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba”.
3

Pellegrini Grinover, Ada:

“Se entiende por prueba ilícita la obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas
de naturaleza material y principalmente contrarias a principios constitucionales”.
4

El Tribunal Constitucional

peruano
en el expediente Nº 20532-2003-HC/TC, de fecha 15 de setiembre del 2003, definió la prueba ilícitas como
aquella en cuya obtención o actuación se lesionan los derechos fundamentales o si viola la legalidad
procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.
1
SABATÉ, Luis Muñoz.
Técnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la Prueba en el proceso
. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1997, pp. 14.
2
ORTELLS RAMOS, citado por CASTRO, César Eugenio San Martín.
Derecho Procesal Penal
T. II. Editorial Grijley, Lima 2003, pp789.
3
QUIJANO, Jairo Parra. Pruebas Ilícitas.
Revista Ius & Veritas
, 1997, Lima, número 14, pp. 37.
4

17
 GRINOVER, Pellegrini
Ada. Pruebas Ilícitas.
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal
. Lima, 2000, número 1, pp. 299.
Puede decirse, en consecuencia, que la prueba ilícita es aquella prueba obtenida o practicada con violación
de los derechos fundamentales de todo ser humano.
2.1.2.- Clasificación de la Prueba Ilícita
La prueba ilícita ha sido clasificada en la doctrina teniendo en cuenta diversos criterios, entre los principales,
por el momento en que ésta se produjo, es decir, si fue dentro o fuera del proceso que hizo su aparición,
por las causas de la ilicitud (métodos empleados, temas tratados, etc.) y por su irregular obtención o
por su irregular incorporación al proceso.
Cafferata Nores
5
, por su parte, sostiene que la ilegalidad de una prueba puede originarse por dos motivos: por su irregular
obtención o por su irregular incorporación al proceso.
•

Por su irregular obtención

-
Cuando un dato probatorio viola las garantías individuales reconocidas constitucionalmente
, éste se considera ilegal y no podrá ser valorada para fundar la convicción del Juez. Por ejemplo, la prueba
recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatorio, se deberá
dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella se ameritan pruebas recogidas
en un allanamiento o un secuestro ilegal. Igualmente, se ha sostenido la nulidad de una sentencia
fundada en la confesión del acusado obtenida contraviniendo la prohibición de obligar a declarar contra
sí mismo.
5
NORES, José I Cafferata.
La Prueba en el Proceso Penal
. Buenos Aires: Depalma, 1994. pp. 13-18.
Cuando se utilizan ciertos métodos para la obtención de pruebas
, como la coacción directa, física o psíquica, sobre las personas, empleadas para obligarlas a proporcionar
datos probatorios. Por ejemplo, el uso de drogas de la verdad, en contra de su voluntad para obligarlo
a decir lo que no quiere. Así, esa declaración carecerá de eficacia para formar el convencimiento del
Juez. -
Por imperio de normas constitucionales y procesales
, el imputado no puede ser obligado a producir pruebas en contra de su voluntad, pues aquellas le
reconocen la condición de sujeto incoercible del proceso penal. Por ejemplo la legislación peruana de
manera expresa prohíbe lo siguiente: El artículo 2º inciso 10:
“(…) Los documentos obtenidos con violación de este precepto [al secreto y a la inviolabilidad de
comunicaciones y documentos privados] no tienen efecto legal (…)”
2º inciso 24, literal h):

18
 “Nadie debe ser víctima
de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos humillantes. (…). Carecen de valor
las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.”

El artículo 157º numeral 3 del Código Procesal del 2004, señala que:
“No pueden ser utilizados, aún con el consentimiento del interesado
,
métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad
de recordar o valorar los hechos.”

El artículo 159º del Código Procesal del 2004, establece que:

“
El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”.
De lo dicho, queda absolutamente claro que cuando se trata de la vulneración de derechos fundamentales
la regla para tratar una prueba ilícita debe ser la exclusión y en los demás casos se tendrá que aplicar
un criterio evaluador para ver la posibilidad de admitirla en un determinado proceso.

