Compendio de Derecho Civil UNED

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Dº CIVIL I: Parte General y Derecho de la Persona
TEMA 1: Concepto y Posición Sistemática del Derecho Civil

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1. LOS SUPUESTOS INSTITUCIONALES DEL DERECHO CIVIL Y LAS FORMAS HISTÓRICAS DEL MISMO:

1.1. Aproximación a los supuestos materiales del Derecho Civil:

Para desentrañar el significado y el contenido actuales del Derecho Civil, debe primar la consideración o
perspectiva histórica (Historicistas: mantienen el apego o la inherencia del Derecho Civil a la evolución histórica, con lo que,
acentúan su característica de mutabilidad, de cambio o de cambio evolutivo).

El acercamiento histórico, debe realizarse tomando como punto de referencia los supuestos institucionales del
Derecho Civil.

Deben entenderse por tales aquellos supuestos de hecho (los problemas, los conflictos, los litigios o las
tenciones sociales) que, aunque de forma variable históricamente, pueden considerarse como determinantes
del nacimiento y desarrollo de las instituciones que, han ido conformando históricamente con el nombre de
Derecho Civil.

1.2. Las distintas formas históricas del Derecho Civil: la codificación como punto de partida metodológico:

La cuestión estriba, no tanto en determinar la caracterización y el listado de tales instituciones, cuanto en
individualizar la materia común de las diversas formas históricas de las mismas. A efectos instrumentales, es
necesario tomar como punto de partida una de tales formas históricas. Un acercamiento al concepto de
Derecho Civil no puede marginar el importantísimo momento que supone la codificación. El Derecho privado
codificado es la forma histórica del Derecho Civil.

Esta afirmación no debe entenderse en el sentido de que la aceptación de la importancia del momento
codificador presuponga necesariamente identificar tal “forma histórica” con la materia civil propiamente dicha.

La aceptación de la formulación elegida como punto de partida no tiene otro sentido que identificar en ella los
supuestos de hecho originadores: las realidades, situaciones, litigios o conflictos de intereses regulados que, se
han identificado como los supuestos institucionales del Derecho Civil.

Ello implica hacer hincapié exclusivamente en los problemas materiales que el Derecho Civil tiende a solventar.

De dicho estudio histórico habrán de proceder de manera natural – es decir, respetando de cerca el propio
desenvolvimiento histórico ‐ las concretas formas de regulación de la materia civil.

2. LA MATERIA PROPIA DEL DERECHO CIVIL:

2.1. El Derecho Civil como Derecho de la persona:

El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la PERSONA en sí misma considerada, en su
dimensión FAMILIAR y en sus relaciones PATRIMONIALES, como revela la mera contemplación del índice
sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles.

La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido del mismo, las
materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:

1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas.
2. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de (otras)
personas, que les son especialmente próximas.
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3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden ostentar
sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes.

La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones generales de fuentes
del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas como
exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones históricas.

Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho
Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el patrimonio:

1. La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera
otros atributos o características o situaciones sociales.
2. La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los derechos y
deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.
3. El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de
cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos básicos
de intercambio económico (los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de
la herencia, etc.

Semejante delimitación tradicional se corresponde con realidades y situaciones de permanente existencia.

Aceptado sin paliativos el carácter social del Derecho, ello supone la constante tensión existente entre el
grupo social políticamente organizado, considerado en su conjunto, y el individuo o los individuos que lo
integran, considerados como personas en sí mismas dichas.

El problema es uno solo: el marco de libertad y de autonomía del individuo frente al grupo social políticamente
organizado.

Se puede conceptuar el Derecho Civil, como el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a
través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través
de la herencia.

2.2. Contenido material y plan expositivo:

El usuario de este libro, agradecerá una mayor concreción sobre la temática considerada. El estudio de nuestra asignatura se divide en 4
asignaturas, ubicadas en sendos cursos de la Licenciatura:

1. PARTE GENERAL: materias generales de carácter introductorio y el Derecho de la persona.
2. OBLIGACIONES Y CONTRATOS: doctrina general del contrato y de las obligaciones de él procedentes; responsabilidad civil o
responsabilidad extracontractual y estudio de las diversas figuras contractuales.

3. DERECHOS REALES E HIPOTECARIOS: estudio de la propiedad y de la posesión; estudio de los diversos derechos reales (dº que
tiene una persona sobre una cosa en virtud de una determinada relación jurídica. Se caracterizan por el carácter inmediato del poder que otorgan a su titular sobre
la cosa, y la facultad de ejercitarlo frente a todos los hombres), y la publicidad proporcionada respecto de los bienes inmuebles por el
Registro de la Propiedad.
4. DERECHO DE FAMILA Y DE SUCESIONES: estudio del matrimonio (y relaciones extramatrimoniales); relaciones de los
progenitores con sus hijos; régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales (separación, divorcio, nulidad); la
herencia y los distintos modos de suceder (testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesión
intestada).

Al contrastar el referido plan de exposición con el índice sistemático del Código Civil español se apercibirá de inmediato que entre
aquél y éste no existe paralelismo alguno. La razón de ello es que, doctrinalmente, en nuestro país, ha contado más la elaboración
teórica alemana que la propia atención a los datos normativos patrios. Nuestro Código debe adscribirse sin duda al plan romano‐
francés.



3. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN: CÓDIGO CIVIL Y LEYES ESPECIALES:

Tras la consideración del Derecho civil como Derecho privado, es preciso tener en cuenta el carácter
tradicionalmente atribuido a nuestra disciplina como Derecho común.

Con dicha expresión, se pretenden poner de manifiesto dos cuestiones:

1. El Derecho civil en formas históricas pasadas fue el tronco común de conjuntos normativos que
posteriormente se han disgregado de aquél: particularmente el Dº mercantil y el Dº laboral o del
trabajo.
2. El conjunto normativo que modernamente denominamos Dº civil, se encontraba formado por 3
elementos o sectores diferentes: el Código Civil, las denominadas leyes especiales y los Derechos
forales.

De entre tales elementos, la función característica del Derecho común (es decir, la de servir como Dº supletorio)
venía atribuida en la redacción originaria del Código Civil. Para ello, bastaba con considerar que, respecto de las
regiones o países forales, el Código regía como derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de
aquéllas por sus leyes especiales.

Tras la reforma del título preliminar del Código (1.974), el tema resulta replanteado. Según dispone “las
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”, con olvido
consciente de la antigua calificación de especiales. De semejante dato, la doctrina ha extraído la idea de que las
leyes extracodificadas no pueden ser consideradas, de forma directa y automática, como leyes especiales y que,
por consiguiente, el Código en sí mismo ha dejado de tener atribuida en exclusiva la función de derecho común.

La caracterización técnica de Derecho común ha de referirse hoy día no tanto al Derecho civil codificado, cuanto al
Derecho privado general que conserva todavía la característica capacidad expansiva que modernamente se
atribuye al Dº común desde un punto de vista técnico.


TEMA 2: La Codificación y los Derechos Forales

1. LA CODIFICACIÓN EN GENERAL: LAS BASES HISTÓRICAS E IDEOLÓGICAS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.
(La idea de código. La codificación civil en Europa y en España).

Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar una
sistematización del Dº sobre patrones diversos.

Hasta entonces se había calificado como codex o como códice un conjunto de folios en forma de libro, cosido
por el lomo, y que, tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas
sin criterio determinado. La reunión de materiales se realizaba sencillamente de forma completamente
anárquica.

A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para
todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede considerarse abierto con la
publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán de 1900
(BGB).

El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en su
conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos y
que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento.

La idea motriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas del
iusracionalismo, reforzadas por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal‐burguesa.

Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de sectores
normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada porque el Dº pasa a ser feudo exclusivo
del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la uniformidad jurídica.

2. LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA:

2.1. El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales:

El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se
consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo XIX.

Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del
Dº patrio.
Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho
mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil resultó mucho más problemática,
entre otras razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.

El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de
Código Civil de 1851, comúnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos
de la recién creada Comisión General de Códigos en 1843.

Características de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones propios
del Código Civil francés); mientras que hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose por la
unificación de la legislación civil española. Ambas características provocaron su fracaso.

La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas siguientes se
fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, deberían haber sido


incorporadas al Código Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de
propiedad intelectual). Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los
aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el CC”. La calificación de especiales
resalta ab initio la idea de que son leyes extracodificadas.

2.2. La elaboración del Código Civil:

En 1880, el Ministro de Justicia ÁLVAREZ BUGALLAL, insta a la Comisión de Códigos a que en el plazo de un
año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, si bien propugnando una transacción con los
países de Derecho foral, e incorporando al efecto juristas de los territorios forales.

Al mes siguiente Manuel ALONSO MARTINEZ trata de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea
de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios
y fundamentos a desarrollar en el CC, mientras que la redacción del texto articulado quedaría
encomendada a los organismos técnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a presentarlo ante las
Cámaras por libros (esto es, por partes) el texto articulado. Con ligeros retoques, volvió a insistir en la idea
de la Ley de bases en 1885, la cual tras la consiguiente tramitación parlamentaria fue aprobada como Ley
en 1888.

Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos fundamentales) establecidas por
dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de última hora, llevó a cabo su
misión de redactar el texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio
de 1889.

2.3. La evolución posterior de la legislación civil:

Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del CC ha sido objeto de numerosas reformas,
aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios.

Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad de adecuar el
contenido del Código a la Constitución española de 1978.

Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del CC responde a razones puramente
técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en cuya virtud se dio nueva redacción al Título
preliminar del CC.

3. LOS DERECHOS FORALES Y LA LLAMADA CUESTIÓN FORAL: PLANTEAMIENTO E INCIDENCIA EN EL PROCESO
CODIFICADOR:

Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón,
Navarra, Mallorca y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en materia civil (sobre todo en lo
referido a la familia y a la herencia).

Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con las ideas motrices de la codificación en sentido
moderno. Los prohombres del mundo del Dº de los territorios forales representaban un conservadurismo
regionalista o localista, en cuya virtud la “forma histórica” concreta de cualquier institución foral era
contemplada como intocable. El renacimiento decimonónico de los derechos forales es una “apuesta política”
contraria a los designios modernizadores e igualitarios de la Revolución burguesa.



El llamado proyecto isabelino pretendió hacer tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia,
exacerbaron de forma justificada los ánimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razón, se enfrentaron al
Proyecto de forma numantina.

A finales del siglo XIX, cuando el CC español recibe su impulso final y definitivo, las posturas fueron demasiado
encontradas entre los foralistas y los centralistas.

El dato histórico indiscutible es que dicha transacción no fue posible y que, por consiguiente, la tensión
existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra Nación quedó irresuelta.

Nace así la denominada cuestión foral, expresión de valor entendido con la que se pretende indicar que, una
vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios
forales (Aragón, Navarra, Mallorca, las Provincias Vascongadas y Galicia) rigen disposiciones de naturaleza civil
propias, pero de muy diferente alcance, extensión y significado.

4. RELACIONES ENTRE EL DERECHO CIVIL GENERAL Y LOS DERECHOS CIVILES FORALES TRAS LA CONSTITUCIÓN:

4.1. El artículo 149.1.8 de la Constitución:

La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su publicación y,
faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación,
modificación y desarrollo de ellos.

Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un fortísimo
debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado:
“el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las
CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las
normas jurídicas, relaciones jurídico‐civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos
públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del
Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial”

La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil común y
Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que los
Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados
técnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas CCAA en que existían
derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para
conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.

Posturas básicas sobre el tema:

a) Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la CE. Las
CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo
legislar sobre cualquier materia de Dº civil.
b) Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos
civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas
Compilaciones en el momento de aprobarse la CE.
c) Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a
través de los principios inspiradores que le son propios.
Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las
instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de
forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales (A juicio del autor de esta obra, la posición
técnicamente más correcta es la última)

TEMA 3: Ordenamiento jurídico, Norma jurídica y Fuentes del Derecho en relación con el Derecho Privado

1. LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.

1.1. El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”.

Art. 1.1 del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre los principios
generales del Derecho”.

Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas
jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:

a) Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a
través de costumbre: Fuente en sentido formal.
b) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad
normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Otros posibles significados de fuentes del Derecho:

a) Al preguntarse sobre el por qué último del Dº, se suele hablar de Fuente legitimadora del
mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre
la Justicia como último principio inspirador.
b) También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al
instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Dº positivo de una determinada
colectividad y un preciso momento histórico.

1.2. La consideración del tema desde el prisma constitucional:

Se ha afirmado que el título preliminar del CC tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que
mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el
pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el
verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del
pueblo, en su caso.

Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos
territorios.

De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es
expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no
desempeña papel alguno.

Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema
normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “internacional”, dado
que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.



2. COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES (la costumbre y los usos):

2.1. Concepto de costumbre:

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva
fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del
Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el
contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de
acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo
sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la
reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a
modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las
costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

2.2. Caracteres de la costumbre:

No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.

Esta nota implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen
vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la
costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es
fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y
condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

2.3. Los usos normativos:

art. 1.3 CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la
costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.

Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene
reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.
Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos
servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se
celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar
el contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto
representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos
dominantes en el mundo de los negocios.

A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo usual de
proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del Derecho,
fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios
generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.


La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los
Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone a los Jueces fallar en cualquier
caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre
aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba él
buscarla, encontrarla y adaptarla al caso‐ que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de las
normas jurídicas”: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro
Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la
generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.

Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho
tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético‐sociales imperantes en la
comunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos
positivos.

Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho
naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose,
pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios
generales del Derecho.

4. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO:

El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su
cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su
conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal
Supremo. Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al
imperio de la ley.

El CC tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de
fuentes establecido”.

Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Dº un papel secundario respecto de las
fuentes del Dº propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal.
Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”.

Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos
desarrollados reiteradamente por el TS, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen
trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden
jurídico (complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo
orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.

La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde
el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente
material del Derecho.

Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países
anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente
establecido.



Consideraciones:

a) El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes
en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los Jueces y
Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido
por el poder político.
b) En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna
para crear libremente el Dº según sus propias convicciones y criterios ético‐jurídicos.
c) El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre
los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.

TEMA 4: La vigencia y la aplicación de las normas jurídicas

1. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO:

El ordenamiento jurídico está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden regular la realidad
social, señalando los cauces por los que debe discurrir el comportamiento ordenado de las personas.
Precisamente la función de aplicador del Derecho consiste en señalar a la sociedad el criterio o norma que
debe ser empleado como cauce para una situación concreta.

Sobre esta imposición, incluso coactiva, de la observancia de las normas, el ordenamiento cumple también una
labor de conformación social, al brindar por anticipado a los ciudadanos los criterios de organización de sus
vidas y relaciones con los demás. Para el adecuado cumplimiento de estos empeños o tareas (regulación y
conformación) parece exigible, como mínimo que el ordenamiento jurídico sea suficiente y además claro. Así lo
reclama el principio de seguridad jurídica. Sin embargo, raramente ocurre así. Luego, como primer y principal
problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas resultan aplicables a un
determinado caso concreto.

Supuesto que se encuentre la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la situación que interesa,
surgen dos problemas: el problema general de la averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables;
y el problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso
planteado.

Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e interpretación de las normas
jurídicas.

2. LA BÚSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA CALIFICACIÓN.

2.1. Las instituciones jurídicas:

Las normas, al menos las del Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias. Estas materias
vienen dadas por la reiteración y constancia con que ciertas situaciones se producen en la vida ordinaria.

El conjunto de normas pertenecientes a una situación social típica y que la regulan con afán de coherencia
y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y subconceptos
que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación.

2.2. Calificación, analogía e interpretación:

Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas; por otro, se
encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de hallar el punto
de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del Dº debe decidir en qué
categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el
nombre de calificación.

Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre jurídico
de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situación planteada en la vida ordinaria (p.e: el
matrimonio, la compraventa, el préstamo, o la hipoteca).

Pero también, con cierta frecuencia, el aplicador del Dº no encuentra una institución concreta
perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Así sucede cuando el
legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales. Cuando eso sucede, debe buscar soluciones


sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, y, así, a una determinada situación nueva, no
contemplada específicamente, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida
y compatible. Esto se conoce con el nombre de analogía.

Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que
interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la
apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Éste,
junto con la averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación.

3. LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA ANALOGÍA:

3.1. Concepto y clases de analogía:

Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el Ordenamiento
jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado. Ese
instrumento se conoce con el nombre de analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente de
regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo.

A cualquiera se le ocurre, p.e. que los mismos motivos que justifican la permisión de las carreras de carros,
sirven para fundamentar la no prohibición de las carreras de automóviles. A situaciones similares se aplica
similar solución.

Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de analogía legis;
queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma
concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación.

Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un
supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la
analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada a los principios generales del Derecho.
Entonces se llama analogía iuris.

La diferencia que existe es que la iuris es técnica de aplicación de los principios generales del Dº, que
solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la iuris, es una técnica de aplicación de la ley, que es
la fuente del Dº primaria con carácter general en nuestro ordenamiento.

3.2. Condiciones y limitaciones de la analogía (ámbito):

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de
razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar.

Dándose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de razón) debe hacerse
uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aún dándose sus condiciones, el recurso a ésta se encuentre
vedado.

Restricciones al uso de la analogía:

1. Las Normas temporales: parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos
acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado este la norma deja de mantener su vigencia,
por lo que no resulta lógicamente aplicable.


2. Las leyes penales: la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los
principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado
por observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta.
3. Las normas excepcionales: tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer excepciones,
de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento para la normalidad de los supuestos.
4. Las normas prohibitivas, limitativas de la capacidad de la persona y limitativas de los derechos
subjetivos individuales.

4. LA EQUIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS:
Los aplicadores del Dº deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo,
cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios
de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Dº
se dice que se está fallando en equidad.
Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Art. 3.2 CC: “las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo
permita”.
También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación
de las normas”. En este caso, se emplea, no como criterio de integración del ordenamiento, sino como
instrumento en la aplicación del mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a
las circunstancias del caso concreto. El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes,
pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.
5. LA INTERPRETACIÓN (elementos, clases y métodos)DE LAS NORMAS JURÍDICAS:

5.1. Concepto e importancia:

Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al
caso planteado es la interpretación.

Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido semántico de la misma. La
interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la proposición en que consiste la norma
en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue.

Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción del
Dº y su función. Las reglas interpretativas constituyen las pautas mínimas de la argumentación jurídica.

5.2. Los criterios interpretativos:

Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia a los
materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la
clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado.

Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3 del Código Civil. Las razones por las que algunos autores
dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son: que no hay, propiamente hablando, una


jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicación de técnicas
interpretativas, y, que la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios
interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar
determinante.

5.2.1. La interpretación literal:
Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por
las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el
conjunto de la norma analizada (art. 3.1 CC: “las normas se interpretarán según el sentido
propio de sus palabras”).
5.2.2. La interpretación sistemática:
Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un
conjunto de disposiciones o relacionadas entre sí con coherencia interna.
El mismo término puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe prevalecer uno u
otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada.
5.2.3. La interpretación histórica:
El art. 3.1 CC exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y legislativos”.
Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores,
proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración, actas de la discusión parlamentaria,
etc. Los históricos porque ha de atenderse no sólo a la pequeña historia de la elaboración de la
norma, sino también al momento histórico en que nace y a la tradición jurídica que la precede.
La norma es un producto eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia se puede
entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer.
5.2.4. La interpretación sociológica:
Debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en
un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las
circunstancias es lo suficientemente sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas
circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.
5.2.5. El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica.
Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por
resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación
esencial, al criterio que preside la norma, a la idea‐fuerza que la inspira, se conoce con el
nombre de ratio o ratio legis. La ratio es así el por qué y el para qué de la norma: su espíritu y su
finalidad.
Parece preferirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma,
como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión de una
determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una
norma que, sin embargo, en su tener dé cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más
amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue entonces entre occasio
legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las normas, y ratio legis, o criterio de
solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización.
La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación
teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los
fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando
mediante una interpretación determinada de una norma se consiga un resultado contradictorio
con el que la norma pretende con carácter general, tal interpretación debe ser rechazada.



6. VIGENCIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LEGALES: ENTRADA EN VIGOR Y PÉRDIDA DE VIGENCIA.

6.1. La publicación:

Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamientos jurídicos modernos no
admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser
publicada para que su mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos.

Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las disposiciones
estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad
de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se
publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.

6.2. La entrada en vigor:

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero del
año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la
entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante
el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

6.3. El término de vigencia: la derogación.

Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un
periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un
periodo de vigencia determinado (p.e. las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos‐
leyes que rigen mientras exista “situación de necesidad”). En tales casos se habla de leyes temporales.

Lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal y su vigencia se proyecte mientras que no se dicte
una nueva ley que la contradiga o derogue (art. 2.2 del CC: “las leyes sólo se derogan por otras
posteriores”.

Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una nueva disposición
normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. La derogación
depende de cuanto disponga la nueva ley, que puede:

a) Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogación total).
b) Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo demás seguirá rigiendo.

La derogación puede tener lugar de dos formas:

a) Expresa: cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o identificándolas, las leyes
anteriores que quedan derogadas o bien cuando el legislador opta por la cómoda fórmula de
establecer que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada.
b) Tácita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las preexistentes, es
obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos disposiciones normativas
contrastantes; aunque el legislador no haya manifestado la eficacia derogativa de la nueva
disposición, ésta se produce por imperativo del art. 2.2 del CC.



7. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y SUS EXCEPCIONES:

7.1. Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio:

Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una vez que
los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de
regular situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su
publicación?
Ejemplo: el RD‐ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que se pronuncia sobre el dilema y resuelve la
cuestión; “los contratos de arrendamiento … celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este RD‐ley, seguirán
rigiéndose en su totalidad por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás
disposiciones vigentes”. El RD‐ley es irretroactivo; sólo se aplicará a los contratos de arrendamiento que se
celebren tras su entrada en vigor.

Las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, si desconocerse, ya que muchas de
ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización efectiva. Por ello, normalmente, todas
las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los
problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.

7.2. La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes:

Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier
supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello todos los Ordenamientos contemporáneos contienen
una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima.

En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del CC: “las leyes no tendrán efecto
retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en el art. 9.3 de la CE: “la Constitución garantiza …la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales …”.

La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos
realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva.

La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:

a) La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto de las
disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal,
administrativo, civil, etc) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin violentar el
tradicional precepto civil.

7.3. La posible retroactividad y su graduación:

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda encomendada al propio
legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de
ambas opciones.

La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema social
objeto de regulación:



a) Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su
publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.
b) Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a
causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil.
La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato más favorable
para el ciudadano que la legislación preexistente.
8. LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DEL CC COMO Dº TRANSITORIO COMÚN:

La complejidad de las cuestiones de Dº transitorio o intertemporal, siempre presentes en cualquier reforma
legislativa, se puso de manifiesto de forma particularmente ostensible con ocasión de la aprobación del CC. El
cambio legislativo habido era de tal magnitud que los problemas del Dº transitorio emergían con particular
virulencia.

La Comisión General de Códigos se vio obligada a afrontar tales problemas con un detalle y profundidad que puede
afirmarse que ningún cuerpo legal posterior ha sido dotado por el legislador de un conjunto de disposiciones
transitorias tan trabado y completo. El resultado final se materializó en la redacción de 13 disposiciones
transitorias.