Incorporación Irregular
Para ingresar el dato probatorio al proceso se deberá respetar el modo previsto por ley para hacerlo. Por
ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento.
2.1.3.- Efectos de la Prueba Ilícita
Los efectos que puede provocar la presencia de una prueba ilícita son dos,
el primero
, es excluir la prueba obtenida ilícitamente, es decir, impedir su admisión, no llegando por tanto a efectuar
valoración alguna de la misma, pues se tiene por no admitida.
El segundo
efecto (indirecto o reflejo), es que las pruebas que provengan directamente de una obtenida ilegalmente,
tampoco deben ser utilizadas, ya que se encontrarían contaminadas en su origen.
2.1.4.- Fundamentos de la Exclusión de la Prueba Ilícita
Para la jurisprudencia norteamericana el fundamento de excluir una prueba ilícita tiene su sustento en una
función disciplinaria, es decir, en disuadir a los agentes policiales de las conductas ilegales. Así, en el
“Caso Manis vs USA” (1976), el tribunal señaló:
“El principal propósito de la exclusión de las pruebas ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales
ilicitas”
.
La función disciplinaria que sustenta el modelo americano, si bien tiene su base en la Constitución, también
es verdad que, está subordinada a ella, en la medida que sirve para prevenir conductas policiales que
afectan derechos fundamentales. En cambio, en el marco Eurocontinental, al que está adscrito el Perú,
el fundamento de la exclusión probatoria se basa en la posición prevalente que los derechos
fundamentales tienen en el ordenamiento jurídico, en el valor supremo o privilegiado que la
Constitución les otorga.

19
 2.2. Ámbito de Exclusión
Siguiendo a San Martín Castro
6
podemos señalar que:
Respecto a los derechos fundamentales
Es pacífica la apreciación de la doctrina, en reconocer la exclusión probatoria cuando se trata de la
vulneración directa o indirecta de derechos constitucionales sustanciales, es decir, del derecho a la
libertad personal, del derecho a la intimidad, del derecho a la libertad domiciliaria, etc.
En cuanto a los derechos procesales fundamentales
Cuando se trata de derechos constitucionales procesales (derecho al debido proceso, derecho a la tutela
jurisdiccional, presunción de inocencia y derecho de igualdad procesal) en conexión con normas de
rango ordinario. Al respecto Ada Pelegrini Grinover, sostiene:

“la prohibición tiene naturaleza exclusivamente procesal cuando fue puesta en función de intereses
atinentes a la lógica y a la finalidad del proceso mientras que tendrá naturaleza sustancial, cuando,
aún sirviendo mediatamente también a interese procesales, está colocada esencialmente en función
de los derechos que el ordenamiento reconoce a los individuos, independiente del proceso”.
De este modo, algunos sostienen que dicha infracción no constituye prueba prohibida, en tanto que otros
consideran que siempre debe considerarse prohibida porque vulnera el debido proceso y la igualdad
procesal.
6
CASTRO, San Martín op. cit. Pág. 97

59
San Martín Castro
7
, por su parte, respecto a los derechos constitucionales procesales, es partidario de la postura intermedia,
según la cual debe valorarse la trascendencia de la infracción procesal atendiendo a los intereses en
conflicto. De ahí que resulta imprescindible determinar cuándo una infracción es de tal entidad que
lesiona o vulnera las garantías procesales básicas. La tesis intermedia, según Gónzales Cuellar
Serrano
8
, exige ponderar la trascendencia de la infracción penal teniendo en cuenta los intereses en conflicto de
acuerdo al principio de proporcionalidad, es decir pues, que el Juzgador en cada caso en particular
deberá analizar la norma vulnerada aplicando el principio de proporcionalidad y sopesando los bienes
jurídicos en disputa, sin dejar de lado la esencia de los mismos. Al respecto, la Sentencia del Tribunal
Superior Español del 29 de marzo 1990 dice que:
“
Debe realizarse una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real
fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza”.