Naturalmente, las referidas disposiciones transitorias no tienen todas ellas la misma significación: cabe afirmar que,
desde la 5ª hasta la undécima, los problemas objeto de regulación perdieron significado una vez transcurridas las
primeras décadas de vigencia del CC. En cambio, de la 1ª a la 4ª más la 12ª se caracterizan por regular problemas
de Derecho intertemporal que, recurrentemente, suelen presentarse con ocasión de cualquier reforma legislativa.
En virtud de lo dispuesto en la 13ª o cláusula de cierre los principios que sirvieron de inspiración para la
elaboración del conjunto de ellas habrán de servir como criterios de resolución de los conflictos que puedan
plantearse. Es una manifestación de que los miembros de la Comisión redactora del CC fueron conscientes de la
imposibilidad de atender en concreto a la regulación explícita de todos los problemas de orden transitorio y que,
por tanto, prefirieron optar por imponer la aplicación analógica de los principios inspiradores de las normas
redactadas.

9. EFICACIA GENERAL DE LA NORMA (el deber general de cumplimiento de las normas):

9.1. La ignorancia de la ley:

Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico, parece que debiera ir precedido
de un previo deber de conocimiento de las normas. Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin
embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el
conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.

Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos.
Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde le óptica de la efectividad del ordenamiento; han de
organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida
o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a salvo del
deber de cumplir y observar la norma.



Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases: en primer lugar
las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de que
cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un
ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el
sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la efectividad del
ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC:
“la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”).

Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente
conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

9.2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable:

Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su corolario de que las normas se
aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando así lo deseen los destinatarios de las
normas, presuponen la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los
interesados. Sin embargo, y si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece que sí
cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión
voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a
terceros”.

El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en relación con la distinción entre
normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Junto a normas que se imponen
absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de dº imperativo o
necesario), es frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que
les afectan privadamente.

Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o
ausencia de regulación convencional por parte de los interesados. Precisamente se está ante un caso de
exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de dinero no
produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto expreso en contrario.

Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando una norma revista
ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente que la norma general pueda ser desplazada por la
reglamentación particular creada por los interesados.

Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de
excluirla es absolutamente irrelevante.

10. EFICACIA SANCIONADORA DE LA NORMA (la violación de las normas y su sanción):

10.1. La infracción de las normas:

Las normas jurídicas están dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero partiendo de la base
de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o pueden contravenir el mandato
normativo, en el ejercicio de su libertad.

Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las consecuencias de
obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se da pie para la correspondiente


reacción del Ordenamiento jurídico, el cual normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al
infractor.

Modalidades básicas de infracción:

10.1.1. Actos contrarios a las normas imperativas:
La modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos contrarios a lo
dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento
omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del
Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda índole.
Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas
en esa previsión de los actos contrarios a las normas.

10.1.2. Actos en fraude a la Ley:
Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se
realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que,
aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas
jurídicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por “los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple; realmente se pretende
su violación.

Ejemplo (celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad). El
ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino
yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas.

10.2. La sanción por la infracción de la norma:

Lo mismo que las modalidades de conductas contrarias a las normas son diversas, las modalidades de
sanción también lo son.

Categorías elementales de sanciones:

1. Sanciones de carácter punitivo o penas:
En Dº PENAL consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona ante la violación generando
un mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito. Quien comete un delito es sancionado
privándole de la libertad, o de la posibilidad de desempeñar determinadas actividades
(inhabilitación), o imponiéndole una multa que se ingresa en las arcas del Estado.
En el Dº PRIVADO también existen penas, p.e. emisión de un cheque sin provisión de fondos
suficiente.

2. Sanciones resarcitorias o reparadoras:
Se habla entonces de resarcimiento del daño; persiguen eliminar las secuelas dañinas de cualquier
acto ilícito. Su finalidad es, en la medida de lo posible, recomponer la situación al estado en que se
encontraría de no haberse producido la violación de la norma.

3. Sanciones neutralizantes:
Pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que pretendía al cometerlo (p.e.
la sanción de nulidad).



10.3. La sanción general de nulidad:

El art. 6.3 del CC dispone que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos
de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (falta
menos grave que un delito)”.

Este precepto solamente prevé la sanción que corresponda a actos contrarios a norma imperativa.
Además, salvo que se prevea en la propia disposición infringida una sanción diferente, la sanción general
que se establece es la de la nulidad de pleno derecho.

Esta nulidad es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos. Esa nulidad implica que el
propósito perseguido por el infractor del ordenamiento, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o
pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado. Por eso, si un sujeto
otorga testamento sin atenerse a las disposiciones imperativas que reglamentan las formalidades precisas para que el
testamento valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente es como si no existiera, al ser considerado
nulo.

La nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido estricto. No siempre se
decreta la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas. P.e. un matrimonio civil celebrado
ante un Juez incompetente, si al menos uno de los contrayentes actúa de buena fe y el Juez ejerce
públicamente sus funciones, a pesar de su incompetencia, el matrimonio será válido.

Puede ocurrir que se apliquen acumulativamente ambas sanciones; la general de nulidad y además la
específica prevista por la disposición violada.

TEMA 5: La relación jurídica y los derechos subjetivos

1. LA RELACIÓN JURÍDICA: CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES.

1.1. La idea de relación jurídica:

La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos que se encuentra
regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas. En términos generales, se habla de
relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales, de cualquier índole, que son
susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por tanto, puede afirmarse que cuando las relaciones sociales
son contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia jurídica o, sencillamente, de
relaciones jurídicas.

1.2. Clasificación de las relaciones jurídicas:

Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, existirán básicamente cuatro tipos:

1. Relaciones obligatorias:
Comprenderían aquellos supuestos en los que, por responsabilidad contractual o extracontractual, una
persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta determinada en beneficio de
otra.

2. Relaciones jurídico‐reales:
Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, se encontrarían presididas por la propiedad y demás
derechos reales, en cuya virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y
aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la
colectividad.

3. Relaciones familiares:
Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento jurídico regula atendiendo a
criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la familia.

4. Relaciones hereditarias o sucesorias:
Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a las personas en ella implicadas, como
sucesores de la persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes de los herederos entre sí y en sus
relaciones con los demás.

1.3. Estructura básica de la relación jurídica:

Pretende resaltar los distintos componentes que pueden analizarse por separado en ella. Pueden distinguirse:

1. Los sujetos de la relación jurídica:
Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las personas, es evidente que en toda
relación jurídica el componente personal es estructuralmente necesario. Las relaciones sociales de
trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo entre personas que
ocupan posiciones distintas.

La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto activo. Quien se encuentra obligado a
reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra persona, se denomina sujeto
pasivo.


TEMA 5: La relación jurídica y los derechos subjetivos

2. El objeto de la relación jurídica:
La realidad material o social subyacente en la relación intersubjetiva (En las relaciones obligatorias, el
objeto consistiría en la actividad o conducta propia de la persona obligada al cumplimiento de algo; en las
relaciones jurídico‐reales, el objeto vendría representado por las cosas sobre las que recaen los derechos
reales).

3. El contenido de la relación jurídica:
Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes de la
relación jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición de poder o, por el contrario,
de deber.
La situación de poder implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a
cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho.
La situación de deber implica que un determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de
un determinado comportamiento respetuoso del derecho ostentado por cualquier otra persona.

2. EL DERECHO SUBJETIVO:

2.1. La noción de derecho subjetivo:

El poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios intereses,
se conoce técnicamente con el nombre de derecho subjetivo.

El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la observancia de
una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto o, en general, a todos los
demás. Por ello suele definirse al derecho subjetivo como la situación de poder concreto otorgada por el
Ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.

2.2. Las facultades:

La idea de derecho subjetivo, dentro del poder concreto que otorga, se encuentra compuesto de una serie de
posibilidades de actuación que, muchas veces, son susceptibles de distinción y de utilización separada por su
titular. A tales posibilidades de actuación, derivadas de un derecho subjetivo, se les conoce como facultades.

Por tanto, las facultades son, de menor amplitud objetiva que el dº subjetivo en el que se integran y,
generalmente, se han de considerar dependientes de la vida o dinámica del propio dº subjetivo matriz (p.e. el
alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc) otorga al arrendatario el dº subjetivo de usar la cosa durante el tiempo
previsto y en las condiciones pactadas, aunque dicho uso fuera en origen una mera facultad del propietario de aquélla).

2.3. Las potestades:

La calificación de dº subjetivo se reserva para identificar el poder otorgado a la persona con vistas a permitirle
la satisfacción de sus propios intereses.

Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurídico atribuye un determinado poder concreto a sujetos
individuales, si bien no para atender a sus intereses propios, sino para que en el ejercicio de ese poder se
sirvan o atiendan los intereses de otras personas. En tales casos, la situación de poder no puede concebirse
como un dº subjetivo, sino como una potestad: poder concedido por el ordenamiento jurídico a una persona
individual para que lo ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras personas (p.e: un alcalde o un ministro
tienen prerrogativas o facultades decisorias legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio y en cuanto
persona propiamente dicha o la patria potestad como poderes, facultades y deberes que ostentan los progenitores
respecto de sus hijos menores, para ejercitarlos precisamente en beneficio de los hijos).

TEMA 6: Ejercicio y tutela de los derechos

1. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES:

1.1. El ejercicio de los derechos:

Ejercitar los derechos, bien personalmente por el titular, bien por persona interpuesta, persigue procurar
satisfacción al interés del titular, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento del dº subjetivo de que
se trate. Por ello el titular de un dº subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar el conjunto de
facultades o poderes concretos que forman parte de su derecho. Ahora bien, la satisfacción del propio interés
no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen límites que restringen
la posibilidad o las modalidades del ejercicio de los derechos.

1.2. Los límites de los derechos:

Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular una capacidad de actuación
ilimitada o un poder infinito.

El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a la propia función
desempeñada por cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia social, sin extralimitaciones privadas
de sentido o presididas por la idea de ruptura de una convivencia razonable.

Dicha contemplación de las cosas, si bien no deja de corresponderse con la realidad en buen número de
ocasiones, tampoco es extraño que se vea perturbada por quienes –realizando un mal uso de su propia
libertad de actuación‐ se extralimitan en el ejercicio de sus derechos, atentando contra los demás o contra los
intereses generales. Ante ello, es necesario que el legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) cuente con
mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia
social.

Tales mecanismos suelen identificarse con los límites de los derechos, dentro de los cuales han de
distinguirse:

2. LOS LÍMITES EXTRÍNSECOS EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidas a causa de la
concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan su eficacia en un ámbito
que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Los límites vienen dados por un factor
externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo considerado.

Supuestos típicos:

2.1. La colisión de derechos:

Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados por
diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su ejercicio simultáneo
resulta imposible o, al menos, parcialmente imposible. P.e, mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en
que resido tendrá que cohonestarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa).

Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo posible las
situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas cuyo objeto
central consiste en la jerarquización de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que el conflicto


de intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de derechos. Dicha
jerarquización, implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de otros, atendiendo a
distintos criterios:

a) En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar aquéllos.
b) En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán de considerar
preferentes los primeros.
c) En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales prevalecerán, según los casos,
los de mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación, etc.

Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la complejidad de
la vida social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de colisión de derechos que habrán de
resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas.

2.2. Las situaciones de cotitularidad:

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad que puede ser
considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al menos cuando el derecho recae
sobre las cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de todos los
cotitulares sobre ellas.

3. LOS LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS:

Existe otra serie de matizaciones derivadas de la propia conformidad del dº con el ejercicio del mismo, requiriendo
a su titular que se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter general. En definitiva, el
Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a su propia función y
significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente
asumidos.

Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la jurisprudencia,
acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se encuentran acogidos en el Título preliminar
del CC: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites intrínsecos, en cuanto el ejercicio de cualquier
derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.

3.1. la buena fe en el ejercicio de los derechos:

Art. 7 del Título preliminar del CC: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.
Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los derechos (pero, también los deberes) que se
ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado
honesto y adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan
dentro de las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones
sociales.

La buena fe ha parecido pertinente enunciarla como postulado básico por cuanto representa una de las más
fecundas vías de irrupción del contenido ético‐social en el orden jurídico.

La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio normativizado: buena fe
en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio de los derechos. La indeterminación es
inmanente al principio general de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia del
Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad.


Que el legislador haya optado por incorporar expresamente al texto articulado de la LEC una referencia a la
buena fe, pues sin duda alguna resulta oportuno exigir su aplicación y que el ejercicio procesal de los derechos
no pueda desconocer la existencia de un principio general del Dº de generalizada aplicación y de necesaria
observancia.

Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la Administración
pública (Ley 30/1999 RJAPAC).

3.2. La doctrina de los propios actos:

Son numerosísimas las sentencias del TS que recurren a la idea de la doctrina de los actos propios, rechazando
el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente observada por su titular
respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran.

Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, mas su operatividad es
innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.

La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el sujeto
activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe,
demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del dº subjetivo; circunstancia
que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta anterior del sujeto
activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe, en cuanto el titular
del dº subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho, jugando con las expectativas de las
personas que con él se relacionan.

(proclama el principio general del dº que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio
de un dº subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la exigencia de observar un comportamiento consecuente.
Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros (justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento
en el tráfico jurídico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente cerrarle o frustrarle las
expectativas, causándole un daño injusto.

EJEMPLOS:
• El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende posteriormente impugnar dicho estado civil.
• El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en sus dependencias y luego pretende
excusarse de su responsabilidad alegando precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.)

3.3. El abuso del derecho:

La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta tarea cuasi hercúlea. Por
tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto valor didáctico.

3.3.1. La construcción jurisprudencial del principio:

La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los
más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos
cuando sea abusivo.

Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y
social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en realidad los impuestos al
mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad.



Elementos esenciales del abuso del derecho:

• Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
• Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
• Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

3.3.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho:

Art. 7 del Título preliminar del CC: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial
del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de
las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:

1. Acción u omisión de carácter abusivo:
El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de
conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de
cada uno de los derechos.
La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto
de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no
pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del dº en cuestión.

2. Consecuencia dañosa para un tercero:
El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya
acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y
efectiva habrá de probarse y cuantificarse.
El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero
cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según que exista
o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

3.3.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho:

No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la
prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la
contencioso‐administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la
prohibición del abuso del derecho constituye un principio general del derecho que, por tanto,
tiene capacidad expansiva en el conjunto del Ordenamiento jurídico.

El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si
se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones
judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización
del recurso al abuso del derecho.

TEMA 7: El tiempo y las relaciones jurídicas: la prescripción y la caducidad

1. EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS:

1.1. Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos.

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en un
momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo), que lo mismo puede haber
quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate.

Es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos del
mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en el tráfico económico y
jurídico. Si en principio el titular del dº subjetivo deja pasar un largo período temporal sin hacerlo, puede darse
el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que, razonablemente, el sujeto
pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.

Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una conducta
que, permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro de un
periodo temporal prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en las demás
personas de la comunidad de que el dº ha decaído.

1.2. El cómputo del tiempo conforme al art. 5 del CC:

Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en nuestro caso, los
periodos de tiempo.

La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1. Siempre que no se establezca
otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo,
el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de
fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá
que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”.

Comentario:
La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”). No vincula al legislador ni a los
particulares. Ambos pueden prever los problemas de índole temporal estableciendo otras reglas. Pero, en caso
de no hacerlo, encontrará aplicación lo dispuesto en el artículo.

1.3. El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas:

También en esta materia, las disposiciones del CC han desempeñado un claro papel estelar y han sido
aplicables, con carácter general, al conjunto del ordenamiento jurídico.

En los tiempos contemporáneos lo dispuesto por el CC se ve repetido y reiterado (de forma innecesaria) en
otras leyes, en las que podría haber bastado con resaltar la exclusión de los días inhábiles, es decir, la
procedencia del cómputo útil o sólo de los días útiles o hábiles (p.e: en el ámbito administrativo o procesal, en
el cómputo de los plazos, deben ser excluidos los días inhábiles).



2. LA PRESCRIPCIÓN:

2.1. Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva:

Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos para su titular se
habla sencillamente de prescripción o bien de prescripción extintiva (porque extingue los derechos de que se
trate). Al contrario, cuando el transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho a
favor de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión.

La prescripción suele estudiarse en la parte general del Derecho civil, en cuanto afecta al ejercicio de los
derechos en general; por el contrario, la usucapión se estudia en el volumen dedicado a la propiedad y demás
derechos reales.

2.2. Presupuestos de la prescripción:

a) En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de prescripción, un
derecho prescriptible.
b) Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho que le
corresponde.
c) Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya llevado a cabo la
actuación del mismo.
d) Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto pasivo
alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

3. RÉGIMEN JURÍDICO: CÓMPUTO, INTERRUPCIÓN, RENUNCIA Y EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN:

3.1. Cómputo del plazo de prescripción:

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho pudo
haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente.

La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones, según el tenor literal del
CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el
titular del derecho tuvo conocimiento de que podía ejercitar el derecho.

El art. 5 excluía del cómputo el día inicial, según dicho precepto el primer día o día inicial del plazo se tiene por
entero (p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse a partir de las 1300 horas del dia 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo
de prescripción de 3 años, dado que el dia referido debe computarse desde las cero horas, es evidente que el plazo
finaliza a las 0000 del dia 3 de mayo de 1993. Esto es, el dia final para realizar cualquier acto de ejercicio en relación con
tal derecho es el 2 de mayo de 1993)

3.2. Interrupción del plazo prescriptivo:

Mientras no venza (o se cumpla por entero) el plazo de prescripción previsto, el titular del dº puede ejercitar
eficazmente su derecho, aunque con anterioridad haya permanecido inactivo. Así pues, cuando cualquier acto
de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo, éste deja de correr, requiriéndose comenzar a computar
el plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio comience una nueva
etapa de inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la prescripción ha sido interrumpida .



El acto de ejercicio del dº que provoca la interrupción puede ser de cualquier naturaleza, el cual admite tanto
el ejercicio judicial del derecho cuanto el extrajudicial.

3.2.1. Ejercicio judicial:

Aquí deben agruparse los actos de ejercicio del derecho que, promovidos por su titular, acaban
siendo conocidos por los Jueces y Tribunales. Entre dichos actos asume primordial importancia la
interposición de la demanda, en cuya virtud el titular del dº subjetivo reclama la observancia del
mismo al sujeto pasivo.

3.2.2. Ejercicio extrajudicial:

Es indiscutible que el ejercicio extrajudicial del dº por el titular de cualquier otro derecho subjetivo
comporta la interrupción de la prescripción.

Existe la convicción general de que cualquier requerimiento notarial promovido por el titular del
derecho genera la interrupción de la prescripción.

Sin embargo, el art. 1.973 no exige forma determinada alguna. Ello no significa que, problemas de
prueba aparte, no valgan como actos interruptivos de la prescripción cualesquiera otros: cartas,
telegramas, envíos por fax, etc.

3.2.3. Reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo.

El art. 1.973 habla sólo de “cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”. Pese al
tenor literal del inciso, el reconocimiento del sujeto pasivo de sentirse obligado por el derecho
subjetivo que le afecta supone un renacimiento del plazo de prescripción.

3.2.4. Interrupción y suspensión de la prescripción:

La suspensión de la prescripción se presenta en todas las hipótesis en que la producción de algún
acontecimiento hace que deje de correr el plazo prescriptivo, pero sin que se reinicie desde el
principio, una vez superadas o pasadas las circunstancias que provocaron la suspensión del cómputo.
Al contrario, el cómputo se reinicia precisamente en el exacto momento temporal en que quedó
detenido (p.e: casos de moratoria legal, a consecuencia de situaciones catastróficas (terremotos,
inundaciones), el legislador suele interrumpir o suspender temporalmente el cumplimiento de diversas
obligaciones durante un determinado periodo de tiempo).

3.2.5. Alegabilidad y renuncia de la prescripción:

El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del dº la observancia de
la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular. Así pues, desde el prisma del
sujeto obligado, la consecuencia básica de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio,
un inesperado provecho, derivado de la inactividad del titular del dº subjetivo.

Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del
propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la
alegación de la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por
ejercitar su derecho. En consecuencia, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega;
por el contrario, si el beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el


ejercicio eficaz del derecho, podrá ser condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de
que el ejercicio del derecho por su titular sea realmente extemporáneo.

4. LA CADUCIDAD:

4.1. La caducidad de los derechos:

Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la vida de los
derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de
interrupción, es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente
dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular.

Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente aconsejable.

Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio de
determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo
temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o
interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular.

Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo
temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.

Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que alguno de sus derechos fundamentales ha
sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días
siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial).

También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los supuestos de caducidad.

4.2. Diferencias con la prescripción:

a) Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando, por tanto, en
estrictos términos temporales.
b) Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe resaltar
también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos periodos de
tiempo.
c) La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio.


TEMA 8: El Derecho de la persona: la condición de persona

1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA:

1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación.

En Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño, sino de personas físicas o personas
naturales para referirse al conjunto de seres humanos.

La razón de ello radica sencillamente en que en el mundo jurídico, han de ser tenidos en cuenta como posibles
sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas entidades,
agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta índole. Por
consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar,
respectivamente, de persona natural, de una parte, y, de otra, de persona jurídica.

Las personas físicas o seres humanos constituyen un dato anterior, preexistente y trascendente al Dº; el cual
existe y se justifica en cuanto tiene por misión solucionar los conflictos interindividuales o sociales.

Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo en cuanto sean reguladas y admitidas por el
Derecho positivo.

Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo, mediante la personificación
de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Dº acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto
a las personas naturales como a las jurídicas.

1.2. El Derecho de la persona:

El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido estricto, en cuanto
el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la persona en
sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, etc).

Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado más preciso para
referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su
incorporación en la sociedad.

2. LA PERSONALIDAD (la capacidad de la persona):

2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar:

Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien como sujeto
de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona); bien porque el Dº
positivo así lo haya estimado conveniente.

El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente la
consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad en que se inserta,en cuanto su propia
génesis puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no pueda saberlo o
no pueda llevarlos a la práctica. Contraposición apuntada entre ser titular de derechos y obligaciones y ser
capaz de ejercitarlos:

a) Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derechos o/y
obligaciones.


b) Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica)
para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.

Por consiguiente, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones o matizaciones: se tiene o no se
tiene; se es persona o no. Los términos capacidad jurídica y personalidad vienen a ser coincidentes.

Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones en atención al tipo de acto que se
pretenda realizar.

2.2. La igualdad esencial de las personas:

La capacidad jurídica, p0ues, no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente la posibilidad, abstracta y
teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo
de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o socio‐político: colocar a todas las personas
en un punto de partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los derechos
identificados por el ordenamiento jurídico), rechazando discriminaciones: art. 14 CE.

3. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS:

3.1. Capacidad de obrar y estado civil:

El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas, estableciendo
graduaciones de aquélla, lleva a considerar que la descripción de la capacidad de obrar de determinados
grupos de personas requiere acudir a un concepto genérico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil.

La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o relativamente
estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta, debiéndose en
consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:

1. El matrimonio y la filiación: en cuanto determinantes de un cierto status familiae en las relaciones
interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.
2. La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor edad,
en cuanto la conclusión debe ser la contraria.
3. La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las personas.

Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas estados
civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:

1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen de
derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la
representación legal.


4. EL NACIMIENTO:

4.1. Requisitos para la atribución de personalidad:

La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y abstracta capacidad
jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento; art. 29 CC: “el nacimiento determina la personalidad”,
estableciendo dos requisitos respecto del nacido para que tal efecto se produzca:

1º Tener figura humana: esto es, estar provisto de conformación somática (corpórea o material, para
diferenciarlo de lo psíquico) común que, evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o
extremidades; ni requiere el ser constrastada con los patrones de la escultura griega.

2º Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno:
El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total transcurso el nacido no sea
persona. Al contrario, la personalidad se adquiere desde el mismo y preciso instante del
alumbramiento o parto (que ha de hacerse constar en el Registro Civil) siempre y cuando el
nacido llegue a vivir extrauterinamente 24 horas.

4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples.

El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por consiguiente,
superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución de personalidad debe retrotraerse al momento
exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por ello, la legislación requiere que en la
inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento:

La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en caso de que, en un mismo
embarazo, la madre haya concebido más de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar cuál de
ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso de partos dobles o múltiples corresponden según el art. 31 “al
primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”.

Pese al tenor literal del CC, hoy en día no existe en Derecho privado un régimen jurídico especial del
primogénito, pues la situación jurídica de los nacidos (hermanos) es exactamente la misma. Otra cosa es que,
en ciertos supuestos, la consideración de la mayor edad entre hermanos sirva como criterio de elección entre
ellos (la primogenitura), siendo ésta una institución más bien perteneciente al pasado.

4.3. La protección del concebido (el nasciturus o concebido pero no nacido):

Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos tiempos romanos, la
necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se encontraban gestándose en el claustro materno,
dotándoles de una especial protección (piénsese, por ejemplo, en que lo hasta ahora dicho excluiría al hijo
póstumo de la herencia del padre, al no ser aquél todavía persona).

Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el que va a nacer) para “reservarle”
ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica.

Art. 29 CC “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca
con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Interesa destacar que el tratamiento favorable hacia el
nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la
personalidad se puede entender adquirida desde el momento de la concepción.



4.4. Los nondum concepti:

La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún concebidas” pueden
llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden considerarse como
titulares de posición jurídica alguna, ni de un derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin
embargo, existen mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta
admisible, como la donación con cláusula de reversión a favor de terceros y la sustitución fideicomisa.

5. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE.

5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta:

Art. 32 CC: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla obvia que no requiere
explicación alguna.

Sí requiere indicaciones previas la que el Código Civil denomina en el art. 34 “presunción de muerte del
ausente” o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo
prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o
accidente aéreo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede
constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas tocantes al
ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

5.2. Determinación del fallecimiento:

Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar son claras: al
extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él pertenecientes habrán
de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por
consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el
momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripción de defunción
hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción “será
necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte” (RD 2070/99, sobre trasplantes de
órganos, establece que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas).

5.3. La comoriencia:

La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando fallecen
simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras, como
ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc, en el que fallecen padres
e hijos.

En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas, hasta la aprobación del
CC) se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones de forma tal que:

• Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.
• Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de 14 años o no, estimándose que en
el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los descendientes impúberes.

Nuestro CC introdujo, sin embargo, una regla distinta en el art. 33 conforme al cual, en defecto de prueba en
contrario, se reputa que los comorientes han fallecido de forma simultánea y, por ende, “no tiene lugar la


transmisión de derechos de uno a otro“. El tenor literal de éste art. parte de la base de que los comorientes
son herederos entre sí, y, sin duda, fue redactado atendiendo a una muerte simultánea y por la misma causa
(incendio, terremoto, etc).

La aplicación del artículo debe mantenerse incluso en el supuesto de que, siendo la muerte simultánea, su
causa y lugar sean diferentes. La razón de ello estriba en que no se refiere al fallecimiento de personas en
supuestos de catástrofe. La norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la supervivencia entre dos
personas fallecidas simultáneamente, aun en circunstancias normales.

5.4. La protección de la memoria de los difuntos:

En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la protección de la
personalidad pretérita. A decir verdad, ésta protección o la honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un
tema bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por normas religiosas o convenciones
sociales de índole extrajurídica.

En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los difuntos prácticamente
quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los
muertos habían sido objeto de injurias o calumnias. La LO 1/82, faculta para ejercitar las acciones de
protección civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas fallecidas
previamente.

TEMA 9: Los derechos de la personalidad

1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer referencia a un
conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir
en definitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

El elenco de tales derechos y la delimitación de los m ismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de
los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos.

La propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto de persona (art. 10).
En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de ser considerados como un prius
respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los derechos de la personalidad o derechos fundamentales
constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente establecida.

2. CLASIFICACIÓN INSTRUMENTAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD:

Considerando directamente el elenco de derechos que deben ser estudiados, los derechos de la personalidad serán
encuadrados en los grupos que a continuación se consideran: vida e integridad física; libertades; integridad moral y
esfera reservada de la persona y derecho al nombre.

2.1. El derecho a la vida e integridad física:

2.1.1. La vida y la integridad física:

La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad
física, contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin
que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal, aunque resulte
obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Posteriormente, la LO
11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.

Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad física son objeto de una específica protección
civil cuando tales derechos han sido conculcados o desconocidos por terceras personas.

La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la
atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud
de los atributos físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como
una derivación del derecho a la vida”.

Cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente atentatorio contra
dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en
cuestión. En consecuencia, las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser analizadas como lo
que son: actuaciones subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.

2.1.2. Integridad física y trasplantes de órganos:

Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación
de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona.


Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes
perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la
exención del antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el CP) o
cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o
fisiológico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita
la mejoría o la salvación de otra persona.

Ley 30/1979, sobre extracción y trasplante de órganos; principios legales en la materia:

1. Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.
2. Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la indignidad de la
comercialización de órganos vitales.
3. Intervención judicial en el caso de donante vivo, en garantía de que el consentimiento a la
extracción se realiza de forma absolutamente libre y consciente, aparte de constar
expresamente por escrito.
4. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de órganos u otras
piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el
caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición”.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la persona haya manifestado
expresamente en vida su voluntad contraria a la cesión o extracción. De no existir oposición expresa, la
extracción de órganos es lícita y posible, aunque la persona en cuestión no hubiera expresado nunca
en vida su voluntad favorable a la cesión. Una vez fallecido, la voluntad de los familiares al respecto
resulta intrascendente.

Con todo, conviene observar que, en la práctica hospitalaria, la oposición de los familiares a la
extracción de órganos del difunto suele conllevar de facto la inaplicación de la Ley y, a la postre, la
imposibilidad de obtención de órganos.

2.2. Las libertades (Derecho a la libertad):

La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los
ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema jurídico
debe aceptar como presupuesto. Art. 9 CE: “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y social”.
En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico.

Manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado de la CE:

1. Libertad religiosa y de culto
2. Libertad personal
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación
4. Libertad ideológica y de expresión
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica
6. Libertad de cátedra
7. Libertad informativa
8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación)
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes
10. Libertad de sindicación y de huelga


2.3. La integridad moral y la esfera reservada de la persona:

2.3.1. Introducción:

El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral,
esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás
miembros de la comunidad. Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el
art. 18.1: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”;
precepto que, a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la LO 1/1982 de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad de las personas y a la propia imagen.

2.3.2. Honor, intimidad e imagen:

La LO del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de subrayar que
las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables, dependiendo del
momento y de las circunstancias sociales de cada época. A tal idea responde el art. 2: “la protección civil
del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales,
atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia”

Destacar del precepto:

a) La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando
excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad
o imagen.
b) Debe considerarse un dato que permitirá a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos
generales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en definitiva
en considerar que cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el
ámbito que considera reservado e íntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las tertulias
audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos, lógicamente
está restringiendo su ámbito íntimo –aunque éste, deberá ser también objeto de respeto general‐ si
se le compara con cualquier ciudadano).

Aunque efectivamente es difícil definir el honor en términos positivos, cabe afirmar sencillamente que
se trata de la estimación y el respeto que la persona se profese a sí misma y que le reconozca la
comunidad en que se desenvuelve.

La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el ámbito de actuación de cualquier persona
(y familia) intrascendente para los demás y que debe ser respetado por todos (la intromisión en el círculo
privado de cualquiera o la revelación pública de datos íntimos de carácter personal o familiar deben considerarse
conductas atentatorias contra la intimidad personal).

El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación gráfica de cualquier
persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción, es necesario contar con su
consentimiento.

2.4. La identificación de la persona, el derecho al nombre:

Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la personalidad estriba en la utilización
exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de su propia individualidad. Por otra


parte, es evidente que la identificación nominal de los sujetos es una exigencia inexcusable de la vida social
(referida tanto a las personas propiamente dichas, como a las jurídicas). Por ello, el Derecho positivo protege la
utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa.

El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo de la personalidad, pero
que carece del rango especialísimo de derecho fundamental.

En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre propio o nombre de pila,
y los apellidos correspondientes a ambos progenitores.

3. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD:

3.1. La esencialidad o inherencia a la persona:

La inherencia a la persona significa que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el
mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias, requisitos o situaciones social de orden
complementario. Toda persona, en cuanto tal, tiene derechos de la personalidad, que el ordenamiento jurídico
debe reconocer de forma general y necesaria.

3.2. La condición de derechos personalísimos:

La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona, puede ser, parcialmente, identificada con la
categoría de los derechos personalísimos: esto es, aquellos que debe ejercitar necesariamente su titular, sin
posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona.

Con todo, la categoría de los derechos personalísimos es más amplia que la de los derechos de la personalidad.
Así, pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos éstos son derechos de la
personalidad.

En cuanto derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie de características
generales a dicha categoría que suelen enunciarse recurriendo a las ideas generales de inalienabilidad,
indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

3.3. El deber general de respeto:

Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad constituyen fundamento básico de la
convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la personalidad deben ser objeto de respeto general.
Caso de ser conculcados o desconocidos, su titular (la persona) puede ejercitarlos y reclamar su protección
frente a todos, ya se trate del propio Estado o de las Administraciones públicas, ya de los restantes
conciudadanos.

Los derechos de la personalidad pueden ser calificados como derechos generales, en cuanto todos los
miembros o entidades de la colectividad deben respetarlos y son oponibles por su titular frente a cualquiera.

3.4. La extrapatrimonialidad:

Otra de las características consiste en su extrapatrimonialidad, en cuanto, en sí mismos considerados, deben ser
excluidos del comercio de los hombres, porque carecen de valoración económica concreta.



4. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO:

4.1. El daño moral:

Si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, las consecuencias de su violación no
deberían ser de índole patrimonial, sino en todo caso de orden moral, carentes, por tanto, de valoración
económica.

Sin embargo, dicho silogismo hace ya casi un siglo que fue destruido por el TS, con ocasión de un caso
comentadísimo de la época.

Desde entonces, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la idea de daño moral. En los
tiempos contemporáneos es pacíficamente aceptado por la legislación y por la jurisprudencia que, aunque la
lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste habrá de ser resarcido por su causante.

4.2. La obligación de reparara el daño causado:

Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización pecuniaria que,
deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la personalidad o, por lo menos, mitigue su dolor.
A efectos de cuantificación de dicha indemnización, aparte las circunstancias del caso en cuestión, habrán de
entrar en juego las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual. Conforme a ella, el demandante
deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido (aspectos que no son siempre fáciles
de probar en juicio).

Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, su LO establece una regla más beneficiosa
para el titular de tales derechos de la personalidad, afirmando que la “existencia de perjuicio se presumirá
siempre que se acredite la intromisión ilegítima” en la esfera reservada de la persona.

No obstante la importancia práctica de la indemnización pecuniaria, ésta no tiene por qué existir siempre y
necesariamente, aparte el hecho de que en bastantes casos desempeña un papel puramente simbólico
(reclamando, como ocurre muchas veces en la realidad, 1 peseta; para acreditar que lo que se busca es la
sanción del infractor y no dinero). De otra parte, la reclamación de la indemnización pecuniaria no excluye otras
medidas reparadoras del daño causado: la entrega o destrucción de los negativos de unas fotografías; la
publicación en diversos medios de la sentencia condenatoria a cargo del infractor, etc.

TEMA 10: La capacidad de obrar: la edad y el sexo

1. LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR (concepto y cómputo de la edad y significación de la
mayoría de edad):

1.1. Introducción: la reducción a los dieciocho años.

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e inexistencia de
enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad
de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos u/y obligaciones pertenecientes a la persona.

La mayoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de la persona en
todas las ramas del Derecho y no sólo en la “vida civil”. Art. 322 CC: “… salvo las excepciones establecidas en
casos especiales por este Código”. Con ello se indica que existen supuestos que requieren una edad superior,
por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos (p.e: para adoptar:
25 años).

Art. 315.1 CC: “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.

2. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL MENOR DE EDAD (la minoría de edad):

Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no confundir con
incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.

Dicho planteamiento fue objeto de crítica negando la “incapacidad general” del menor, y no casa muy bien con la
realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando dejan de ser niños, en sentido estricto) se desenvuelven
por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales:
compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda de su capacidad para entender su alcance y
manifestar una voluntad libre y vinculante. A medida que la edad aumenta hasta aproximarse a los límites de la
mayor edad, la gama de contratos realizados por el menor y su complejidad y cuantía económica aumenta.

2.1. La adquisición gradual de la capacidad: la Ley 11/1981.

La citada Ley, modificó los preceptos del CC relativos al menor, reconociéndole una cierta capacidad, aunque
limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual
y paulatina.

Recordar que:

1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus
condiciones de madurez.
2. El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya
adquirido con su trabajo o industria.
3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes
inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del
menor que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con
autorización judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres
pretendan emanciparle.
5. La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en
expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.



2.2. La Ley de protección del menor:

LO 1/1996 de protección jurídica del menor. Pretende fundamentalmente resaltar la adquisición gradual de la
capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que “las limitaciones a la capacidad de obrar de
los menores se interpretarán de forma restrictiva”.

Más profunda es la reforma en relación con una serie de extremos de gran importancia en relación con el
menor, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de menores, así como la adopción y, en particular, la
llamada “adopción internacional”.

3. LA EMANCIPACIÓN:

3.1. Mayoría de edad versus emancipación:

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría
de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la
mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a
la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin
embargo, la configuración del tema por parte del CC es diferente, pues entiende que la primera causa de la
emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1º).

El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión.

3.2. Clases de emancipación:

La emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por matrimonio, por concesión de los padres o
titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por solicitud del Juez por alguna circunstancia
prevista en el CC, por desear salir de la tutela, y por emancipación tácita o vida independiente del menor.

Clases de emancipación:

1. La emancipación por concesión paterna:

Consiste en que los propios progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la
situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante
comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la
emancipación (ante el Notario o Juez). Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción
marginal de la de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del
Registro.

2. La emancipación por concesión judicial:

Son los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16 años, quienes se dirigen al Juez
solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela. En
el primer caso el CC habla de “conceder la emancipación”, mientras que en el segundo utiliza el giro
de “conceder el beneficio de la mayor edad”.



Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el CC no requiere presupuesto
complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando están sujetos a la patria
potestad, requiere que previamente se haya producido alguno de estos supuestos:

1º Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de
hecho con persona distinta al otro progenitor.
2º Que los padres vivan separados.
3º Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido
(crisis matrimoniales: separación, divorcio…)

3. La emancipación por matrimonio:

Art. 316: “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia
de requisito complementario alguno. “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha
de seguir sujeto a otra autoridad familiar”.

4. La emancipación por vida independiente (emancipación de hecho):

Art. 319: “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el
consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este
consentimiento”. La situación de independencia del menor es revocable, frente al resto de clases de
emancipación que tienen naturaleza irrevocable. Se ahí que, en principio, la legislación del Registro
Civil no considere la inscripción de la emancipación por vida independiente como posible.

Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía económica del menor.

3.3. Efectos de la emancipación:

Hasta que llegue a la mayor edad no podrá:

a) Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de
bienes distintos al dinero).
b) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador (Regla
especial: para que el casado menor de edad pueda hacer algo de esto que sea común, basta si es mayor el otro
cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además, el de los padres o tutores
de uno y otro)

4. LA IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER (la mujer y su actual equiparación con el hombre):

4.1. Introducción:

La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no jerarquizables.

El enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos y siglos, la mujer ha
desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa
consideración por las normas jurídicas.



4.2. La Constitución de 1978 y su desarrollo en la legislación ordinaria:

• Art 14: “los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de…sexo…o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
• Art 32.1: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”
• Art 35.1: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

En desarrollo del art. 32, se han promulgado dos leyes de gran importancia para la equiparación efectiva de
marido y mujer dentro del matrimonio: la Ley 11/1981 (sobre filiación, patria potestad y régimen económico
del matrimonio) y la Ley 30/1981 (reguladora del sistema matrimonial, popularmente “Ley del divorcio”).

Hoy en día la igualdad entre mujeres y hombres, así como la eliminación de desigualdades entre ambos
géneros, es un principio fundamental en la Unión Europea y constituye un objetivo que debe integrarse en
todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros.

En desarrollo de este principio, la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aborda una
acción normativa dirigida “a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación por razón
de sexo y a promover la igualdad real entre hombres y mujeres, removiendo los obstáculos y estereotipos
sociales que impiden alcanzarla”.

TEMA 11: La incapacitación

1. LA INCAPACITACIÓN:

1.2. La Ley 13/1983, y la nueva redacción del Código Civil (Situación jurídica de los incapacitados):

La Ley 13/1983, de reforma del Código Civil en materia de tutela, ha modificado profundamente la redacción
originaria del CC:

1º.‐ Las causas de incapacitación, genéricamente, se identifican con “las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí
misma”.
2º.‐ Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de la
persona: la curatela.
3º.‐ Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la
autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4º.‐ Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de
incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. En tal caso, superada la mayoría por el
incapacitado, se originará la patria potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela.

1.3. La Ley 41/2003, de protección de las personas con discapacidad (Alcance personal y patrimonial de la
incapacitación):

La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del CC, de la LEC
y de la normativa tributaria, tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas
discapacitadas, centrándose en un aspecto esencial, como es el patrimonial. Para ello regula específicamente
una masa patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la
satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad.

Regula por primera vez la figura de la autotutela, consciente en habilitar a las personas capaces para adoptar
las disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación.

Así, se regulan las facultades parentales respecto de la tutela y se altera el orden de renuncia de la misma.

Las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada no tienen por qué coincidir,
pues como es obvio existen grados de minusvalía que no deben dar origen a declaración judicial de
incapacitación alguna.

1.4. La declaración judicial de incapacitación (Procedimiento y garantías de la incapacitación):

Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla, goza de
ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente, es cuestión que queda única y exclusivamente
encomendada a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia.

Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:

a) La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable.
b) La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de cosa
juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden varias (mejorando o
empeorando).



1.5. El internamiento del presunto incapaz (La enfermedad como causa de incapacitación, en particular las
mentales):

Como regla, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe examinar
personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado. Excepcionalmente, la
autorización judicial puede darse a posteriori. Dicha excepcionalidad vendrá dada por razones de urgencia
(locos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará cuenta al
Juez antes de transcurrir 24 horas.

2. LA PRODIGALIDAD:

Se trata de una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes
propios, malgastándolos de forma desordenada.

Actualmente, no constituye una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios estuvo a punto de ser
suprimida del CC. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien limitando notoriamente la posibilidad de
reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o ascendientes que
(por no poder atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo. En caso de que tales
familiares no existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar
cuanto le venga en gana.

El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela. El pródigo
no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del curador sino que sencillamente ha de contar
con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia. Los demás actos podrá
realizarlos por sí mismo.

3. LOS CARGOS TUITIVOS O TUTELARES: (TUITIVO: que guarda, ampara y defiende)

Art. 215 CC: “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los
menores o incapacitados, se realizará, mediante: 1º la tutela, 2º la curatela y 3º el defensor judicial”.

El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; el curador, gozando
igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin
sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. El defensor judicial es asimilable tendencialmente
al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

Lo dicho requeriría múltiples precisiones, ya que la Ley 13/1983 se caracteriza por una enorme ductilidad en la
fijación de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares.

Ante la flexibilidad de la citada Ley, trataremos de señalar algunos extremos generales antes de considerar
brevemente y por separado los distintos cargos tuitivos:

1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que
permiten excusarse del desempeño de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y
suele recaer en un familiar cercano.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el
Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las
personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse


perjudicado por la falta de capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el
Registro Civil.
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le
conllevará las siguientes consecuencias:

a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían
haber actuado a través de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son
anulables.
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando
ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

3.1. La tutela:

El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido,
que ha sido ligeramente modificado en previsión de que una persona capaz decida quién debe asumir su
tutela en caso de ser incapacitado en el futuro. Se preferirá:

1º Al designado por el propio tutelado.
2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º A los padres.
4º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente e incluso por las
personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e
incapacitados.

Técnicamente se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación como tutor aquellas
circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento.

La relación legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que escasamente operativa, pues en
definitiva requiere la determinación del Juez competente.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que
tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser
alegada en cualquier momento.

La llamada remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de
la persona que previamente había sido nombrada judicialmente.

El CC concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del Ministerio Fiscal, a cualquier
persona interesada en acreditar que se ha producida cualquiera de las causas genéricas de remoción o
sustitución necesaria del tutor.

3.2. La curatela:

La institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir:



1. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de
la curatela:
• los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
• Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
• Los declarados pródigos.
En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas en la
intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos.
Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la
voluntad de la persona sometida a curatela.

2. Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de
hecho, sino de la valoración judicial. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en la
asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.

Trátese de una y otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remoción de los tutores.

3.3. El defensor judicial:

Se caracteriza básicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y, al propio tiempo, compatible con
la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los
progenitores del menor o incapacitado.

En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de
la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal, mientras en
caso de que “además del cuidado de la persona hubiera que procederse al de los bienes, el Juez podrá designar
un administrador de los mismos …”.

Supuestos en que se nombrará defensor judicial:

a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador.
b) Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias,
hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente de un cargo de
nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como
un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio.

TEMA 12: La desaparición de la persona: ausencia y declaración de fallecimiento

1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO:

Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida
ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares.

Como se comprenderá, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y
sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones jurídicas
atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de
normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas a partir de la cual el ausente
debe ser considerado oficialmente muerto.

Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este capítulo son de extrema gravedad e importancia, sobre
todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los
que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. En
lo fundamental la redacción actual del CC sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de 1939.

La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los
desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, ha tenido como designio central acortar los plazos
establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar las
consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por
caídas al mar.

2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA PERSONA:

2.1. Presupuestos y requisitos en general:

La primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para
que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquél.

Tales medidas son calificadas como provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias
deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia legal.

El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la desaparición y
carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita (aunque se meramente
provisional).

De ahí que constituya un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre
representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay
problemas para que dicho apoderado atienda todos sus asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al
desaparecido.

2.2. El defensor del desaparecido:

El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, a instancia de parte interesada o del Ministerio
Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento
debe inscribirse en el Registro Civil.



El defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido
separación legal.

En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado,
también mayor de edad.

Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará persona solvente y de buenos
antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del
desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume, pues, el defensor
funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Será el propio auto judicial el que delimitará la
extensión de las facultades del defensor.

3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL:

Se trata de la segunda fase. Se formalizará a través de un auto judicial y requiere verse precedida de una
especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc).

La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las medidas
provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser promovida aunque previamente no se haya
instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal:

La situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

• Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona.
• Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

3.2. Personas legitimadas para promoverla:

Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún
derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y los
familiares quedan obligados a promoverla.
Las personas que pueden promover una declaración de ausencia legal son:

• El cónyuge no separado legalmente.
• Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el parentesco adoptivo.
• El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia:
• El nombramiento de un representante.
• La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
• La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de disponer de un régimen de
gananciales.



3.4. El representante legal del ausente:

En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente. Éste puede
pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden identificarse como representantes
legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían
la calificación de dativos.

a) Los representantes legítimos:
• El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
• Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente y dentro de
ellos el de mayor edad.
• El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de que pertenezca a la línea
paterna o materna.
• Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, siendo preferente el
mayor de ellos.

El orden de prelación establecido vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que
así lo aconsejara.

b) El representante dativo:

En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede designar, a su prudente arbitrio,
representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes.

c) Funciones y obligaciones del representante:

Le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y
administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un
supuesto de representación legal.

Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el
patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos.

d) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa.

El art. 186 CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los
representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del
ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida,
una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio,
que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.

El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado
porcentaje en concepto de retribución del representante.

En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el
tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de
los bienes.



4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO:

Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el
ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del
declarado fallecido.

Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases
necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado unas u otras.

4.1. Requisitos exigidos:

Arts. CC 193 y 194 aunque advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de la desaparición de
la persona, pues a partir del día 11.01.2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de
modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de
naufragios y siniestros. Síntesis:

a) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo,
transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento (CC).

Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón…);
subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos.

LEY 4/2000: un año como plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses
en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de
aeronave.

b) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho plazo se
reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.

4.2. Efectos de carácter patrimonial:

La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la
materia, salvo algunas excepciones.

Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara
función cautelar:
a) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes
muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.
b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de dichos bienes,
aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.
c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán
igualmente en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”.

Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o acreditase el
fallecimiento efectivo del ausente.



4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido.

El vigente art. 85 del CC, establece que “el matrimonio se disuelve… por la muerte o la declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge presente
podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

4.4. La reaparición del declarado fallecido:

El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que
se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus
sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia
o de la declaración de no haber muerto”.

Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que,
durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser
considerados legítimos propietarios de los mismos.

En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad
respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya
guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno

Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

TEMA 13: La nacionalidad

1. LA NACIONALIDAD:

1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia.

El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, expresa que “las normas
que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el elemento
personal insustituible de aquél”.

Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que integran la comunidad
nacional española. El autor, personalmente considera preferible afirmar que la nacionalidad es la integración
de la persona en cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda
sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y respetar
los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.

Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de cualquier
Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de vista del Derecho en general. De ahí que la
mayor parte de los ordenamientos jurídicos procuren regular con detalle la materia, presididos por las
siguientes ideas:

1ª.‐ Importancia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual adquisición de
forma sobrevenida parecen ser difíciles de superar y pretender la limitación del número de
nacionales.

2ª.‐ Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de origen
y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación del
número de nacionales.

En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de los nacionales de un
Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se encontrarían
todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los
excesos de ciertos regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX (soviéticos, nazis, etc.) y se hizo
realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

Respecto de los apátridas considera el CC que les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar de su
residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.

1.2. Regulación normativa:

La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro I del Código Civil “De
los españoles y de los extranjeros” que comprende los arts. 17‐28.

1.3. Adquisición originaria y derivativa: la naturalización.

Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a una
persona determinada, en virtud de los criterios político‐jurídicos utilizados por el legislador, que básicamente
son dos:



1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe familiar,
criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como ius soli.

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de nacionalidad derivativa o
derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al nacimiento; mientras
que la derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa,
técnicamente, resulta preferible hablar de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que
una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corresponde por nacimiento. En
tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los nacionales de origen.

Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha quedado rota. Nuestra
vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al
nacimiento.

2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN:

2.1. Ius sanguinis o filiación:

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el
nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles.

En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas en el
caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española.

La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.

2.2. Ius soli o nacimiento en España:

Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:

1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido
también en nuestro territorio nacional
2. “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación
de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad”.
La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.
3. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién nacido
abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el CC opta por
atribuirle la nacionalidad española de origen.

2.3. Adopción de menores extranjeros por españoles:

Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años adoptado por un
español.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA:

Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente tenían
otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:



3.1. La opción:

Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con España,
carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen.

Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:

1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años de
edad del interesado.
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente español y
nacido en España.

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos años, a
contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la nacionalidad
española por opción.

Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía. Sin embargo,
apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año.

3.2. La carta de naturaleza:

“la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real
Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”.

Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el
poder ejecutivo.

Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en su
otorgamiento discrecional (es decir, no reglado).

La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución de la
nacionalidad española es absolutamente inusual.

La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los atentados de
Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos
ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el RD sobre
concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.

3.3. La naturalización por residencia:

Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye el supuesto
normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados.

La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la
solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se presume) como una verdadera integración del
interesado en la comunidad nacional.



El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la nacionalidad
española. Plazos:

1. Residencia decenal: constituye la regla general.
2. Residencia quinquenal: refugiados.
3. Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o
institución españoles durante dos años consecutivos.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere
separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación
legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente
hubieran sido españoles.

La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos reseñados, no es
por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española. La concesión podrá denegarla el Ministro de
Justicia “por motivos razonados de orden público o de interés nacional”. El interesado deberá justificar buena
conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la
jurisdicción contencioso‐administrativa.

3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa:

1º.‐ Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las Leyes.

2º.‐ Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.

3º.‐ Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.


TEMA 14: La vecindad civil y el domicilio

1. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL:

Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la llamada
vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos
españoles.

1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles:

Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un concreto status jurídico
conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio, en el que la mayoría de
los ciudadanos se encuentran sometidos a cualquiera de los regímenes jurídico‐civiles existentes en España
(supongamos el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado con navarra y residente en su ciudad natal desde
su nacimiento). Sin embargo, la cuestión es más complicada, pues como veremos, la vecindad civil no requiere
propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que
se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definitivamente a Badalona, por residir allí su
única hija, pero desea seguir siendo considerado navarro); y es independiente, de una parte, de la condición
política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la vecindad administrativa
propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.

La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de régimen local, que exige a
“todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el municipio en que resida
habitualmente”.

1.2. Regulación normativa de la vecindad civil:

Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del CC en aplicación del principio de no discriminación por razón
de sexo. Lo más destacable es la nueva redacción del art. 14.5: “el matrimonio no altera la vecindad civil”.

Autonomías regionales y derechos forales:

Las CCAA carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación de tal
materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el TC, declarando inconstitucional el inciso del art. 2.1 de
la Compilación del Derecho Civil de Baleares, en el que se preveía que las normas civiles forales (y, en adelante,
las autonómicas) serían de aplicación “a quienes residen en él (territorio balear) sin necesidad de probar su
vecindad civil…”. Razona el Tribunal, que la Constitución “optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por
tanto, uniforme de Derecho Civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las CCAA
establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes”.

2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL:

Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o
progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso de igual vecindad, el criterio
del ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no
sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y, subsidiariamente,
entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos criterios de atribución tendrá virtualidad
alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos.

De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de
nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.



Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a efectos de la
adquisición de una vecindad civil.

2.1. La atribución de la vecindad civil por LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS.

Art. 14.2 “tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los
nacidos de padres que tengan tal vecindad”.

2.2. La atribución de la vecindad civil por LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES:

2.2.1. La atribución de la vecindad civil por los padres:

Art. 14.3: “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán
atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al
nacimiento o a la adopción”.

La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del
hijo. El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de comúnacuer5do,
pues de otra manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo
(básicamente, por el padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la
clínica o en la recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la
actuación conjunta y concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera
de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento.

2.2.1. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil:

Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es claro que ésta resulta aplicable sólo
de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de que los padres hayan sido concordes en atribuir
la vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, el lugar de nacimiento resulta irrelevante; con mayor
razón, la vecindad civil de derecho común. En caso de que el lugar de nacimiento comporte la
atribución de una determinada vecindad (común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco
tendrá eficacia alguna: “en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de
nacimiento”. Parece, pues, que realmente la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la regla de
imputación de la vecindad común sólo encontrará aplicación en los supuestos en el que el hijo haya
nacido en el extranjero.

3. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN:

3.1. La opción por matrimonio:

Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que “el matrimonio no altera
la vecindad civil”. Según ello, el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse
extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.

En previsión de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en
cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa
unificación de las reglas civiles aplicables.



3.2. La opción propia de los hijos:

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil
que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento,
cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no
emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su
representante legal.

El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un año después de su
emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el interesado
cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de
caducidad.

4. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA:

La Ley 11/1990, prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al de la
vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil.

Textualmente establece: “la vecindad civil se adquiere:

1º.‐ Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser ésa su voluntad.
2º.‐ Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil y no necesitan ser reiteradas”.

5. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO.

El término domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión puede estar
también referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra parte, el domicilio en
cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el Derecho civil, sino para los
restantes sectores del Derecho.

En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su inviolabilidad.
Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o pasajeramente)
reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni siquiera
los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del propio interesado.

De otra parte, el art. 19 reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el
territorio nacional”.

Una STC considera igualmente exigible la autorización judicial para las entradas o registros en las habitaciones
hoteleras.

La disposición del CC sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia natural. Semejante enfoque,
hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio legal.

TEMA 15: El registro civil

1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES.

1.1. Introducción:

Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las condiciones de
capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de no haber sido
sometido a incapacitación, etc.

Los modernos Estados, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con un
“fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones.

Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro que está destinado al efecto de que
consten en él “los actos concernientes al estado civil de las personas”. Conviene advertir que, en términos
coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el
hecho de estar casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico‐jurídicos, la
significación del estado civil es mucho más amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona
cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su capacidad
de obrar.

El Registro Civil no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de estado civil,
sino que extiende su competencia propia a otras que indiscutiblemente no son estados civiles. Aunque desde la
perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad por una evidente
razón práctica: basta con proceder a realizar la correspondiente operación aritmética.

1.2. Datos inscribibles:

Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:

1. El nacimiento
2. La filiación
3. El nombre y apellidos
4. La emancipación y habilitación de edad
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en
concurso, quiebra o suspensión de pagos (por mandato expreso de la LPPD deben constar también en el
RC el nombramiento del administrador del discapacitado)
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
7. La nacionalidad y vecindad
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley
9. El matrimonio
10. La defunción

Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 LRC, el RC no afecta sólo a los españoles
propiamente dichos, sino que en el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los
hechos acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros (p.e, nacimientos, matrimonio o
defunción de inmigrantes o residentes).

Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos ocurridos fuera de España cuando las correspondientes
inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español.



1.3. El nombre:

El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la aprobación de la Ley
del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido “no podrá consignarse más de un nombre
compuesto, ni más de dos simples”.

La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos, tiene especial
importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el RC en castellano por su equivalente
en cualquiera de las demás lenguas españolas.

1.4. Los apellidos:

Desde antiguo, el sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos,
anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento español
se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, casárase o no. La costumbre
burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido
reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social privado de valor jurídico.

La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que cuando la filiación se
encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de
transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral”.

Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de apellido” ha añadido
un nuevo párrafo al art. 58 de la LRC:

“2. Cuando se den circunstancias excepcionales podrá accederse al cambio. En caso de que el solicitante
de la autorización del cambio de apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto
en que la urgencia de la situación así lo requiriera”.

2. LEGISLACIÓN REGULADORA:

La actual Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957. Hasta la promulgación de la anterior, en 1870, no hubo
Registro Civil propiamente dicho, sino Registros parroquiales dependientes de la Iglesia Católica. Como el Estado no
puede depender de los libros parroquiales, necesitaba de un propio RC.

En la actualidad la Ley necesitaría ciertas reformas, pues sus disposiciones han resultado profundamente afectadas
por las leyes postconstitucionales de modificación del CC:

• RD 1917/1986, de modificación de determinados artículos del Reglamento del Registro Civil, ha
modificado la mayor parte del Reglamento pese a que la fecha oficial de éste siga siendo la de 14 de
noviembre de 1958.
• Ley 12/2005, por la que se modifica el art. 23 de la LRC: “los asientos se realizarán en lengua castellana o en
la lengua oficial propia de Comunidad Autónoma en que radique el Registro Civil, según la lengua en que esté
redactado el documento o en que se realice la manifestación”.
• Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, nueva redacción del art. 53: “las personas son designadas por su nombre y apellidos,
correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos”. Dada la admisión del matrimonio
entre personas del mismo sexo y la necesidad de erradicar el calificativo de paterno y materno respecto
de los apellidos.
• Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, modifica el art. 20 LRC.

• Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas,
modificaciones de varios artículos de la LRC.

3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL:

3.1. Las secciones del Registro Civil:

En España el RC se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:

1ª.‐ Nacimientos y general.
2ª.‐ Matrimonios.
3ª.‐ Defunciones.
4ª.‐ Tutelas y representaciones legales.

1. La Sección 1ª (“De nacimientos y general”):

El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse endicha Sección viene representada por el
nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no sólo de la Sección del Registro
considerada, sino del RC considerado en su conjunto.

La inscripción del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el papel
de inscripción central que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona. A
efectos prácticos, bastará en principio con saber dónde ha nacido una persona y con consultar su
inscripción de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes
Registros (el del lugar en que contrajo matrimonio o donde murió).

La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante la práctica de unas
notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces encargados de los diversos Registros,
para que en el Registro de destino (el de nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de
referencia.

Mas, junto a la inscripción de nacimiento, en la Sección 1ª del RC han de anotarse también todos aquellos
hechos inscribibles para los que la legislación no establece especialmente que sean inscritos en otra
Sección:
‐ Modificaciones judiciales de capacidad
‐ Declaraciones de concurso, quiebra o suspensión de pagos (estos dos últimos derogados)
‐ Declaración legal de ausencia
‐ Declaración de fallecimiento
‐ Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad
‐ Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad

Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las inscripciones de
matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.

2. La Sección 2ª (“De matrimonios”):

Tiene por objeto la inscripción del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae. Como
anotaciones marginales la LRC considera las siguientes:



a) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos actos
pongan término a éste.
b) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal.

3. La Sección 3ª (“De las defunciones”):

Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicación de la fecha, hora y lugar en que acontece.
La inscripción del óbito se practica en virtud de declaración de quien tenga conocimiento de ella y,
particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente el
hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento.

4. La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”):

La representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que
se encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no quedan sujetas a
inscripción. Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los
cargos tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

3.2. La organización territorial:

Institucionalmente considerado, el RC es único, en el sentido de que todos los distintos registros se consideran
integrados como un todo.

El RC depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes están
encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado.

Naturalmente no supone que exista un único RC en el sentido de oficina y organización administrativa del
mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros Municipales, los Registros Consulares y el
Registro Central.

1. Los Registros Municipales:

En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se inscribirán
aquellos hechos que en él acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de primera
instancia, obliga a distinguir entre:

a) Registros principales, que serán aquellos Registros Municipales encomendados
directamente al Juez de primera instancia allí donde lo haya.

b) Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que
únicamente exista Juez de paz, quien actuará con numerosas restricciones:

‐ carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes.
‐ No existe la Sección 4ª.
‐ Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del
Secretario.


2. Los Registros Consulares:

Para cada demarcación consular habrá un RC. La finalidad de tales Registros es que los residentes fuera
del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias. En años de emigración laboral, ha sido
enormemente frecuente la inscripción de españoles nacidos en el extranjero. Cualesquiera hechos que
afecten a las cualidades personales de los españoles residentes en el extranjero deben ser anotados o
inscritos, a efectos de que éstos posteriormente, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, den
cuenta al Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.

Por esta razón, una de las características principales de las inscripciones realizadas es que se extenderán
por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al Registro Central, mientras que el
otro queda depositado en el propio protocolo del Registro Consular. Un RD ha suprimido la necesidad de
remitir los duplicados a través del Mº de Asuntos Exteriores, permitiendo la comunicación directa entre
los Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo al mismo tiempo que los duplicados puedan ser
extendidos por medio de fotografía o procedimiento análogo.

3. El Registro Central:

Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Mº de Justicia y,
por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto
oficina u organización administrativa.

Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones relativas a las
circunstancias personales de los españoles que hayan sido objeto de inscripción en los Registros
consulares. Además de dicha función, cumple el cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya
inscripción no resulte competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por
concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan
el funcionamiento del Registro territorialmente competente.

Igualmente se llevarán en el Registro civil Central los libros formados con los duplicados de las
inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales del
domicilio.

4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO:

La incorporación al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se califica asiento, en el sentido coloquial de
apunte o anotación extendida por escrito. Así pues, el término asiento constituye el género de los distintos apuntes
que acceden al RC, debiéndose distinguir después entre las diversas especies de los mismos.

4.1. Inscripciones:

Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema registral y
se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en el sentido de que no dependen de
ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos complementarios del mismo) El RRC considera
inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o
representación legal. El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas “abre folio
registral”. Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral reglamentariamente
aprobado, mientras que las restantes inscripciones se califican de marginales en atención a que ocupan el


espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal que, por cuanto sabemos ya, será
precisamente el de nacimiento.

Una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las denominadas
principales: la fuerza probatoria privilegiada.

4.2. Anotaciones:

Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas por la nota de la provisionalidad y
de mucha menor importancia que las inscripciones tanto en la teoría cuanto en la práctica. Las anotaciones
tienen valor simplemente informativo y en ningún caso constituirán la prueba que proporciona la inscripción.

4.3. Notas marginales:

Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que cumplen una
función instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de forma tal que la consulta del Registro se vea
facilitada.

Dada su función, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo “al margen de la inscripción de
nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas
inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento”. Incluso el lugar de enterramiento puede
hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción de defunción se haya realizado previamente sin
indicarlo.

4.4. Indicaciones:

Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el RC de bienes del matrimonio (gananciales,
separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un asiento de carácter especial legalmente
denominado indicación.

4.5. Cancelaciones:

En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento que con
anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Por ende, las cancelaciones son
asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto,
inexactitud del contenido u otra causa.

La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota de
referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con tinta de
distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada
cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR:

Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen
valor probatorio especialmente cualificado.



5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas:

Comúnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su función propia consiste en
constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que han acaecido, incluso con plenitud de
efectos, con independencia de la inscripción.

La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carácter declarativo, siendo
excepcionales las inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción en el RC se considera legalmente como un
requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de forma tal
que sin inscripción dicho acto no produce efectos.

Inscripciones de carácter constitutivo:

a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la notificación
de la autorización.
b) La adquisición derivativa de la nacionalidad española.
c) Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.

5.2. El valor probatorio de las inscripciones:

Según establece el art. 2 LRC: “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de
falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba…”.

De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de inscripción o por
impugnación de las inscripciones existentes, la LRC procure la inmediata restauración de la exactitud de los
hechos inscritos:

a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito indispensable
para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la
reconstitución del asiento.
b) No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la
rectificación del asiento correspondiente.

El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de los hechos inscritos
(también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales (y, por
tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción
correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se
produjo.



6. LA PUBLICIDAD FORMAL (La publicidad registral):

La expresión publicidad formal es un corolario del carácter público del RC y del hecho de que su contenido puede
ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.

6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones.

El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios:

a) Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, de forma tal que aquél
llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo incluso tomar notas del contenido
de ellos. Tales notas carecen de valor probatorio alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de
consulta directa generalizada (escaso espacio y personal; explican que realmente sea más
anecdótica que otra cosa).

b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota
simple informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía” demuestra bien a las claras que las notas
simples informativas (expedidas por lo general en papel común con el sello del Registro
correspondiente) carecen de valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la
práctica.

c) Las certificaciones, por el contrario, son documentos públicos con pleno valor probatorio, tal y como
establecía la antigua LEC‐1881, el cual hablaba indistintamente de “las partidas o certificaciones de
nacimiento, de matrimonio y de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el
normalmente utilizado para referirse a las certificaciones del RC.

Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de las mismas,
diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del RC,
con la sola excepción de los honorarios correspondientes a los informes periciales de los médicos
del RC.

La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos
públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica, siendo, por tanto, el medio habitual de
acreditación del contenido de los asientos.

Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:

• literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con
indicación de las firmas.
• En extracto y ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe la
inscripción correspondiente.

Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de fotocopias de
los libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido íntegro del folio
correspondiente que entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se
realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del
Juzgado.



6.2. El carácter público del Registro:

El significado del carácter público del RC ha sido perfilado por la propia DGRN en Resolución referida
íntegramente a las certificaciones y no contiene referencia alguna a las simples notas informativas o al examen
directo de los libros registrales, que literalmente dice:

“El RC, como regla general, tiene carácter público presumiéndose que quien solicita una certificación tiene
interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin embargo,
dicha regla general se ve mitigada por dos razones:

1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar no deben ser
objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad restringida. En
consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados (filiación adoptiva,
filiación no matrimonial o desconocida, rectificación del sexo, causas de nulidad o separación
matrimonial, causas de divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de
sus familiares cercanos o herederos.

2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de las certificaciones, se
considera que si el peticionario solicita más de una certificación referida al mismo asiento o
documento, el encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.”

6.3. Referencia al Libro de familia:

El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos relativos a las
personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen número de
actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega
a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopción o el
reconocimiento de un hijo no matrimonial).

El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al matrimonio,
nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida antes de la
emancipación. Los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí su importancia como
medio de prueba.

TEMA 16: Las personas jurídicas

1. INTRODUCCIÓN (Concepto):

La organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta serie de entes u
organizaciones a los que reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les atribuye
facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad.

La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones supraindividuales que ocupan
incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico jurídico‐económico, respecto de las personas naturales o
seres humanos; por tanto, son igualmente consideradas como sujetos de derecho dentro de su esfera propia de
actuación. Si tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de personalidad jurídica , dejarían de
ser tales (organizaciones) para convertirse en una suma de seres humanos.

Tales organizaciones, tendentes a un fin protegible por el Ordenamiento jurídico y dotadas de capacidad de obrar
en el tráfico, se denominan personas jurídicas.

2. EL FUNDAMENTO Y LA ADMISIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (Construcciones doctrinales sobre la noción
de Persona Jurídica):

La doctrina ha debatido ampliamente, sobre todo durante el s. XIX, el fundamento y la admisibilidad de las
personas jurídicas, girando básicamente entre la tesis de considerarlas una ficción del Derecho o realidades
preexistentes a las normas jurídicas que las reconocen y perfilan en sus derechos y obligaciones.

2.1. La persona jurídica como "persona ficta"

En la época medieval, el ensombrecimiento de la distinción entre el Dº público y el Dº privado y la aparición de
numerosos "entes intermedios" entre la persona y la estructura política, constituye un caldo de cultivo
adecuado para el desarrollo de la personalidad propia e independiente de aquellos entes.

Mediados del s. XIII: el Papa Inocencio IV impone en el Concilio de Lyon la después llamada "teoría de la
ficción" para evitar que las ciudades puedan ser objeto de una excomunión general y colectiva como había
defendido el Dº canónico. Por otro lado, las "causas pías" y las colectividades religiosas deben considerarse
también como "persona ficta".

A partir de ese momento, en cuanto "personae fictae", las agrupaciones o entidades que se consideran
dotadas de una cierto interés público, actúan en el tráfico como personas independientes de los miembros
que las forman, siempre y cuando cuenten con el debido reconocimiento o autorización del poder secular o
eclesiástico correspondiente.

Esta situación continúa hasta la consolidación de las Monarquías absolutas, cuando se replantea la tensión
entre el Estado y los individuos particulares. Pero para entonces ya ha calado en la sociedad civil la idea de
persona jurídica y, además, ha sido objeto de elaboración por los juristas bajo medievales y modernos.

De otra parte, aparecen ya en el s. XVI (en estado embrionario) las sociedades anónimas que conocen un
triunfo sin precedentes.

La limitación de la responsabilidad patrimonial pasa a ser una de las notas características de la persona jurídica
y el motor de arranque del triunfo de las sociedades anónimas que, en los s. XIX y XX, se convierten en el
parámetro general y en el espejo del desarrollo de todo el conjunto de las personas jurídicas.



En el s. XIX, la construcción teórica de SAVIGNY refuerza la teoría de la ficción, calificando a las personas
jurídicas de "ficticias" y señalando las barreras entre los tipos básicos de personas jurídicas de interés básico
para el Derecho civil: las asociaciones y las fundaciones.