20
 En ese sentido resulta
evidente que, la lesión de un derecho fundamental procesal se produce inmediatamente, es decir, que
la lesión sólo se consuma cuando tiene trascendencia en el resultado del proceso.
2.2.1.- Limites de la Prueba Prohibida
Habiendo quedado establecido que no toda prueba ilícita debe ser excluida del proceso penal, no queda
sino ocuparnos de los límites que en la
7
CASTRO, San Martín op.cit. pág 97.
8
GONZÁLEZ – CUELLAR SERRANO, Nicolás.
Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal
. Madrid: Colex 1990, pp. 243-251.
doctrina se han fijado para los casos en que haya una prueba ilícita de por medio, entre las principales
teorías tenemos:
A.- Teoría del Árbol Envenenado
(Fruit of the poisonous tree doctrine), según la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus frutos; es
decir, el restarle méritos a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien
son en sí mismas legales, están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose
a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas. Jacobo López Barja de Quiroga
9
cita el siguiente ejemplo: Un detenido revela en un interrogatorio en el que se violan sus derechos
fundamentales, el lugar en el que se encuentra el arma y el botín procedente del robo. El arma y el
botín son hallados en el escondite revelado en el interrogatorio, en el interior del domicilio del acusado,
durante una entrada y registro realizado con orden judicial. En el arma se descubren las huellas
dactilares del acusado y se acredita pericialmente que se trata del arma utilizada para cometer el delito.
Nos encontramos, pues, ante una prueba obtenida lícitamente, pero que parte o tiene su origen o
fundamento en una prueba que se obtuvo ilegalmente” y que, por tanto, no debe ser valorada.
Excepciones:
En nuestro país, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo del 2004
10
, recogiendo las tesis propuestas en la doctrina, reconoció como excepciones a la Teoría del Árbol
envenenado, las siguientes:
9
QUIROGA, Jacobo López Barja de.
Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida
. Madrid: AKAL, 1989. pp. 99.
10
Pleno Jurisdiccional de Trujillo 11 de diciembre del 2004
a)
La Teoría de la fuente independiente
, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violación constitucional,
siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente. b)
La Teoría del Hallazgo inevitable

21
 , según ella, no cabe la
exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta policial
respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la lesión. El caso Nix v. Williams
(1984), referido a una confesión obtenida ilegalmente que a su vez reveló el paradero de la víctima del
asesinato, cuando un grupo de 200 voluntarios estaba ya buscando el cuerpo según un plan que incluía
la zona donde se encontraba el cadáver, estableció el criterio que se justificaba la admisión de estas
pruebas derivadas por que podían perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad. c)
Teoría del Nexo Causal Atenuado o tinte diluido
, regula un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida y la teoría de la fuente independiente.
Esta excepción consiste en considerar que la ilicitud inicial de una prueba obtenida se ha diluido tanto
por el transcurso de tiempo, por la intervención de un tercero o por una confesión espontánea, que es
casi inexistente en la prueba derivada y, por tanto, esta puede ser aprovechada.
11

d)
Teoría del Juicio de Antijuricidad
,
“según ella no sólo resulta necesario una conexión o relación natural entre una prueba inconstitucional y
las pruebas restantes o derivadas, lícitas en sí mismas o intrínsecamente constitucionales [obtenida, a
partir, según se anotó, de la concepción de la “supresión mental hipotética”], además es menester que
se dé entre ella una conexión de antijuricidad”
12
.
11
TRIGOSO, Hamilton Castro.
La Prueba Ilícita en el Proceso Penal Peruano
. Lima: Jurista Editores y D’Jus, 2009, pág. 125.
12
CASTRO, San Martín op.cit. pág. 100

62
B.- Teoría de la Exclusión
Siguiendo esta teoría los Tribunales federales de los Estados Unidos eliminaron los medios de prueba y/o
fuentes de prueba obtenidas en violación de la prohibición de realizar cateos e incautaciones
irrazonables. Esta regla ha sido objeto de serias controversias legales, pues muchas veces ha
impedido que impere la verdad material en el interior de un proceso y otras ha ocasionado la liberación
de personas que tal vez eran culpables al impedir que la Fiscalía use medios y fuentes de prueba
obtenidos ilícitamente. En la doctrina suele citarse como ejemplo el caso Mapp v Ohio, 367 U.S. 643,
de 1941, porque en éste la Suprema Corte declaró que la regla de exclusión forma parte de las
Enmiendas Cuarta y Décimo Cuarta. En este caso la Policía de Cleveland, con la sospecha que un
infractor de la ley se ocultaba en cierta vivienda, irrumpió en ésta, maltrató a su ocupante, la señorita
Mapp, y registró todo el recinto sin una orden judicial. En la vivienda se encontró un baúl conteniendo
material obsceno. La señorita Mapp fue procesada y condenada por la posesión del mismo. Sin
embargo, la Suprema Corte anuló la condena porque el material probatorio utilizado en contra de la
mujer se había incautado por medios inconstitucionales.

22
 Excepciones: a) Doctrina
de la Buena Fe
Permite la posibilidad de valorar en el proceso la prueba directamente obtenida con violación de derechos
constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención

Generalmente se aplica en los allanamientos y requisas, ejemplo: cuando la policía escucha supuestos
gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a
varios sujetos consumiendo drogas con menores de edad.
b) Doctrina de la Ponderación de Intereses
Sostiene que la aplicación de la prueba prohibida depende de la relación de importancia y gravedad que
tenga el acto legal (valoración constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia
(exclusión). Así surgió en Estados Unidos el Balancing Test, que consiste en “hacer valer una prueba
ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la
infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de
su extirpación. Este principio no hace ilícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se le
valora porque otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen
13
. Roxin al respecto cita el siguiente ejemplo “cuando una persona privada haya registrado en forma secreta
en videocasete una conversación con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorada
como medio de prueba
14
.
c) Doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para tercero
. Admite que la prueba ilícita directa puede ser utilizada a favor del imputado, por que si
“…bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se
acreditó ilegítimamente… repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mismo argumento”
.Por ejemplo el caso de la absolución apoyada en la confesión bajo tormento o narcoanálisis,
13
ALARCÓN, Reynaldo Bustamente. op.cit. pág.154.
14
ROXIN, citado en el Pleno Jurisdiccional del 11 de diciembre del 2004

66
BGHST, Sentencia de 14/6/1960 - No es un principio de la ley procesal penal el que se tenga que investigar
la verdad a cualquier precio. Esta tiene como consecuencia que importantes medios, en determinadas
circunstancias, los únicos para el esclarecimiento de los hechos punibles, queden inservibles. Sin
embargo, esto tiene que ser aceptado. BGHST, 14, 358 (365) - El objetivo del proceso penal propio de
un Estado de Derecho es proceder contra el inculpado sólo de forma respetuosa con su dignidad
humana, garantizando, por tanto aquellos derechos y libertades, y respetando su personalidad. La
prueba que viole los derechos más fundamentales de la persona debe ser excluida con indiferencia de
la gravedad de la acusación. BGHST 32, 68 - Carecen de eficacia todas aquellas pruebas que han sido
fruto de pruebas originarias obtenidas ilegítimamente. La Teoría del ámbito Jurídico ha sido criticada
duramente porque se dice que nos conduce a la prohibición absoluta, y no relativa de la utilización de
la prueba, ya que el derecho del acusado no es sólo a que se respeten determinados y concretos
preceptos, sino que tiene el derecho a la formalidad jurídica del proceso por entero (es decir, a un
proceso con todas las garantías, al debido proceso (...) y por ello cualquier vulneración que se produzca

23
 en esta esfera, va a
afectar también a su “ámbito Jurídico”, lo que llevaría a la prohibición de la utilización de la prueba.
16
Sobre el particular, considero que dicha teoría resulta poco convincente y sobre todo difícil de aplicar en
la práctica, debido al amplio significado que encierra el término “Entorno Jurídico”, pues éste
comprende, no sólo los
16
QUIROGA, Jacobo López Barja de. op cit pág. 112.