2.2. La concepción antropomórfica

Finales s. XIX: OTTO VON GIERKE publica una obra sobre la materia en la que propone el abandono de la teoría
de la ficción, demostrando que las personas jurídicas son una serie de organismos o entidades que realmente
tienen una innegable presencia social, una vida propia e independiente de los seres humanos que las
conforman. El Derecho pues, se limita a reconocer su existencia y a establecer el régimen jurídico que les es
aplicable, fijando su ámbito de actuación, pues deben ser consideradas también sujetos de derechos.

Esta propuesta supone una respuesta más perfilada a la naturaleza de las personas jurídicas. Desde su
formulación se ha enterrado doctrinalmente la teoría de la "persona ficta" aunque a veces nuestro T. S.
recurra a ésta en algunos fallos.

2.3. El reconocimiento de la personalidad y la doctrina del “levantamiento del velo”(crisis del mito de la persona
jurídica y vías de solución):

La doctrina más moderna (ya en el s. XX) se ha preocupado de manifestar que el problema de la persona
jurídica debe analizarse considerando las condiciones de admisibilidad de los distintos tipos de persona
jurídica reconocidos por el propio sistema jurídico. El sustrato antropomórfico es un punto de partida
imprescindible pero es igualmente necesario un acto de reconocimiento legislativo.

Incluso una vez creada la persona jurídica y reconocido su ámbito propio de autonomía, no puede dejar de
pensarse en la posibilidad de controlar la actuación concreta de las personas jurídicas.

Las sociedades anónimas constituyen finalmente el paradigma de la persona jurídica. Los abusos llevados a
cabo bajo el amparo del "hermetismo de la persona jurídica" han sido tantos que, los tribunales han debido
atender a la realidad subyacente en los casos más patentes de actuación fraudulenta.

El capitalismo salvaje y la idea de enriquecimiento rápido ha provocado traspasos millonarios de sociedades
matrices a sociedades filiales (o a la inversa), dejando a los acreedores con dos palmos de narices, pues la
limitación de la responsabilidad amparaba ese resultado. Para evitar ese desenlace se recurre a la idea
figurada de "levantar el velo" o de "desentenderse de la personalidad jurídica" y analizar el fondo de cuestión
para alcanzar soluciones justas.

La doctrina del "levantamiento del velo" supone un punto de llegada que, desde la práctica doctrinal
americana ha pasado a Europa. Nuestro T.S. ha considerado imponible la separación de personas y
patrimonios cuando ella se alega de mala fe. La doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo" concluye
que " si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma
desajustada respecto a la que constituye la justificación de dicha figura, los Tribunales podrán descartarla con
la correlativa separación entre sus respectivos patrimonios".



3. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL:

Nuestro CC utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural, como rúbrica del capítulo II del
Título II del Libro primero.

3.1. La estructura básica de asociaciones y fundaciones (clasificación de las personas jurídicas):

En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas:

1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones

Asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la fundación es un conjunto de
bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.

3.2. Las corporaciones: las personas jurídicas públicas.

La agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento en actos de muy diversa
naturaleza:

a) En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes voluntariamente deciden dar
cuerpo a una determinada persona jurídica, que se identificaría con la asociación.
b) En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones, requeridas por la propia
estructura socio‐política del sistema social y que, por tanto, se incardinan dentro de las
Administraciones públicas (el propio Estado, las CCAA, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los
colegios profesionales, las Federaciones Deportivas…)

El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico‐públicas que deben su
nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.

3.3. El interés público de asociaciones y fundaciones:

Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurídico‐privadas en sentido
genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general. En principio, las
asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas
legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.

3.4. Asociaciones y sociedades: el interés particular.

Una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones, el art. 35 del CC, reconoce como
personas jurídicas a las asociaciones de interés particular, complicando de forma absoluta el panorama.

En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la figura de la asociación
propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los
socios.

Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público
(generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).



4. RÉGIMEN BÁSICO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

4.1. Personalidad y capacidad de obrar:

Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el mismo
momento de su constitución. El Código reenvía las reglas de adquisición de la personalidad jurídica de
corporaciones, asociaciones (entre las cuales se entienden incluidas las sociedades) y fundaciones a la
regulación concreta de cada una de ellas: Ley de Régimen Local, Leyes de creación de Universidades o Colegios
profesionales, Ley de Asociaciones, Leyes de sociedades anónimas y limitadas, legislación sobre fundaciones,
etc.

Art. 38 del CC: “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer
obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales”.

4.2. Domicilio de las personas jurídicas:

“Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el
domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su
representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto”.

Según ello, el domicilio de las personas jurídicas será el establecido en su momento constitutivo y, en caso de
faltar éste, debería atenderse al lugar en que se encuentra fijada la representación legal de la persona jurídica
en cuestión o donde ejerzan sus funciones principales.

El art. 51 de la LEC establece que “salvo que la ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán
demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba
surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado
para actuar en nombre de la entidad”.

4.3. Nacionalidad de las personas jurídicas:

El art. 9.11 del CC dispone que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por
su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación disolución y extinción”.

Ahora bien, ¿cómo se determina la nacionalidad?: el CC atribuye la nacionalidad española a las personas
jurídicas que, además de haber sido reconocidas por la ley, se encuentren domiciliadas en España. Esto es, el
domicilio resulta determinante en relación con la nacionalidad, pues en definitiva es el criterio de imputación
que verdaderamente conlleva la atribución de la nacionalidad española de las corporaciones, asociaciones o
fundaciones.

4.4. ¿Vecindad civil de las personas jurídicas?:

Existen en España diversas disposiciones autonómicas relativas a las fundaciones con rango de Ley, dictadas
unas por o para “Comunidades Autónomas forales” (Navarra, Cataluña, Galicia) y otra aplicable en las Islas
Canarias. En general, todas las CCAA se encuentran habilitadas para regular aspectos relativos a las
asociaciones en materias concretas sobre las que aquéllas tengan competencia exclusiva (p.e. asociaciones
estudiantiles, de consumidores, culturales, etc.).



El sometimiento a las disposiciones autonómicas relativas a las personas jurídicas depende en definitiva de la
vecindad administrativa en cualquiera de las CCAA y no sólo en las “forales”.

TEMA 17: Las asociaciones y las fundaciones

1. LAS ASOCIACIONES Y DERECHO DE ASOCIACIÓN (La persona jurídica tipo asociación):

La asociación puede definirse como un conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a la
consecución de un fin de interés general y no lucrativo.

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES:

2.1. La antinomia (contradicción entre 2 textos legales) entre la Ley 191/1964 y la Constitución:
El explícito reconocimiento constitucional del Dº de asociación (art. 22 CE) es hoy día uno de los contenidos
típicos de las Constituciones democráticas e incluso de los instrumentos jurídicos propios de los regímenes no
democráticos. La diferencia fundamental entre unas y otros vendrá dada por el posterior desarrollo o
limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de carácter político.

Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI, evidencia la precaución de
cercenamiento del principio asociativo en el ámbito jurídico‐político.

2.2. La pluralidad normativa en el momento constituyente:

Se ha producido en el Ordenamiento jurídico español un fenómeno sumamente llamativo: se mantiene la Ley
General de Asociaciones, para “parchear” los problemas políticos de primera línea.

Los años de la transición conocen una inusitada actividad legislativa en relación con las asociaciones. Se aborda
inicialmente la estructuración de las asociaciones políticas y de forma inmediata se comienzan los trabajos
preparatorios de la legislación de los sindicatos.

2.3. La situación normativa actual: los tipos particulares de asociaciones:

Publicada la Constitución, la falta del desarrollo del art. 22 y el formal mantenimiento de la Ley 191/1964, ha
seguido siendo notorio y demostrativo de que, durante cinco lustros, se ha optado en definitiva por considerar
que el derecho general de asociación no es óbice para puntuales especificaciones del mismo.

Andando el tiempo, la situación ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista normativo, pues
algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir un decenio desde la
aprobación de la Constitución.

2.4. La LO 1/2002, reguladora del derecho de asociación:

Parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de
asociación, que implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades
especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas que las desarrollan.

Vamos a optar por una exposición de carácter muy general, señalando los extremos fundamentales del
régimen jurídico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos refiriendo a las asociaciones en general
y, por tanto, al régimen mínimo y común del que habla la Exposición de Motivos. Nos referiremos a ella como
LO o como Ley de Asociaciones.



El desarrollo reglamentario de esta ley orgánica se ha llevado a cabo por:
Real Decreto 1497/2003, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de
Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones autonómicos.

3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN:

3.1. La pluralidad de personas:

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de
un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir alguna finalidad
que, por separado, sería imposible o inoportuna.

La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su vigencia,
según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más personas. No
obstante, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas o jurídicas,
como socios iniciales o fundadores.

Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades públicas con carácter general son titulares
del derecho de asociación.

Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad de obrar.
Conforme a ello, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna, por carecer de tal
capacidad. Sin embargo, dicha conclusión es dudosa si pensamos en la cantidad de asociaciones deportivas,
culturales, etc., constituidas a propósito para la juventud y los estudiantes.
3.2. El acta fundacional:

Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a
manifestar su voluntad de constituirla, al tiempo que habrán de redactar y aprobar uno estatutos que
constituyen las reglas internas de funcionamiento. La Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva o acta
fundacional, que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la
voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación.

Puede tratarse de un documento público (acta notarial) cuanto privado (la mayoría) que contenga los
siguientes extremos:

1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunión.
3. Acuerdo constitutivo con indicación del nombre, domicilio y fines de la misma
4. Aprobación de los estatutos.
5. Apoderamiento a favor de una/varias persona/s para llevar a cabo las gestiones de puesta en marcha
de la asociación.
3.3. Los Estatutos:

Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos
requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos directivos,
etc.). Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen en la mayor parte de las ocasiones la
parquedad legal sobre la materia.



Tanto la ley derogada como la legislación actual establecen un contenido estatutario mínimo:

1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas.
2. El domicilio así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.
3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.
4. Los fines perseguidos, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades previstas para su
consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En relación con la licitud de los
fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados
como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar
5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases de éstos.
Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y sustitución
de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de deliberar, y requisitos
para que los citados órganos queden válidamente constituidos.
9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio asociativo.
10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo
de la entidad.

3.4. La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica:

Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la constitución establece que “las asociaciones deberán inscribirse
en un Registro a los solos efectos de publicidad”

La CE potencia el dº de asociación y lo declara como dº fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento
administrativo alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurídica a las asociaciones como
estructuras organizadas –cuando lo sean‐, para lo que se requiere la inscripción registral. Según ello “las
asociaciones registradas gozarían de personalidad jurídica; las no registradas serían asociaciones sin
personalidad”. Esto significa que hasta que una asociación no esté inscrita, no tendrá plena capacidad de
obrar.

El art. 5 de la L.O. 1/2002 establece que con el otorgamiento del acta fundacional adquirirá la asociación su
personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, si bien según su art. 10, “los promotores de asociaciones
no inscritas responderán, personalmente de las obligaciones contraídas con terceros”. Las asociaciones
inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros y los asociados no responden
personalmente de las deudas de la asociación.
4. LA CONDICIÓN DE SOCIO:

4.1. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio:

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (en contra de lo que ocurre respecto de las
corporaciones), ni a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.

La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea intervivos o
mortis causa. El socio carece de voluntad para subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna los


requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación,
imponiéndola al resto de los consocios.

Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías preferentes de
ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos), no
por mera iniciativa o decisión.
4.2. Adquisición de la cualidad de socio:

La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber participado en la
generación del grupo social organizado (socios fundadores), o bien en cualquier momento posterior, por
adhesión o incorporación a la asociación ya existente (socios ordinarios).

Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos estatutariamente
fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación. Normalmente, se requiere que los solicitantes
cuenten además con una “carta de presentación” de uno o varios socios, que acrediten la conveniencia de la
incorporación del solicitante.

Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honoríficos: se trata de
personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le
suministran apoyo y patrocinio.

4.3. Pérdida de la condición de socio:

La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido, pues “los asociados
tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo”. Dicha libertad no puede
verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar de establecer un plazo de
preaviso para renunciar a la condición de socio.

Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento de este así como por
la pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación (ser vecino,
por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas razones para causar baja en la asociación: impago de
cuotas, actuación desleal, etc.

4.4. Derechos y deberes de los socios:

Merecen especial atención los que pueden denominarse derechos “políticos” (asistencia a asambleas, voto,
etc.) que no pueden restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a todos los socios, sin
que resulte admisible establecer diferencias entre ellos (entre socios fundadores y ordinarios, p.e.).

Los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de las actividades
asociativas y procurar la consecución de los fines de la asociación a través de la participación activa en las
actividades programadas por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.
5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS:

1. Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse una vez al año para la aprobación de cuentas y
presupuestos, es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos dispongan otra
cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y en 2ª,
cualquiera que sea el núm. de asistentes a la sesión.


2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.

3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como la Asamblea
General.

La vigente Ley sólo habla de un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de la asociación”,
de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva que Consejo de
dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar.

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA:

6.1. Patrimonio social y capacidad patrimonial:

La LO 1/2002 habla directamente de “patrimonio inicial”. Esta última expresión sugiere claramente que para la
ley debe fijarse el patrimonio inicial de la asociación, que sería el formado por el conjunto de bienes y
derechos que los socios aportan a la asociación en el momento de su constitución.

Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado mediante las aportaciones o cuotas que
acuerden los socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera recibir de terceros.

Hoy día las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin necesidad de
autorización administrativa alguna.

Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las asociaciones la
dotación patrimonial tiene un carácter puramente instrumental, y por tanto, suele ser de escasa entidad e
incluso prácticamente inexistente en ciertas ocasiones.
6.2. Disolución de la asociación y destino del patrimonio:

La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la
entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el
destino previsto en los Estatutos”.

Así pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y que, por
consiguiente, la disolución de la asociación no debería tener como resultado el enriquecimiento de los
asociados, la interpretación generalmente aceptada parece que seguirá siendo prever que en caso de
disolución de la asociación el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados.

7. LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN:

Desde la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante
resolución judicial motivada, excluyendo la anterior potestad de la Administración. El artículo comentado ha dejado
de tener vigencia por inconstitucionalidad sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002 no hace referencia alguna a la
suspensión de las actividades de la asociación.



8. LA DISOLUCIÓN O EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN:

Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el art. 173 del Código Penal, que son las
siguientes:

1.‐ Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión.
2.‐ Las que aún teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su consecución (bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas)
3.‐ Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar.
4.‐ Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella”.
Además de la disolución por ilicitud, la asociación se extingue por la voluntad de los socios, es decir, por el acuerdo
de disolución y por:

• expiración del plazo previsto a constituirla
• por realización del fin social
• por imposibilidad de acometerlo

9. LAS FUNDACIONES: NOCIONES INTRODUCTORIAS.

La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en ella
tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio) que este separa o individualiza para
atender a un fin determinado. Consiguientemente, puede caracterizarse la fundación como la personificación de
un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.

La absoluta inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones a los tiempos contemporáneos y la
necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos a las aportaciones y dotaciones realizadas sin fin
de lucro, han determinado finalmente la reforma legislativa en la materia.

La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sólo de fundaciones, es la actualmente vigente; pues la
materia propia de los incentivos fiscales fue objeto de publicación por la Ley 49/2002, de régimen fiscal de las
entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales del mecenazgo.

Ambas leyes, prevén la existencia de periodos transitorios de adaptación a la nueva reglamentación, que
desaconseja echar en el olvido la regulación preexistente. Por tanto, mantendremos en esta edición (2.007) las
referencias normativas a los textos legislativos que regulaban las fundaciones con anterioridad a la aprobación de
tales leyes.

El desarrollo reglamentario de la Ley 50/2002, en cuanto se refiere al Registro de Fundaciones, se ha llevado por el
RD 1337/2005.

10. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIÓN APLICABLE:

Hasta la publicación de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Dº vigente reconocía tres tipos fundamentales de
fundaciones:



10.1. Las fundaciones benéficas:

Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las más antiguas y las de mayor raigambre
social.

El RD de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita de
necesidades intelectuales o físicas…”., y han generado un buen número de instituciones sanitarias o
asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes décadas (hospitales, manicomios, asilos,
casas cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de éstas es bastante escasa ante la generalización del
sistema público de Seguridad Social.

10.2. Las fundaciones laborales:

Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. En él se estipulaban las aportaciones de ambos y las
normas sobre el gobierno y administración. Dichos pactos se celebraban con las formalidades establecidas
en los Convenios Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica, eran escasos.

10.3. Las fundaciones culturales privadas:

Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benéfico‐docentes, hasta la
publicación del Decreto 2930/1972. Con la publicación de éste, se creó la categoría de las denominadas
fundaciones culturales privadas cuyo protectorado quedó encomendado al Ministerio de Educación.

Conforme a él las fundaciones culturales privadas se subdividían:

a) Fundaciones de financiación.
b) Fundaciones de servicio.
c) Fundaciones de promoción.

Dicha subdivisión era innecesaria y criticable, por ser puramente descriptiva, en cuanto el régimen
jurídico con el resto de fundaciones era idéntico.

10.4. Referencia a las fundaciones religiosas:

Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, podrán también adquirir
personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente en
este caso del Ministerio de Justicia.

10.5. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea:

Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una
regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones. Cuestión bien diferente es
que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando, descriptivamente, de fundaciones asistenciales,
docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos, en relación con el Protectorado. Para las restantes
cuestiones la ley tiene carácter unitario.

Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de la
Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de
conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.



11. LA CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN:

11.1. La voluntad del fundador:

Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas
como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad de
fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no en absoluto una
“estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón, sino sólo y
exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser
interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.

Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un mínimum
exigible al pretendido fundador que debe observarse:

a) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por la idea
de altruismo.
b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del fundador,
éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La
pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos

11.2. La dotación patrimonial:

No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La fundación es
un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no se la dote de los
bienes necesarios para atender a los fines previstos.

La Ley 50/2002, establece que “la dotación… ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los
fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000 euros”.

Lo dicho no obsta, a que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un mero paso
instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras
aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial.

11.3. Los fines de interés general: los beneficiarios.

El art. 34 de la CE reconoce precisamente el “derecho de fundación” en atención a los “fines de interés
general”, que las fundaciones deben desarrollar. Los fines fundacionales deben atender tanto a la actividad
de la fundación cuanto a los beneficiarios. Así, por ejemplo, la alfabetización o la curación del cáncer son
evidentemente fines de interés público; pero si sólo pueden ser beneficiarios de la fundación los parientes
de los patronos o de los fundadores, no cabe duda de que la generalidad del altruismo cabe ponerla en
duda.

Consecuencias:

1. Los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los estatutos de
cualquier fundación que, en general, deben someterse al control de los poderes públicos.
2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación han de ser, necesariamente
indeterminados.
3. Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales.


11.4. La forma y la inscripción en el Registro:

Es tradicional afirmar que la constitución de las fundaciones no debe hacerse depender de que el acto
fundacional se haya instrumentado de una forma determinada y/o de que la fundación haya sido inscrita
en un Registro público.

La LF preceptúa: “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública
de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”, aclarando incluso que “sólo las
entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior podrán utilizar la denominación de
Fundación”.

12. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO.

Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un
órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros patronos). La LF se inclina decididamente por el
Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros.

Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer
Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o posteriores
descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos.

Los patronos son puros administradores de la fundación. Ésta queda sometida a la autorización previa o al control a
posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.

13. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN:

13.1. El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas:

El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente
establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.).
La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de
los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial, más
otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias).

La Ley 50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por toda
clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica”.

Cuestión diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en la admón. y disposición de los bienes
de la dotación patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta entidad deben contar con la preceptiva
autorización del Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor económico de
dicha dotación.

La Ley 50/2002 establece que deberá ser destinado a la realización de los fines fundacionales “al menos el
70% de las rentas u otros ingresos netos que obtenga la Fundación, previa deducción de impuestos, obtenga
la fundación debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación
patrimonial”.



13.2. Las actividades empresariales:

La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las fundaciones
pudieran desempeñar actividades empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar que la estructura
fundacional es poco concorde con la idea de que éstas puedan ser accionistas mayoritarias de sociedades
mercantiles.

Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de incrementar la
rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo que, con carácter
general, la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta
hoy indiscutible.

14. EL PROTECTORADO:

Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, término con el que se indica al
Es el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación.

Hasta la publicación de la CE dicha función tuitiva correspondía al Estado. Manteniéndose en lo fundamental dicho
esquema en la actualidad, conviene advertir:

1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre las
fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.

2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la
Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las
fundaciones de competencia estatal.

3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es ejercido por la Administración
General del Estado a través de los Departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los
fines fundacionales”.

15. EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES:

La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:

1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts 29 y 30.
4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son más teóricas que otra cosa: la “puntilla” de las fundaciones suele venir representada por la
insuficiencia patrimonial la fundación para atender al fin previsto y, en tales casos, la fundación no se extingue
propiamente, sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se
adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar varios
patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas
circunstancias temporales.



La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del Patronato, la
autorización o control del Protectorado.

La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de dicha reversión a los herederos o familiares del fundador:
“tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan
afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la consecución de aquéllos…”

TEMA 18: Los bienes y las cosas

1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA:

1.1. Ideas generales:

Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir ahora una cosa determinada, ahora la prestación de
una conducta concreta por parte de cualquier persona. En tal sentido, resulta lógico hablar del objeto de la
relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el
fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la
relación entablada.

Dicho elemento objetivo consiste en alguno de los bienes objeto de tráfico económico que nos resultan
necesarios para la cotidiana subsistencia, de ahí que se insista en que el objeto de la relación jurídica viene
representado por las cosas, no sin ciertas precisiones:

1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el objeto de la relación
jurídica, es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por objeto
conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el castellano, guardarse fidelidad
los cónyuges).

2. El estudio de las cosas sólo encuentra fundamento en consideraciones de orden sistemático y
didáctico.

3. La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los sujetos de Dº al
entablar las relaciones jurídicas. El propio Ordenamiento jurídico toma en consideración los rasgos
peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto del
correspondiente a cualquier otro grupo de cosas diferentes.

ejemplo: supongamos que presto a un amigo un billete de 600 euros y, algún día después, una acuarela pintada por mí cuando era
niño (valor de mercado irrisorio). La relación jurídica entablada en ambos casos es la misma (un contrato de préstamo) y la obligación
de mi amigo consiste en devolverme lo prestado. Sin embargo, la diferencia radica en la identidad u originalidad del objeto prestado,
pues el billete es fácilmente sustituible (igual cantidad en monedas); mientras, que la acuarela es insustituible. Para el CC los objetos
prestados se diferencian en que el primer caso es un contrato mutuo y el segundo un contrato de comodato.

1.2. Cosas y bienes:

Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el contrario, serían cualesquiera componentes
del patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas, como si
son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta ajena (derechos
de crédito). En rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie desempeñado por las cosas.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES Y BIENES INMUEBLES:

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda la más
importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso desde los viejos tiempos de los romanos hasta
la actualidad.

El CC dice en su art. 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como
bienes muebles o inmuebles”. El jurista debe ante todo determinar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de
cualquier bien para determinar inicialmente las normas jurídicas aplicables al caso.



La línea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el CC realizando una extensa enumeración de
bienes inmuebles en el artículo 334, para señalar que los bienes no comprendidos en ella han de considerarse
bienes muebles (art. 335), así como “en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin
menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. De este modo se pueden distinguir entre bienes
inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía:

2.1. Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes.

El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la existencia
de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma
natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble:

* Los edificios, caminos y construcciones.
* Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.
* Las minas y las canteras.
* Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.).

De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como tal “todo
lo que esté unido a un inmueble de manera fija…”

Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por naturaleza e
inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a un inmueble
(lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”.

El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de la unión la
explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la
materia o deterioro del objeto”.

El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble pase a ser
parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido incorporar a
nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”).