67
derechos constitucionales sustantivos (derecho a la libertad personal, a la inviolabilidad del domicilio, etc),
sino también los derechos procesales constitucionales, como son el derecho a un debido proceso, a la
tutela jurisdiccional efectiva, a la presunción de inocencia, etc.; es así, que si se vulnera alguna
formalidad procesal referente a la prueba, obviamente va a afectar el entorno jurídico del procesado.
Por tanto, la prohibición de utilización de una prueba ilícita según la Teoría del Entorno Jurídico será
siempre absoluta y no selectiva.
2.2.2.-Prohibiciones de Práctica y prohibiciones de Valoración en el Derecho Comparado
En los principales países el tema relacionado a las prohibiciones de práctica y prohibiciones de valoración
de la prueba ilícita ha recibido diferente tratamiento, es así que de manera breve, citaremos las
posiciones adoptadas en algunos países:
Estados Unidos
Su denominación obedece al fallo dictado por el Juez Frankfurter en el caso “Nardone vs. USA” en 1939,
“Doctrina del fruto del árbol envenenado”, que significa que el vicio de la planta se transmite a sus
frutos; también, se le llama “doctrina del efecto reflejo, indirecto o expansivo”
17
. Sin embargo, Tersa Armenta Deu
18
, sostiene que la sentencia Hudson vs. Michigan confirma una tendencia detectada en las últimas décadas,
a partir
17
CASTRO, San Martín op.cit. pág. 99.
18
ARMENTA DEU Teresa. La verdad en el filo de la navaja (Nuevas tendencias en materia de Prueba Ilícita.
Revista Ius Et Praxis
. 13 (2): 245-377, 2007. Consultada el 22 de mayo del 2009< http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122007000200014&script=sci_arttext>

68

24
 de otra conocida como
Mapp vs. Ohio, en una dirección tal que se llega a cuestionar la pervivencia de la regla de exclusión.
La Corte Suprema estadounidense en la citada sentencia Hudson vs. Michigan señala que:
“no se puede asumir que la exclusión en el contexto actual ofrece efectos disuasorios necesarios
simplemente porque hace mucho tiempo consideramos que era un efecto disuasorio necesario. Ello
implicaría forzar al público de hoy a pagar por los pecados e inadecuaciones de un régimen jurídico
que existía hace casi 50 años (…) por lo que sabemos, la responsabilidad civil derivada del 42 U.S.
Cpfg.. 1989 referente a la responsabilidad civil de los oficiales de policía por vulneración de derechos
constitucionales, ofrece una disuasión efectiva en este ámbito al igual que lo hemos asumido en otros
ámbitos (…)”.
Expresado en otros términos, la tendencia actual de dicho país respecto al tratamiento de la prueba ilícita,
es la eliminación de la regla de exclusión, que será sustituida por remedios civiles o disciplinarios
adecuados, es decir, que las pruebas ilícitas podrán valorarse en le juicio con independencia de las
acciones civiles y/o disciplinarias que se ejerciten contra los agentes de policía (funcionarios públicos)
que hayan obtenido dichos materiales probatorios ilícitos.
En Brasil
“Después de la Constitución de 1988, se vino a consolidar la posición del Supremo Tribunal Federal,
apartando del proceso brasileño de cualquier naturaleza, la admisibilidad de pruebas ilícitas; art 5º L.VI:
“Son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos”. Los Tribunales vienen
aplicando la disposición constitucional, no permitiendo el ingreso de la prueba ilícitamente obtenida en
el proceso: Enmienda Parcial número 92/90, TRF de la 3ra. Región denegando enmienda