Mas, según nuestro Código, el dato o la calificación de inmueble por incorporación no requiere atender a la
esencialidad o necesariedad de tales pretendidas partes integrantes. El art. 334 establece que tiene naturaleza
inmobiliaria “todo lo que esté unido a un inmueble…”, siendo posible, que lo incorporado sea esencial o
connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario.

2.2. Inmuebles por destino: las pertenencias.

Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinación, se convierten o trasmutan en inmuebles:

1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca urbana) o la
heredad (finca rústica).
2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble.
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca de modo
permanente.
4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un punto fijo de un
río, lago o costa.


Los autores que idolatran el BGB han tratado de importar el concepto de “pertenencias” para explicar
nuestro propio sistema. Se considera generalmente “pertenencias” las cosas muebles, pese a conservar su
propia corporeidad y siendo, por tanto, perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero o
permanente de otra cosa principal; estableciéndose como requisitos básicos de la categoría normativa
alemana los siguientes:

1. Que exista una subordinación o un destino de una cosa (la accesoria) a otra (la principal), para que ésta
pueda cumplir su propia función económica.
2. Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente, o al menos,
duradero.

Semejante esquema teórico es, desde luego, aplicable a lo que, son los inmuebles por destino, pero no
porque éstos sean pertenencias, sino sencillamente porque son conceptos clasificatorios o sistemáticos
paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos. Por tanto es innecesaria la importación y el desarrollo
de la categoría de las pertenencias.

2.3. Inmuebles por analogía:

Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y las
servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Atendiendo a su carácter incorporal, los
autores actuales dudan de que los derechos puedan ser calificados como bienes, mucho más distinguir entre
bienes inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.

2.4. Bienes muebles:

Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334 y, de otra parte, todos los
bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren
unidos (335). El 334.3º define inmueble a todo lo que esté unido a un inmueble y de una manera fija (lo
diferencia del anterior), de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o
deterioro del objeto.

¿A qué tipo de unión se refiere el Código?, ¿cómo se diferencian?. Cuando entre el mueble y el inmueble
exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un “inmueble por incorporación”; en caso
contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o accidental.

El CC considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que se encuentran
“las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.

3. OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS:

En un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser sustituida por otra sin
detrimento de las expectativas de la persona que ,por el título que sea, ha de recibirlas.

Clasificaciones de las cosas:

3.1. Cosas consumibles e inconsumibles:

Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza
sin que se consuman”.



Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la
persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente,
porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos
soltando cotidianamente).

Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los
demás.

La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que éstos pueden ser,
ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier relación jurídica. Por el contrario, respecto
de los bienes consumibles, cuando hayan sido objeto de consunción efectiva (ya sea física o jurídica), sólo
cabrá la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente.

3.2. Bienes fungibles y bienes infungibles:

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario, dado
que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus características o cualidades
genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite).

Los bienes infungibles son los que no tienen por qué darse en el resto de los bienes de la categoría
atendiendo a características propias de los mismos (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto).

3.3. El dinero como bien fungible:

El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su consideración como
cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida del valor atribuido a
las cosas en el mercado.

El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas fraccionadas, de
naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En casos
excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros
signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).

3.4. Bienes divisibles e indivisibles:

La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como consecuencia de la utilidad o
función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan proporcionar las partes resultantes. En el supuesto
de que éstas puedan desempeñar la misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de
esta última (parcela de 2.000 mts. dividida en dos).

Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje de un
ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz,
habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de
recambio).

4. CLASES DE COSAS EN RELACIÓN A SUS PARTES O CON OTRAS COSAS:

4.1. Cosas simples y compuestas:



Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una unidad
inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar de forma
simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan).

Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas simples cuya
unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación (automóvil).

Nuestro CC desconoce la división entre cosas simples y compuestas. En términos prácticos, las cuestiones
que pudieran resolverse en base a esta clasificación exigen recurrir a la distinción entre cosas divisibles e
indivisibles, que sí encuentra fundamento en nuestro sistema normativo. Por tanto, es necesario concluir que
la distinción ahora expuesta ES INTRASCENDENTE PARA EL DERECHO y que, en consecuencia, debe ser
abandonada.

4.2. Las universalidades de cosas:

En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su
consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección
filatélica.

A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en el tráfico
como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una a una
las distintas cosas que la integran.

5. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO:

Tradicionalmente, la supremacía de la propiedad privada (o de los particulares) no ha impedido la existencia de una
serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un servicio público, han
sido excluidos de la “mano privada”, quedando sometidos a un régimen especial, denominado dominio público.

Son bienes de dominio público:

1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por
el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.

2. Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público
o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las
minas, mientras que no se otorgue su concesión.

Son bienes de uso público los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los
paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias.

Las entidades púb. también pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al régimen especial del
dominio público: “son bienes de propiedad privada… los patrimoniales del Estado, de la Provincia, del Municipio
y de las CCAA”.



5.1. Bienes demaniales y bienes patrimoniales:

Los bienes y dºs que pertenecen a los entes públicos pueden serlo como:

1. Bienes de dominio público o demaniales.
2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.

5.2. Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas características exclusivas de los bienes
demaniales.

Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a dos criterios
fundamentales:

1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que no
son susceptibles de apropiación por los particulares.
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar
especialmente afectos al uso público o al servicio público.

Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los bienes de
dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales.

Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su regulación, “inspirándose en los principios de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.

5.3. Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales:

Pese a tal presentación del tema, lo cierto es que, salvo excepciones de no demasiada importancia, los bienes
patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo.

Otras notas o características predicadas del dominio público están presentes en los bienes patrimoniales, por
ejemplo la recuperación de los bienes de oficio (potestad en virtud de la cual puede recuperar la posesión de
los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí misma).

6. LOS FRUTOS:

6.1. Concepto:

En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia
individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, división que tiene un
valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quien corresponden los frutos de
una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).

6.2. Clasificación de los frutos:

Art. 354 CC: “Pertenecen al propietario”:

1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los
animales.



2. Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del
trabajo.

3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son denominados o calificados así, para
resaltar que no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de
haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.

6.3. Características básicas de los frutos:
A. Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento en que son
separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).

B. Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen conservando la cosa
matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).

C. Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en adelante puede
seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por
ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).

D. Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones concretas de su
propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos carácter periódico
alguno.


TEMA 19: El patrimonio

1. LA NOCIÓN DE PATRIMONIO:

En general, en términos coloquiales y desde el punto económico, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes
económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.

1.1. El patrimonio como pretendido conjunto de derechos:

Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes en sí
mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el patrimonio habría de
identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o
pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona.

Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden integrar el
patrimonio. La doctrina, en relación con la posición jurídica de la persona excluye de la noción de patrimonio a
los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos de la
personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de la
persona que carecen de entidad económica concreta.

1.2. La contemplación del patrimonio por nuestros textos normativos:

Semejante conclusión, casa bastante mal con nuestro sistema normativo, pues el CC considera a los derechos
como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la generalización del término patrimonio
es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la responsabilidad
patrimonial universal, en cuya virtud las personas deben responder frente a los demás de sus deudas con
todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1.911 del CC).

Tras semejante concisión se ocultan datos de relevante importancia:

1. El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal significa la expulsión
definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía
perder la libertad en caso de no afrontar sus deudas.

2. Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los
atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e
inalienables, no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su
embargo o privación al deudor.

Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija solo en los derechos, sino
fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con
sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera tener la persona
embargada. Así se guardará en los embargos el orden siguiente:

1º.‐ Dinero si se encontrare
2º.‐ Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa
3º.‐ Alhajas de oro, plata o pedrería
4º.‐ Créditos realizables en el acto
5º.‐ Frutos y rentas de toda especie
6º.‐ bienes muebles o semovientes
7º.‐ bienes inmuebles


8º.‐ Sueldos o pensiones
9º.‐ Créditos o derechos no realizables en el acto
10º.‐ Establecimientos mercantiles e industriales

2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES:

2.1. Bienes y derechos:

A nuestro juicio, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de contenido
económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también dentro del concepto los propios
bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto de los derechos reales).

En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la valoración económica de ellos se
encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser unidades de valor
general, permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho.

Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro modo; tomemos la
propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo proporciona nuestro derecho de
propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo cual, la referencia
patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al del derecho. De ahí
que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes muebles o inmuebles objeto de dicho
derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de embargo los créditos.

2.2. Las deudas:

Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial
que, restado de éste, daría el resultado correspondiente.

En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento pasivo,
forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir entre
patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto patrimonial.

La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se transmita un
conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas). La regla general debe ser la respuesta
afirmativa.

Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario contrastarla con las opciones
normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro derecho:

1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial, en el
que suceden los herederos tanto en los bienes y dºs como en las deudas y obligaciones que no tengan
carácter personalísimo.

2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro CC sienta la premisa de que las deudas
inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas fueron contraídas antes
de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.



3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL:

3.1. El patrimonio como emanación de la personalidad:

La consideración doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes juristas franceses, AUBRY y RAU, quienes
sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y dºs de cualquier persona por el mero hecho de
serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida actualmente como la
teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se deduce directamente
de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una
persona, en cuanto tal, es investida.

Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: únicamente las personas tienen patrimonio; toda persona
tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Mas estas conclusiones son desechables
cuando se contrastan con los datos normativos.

3.2. Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes:

Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del
patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas, sino
que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas con un
destino o finalidad concretos.

4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO:

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la existencia de otros
conjuntos patrimoniales menores que se (separan o individualizan) del patrimonio personal en cuanto el Derecho
los dota de un régimen jurídico peculiar.

4.1. Patrimonios separados:

Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, serían los siguientes:

1.‐ EL PATRIMONIO CORRESPONDIENTE AL INCAPACITADO que a consecuencia de una sentencia queda
dividido en dos masas patrimoniales: Una Reservada a la gestión y administración del órgano tutelar
correspondiente. Y la otra masa patrimonial reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado; y
también ocurre con el pródigo.

2.‐ EL PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, regulado por la Ley 41/2003, de 18
de noviembre. En su exposición de motivos dice: Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no
tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular‐beneficiario,
sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.

3.‐ LA MASA DEL CONCURSO Y DE LA QUIEBRA, que constituye el grueso del patrimonio personal del
concursado o del quebrado, que pasa a ser un patrimonio de liquidación gestionado por los designados, que
antes eran llamados síndicos del concurso y que tras la aprobación de la Ley 22/2003 son los
ADMINISTRADORES CONCURSADOS. Pero al concursado o quebrado le resta, en todo caso, un mínimo no
embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un patrimonio menor, cuya gestión y
administración seguirán siendo de su exclusiva competencia.



4.2. Patrimonios de carácter interino:

En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto de su
titular. Casos:

* Cuando determinados bienes y dºs pertenecen o son atribuidos al concebido pero no nacido.

* En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el bloqueo de su
patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración de
fallecimiento. El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero
“patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

4.3. Patrimonios de destino:

La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez constituida la fundación, tal
patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a ser patrimonio personal de la misma. Sin embargo,
con anterioridad a la constitución, la dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones
testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se entiende generalmente que constituyen
un concreto patrimonio de destino (que también está presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).

La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de colectas o cuestaciones
públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier finalidad. Con lo recaudado se forma un patrimonio
destinado a un fin, cuyos órganos de gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen
no pertenecen a ellos en propiedad. No se explicaría el que cuando los fondos obtenidos fueren insuficientes, en
lugar de operarse la devolución a quienes los aportaron por lo que será el Gobernador civil de la provincia
quien “prudencialmente” establecerá el destino alternativo de los fondos recaudados.

4.4. Patrimonios colectivos:

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto
componentes de un determinado grupo carente de personalidad jurídica, tendrían acceso a tales bienes.

Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia indivisa con pluralidad de
herederos.

9 La denominada por el CC sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad, sino una de las
formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio, que se caracteriza por la
necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los cónyuges (bienes adquiridos por
los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los adquiridos posteriormente a título
gratuito) y el patrimonio ganancial (los bienes obtenidos por los cónyuges, una vez casados
mediante su trabajo, profesión, oficio e industria, además de los frutos, rentas o intereses de los
propios bienes privativos de cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera
patrimonio colectivo de ambos cónyuges.

9 La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de herederos que
hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a cabo la partición o
distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una cuota ideal sobre el conjunto
de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad), pero no podrán realizar acto de
disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a administrarlos.

TEMA 20: La autonomía privada y el negocio jurídico. La representación

1. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS:

La relación jurídica puede nacer a consecuencia del acaecimiento de un simple hecho, en virtud de un acto humano o como
derivación de un acuerdo o pacto celebrado entre personas con capacidad suficiente para obligarse a prestar y observar una
determinada conducta.

No todos los hechos de la naturaleza son trascendentes para el Derecho. Sin embargo, son numerosos los hechos
que, acaecidos sin dependencia alguna de la voluntad de las personas, arrojan consecuencias jurídicas. Su mera
producción genera derechos u obligaciones hasta entonces inexistentes y, por tanto, puede afirmarse que,
atendiendo a sus consecuencias cabe hablar de hechos jurídicos. En tal sentido, los hechos jurídicos consisten en
eventos o acaecimientos que constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica cualquiera.

Los denominados hechos jurídicos, no constituyen, en sí mismos considerados, una agrupación concreta de hechos diferentes
de los demás. Un mismo hecho o acaecimiento puede tener o no consecuencias jurídicas.

Naturalmente, sólo nos interesan los hechos productores de consecuencias jurídicas que, precisamente por ello, pueden
considerarse supuestos de hecho de la entrada en juego de una norma jurídica cualquiera, aunque se trate de un mero hecho
natural o físico realizado sin intervención de persona alguna.

El propio nacimiento o la misma muerte producirán consecuencias jurídicas, aunque en su realización no haya sido
determinante la voluntad del sujeto o de la persona en ellos implicado.

La diferencia entre un hecho natural y un hecho humano radica sólo en la existencia o no de protagonismo de una persona en
su acaecimiento, sin que sea requerida consciencia o voluntad de la persona.

En caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de proceder por parte de
cualquiera, se deja de hablar de hecho, para pasarse a hablar de acto. Y cuando dichos actos tengan consecuencias
jurídicas, se recurre a la expresión acto jurídico. Serían actos jurídicos las conductas o actuaciones humanas,
realizadas de forma consciente y voluntaria, a las que el Ordenamiento jurídico atribuye cualquier tipo de efectos o
consecuencias.

Así pues, los actos jurídicos constituyen también el supuesto de hecho de la aplicación de las normas jurídicas
correspondientes, al igual que ocurre respecto de los hechos propiamente dichos.

2. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA:

Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho se encontrarían predeterminadas por el Derecho positivo, de tal
manera que, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el albedrío de la
persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la
norma jurídica aplicable.

Dos objeciones:

1ª.‐ La libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el extremo de limitarse a decidir si lleva a
cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las relaciones entre
particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no
sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias del mismo,
conforme al propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o conforme a la
propia decisión voluntaria del actuante.



2ª.‐ La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico no llega hasta el extremo de prever una solución
concreta para todo hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el propio sistema jurídico parte de la
base de que la libertad de actuación de los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que,
si bien se encuentran amparadas por el Dº positivo, no se encuentran expresamente contempladas en él de
forma detallada.

Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las
personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los
particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de
utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.

Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya virtud pueden establecer las reglas aplicables
para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía privada. Se habla
de ésta en cuanto la atribución a los particulares de la posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes
supone en definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas privadas.

El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se encuentran
sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios generales), sino
también a las reglas creadas por los propios particulares.

3. EL NEGOCIO JURÍDICO:

3.1. Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico.

Nuestro CC no utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto como parámetro de la
regulación que le es propia.

Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a esta temática. La
razón de ello estriba en que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general aplicable a
todos los actos y contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada. Esta circunstancia hizo que
finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemático, fuera
consagrado legislativamente en el BGB de 1.900.

El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos Civiles. El
esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a
otros países, entre ellos Italia y España.

3.2. El debate sobre la utilidad del negocio jurídico:

La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico, es una cuestión que debe
ser planteada de forma diferente bajo el régimen del BGB y del CC español, ya que en aquél el negocio jurídico
es un referente normativo de necesaria consideración, mientras que en nuestro Ordenamiento jurídico es, en
todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que encuentran su
fundamento en la autonomía privada. En todo caso se encuentra generalizadamente aceptado tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia patria.

La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en muchas sentencias, en la mayoría de los
casos su utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o frases redundantes).



La construcción conceptual del negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible realizando una
generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre todo, al contrato en
general; ampliando posteriormente dicha generalización con la consideración de otras instituciones concretas,
como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc.

Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al propio régimen jurídico del
mismo, pues en definitiva, más que de su denominación o de su conceptuación teórica, dicho régimen
dependerá en exclusiva de las normas legales existentes sobre el particular.

4. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO:

1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio jurídico para que se
considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un
determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.

2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera
integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.

3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones de
carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio
jurídico.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS:

5.1. Negocios inter vivos y negocios mortis causa:

Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una persona después
de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se produzca el fallecimiento.

Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una persona (o
normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).

5.2.‐ Negocios personales y negocios patrimoniales

En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico (contratos, testamento), en
cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto
fundamental radica en aspectos de naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).

5.3.‐ Negocios típicos y negocios atípicos

Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso, se incluyen en un
régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa).

Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como derivación de la
autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente por el
legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).



5.4.‐ Negocios causales y negocios abstractos:

Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener en cuenta el
elemento causal. NO PARECEN ADMISIBLES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO, por mucho que el BGB sí los permita
y regule.

5.5.‐ Negocios gratuitos y negocios onerosos

Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece o obtiene un beneficio a
consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación). Para el Código Civil son
también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito.

En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra:
arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para tener una vivienda. El calificativo
oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a
la otra parte de un valor equivalente.

5.6.‐Negocios bilaterales y negocios unilaterales

Se califican como bilaterales aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca
y correspondiente (el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el
bien objeto de la venta).

Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes. Por ejemplo,
cuando presto a un amigo € 100 es evidente que solo él queda obligado por mor del contrato de préstamo.

5.7.‐ Negocios solemnes y negocios no solemnes

Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio debe
instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no), es decir solemnes o formales, serían aquellos en
que se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la Escritura
pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.

6. LA REPRESENTACIÓN: IDEAS GENERALES.

Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por si mismas, realizando aquellos actos o
negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta frecuente que la actuación
personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo, razones de salud, ausencia, etc.) y sea
necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del directamente
interesado, sustituyéndolo.

De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y obligaciones
hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a ciertas personas el
desempeño de los mismos en nombre del incapaz.



6.1. La representación voluntaria o convencional y la representación legal.

Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por
otra, puede encontrar su origen en:

a) La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización
para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el
interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses.

b) En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una
persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación legal
al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la
gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede
(el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requeriría la
marcha de sus asuntos.

6.2. La actuación en nombre ajeno o contemplatio domini: la representación directa.

Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos
caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona (representante),
especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro
(representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en la
esfera jurídico‐personal del representado.

Tanto el representante legal cuanto el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de forma tal
que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva, sin embargo, que
queden vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el
representado.

La utilización del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la “actuación en nombre ajeno”, es, pues, el
dato inicial característico de la representación (se obliga a levantar un edificio a la Constructora S.A., aunque firme el
correspondiente contrato D. Antonio Martín en cuanto gerente de la misma. En caso de discusión sobre la calidad de los
materiales del edificio, no se podrá reclamar indemnización alguna a D. Antonio Martín, como persona física o natural,
sino a Constructora S.A.).

A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de
representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación
directa.

6.3. La representación de carácter indirecto:

Todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta ajena y
en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta, pues aunque en el fondo el
representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros, se
presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su propio
nombre.



6.4. Otros supuestos de interposición gestoría:

Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más variada
índole, mas sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino sencillamente colaborando o contribuyendo
materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir realmente la capacidad decisoria del
interesado (una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a pagar lo adecuado en el supermercado),
no pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”.

Categorías gestorías:

1. La actuación gestoria puramente auxiliar: terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio
jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando o
auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.

2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico
cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no se le
requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un pago, recoger la
compra ya realizada…).

7. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS:

7.1. Concepto y requisitos:

Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos básicos de la figura
radican en la coexistencia de tres datos básicos:

1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el representante se
presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra (p.e. el representante acredita su
condición de tal mediante la exhibición de un poder notarial).

2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe
encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del
representado. Tal requisito no sólo está presente en la representación directa, sino también en los
demás supuestos de representación.

3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las categorías de
actuación representativa.

7.2. Ámbito de la representación: la exclusión de la esfera personalísima.

La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la representación
a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que
la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los negocios
jurídicos.

En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material) puede
realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario…”. La
doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera
representación”.



Sin embargo, el CC leído a través del BGB parece compatible. El parecer de F. DE CASTRO, sí parece asumible:
“…el ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de la
autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la celebración
de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y facultades; siempre
que no tengan carácter de personalísimos”.

8. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE:

8.1. El apoderamiento: poder y mandato.

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es
evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha
de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.

El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del
representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único
efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al
principal.

Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha
valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la
existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda obligado a
llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.

En nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos, por consiguiente, el mandato puede ser
representativo o no representativo, pero en todo caso la representación es una modalidad del mandato.

8.2. Clases de poder:

El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el apoderado (o
representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial.

Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para gestionar una
serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado.

En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico saber si la
actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse entre:

9 Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualesquiera
de ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.
9 Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante
que todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.

La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación voluntaria. El
apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el poderdante detenta
por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa
o de fundamento concreto alguno. Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado
tiene interés en conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar
“males mayores” (alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus
bienes, bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto de sus deudas).


9. LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA:

La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la representación
legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros supuestos por razones más o
menos inconfesadas (p.e: si yo, enemistado con el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le encargue una
determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a
que actúe por mi cuenta y en interés mío).

La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias (el político a quien no
interesa que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o intrascendentes (encargo a un amigo que me
traiga de Italia un queso parmesano).

En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el representante
actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la persona por cuenta de
quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario y no de representante.

Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e inmediatamente al
representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el mandatario.

Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación indirecta, pese a que
en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.

Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación alguna entre
mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:

9 El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas
tampoco contra el mandante.
9 El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el
asunto fuera personal suyo.

10. LA REPRESENTACIÓN LEGAL:

Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas doctrinales acerca de la
exclusión de la representación legal del ámbito de la representación.

Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación representativa directa;
mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en relación con los supuestos de
representación legal.

Es cierto que entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias. Pero en
definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, que será
la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación representativa.

Prototipos de representación legal ya considerados:

9 Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con carácter
general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del representante
depende de lo establecido en la sentencia de incapacitación
9 Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos menores o la
patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.


9 Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los intereses de
menores e incapacitados
9 Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los representantes de quien
se encuentre en situación de ausencia declarada.