69
parcial imputada por el MP contra el acto del Juez de 1ra. y 2ª Jurisdicción Federal, excluyendo la
transcripción y agregación a los autos del resultado de grabaciones clandestinas. La 5ta. Cámara Civil
del TJRS, en Expediente 590.019.089(Caso “Lio César Smitt”) concedió la orden para eliminar del
proceso el resultado de grabaciones hechas sin el consentimiento de las personas participantes de la
conversación (L.I-II-1990)”.
19

En España
La solución mayoritaria de la doctrina se ha pronunciado a favor de la ponderación de los intereses con
mediación de un juicio de proporcionalidad, expresado por Gonzáles – Cuellar Serrano, allí donde la
valoración de la prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directamente un derecho fundamental.
En esta medida, en la opción tomada por la doctrina española y su jurisprudencia (de modo especial
la STC 114/1984 de 29 de noviembre) se percibe una influencia de la doctrina y jurisprudencia
norteamericana referida a la doctrina del balacing test (...)”.
20
Sin embargo, Castro Trigoso
21
señala que partir de la STC 81/98 de 2 de abril se ha producido un cambió importante en la doctrina del
Tribunal Constitucional español con relación a las pruebas ilícitas. En ella el Alto Tribunal elabora el
concepto de conexión de antijuricidad para permitir la admisión y valoración de prueba derivada de
otra de origen ilícito. En el Fundamente Nº 4, la sentencia dice:

25
 19
GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit, pp 294.
20
ARROYO, Miguel Pérez. La Prueba Provocada como supuesto de prueba Prohibida desde el proceso
penal Alemán y Español: Propuestas y desafíos al modelo penal peruano y latinoamericano.
Revista Peruana de Ciencias Penales
. Lima, Año 1994, número 9, pp. 529.
21
TRIGOSO, Hamilton Castro. op cit. Pág. 161-162.

70
“En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna
con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen
una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y consiguiente posibilidad de
valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva,
indiscutible…”
A partir de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional español, establece que, aún cuando ciertas
pruebas tengan su origen en la lesión de un derecho (causalidad natural), excepcionalmente pueden
ser valoradas en el proceso debido a una presunta independencia o desconexión jurídica. Urbano de
Castrillo, citado por Castro Trigoso, indica que la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal
Constitucional Español en la STC 81/98 de 2 de abril,
ha sido secundada, (…) especialmente, en la STC 250/2004, de 26 de febrero, en la que la detención de
los imputados y la incautación de la droga que llevaban bordo de un vehículo fueron producto de
interceptaciones telefónicas ilícitas; sin embargo, investigaciones anteriores a las escuchas telefónicas
ya habían detectado la actividad ilícita de los acusados, lo que, conjuntamente con la declaración de
éstos, sirvió para la condena, por considerarse una actividad probatoria desconectada jurídicamente
de la ilícita
.
22

3. Algunos casos relevantes sobre Prueba ilícita en el Perú 3.1. Los “Vladivideos”
Luego de producido el autogolpe del 05 de abril de 1992, en le Perú cobró notoriedad, la figura de Vladimiro
Montesinos Torres, quien tras el título de Asesor Presidencial logró poner en marcha un plan para junto
a Alberto Fujimori Fujimori perpetuarse en el poder y, de ese modo, continuar con la red de corrupción
instaurada. En esas circunstancias fue que se descubrió un video en el que se fue registrado el
momento en el que Montesinos entregaba al Ex Congresista,
22
TRIGOSO, Hamilton Castro. op. cit. Pág. 162-163