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Dº Civil II – 1PP

TEMA 1. LA OBLIGACIÓN EN GENERAL............................................................................................................................ 9

1. DERECHO DE OBLIGACIONES Y LA RELACION OBLIGATORIA (INTRODUCCIÓN) ........................................ 9
1.1. La relación obligatoria...................................................................................................................................................... 9
1.2. El Derecho de obligaciones .............................................................................................................................................. 9
2. LA NOCIÓN TÉCNICA DE OBLIGACIÓN......................................................................................................................10
2.1. El deber jurídico en general y la obligación .................................................................................................................10
2.2. La patrimonialidad de la obligación..............................................................................................................................10
3. LA ESTRUCTURA GENERAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA: NOCIONES INSTRUMENTALES .............11
3.1 Los sujetos de la obligación.............................................................................................................................................11
3.2. La prestación....................................................................................................................................................................11
3.3. El derecho de crédito: diferenciación de los derechos reales......................................................................................11
4. TESIS DOCTRINALES SOBRE LA RELACION OBLIGATORIA ................................................................................12
4.1. El planteamiento de Savigny...........................................................................................................................................12
4.2. La objetivación de la relación obligatoria.....................................................................................................................12
4.3 La separación entre deuda y responsabilidad................................................................................................................12
4.4. Deuda y responsabilidad como elementos de la obligación.........................................................................................12
5. LAS OBLIGACIONES NATURALES.................................................................................................................................13
5.1. Planteamiento: La obligación natural en Derecho romano........................................................................................13
5.2. La discusión doctrinal en España...................................................................................................................................13
5.3. La obligación natural como deber moral.......................................................................................................................13
5.4. La jurisprudencia del T.S................................................................................................................................................13
5.5 La compilación de Navarra..............................................................................................................................................14
TEMA 2: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ..........................................................................................................15
1. INTRODUCCIÓN: EL PRETENDIDO VALOR PROPEDÍUTICO DE LA EXPRESIÓN. ...........................................15
2. EL ARTÍCULO 1.089 DEL CÓDIGO CIVIL. .....................................................................................................................15
2.1. El carácter enunciativo del precepto..............................................................................................................................15
2.2. La insuficiencia descriptiva del artículo 1.089..............................................................................................................15
3. CONSIDERACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. ......................................................16
3.1. Las obligaciones ex lege..................................................................................................................................................16
3.2. Los contratos....................................................................................................................................................................16
3.3. Los cuasicontratos...........................................................................................................................................................16
3.4. La responsabilidad civil..................................................................................................................................................16
4. RECAPITULACIÓN SOBRE LA MATERIA. ....................................................................................................................17
4.1. La sistematización de las fuentes de las obligaciones...................................................................................................17
4.2. Explicación histórica.......................................................................................................................................................17
5. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. ..........................................................17
5.1. Planteamiento. .................................................................................................................................................................17
5.2. La promesa pública de recompensa...............................................................................................................................18
5.3. Los concursos con premio...............................................................................................................................................18
TEMA 3: LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION ..................................................................................................................19
1. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS. ...................................................19
2. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS ................................................................19
3. LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA O DIVIDIDA. .....................................................................................................19
Concepto y significado............................................................................................................................................................19
La división en partes iguales como regla supletoria............................................................................................................20
4. LA PRESUNCIÓN LEGAL DE MANCOMUNIDAD Y LA REGLA PRÁCTICA. .......................................................20
5. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA. .........................................................................................................................................20
5.1. Introducción.....................................................................................................................................................................20
5.2. Solidaridad activa............................................................................................................................................................21
1
5. SOLIDARIDAD PASIVA. ....................................................................................................................................................21
Las relaciones externas entre acreedor y deudores solidarios............................................................................................21
La relación interna entre los codeudores solidarios: el reembolso....................................................................................22
La subrogación del deudor-solvens.......................................................................................................................................22
6. LA INSOLVENCIA DEL CODEUDOR. .............................................................................................................................22
TEMA 4: EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACION ..................................................................................24
1. LA PRESTACIÓN EN GENERAL: REQUISITOS ............................................................................................................24
1.1 POSIBILIDAD...................................................................................................................................................................24
1.2 LICITUD............................................................................................................................................................................24
1.3 DETERMINACIÓN...........................................................................................................................................................24
2. PREMISA: REFERENCIA A LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES .........................................................24
3. LA CONDUCTA PROMETIDA POR EL DEUDOR .........................................................................................................24
3.1 LA OBLIGACIÓN DE DAR .............................................................................................................................................24
3.2 LA OBLIGACIÓN DE HACER: OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO; LA OBLIGACIÓN
PERSONALÍSIMA...................................................................................................................................................................25
3.3 OBLIGACIÓN DE NO HACER.......................................................................................................................................25
4. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS ................................................................................................................25
5. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS......................................................................................................25
6. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS .........................................................................................................26
7. OBLIGACIONES DE CANTIDAD LÍQUIDA E ILÍQUIDA ............................................................................................26
8. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES ............................................................................................................26
8.1 LA INDIVISIBILIDAD DERIVADA DE LA PRESTACIÓN ..........................................................................................26
8.2 LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL .....................................................................................................................27
8.3 LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES CON PLURALIDAD DE SUJETOS ...............................................................27
TEMA 5: LA DETERMINACIÓN RELATIVA DE LA OBLIGACIÓN ...........................................................................28
1. DETERMINACIÓN Y DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN........................................................................28
1.1. El requisito de la determinación de la prestación........................................................................................................28
1.2. La determinabilidad de la prestación.............................................................................................................................28
2. OBLIGACIONES GENÉRICAS Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: ...........................................................................29
Alcance y ámbito de la distinción ..........................................................................................................................................29
2.2. La obligación genérica de género limitado...................................................................................................................29
2.3. Régimen jurídico de las obligaciones genéricas ...........................................................................................................30
2.4. La regla de la calidad media: el artículo 1.167 del Código Civil................................................................................30
2.5. La pérdida de la cosa y la regla genus nunquam perit................................................................................................30
2.6. La individualización de la prestación en las obligaciones genéricas..........................................................................31
2.7. La diferencia entre obligaciones específicas y genéricas respecto de la ejecución forzosa:.....................................31
3. OBLIGACIONES CUMULATIVAS, ALTERNATIVAS, Y CON CLÁUSULA FACULTATIVA: ...........................31
3.1. Obligaciones cumulativas:.............................................................................................................................................32
3.2.Obligaciones alternativas:...............................................................................................................................................32
3.3.Obligaciones con cláusula facultativa:...........................................................................................................................33
TEMA 6: LAS DEUDAS PECUNIARIAS ................................................................................................................................34
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS. ....................................................34
1.1. El dinero y las deudas pecuniarias.................................................................................................................................34
1.2. La sustitución de la peseta por el euro...........................................................................................................................34
1.3. Deudas monetarias y deudas pecuniarias......................................................................................................................34
1.4. Características de las obligaciones pecuniarias...........................................................................................................35
1.5. La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor...............................................................................................35
2. EL DENOMINADO PRINCIPIO NOMINALISTA Y SUS CORRECCIONES. .............................................................36
2.1. Introducción: el valor nominal del dinero.....................................................................................................................36
2.2. Las cláusulas de estabilización o de actualización del valor nominal. .......................................................................36
2.3. Los tipos de cláusulas contractuales de actualización..................................................................................................36
2.4. La validez o ilicitud de los medios correctores del nominalismo.................................................................................37
3. LOS INTERESES Y LAS OBLIGACIONES DE INTERESES.........................................................................................37
3.1. Los intereses convencionales y la usura. .......................................................................................................................37
3.2. El anatocismo: los intereses de los intereses.................................................................................................................38
2
4. EL INTERÉS LEGAL. ...........................................................................................................................................................38
4.1. Interés legal e interés básico del Banco de España bajo la legislación franquista....................................................38
4.2. La Ley 24/84, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero..............................................39
4.3. La fijación del interés legal por las Leyes de Presupuestos.........................................................................................39
5. MORA POLURIANUAL Y OBLIGACIÓN DE INTERESES. .........................................................................................39
TEMA 7: EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES..............................................................................................41
1. EL CUMPLIMIENTO O PAGO EN GENERAL ................................................................................................................41
1.1 CONCEPTO......................................................................................................................................................................41
1.2. EL PAGO COMO ACTO DEBIDO: LA DENOMINADA NATURALEZA JURÍDICA DEL PAGO..........................41
2. LOS PROTAGONISTAS O SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO ......................................................................................41
2.1 EN GENERAL...................................................................................................................................................................41
2.2 LAS REGLAS DE CAPACIDAD EN RELACIÓN CON EL PAGO...............................................................................41
2.3 LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN DEBIDA POR UN EXTRAÑO A LA RELACIÓN OBLIGATORIA: EL
PAGO DE TERCERO.............................................................................................................................................................42
2.4 LA RECEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN: EL PAGO AL ACREEDOR APARENTE Y AL TERCERO.......................42
3. LOS REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO: LA EXACTITUD DE LA PRESTACIÓN ..............................................42
3.1 IDENTIDAD DE LA PRESTACIÓN................................................................................................................................42
3.2 INTEGRIDAD DE LA PRESTACIÓN.............................................................................................................................43
3.3 INDIVISIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN .....................................................................................................................43
4. EL MOMENTO TEMPORAL DE CUMPLIMIENTO .......................................................................................................43
4.1 EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS......................................................................................................43
4.2 OBLIGACIONES SOMETIDAS A CONDICIÓN SUSPENSIVA O TÉRMINO INICIAL............................................43
4.3 OBLIGACIONES SOMETIDAS A TÉRMINO ESENCIAL............................................................................................43
4.4 PLAZO A VOLUNTAD DEL DEUDOR..........................................................................................................................44
4.5 EL VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA SOBLIGACIONES APLAZADAS ............................................................44
4.6 EL CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE LA SOBLIGACIONES APLAZADAS.........................................................44
5. EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO ......................................................................................................................................45
5.1 REGLAS PARTICULARES Y REGLA GENERAL: EL ART. 1171 CC.........................................................................45
5.2 REGLA GENERAL: EL LUGAR DESIGANDO EN LA OBLIGACIÓN .......................................................................45
5.3 REGLAS SUPLETORIAS DE CARÁCTER GENERAL..................................................................................................45
TEMA 8: LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Y FORMAS ESPECIALES.............................................................................47
1. IMPUTACIÓN Y RECIBO DEL PAGO ..............................................................................................................................47
La posible equivocidad del pago: requisitos de la imputación de pagos............................................................................47
Imputación convencional e imputación legal........................................................................................................................47
La atribución del pago por el deudor....................................................................................................................................47
La imputación del acreedor: el recibo del pago...................................................................................................................48
Reglas de imputación de carácter subsidiario: la imputación legal...................................................................................48
2. FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO: DACIÓN EN PAGO Y CESIÓN DE BIENES PARA PAGO........49
En general: la “negociación del crédito o de la deuda........................................................................................................49
La dación en pago...................................................................................................................................................................49
La cesión de bienes para pago o el pago por cesión de bienes...........................................................................................50
Hay que resaltar el régimen jurídico de una y otra:............................................................................................................50
Diferencias entre Dación en Pago y Cesión de bienes para Pago......................................................................................50
STSS1992, 1989, 1987............................................................................................................................................................51
3. LA MORA DEL ACREEDOR: EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA CONSIGNACIÓN.........................................51
La falta de cumplimiento imputable al acreedor..................................................................................................................51
La consignación como sustitutivo del cumplimiento............................................................................................................52
El ofrecimiento de pago como presupuesto de la consignación..........................................................................................52
Los requisitos del pago, según el Prof. CABANILLAS SÁNCHEZ son: .............................................................................52
El ofrecimiento de pago y la constitución en mora del acreedor........................................................................................52
Supuestos de consignación directa........................................................................................................................................52
Requisitos de la consignación................................................................................................................................................53
4. EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN ..............................................................................................................................................53
6. PRESTACIONES SUSCEPTIBLES DE CONSIGNACIÓN .................................................................................................................53
TEMA 9: EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES .........................................................................................54
3
1. LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO Y SU DIFICULTAD DE SISTEMATIZACION ....................................54
2. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR: PLANTEAMIENTO. ...................................................................................54
3. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR COMO CAUSAS DE EXONERACIÓN PARA EL DEUDOR ..................54
3.1 Noción general de caso fortuito y fuerza mayor: ...........................................................................................................54
2. PRUEBA DEL CASO FORTUITO Y DE LA FUERZA MAYOR: ........................................................................................................55
3. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR PESE A LA EXISTENCIA DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. .......................................55
4. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A ÉL IMPUTABLE. .......................................56
4.1 La culpa o negligencia .....................................................................................................................................................56
4.2 El dolo o la conducta dolosa en el cumplimiento de las obligaciones: ........................................................................57
5. LA MORA DEL DEUDOR ...................................................................................................................................................57
5.1 El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora. ......................................................................................57
5.2 La constitución en mora: la intimación o interpelación................................................................................................58
5.3 Los supuestos de mora automática: en particular, la mora en las obligaciones recíprocas:.....................................58
5.4. Los efectos de la mora.....................................................................................................................................................58
5.5 Referencia a las moratorias:............................................................................................................................................59
6. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: LAS POSIBLES REACCIONES DEL
ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO ...................................................................................................................59
7. LA REACCION DEL ACREEDOR Y LA EJECUCION FORZOSA ...............................................................................59
7.1 Ejecución forzosa en forma específica o cumplimiento “in natura”............................................................................59
7.2 Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario.....................................................59
7.3 La ejecución forzosa en forma específica en el Código Civil........................................................................................60
8. LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS: ......................................................................................................60
8.1 Noción general y ámbito de aplicación: .........................................................................................................................60
8.2 La indemnización de daños y perjuicios y la responsabilidad extracontractual:........................................................60
8.3 Los componentes de la indemnización: daño emergente y lucro cesante.....................................................................60
8.4 Presupuestos de la indemnización:..................................................................................................................................61
8.5 Alcance de la indemnización: deudor culposo y doloso. ...............................................................................................61
TEMA 10: LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES......................................................................................................62
1. LAS CAUSAS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES .........................................................................................62
2. LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA O LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN ............62
PRECISIONES TERMINOLÓGICAS....................................................................................................................................62
CARACTERÍSTICAS DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO ............................................................................62
LOS PRESUPUESTOS DE SU EFICACIA EXTINTIVA......................................................................................................62
3. LA CONDONACIÓN O REMISIÓN DE LA DEUDA: UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIÓN. 63
IDEA INICIAL.........................................................................................................................................................................63
UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIÓN DE LA DEUDA.....................................................63
RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO........................................................................................................................................63
4. LA CONFUSIÓN: SUPUESTOS Y RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO. ...........................................................................................64
NOCIÓN GENERAL Y SUPUESTOS....................................................................................................................................64
RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO:...........................................................................................................................................64
5. LA COMPENSACIÓN: CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTO DE LA COMPENSACIÓN. ...................................64
IDEAS GENERALES: CONCEPTO......................................................................................................................................64
REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN. ............................................................................................................................65
EFECTO DE LA COMPENSACIÓN.....................................................................................................................................65
6. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO. .............................................................................65
7 LA PRETENDIDA COMPENSACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA COMPENSACIÓN JUDICIAL . .........65
LA COMPENSACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL..............................................................................................66
LA COMPENSACIÓN JUDICIAL.........................................................................................................................................66
8 LA NOVACION: NOVACION EXTINTIVA Y MODIFICATIVA...................................................................................66
9. ALCANCE, REQUISITOS Y EFECTOS DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA. ................................................................66
ALCANCE................................................................................................................................................................................66
REQUISITOS...........................................................................................................................................................................66
EFECTOS................................................................................................................................................................................67
TEMA 11: LA MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.............................................................................................68
1. LOS DIFERENTES TIPOS DE MODIFICACIONES ........................................................................................................68
2. LOS CAMBIOS DE ACREEDOR: LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS .......................................................................68
4
3. LA CESION DEL CRÉDITO ................................................................................................................................................68
3.1 Idea general: La cesión como facultad del acreedor.....................................................................................................68
Régimen normativo de la cesión de crédito ..........................................................................................................................69
Relación entre el cedente y cesionario..................................................................................................................................69
Conocimiento de la cesión por el deudor: relación entre deudor y cesionario..................................................................69
La responsabilidad del cedente frente al cesionario............................................................................................................70
Efectos de la cesión.................................................................................................................................................................70
4. LA SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO Y EL PAGO CON SUBROGACIÓN..................................................................70
4.1 En general .........................................................................................................................................................................70
4.2 Subrogación Convencional..............................................................................................................................................71
4.3 Subrogación legal: Los supuestos del art. 1.210............................................................................................................71
El caso particular del art. 1.211............................................................................................................................................72
Efectos del pago con subrogación.........................................................................................................................................72
5. LOS CAMBIOS DEL DEUDOR: LA TRANSMISIÓN DE DEUDAS .............................................................................73
5.1. Noción general y planteamiento.....................................................................................................................................73
5.2 Formas de la transmisión de deuda.................................................................................................................................73
5.3 Efectos de la transmisión de la deuda.............................................................................................................................74
6. LA CESIÓN DEL CONTRATO............................................................................................................................................74
TEMA 12: LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO ......................................................................................................................75
1. LAS GARANTÍAS EN GENERAL. ....................................................................................................................................75
1.1. La noción de garantía......................................................................................................................................................75
1.2. Clasificación de los diversos medios de garantía. ........................................................................................................75
2. EL DERECHO DE RETENCIÓN. ........................................................................................................................................76
2.1. El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento..........................................................................76
2.2. Los supuestos legales de derecho de retención. ............................................................................................................76
2.3. El derecho de retención de origen convencional...........................................................................................................77
2.4. Los efectos del derecho de retención..............................................................................................................................77
2.5. Retención y prenda. .........................................................................................................................................................77
3. LA CLÁUSULA PENAL O PENA CONVENCIONAL.....................................................................................................78
3.1. Introducción.....................................................................................................................................................................78
3.2. La pena sustitutiva o compensatoria..............................................................................................................................78
3.3. La pena acumulativa. ......................................................................................................................................................78
3.4. La multa penitencial........................................................................................................................................................78
3.5. La moderación judicial de la pena.................................................................................................................................79
3.6. La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria........................................................................................79
4. LAS ARRAS O SEÑAL.........................................................................................................................................................79
4.1. Arras confirmatorias. ......................................................................................................................................................79
4.2. Arras penitenciales..........................................................................................................................................................80
4.3. Arras penales. ..................................................................................................................................................................80
4.4. Rasgos comunes y primacía de as arras confirmatorias. .............................................................................................80
TEMA 13: LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO .....................................................................................................................82
1. LA PROTECCIÓN GENERAL DEL DERECHO DE CRÉDITO. ....................................................................................82
2. EL ARTÍCULO 1911 DEL CC: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL Y SUS CARACTERES.
......................................................................................................................................................................................................82
Responsabilidad general. .......................................................................................................................................................82
Responsabilidad derivada del incumplimiento.....................................................................................................................82
Responsabilidad personal.......................................................................................................................................................82
Responsabilidad exclusivamente patrimonial.......................................................................................................................82
Responsabilidad universal......................................................................................................................................................82
3. REGIMEN BASICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL....................................................83
Presupuestos de la responsabilidad.......................................................................................................................................83
Cuantía de la Responsabilidad ..............................................................................................................................................84
Efectividad de la responsabilidad..........................................................................................................................................84
Preliminares Al Estudio De Las Acciones Subrogatorias, Directa Y Pauliana.................................................................85
La Accion Subrogatoria Indirecta. ........................................................................................................................................86
La Accion Directa...................................................................................................................................................................86
5
La Acción Revocatoria O Pauliana.......................................................................................................................................87
CAPÍTULO 14 : CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS .............................................................................88
1. LA CONCURRENCIA DE ACREEDORES........................................................................................................................88
1.2 EL PRINCIPIO DE LA “PAR CONDITIO CREDITORUM”.......................................................................................88
1.2 LA RUPTURA DEL PRINCIPIO: LOS CRÉDITOS PREFERENTES..........................................................................88
2. LA RECIENTE LEY CONCURSAL: LA LEY 22/2003 ....................................................................................................88
3. CAUSAS DE PREFERENCIA Y ORDEN DE PRELACIÓN ...........................................................................................88
3.1 LAS DIVERSAS CAUSAS DE PREFERENCIA Y SU CONTEMPLACIÓN POR EL CC:..........................................88
3.2 LA INEXISTENCIA DE UN CONCEPTO LEGAL DE PRIVILEGIO: LA PREFERENCIA COMO CATEGORÍA..89
3.3 EL ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES: LOS DIVERSOS CRITERIOS LEGALES. ..89
4. LOS CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES DE CARÁCTER MOBILIARIO ......................................................89
4.1 ENUMERACIÓN DE SUPUESTOS................................................................................................................................89
4.2 ORDEN INTERNO DE PREFERENCIA O PRELACIÓN PARA EL COBRO.............................................................90
5. CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES DE CARÁCTER INMOBILIARIO...........................................................90
5.1 ENUMERACIÓN DE SUPUESTOS................................................................................................................................90
5.2 ORDEN INTERNO DE PREFERENCIA O PRELACIÓN PARA EL COBRO.............................................................91
6. CONSECUENCIAS DEL EFECTIVO EJERCICIO DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES ................91
6.1 SUPERIORIDAD DEL PRODUCTO LÍQUIDO............................................................................................................91
6.2 SATISFACCIÓN PARCIAL DEL CRÉDITO PREFERENTE........................................................................................91
7. LOS CRÉDITOS PREFERENTES GENERALES ..............................................................................................................92
8. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS COMUNES U ORDINARIOS .......................................................................................92
9. RECAPITULACIÓN SOBRE LA CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS ..............................................92
9.1 LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS....................................................................................................................................92
9.2 LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES ..................................................................................................................93
TEMA 15: LOS CUASICONTRATOS Y EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO .............................................................94
1. LA CATEGORÍA DE LOS CUASICONTRATOS: ............................................................................................................94
Noción y tipos de cuasicontrato:............................................................................................................................................94
El error histórico:...................................................................................................................................................................94
La intrascendencia de la categoría........................................................................................................................................94
2. LA CUESTIÓN DE LOS CUASICONTRATOS ATÍPICOS: ............................................................................................95
3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS SIN MANDATO:..............................................................................................................95
Noción general y fundamento:...............................................................................................................................................95
Requisitos o presupuestos de la gestión de negocios ajenos:..............................................................................................95
Obligaciones del gestor:.........................................................................................................................................................96
Obligaciones del «dominus»:.................................................................................................................................................96
Supuestos especiales de gestión:............................................................................................................................................98
4. EL COBRO O PAGO DE LO INDEBIDO:..........................................................................................................................98
Concepto y significado:..........................................................................................................................................................98
Requisitos o presupuestos de la figura:.................................................................................................................................98
La obligación de restitución: .................................................................................................................................................99
La restitución del «accipiens» de buena fe:........................................................................................................................100
La restitución del «accipiens» de mala fe:..........................................................................................................................100
La aplicación de las normas sobre la liquidación del estado posesorio...........................................................................100
5. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: ANTECEDENTES, FUNDAMENTO, PRESUPUESTOS, FORMAS Y
EFECTOS:.................................................................................................................................................................................101
Antecedentes:.........................................................................................................................................................................101
Fundamento de la prohibición del enriquecimiento injusto:.............................................................................................101
Presupuestos: ........................................................................................................................................................................102
Efectos del enriquecimiento injusto:....................................................................................................................................102
Características de la acción de enriquecimiento................................................................................................................103
TEMA 16: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS
PROPIOS......................................................................................................................................................................................104
1. LOS ACTOS ILÍCITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES:...............................................................................104
2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: ...............................104
3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL ...................................................................................105
6
4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DENOMINADO “DERECHO DE DAÑOS “: ..............................................105
5. FUNDAMENTO Y SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: ............................................106
6. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS PROPIOS: .....................................................106
7. LOS PRESUPUESTOS DE CARÁCTER OBJETIVO: ....................................................................................................106
La acción u omisión dañosa:................................................................................................................................................106
La ilicitud o antijuridicidad:................................................................................................................................................106
El daño: referencia al daño moral: .....................................................................................................................................107
8. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA: .............................................................................108
La imputabilidad del autor del daño:..................................................................................................................................108
El carácter doloso o culposo de la conducta:.....................................................................................................................108
La prueba de la culpa:..........................................................................................................................................................109
9. EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:..........................................................................109
Planteamiento: causas y concausas:...................................................................................................................................109
Tesis doctrinales sobre la causalidad: ................................................................................................................................109
La relación de causalidad desde la perspectiva jurisprudencial:.....................................................................................109
El caso fortuito y la relación de causalidad:......................................................................................................................110
VERSIÓN 2 DEL TEMA: LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS PROPIOS. LA RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS PROPIOS .......................................................................................................111
1. LOS PRESUPUESTOS DE CARÁCTER OBJETIVO .....................................................................................................111
La acción u omisión dañosa.................................................................................................................................................111
La ilicitud o antijuridicidad..................................................................................................................................................111
El daño: referencia al daño moral.......................................................................................................................................112
3. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA ..............................................................................112
La imputabilidad del autor del daño ...................................................................................................................................112
El carácter doloso o culposo de la conducta......................................................................................................................113
La prueba de la culpa...........................................................................................................................................................114
4. EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ...........................................................................114
Planteamiento: causas y concausas.....................................................................................................................................114
Tesis Doctrinales sobre la Causalidad................................................................................................................................114
La consideración Jurisprudencial de la relación de causalidad.......................................................................................114
Caso fortuito y relación de causalidad................................................................................................................................114
VERSIÓN 3: LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS PROPIOS.................................................................................116
L A RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS PROPIOS. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS ..................................116
La acción u omisión dañosa.................................................................................................................................................116
La ilicitud o antijuricidad.....................................................................................................................................................116
El daño (material).................................................................................................................................................................116
El daño moral (Examen febrero de 03)..............................................................................................................................116
El presupuesto subjetivo: La culpa o negligencia..............................................................................................................117
La imputabilidad del autor del daño ...................................................................................................................................117
El carácter doloso o culposo de la conducta (culpa o negligencia)..................................................................................117
La prueba de la culpa...........................................................................................................................................................117
El presupuesto causal: la relación de causalidad..............................................................................................................117
Diversas tesis doctrinales sobre la causalidad...................................................................................................................117
Caso fortuito y relación de causalidad................................................................................................................................118
TEMA 17: LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO...........................................................................................119
1. LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO ......................................................................................................119
Carácter subjetivo de la responsabilidad por hecho ajeno................................................................................................119
Supuestos de responsabilidad por hecho ajeno ..................................................................................................................119
La responsabilidad de padres o tutores por actos ajenos..................................................................................................119
La presunción de culpa y la objetivación de la responsabilidad.......................................................................................119
La responsabilidad del empresario. Carácter y presupuestos de su exigencia................................................................119
La responsabilidad de los titulares de centros docentes de enseñanza no superior (examen febrero 03)....................120
La responsabilidad del Estado cuando obra mediante agente especial............................................................................120
2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SIN CULPA ..........................................................................................................120
Supuestos de responsabilidad objetiva en el Código Civil ................................................................................................120
7
Daños causados por animales..............................................................................................................................................120
Caída de árboles ...................................................................................................................................................................120
Objetos arrojados o caídos ..................................................................................................................................................121
Principales supuestos de responsabilidad objetiva en el Derecho Español.....................................................................121
Responsabilidad objetiva por la navegación aérea............................................................................................................121
Responsabilidad objetiva por circulación de vehículos a motor.......................................................................................121
Responsabilidad objetiva por la energía nuclear...............................................................................................................121
Responsabilidad objetiva por caza......................................................................................................................................121
Causas de exoneración de la responsabilidad del fabricante............................................................................................122
Resarcimiento por el Estado a las víctimas del terrorismo ...............................................................................................122
Daños ocasionados por actos terroristas que deben considerarse resarcibles................................................................122
La responsabilidad del Estado por la Administración de Justicia....................................................................................122
TEMA 18: LA REPARACIÓN DEL DAÑO ........................................................................................................................123
1. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO ............................................................................................123
2. LAS DIVERSAS FORMAS DE REPARACIÓN: REPARACIÓN ESPECÍFICA Y PECUNIARIA...........................123
3. PLURALIDAD DE RESPONSABLES: EL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA OBLIGACIÓN
EXTRACONTRACTUAL .......................................................................................................................................................123
4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN ..............................................................................123
5. ¿PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD? : CÓMPUTO DEL PLAZO ...............................................................................123
8
TEMA 1. LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