71

26
 Alberto Kouri Boumachar
una suma de dinero a cambio de pasarse a las filas de oficialismo. Tras la difusión de dicho video,
surgió la necesidad de procesar y juzgar a los involucrados en tan escandalosa red de corrupción, para
ello, necesariamente, se tuvo que echar mano la colección de videos que Montesinos había mandado
grabar y tenía ocultos en su domicilio. En ese contexto, Las personas que aparecían registradas en los
“Vladivideos”, cuestionaron los mismos, sosteniendo que eran pruebas ilícitas porque: a) habían sido
grabados sin su autorización; b) se había violado su derecho a las comunicaciones; c) se había
vulnerado su derecho a la intimidad; y, d) la diligencia que permitió su obtención, no contó con las
garantías establecidas por ley; razones por las dicho videos constituían prueba ilícita y no debían ser
valorados en proceso alguno. Sin embargo, pese tales cuestionamientos, en el año 2003 el Poder
Judicial, dando valor probatorio a uno de los referidos videos, el denominado “Vladivideo Kouri –
Montesino”, condenó a seis años de pena privativa de libertar y al pago de 500 mil nuevos soles al ex
Congresista Alberto Kouri por los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Cohecho Pasivo Propio en agravio
del Estado. En cuanto a la validez o no de los cuestionados videos, especialistas como Asencio Mellado
opinaron al respecto sosteniendo que:
“(…)

ni por el momento de su realización, esto es fuera del proceso, ni por su finalidad, es decir, tampoco fueron
filmadas las conversaciones para producir efectos en un proceso penal de tráfico de influencias (…)”.

Y, en cuanto al cuestionamiento efectuado a la diligencia de allanamiento, señaló que si bien en dicha

diligencia hubo irregularidades procesales, éstas afectaban a la diligencia de registro y al acta que
acredita el hallazgo, pero dicha nulidad nunca produciría el efecto en la

77
En el decurso del juzgamiento el tribunal podrá excluir del proceso una prueba que reconozca como ilícita
.
5. CONCLUSIONES
El derecho a la prueba no es un derecho absoluto, sino que debe ser ejercido con ciertos límites y
respetando los derechos fundamentales de las personas. La prueba ilícita es aquella obtenida violando
derechos fundamentales o actos procesales. La regla general es que toda prueba ilícita es inadmisible,
sin embargo, existen excepciones a dicha regla, que en algunos casos permiten valorar pruebas ilícitas.
El principio de proporcionalidad es una de las excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita.
Sin embargo, también es vulnerable porque si no se aplica correctamente puede significar la puerta de
entrada a la comisión de muchas arbitrariedades y abusos por parte de los magistrados. La Teoría del
ámbito jurídico no es del todo convincente y ha sido objetada duramente por importantes juristas,
básicamente, por resolver el problema de la prohibición de la prueba ilegalmente obtenida de manera
absoluta. La exclusión es absoluta cuando se trata de los denominados derechos fundamentales
sustantivos o materiales.

78

27
 La búsqueda de la verdad
no autoriza a nadie a conseguir la verdad a cualquier precio, se deben respetar límites legales, éticos
y sobre todo no afectar la dignidad humana.
6. BIBLIOGRAFIA
MELLADO, José María Asencio.
Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivídeos”,
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propuestas y desafíos al modelo penal peruano y latinoamericano.
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, Trujillo 11 de diciembre del 2004
77
En el decurso del juzgamiento el tribunal podrá excluir del proceso unaprueba que reconozca como ilícita
.
5. CONCLUSIONES
El derecho a la prueba no es un derecho absoluto, sino que debe serejercido con ciertos límites y
respetando los derechos fundamentales de laspersonas.La prueba ilícita es aquella obtenida violando
derechos fundamentales oactos procesales.La regla general es que toda prueba ilícita es inadmisible,
sin embargo,existen excepciones a dicha regla, que en algunos casos permiten valorarpruebas
ilícitas.El principio de proporcionalidad es una de las excepciones a la regla dela exclusión de la prueba
ilícita. Sin embargo, también es vulnerable porque sino se aplica correctamente puede significar la
puerta de entrada a la comisiónde muchas arbitrariedades y abusos por parte de los magistrados.La

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 Teoría del ámbito jurídico
no es del todo convincente y ha sidoobjetada duramente por importantes juristas, básicamente, por
resolver elproblema de la prohibición de la prueba ilegalmente obtenida de maneraabsoluta.La
exclusión es absoluta cuando se trata de los denominados derechosfundamentales sustantivos o
materiales.

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La búsqueda de la verdad no autoriza a nadie a conseguir la verdad acualquier precio, se deben respetar
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