1. DERECHO DE OBLIGACIONES Y LA RELACION OBLIGATORIA
(INTRODUCCIÓN)
1.1. LA RELACIÓN OBLIGATORIA
Tradicionalmente, la parte del Derecho civil dedicada al estudio de las relaciones jurídicas que sirven de soporte
al intercambio de bienes y servicios entre las personas se ha denominado, en expresión sintética, “Derecho de
obligaciones”.
Sin embargo, es comprensible que la dinámica social no puede estar compuesta sólo de “obligados”o personas
obligadas, aisladamente consideradas, sino que al mismo tiempo tales personas quedan obligadas frente a
alguien o, incluso frente a “algo”. Por consiguiente, queda claro que la idea claro que la idea de obligación
requiere “ad initio” considerar la existencia de sujetos que ocupan posiciones contrapuestas.
En el caso de una situación jurídica o una norma jurídica propiamente dicha que impone a alguien una
obligación al mismo tiempo que faculta a otro para exigirla o reclamarla.
Por ello, es claro que resulta mucho más correcto, por omnicomprensivo, hablar de “relación obligatoria”, que
simple y llanamente de obligación. Ésta ofrece una visión parcial y unilateral del vínculo existente entre dos
personas que ocupan posiciones contrapuestas mientras que, por el contrario, la idea de relación obligatoria
esta referida, conjuntamente, a la doble posición de personas vinculadas por dicha relación.
Sin embargo, pese a ser innegable lo anterior, la palabra obligación tiene tanta energía y expansividad, que
resulta comprensible su frecuente utilización tanto en el sentido técnico, como en sentido coloquial. Por
consiguiente, es evidente que no proponemos el abandono de la denominación clásica, sino describir de
entrada que-en términos técnicos- es más correcto y adecuado hablar de relación obligatoria que de obligación
a secas.
Por otro lado, -además de otras circunstancias aquí omitidas- los propios datos legales han favorecido la
denominación clásica. Así lo evidencia la propia rúbrica del Libro IV de nuestro Código Civil “De las obligaciones
y contratos”. Como veremos la existencia de cualquier contrato supone un entrecruzamiento de derechos y
obligaciones entre las partes contratantes. Sin embargo, el propio Código prefiere optar por insistir en la idea
de obligación en vez de resaltar la de derecho ( derecho de crédito), aunque evidentemente se da por supuesto
que la idea de obligación lleva inherente la existencia de un crédito frente al obligado.
1.2. EL DERECHO DE OBLIGACIONES

En sentido amplio, la expresión “ Derecho de obligaciones” comprende las obligaciones en general, la teoría del
contrato, la regulación de las distintas figuras contractuales, el estudio de los cuasicontratos y la consideración
de la responsabilidad civil. Dicha temática se encuentra regulada en nuestro Código en el libro IV, cuya rúbrica
es precisamente “ De las obligaciones y contratos”, siguiendo la tradición romano-francesa de considerar las
obligaciones como uno de los medios de adquisición de la propiedad o el dominio.
Existen discrepancias por anteposición o posposición de materia de Derechos Reales sobre las Obligaciones y
Contratos, aunque el autor prefiere anteponer el estudio de la propiedad, aunque lo ideal seria la técnica de
estudio por medio de “círculos concéntricos”, académicamente se sigue el modelo de exposición del BGB.
La importancia practica dela materia viene dada por la multiplicidad de relaciones obligatorias existentes en
nuestra vida cotidiana, y, además, por la circunstancia de que la regulación general de las obligaciones y
contratos prevista en el Código Civil es, en general aplicable al tráfico mercantil, como reconoce el art. 50 del
Código de Comercio.
Así mismo, hay que puntualizar la gran influencia que a tenido el Derecho Romano en esta materia, pero sin
dejar de reconocer tal grandeza es innegable que la depuración técnica que acredita el estadio actual del
Derecho de obligaciones hace que se haya avanzado y se hayan ido desterrando algunas ideas romanas, tales
como la idea de obligación como “vinculum iuris” de estricto carácter personal entre acreedor y deudor.
9
2. LA NOCIÓN TÉCNICA DE OBLIGACIÓN

El Término obligación goza de una amplia multivocidad, pues es utilizado tanto por los textos legales como, en
general, en el lenguaje jurídico, para describir las distintas situaciones en la que una persona puede ser
constreñida en el ordenamiento jurídico a desarrollar una conducta determinada.
2.1. EL DEBER JURÍDICO EN GENERAL Y LA OBLIGACIÓN

Los mandatos normativos por los cuales una persona queda obligada a desarrollar una determinada conducta y
cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción, son muy variados.
Como ejemplos instrumentales utilizamos:
I) Art. 16.2 CE: “ Nadie podrá ser obligado a declarar su ideología, religión o creencias”.
II) Arts. 110-111 CC: “Los padres tienen la obligación de”velar por sus hijos...”
III) Art. 1.254: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse.. a dar una cosa
o prestar algún servicio”.
IV) Art. 1.902: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta
obligado a reparar el daño causado” ( responsabilidad extracontractual por daños).
La diferencia fundamental entre los dos primeros y los dos segundos es que, en los primeros, la obligación
consiste en dar algo, prestar un servicio o reparar el daño causado: Que se traduce directa o indirectamente a
un valor económico o patrimonial de carácter objetivo. Y en los segundos, exceden del valor patrimonial,
aunque si puedan generar sanciones económicas.
La Tradición jurídica del Derecho privado ha reservado la calificación de “obligación” a aquellas situaciones de
subordinación en las que la conducta del obligado es susceptible de una valoración patrimonial concreta,
mientras que en caso contrario prefiere hablar de “deber” o de “deber jurídico” en general.
Si aceptamos tales premisas, la obligación aparece como una subespecie del deber jurídico caracterizada por el
valor patrimonial de la conducta del obligado, con lo que se hablaría entonces de un “deber jurídico
patrimonializado”.
2.2. LA PATRIMONIALIDAD DE LA OBLIGACIÓN

Para los juristas clásicos y contemporáneos, la presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación ente
dos personas es un dato que, desde el punto de vista jurídico-privado, permite superar la ambivalencia o
multivocidad del término obligación: los deberes jurídicos serían aquellas conductas exigidas a una persona por
el ordenamiento jurídico, con carácter general, en cuanto la misma se encuentre en una determinada situación
contemplada por el Derecho, que no son susceptibles de directa valoración patrimonial. Como por ejemplo,
basta ser español para “tener el deber” de conocer el castellano (art. 3 CE), o hallarse en territorio español para
estar “obligado” a observar las leyes penales (art. 8.1 CE).
Por el contrario, obligación en sentido propio o técnico, como subespecie del deber jurídico, se caracteriza por
la nota de patrimonialidad de la prestación, de la conducta debida por el obligado ( Savigny).
Pero lo dicho anteriormente no encuentra apoyo textual en el Código Civil. El art. 1.088 se limita indicar que
“toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa” sin que la nota de patrimonialidad sea
necesaria.
Ante ello, algunos autores han querido defender la idea de patrimonialidad de la prestación en el art. 1.271 del
Código Civil, ya que sostienen que puede ser contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio con los
hombres, aun las futuras.
Para el autor, sin embargo es desafortunado por varias razones:
1. Porque el objeto del contrato, rectamente entendido no debe confundirse con la prestación propiamente
dicha.
2. Las obligaciones no se generan exclusivamente “ex contractu”, ya que muchas reparaciones
extracontractuales proceden de lesiones corporales que no están en comercio de hombres.
10
3. Porque el fundamento de la patrimonialidad de la prestación esta en una serie de principios inspiradores
del conjunto normativo regulador de la relación obligatoria. Y que el incumplimiento de las obligaciones
conlleva como mecanismo de reparación del acreedor insatisfecho la indemnización de daños y perjuicios
y esta si llegara a imposibilidad de reparación “in natura”, acaba generalmente por reconvertirse en una
reparación pecuniaria.
3. LA ESTRUCTURA GENERAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA:

NOCIONES INSTRUMENTALES
3.1 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
La relación obligatoria vincula al menos a dos personas. La razón de ello es clara, ya que el Derecho es un
instrumento de resolución de conflictos. Por el contrario, en términos jurídicos, nadie puede estar obligado
consigo mismo, sino siempre respecto a otra persona.
Conforme a ello, la relación obligatoria requiere estructuralmente la existencia contrapuesta de dos personas,
que ocupan posiciones distintas en dicha relación:
1. SUJETO ACTIVO: Legitimada para exigir una conducta de forma activa. Es mas usada por los autores
modernos con el termino legal de ACREEDOR. La razón de ello radica en que dicho término, por si
mismo, acredita a dicha persona que ostenta la titularidad de un derecho de crédito que puede ejercitar,
cuando y como corresponda, frente al deudor.
2. SUJETO PASIVO: Persona obligada por la relación obligatoria a observar la conducta prevista en la
obligación, cumplir cuanto debe. Persona obligada a dar, hacer o no hacer. También DEUDOR.
3.2. LA PRESTACIÓN
La conducta del deudor puede ser muy distinta naturaleza, dependiendo del origen y del tipo de obligación de
que se trate.
Por economía gramatical, la conducta debida por el obligado se denomina genérica y técnicamente prestación.
Por lo que la prestación constituye el elemento objetivo de la relación obligatoria, t según los términos del art.
1.088: ( puede consistir en “ dar, hacer o no hacer alguna cosa”).
3.3. EL DERECHO DE CRÉDITO: DIFERENCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

El poder o facultad para reclamar la prestación que se reconoce al acreedor se denomina derecho de crédito,
también denominado derecho personal. Se hace referencia a esta denominación (personal) para diferenciarlo
de los derechos reales, pues la posición de titular de unos y otros marca una notable diferencia.
Diferencias:
1. El Derecho Real otorgan a su titular señorío ( total o parcial) o facultad concreta sobre las cosas en sí
mismas consideradas e independientemente de su titular o poseedor actual. El titular real puede dirigirse
directamente contra las cosas afectadas por el derecho real.
2. Por otra parte, los derechos reales son derechos absolutos con eficacia “erga omnes”, mientras que los
de crédito o personales sólo se hacen valer frente al obligado, por lo que se califican como derechos
relativos.
3. Con respecto al problema de distribución estática de la riqueza, los reales son derechos tendencialmente
derechos permanentes ( mientras no se modifiquen), mientras que los de crédito (relaciones jurídicas-
obligatorias de que dimanan) atienden fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para
satisfacer las necesidades humanas que no se pueden resolver con el mero señorío sobre las cosas. Por lo
que hay que afirmar que los derechos de crédito son derechos transitorios con vocación de autodestrucción
si el deudor lleva a cabo su prestación.
4. Esa tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo cuando estos recaen sobre bienes
inmuebles, requiere que el ordenamiento jurídico les exija mayores requisitos de forma para los actos de
constitución, modificación o extintivos de los derechos reales ( art. 1.280 CC).
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5. La general susceptibilidad de posesión de los derechos reales conlleva la posibilidad de usucapión o
prescripción adquisitiva, a lo que los derechos de crédito están excluidos.
4. TESIS DOCTRINALES SOBRE LA RELACION OBLIGATORIA

4.1. EL PLANTEAMIENTO DE SAVIGNY
Savigny centra la esencia del fenómeno obligatorio en la sujeción del deudor, llegando a considerar la posición
del acreedor como meramente accesoria. En el plan de Savigny el estudio de la propiedad y restantes derechos
reales precedía al estudio del Derecho de obligaciones.
Además consideraba el domino como situación de poder determinante para configurar el propio concepto de
relación obligatoria, pues para él la posición del deudor era de absoluto sometimiento al “dominio” y a la
voluntad del acreedor.
4.2. LA OBJETIVACIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

La obsesión de Savigny por tratar en paralelo las situaciones de poder que, representan la idea de propiedad (o
dominio) y la obligación carece de fundamento alguno. Muchos autores lo criticaron y posteriormente
abandonaron su teoría.
Sin embargo, en un típico movimiento pendular adquiere importancia resaltar la posición del acreedor y el
hecho innegable de que éste, en caso de incumplimiento, puede “ agredir” el patrimonio del deudor, con lo que
llegaron a la conclusión de que verdaderamente la esencia del fenómeno obligatorio radicaba en la
responsabilidad patrimonial universal ( art. 1.911 CC).
Desde dicha perspectiva lo importante es la responsabilidad patrimonial del deudor, hasta el punto que algún
autor llega a proponer que la esencia de la relación obligatoria radica en el vinculo existente entre los dos
patrimonios, cuyos titulares son obviamente el acreedor y el deudor.
4.3 LA SEPARACIÓN ENTRE DEUDA Y RESPONSABILIDAD

Se produce un debate dogmático a lo largo de la última parte del siglo XIX y comienzos del XX, que desemboca
en una bifrontalidad de los dos elementos básicos de la relación obligatoria: la situación de deuda o débito y la
consiguiente responsabilidad patrimonial del deudor.
La Doctrina actual acaba proponiendo que es posible la existencia separada e independiente de ambos
elementos.
En la defensa de dicha tesis algunos historiadores alemanes dedicaron profundos estudios para demostrar que
en el pasado, la exigencia autónoma y separada del débito (Shuld) y la responsabilidad ( Haftung) era posible y
no contradecía la esencia de la relación obligatoria. Sigue esa tendencia el jurista O. Von Gierke en cuya obra
representa la separación entre la deuda y la responsabilidad.
A partir de ahí, la doctrina expone la existencia de supuestos de “deuda sin responsabilidad” y de
“responsabilidad sin deuda”.
Dentro de la “deuda sin responsabilidad” se consideran “obligaciones naturales”.
En cuanto a la “responsabilidad sin deuda” estarían los casos de fianzas y garantías personales.
4.4. DEUDA Y RESPONSABILIDAD COMO ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

La Doctrina contemporánea considera conjuntamente ambos aspectos como integrantes de la relación
obligatoria. No pueden descomponerse como un rompecabezas.
Toda obligación, proponen los partidarios de la tesis integradora, conlleva la necesidad de considerar la
existencia simultánea del “elemento personal” y del “elemento patrimonial”, desde el momento constitutivo de
la relación de la relación obligatoria, ya que se encuentran en el mismo plano y son elementos estructuralmente
necesarios para el desarrollo y dinámica de la relación obligatoria.
La promesa de ejecución de la prestación debida en que consiste el débito y la posibilidad otorgada al acreedor
de agredir los bienes del deudor en caso de incumplimiento, no son separables, sino que constituyen la esencia
del concepto de obligación.
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5. LAS OBLIGACIONES NATURALES

5.1. PLANTEAMIENTO: LA OBLIGACIÓN NATURAL EN DERECHO ROMANO
Tradicionalmente se ha presentado una contraposición entre las obligaciones civiles y las obligaciones
naturales.
Las obligaciones civiles serían las obligaciones propiamente dichas, dotadas de la posibilidad de reclamación y,
en su caso, de ejecución judicial. Las obligaciones naturales serían aquellas que no conceden acción alguna a
su titular para reclamarlas, ni exigir su cumplimiento, aunque constituirían causa suficiente para retener el pago
“soluti retentio” ( planteamiento claramente romanista, para cuyo Derecho la natural era “ obligación imperfecta”
u “obligación civil abortada”, por falta de personalidad o capacidad del obligado o defecto procesal).
5.2. LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN ESPAÑA

Nuestro Código Civil no recoge este “nomen uris”, ni parece aceptar la categoría de la obligación natural.
A favor de dicha tesis de alegan diferentes argumentos:
1. Por la continuidad en la falta de contemplación expresa de la obligación natural por el Proyecto Isabelino
pese a su afrancesamiento.
2. Lo llamativo que resulta que nuestro Código Civil se separe de sus modelos y de los de la familia latina en
los que resulta expresamente reconocida.
Algunos autores se pronuncian abiertamente en contra de la existencia de la categoría, tales como SÁNCHEZ
ROMAN, NÚÑEZ LAGOS y ROCA SASTRE. Otros autores, admitiendo su falta de reconocimiento admiten la
asunción de la noción de obligación natural en algunos supuestos, algunos de ellos muy discutibles y
discutidos, son:
1. Art.1.756 CC: Sobre el pago de intereses no convenidos al prestatario.
2. Art.1.798 CC: Sobre pago de deudas procedentes o derivadas de juegos ilícitos.
3. Art.1.935 CC: Sobre pago de deuda ya prescrita.
4. Art.1.894 CC: Sobre prestación de alimentos por oficio de piedad.
5. Art.1.901 CC: Sobre exclusión de carácter indebido del pago por “causa justa”.
Hay que poner de manifiesto que el oscuro deslinde de una noción tan escurridiza como la de la obligación
natural, y sobre todo, la circunstancia de que el TS hay recurrido a ella para justificar deberes morales o de
conciencia trae consigo que muchos autores consideren que la vieja noción de obligación natural, revisada es
útil para justificar determinadas atribuciones patrimoniales.
5.3. LA OBLIGACIÓN NATURAL COMO DEBER MORAL

Actualmente se puede proponer que la obligación natural debería configurarse como una justa causa de una
atribución patrimonial concreta (art. 1.901 CC) que encontraría su fundamento en la existencia de un deber
moral cualificado (MARTINEZ CALCERRADA) o un deber moral elevado a rango de obligación imperfecta
(BONET). Semejante propuesta ha sido desarrollada por la Jurisprudencia y la doctrina francesas.
En Derecho Histórico la obligación natural era considerada como una “obligación civil en estado degenerado o
abortado” y ahora es “un deber moral o de conciencia” que pese a no ser exigible jurídicamente, desempeña la
misma función que en el Derecho de Roma: justificar la irreparabilidad del pago y la posibilidad de fundamentar
promesas o declaraciones de voluntad unilateralmente por quien se autoconsidera obligado a pago.
5.4. LA JURISPRUDENCIA DEL T.S.

La STS de 17 de octubre de 1932, sobre seducción y obligación del seductor ( deberes morales imputables al
varón) traducidos en auxilios que se convirtieron en “obligaciones naturales”. Destaca el valor de la promesa en
cuanto se fundamenta en deberes morales preexistentes; éstos, pues, desempeñan la función de justa causa
de la obligatoriedad de la promesa.
Algo similar ocurre con la STS de 5 de mayo de 1958, normalmente citada en apoyo de la obligación natural.
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En este caso, una mujer heredera única debe realizar unos pagos de unas cantidades periódicas a otros
parientes por orden de la causante, deja de realizar tales pagos y los parientes la demandan y recurren en
casación, el TS casa la sentencia, por considerar obligación estrictamente moral... lo que la convierte en una
declaración unilateral constituida como promesa posteriormente aceptada.
En resumen, La jurisprudencia del TS parece aceptar la configuración poscodificada de la obligación natural,
propugnando que cuando existan deberes morales o compromisos de conciencia social cuyo alcance
patrimonial haya sido transmitido o notificado a los beneficiarios, éstos podrán oponer la irrepetibilidad de los
pagos, en su caso realizados y reclamar el cumplimiento de las promesas unilateralmente emitidas por la
persona afectada por aquellos deberes.
5.5 LA COMPILACIÓN DE NAVARRA

En contra de lo que ocurre en el Código Civil, la compilación Navarra regula expresamente las obligaciones
naturales en la ley 510.1: “ No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral,
o impuesto por el uso, aunque, no sea jurídicamente exigible”.
Como se ve, en semejante norma, se acepta la formulación poscodificada de la obligación natural, lo que
cuadra mal con la pretensión de adecuar la regulación de la figura a las fuentes históricas, sean las justinianeas
u otras.
Si existe, en cambio, continuidad con las previsiones del Derecho romano en el supuesto.
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TEMA 2: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. INTRODUCCIÓN: EL PRETENDIDO VALOR PROPEDÍUTICO DE LA
EXPRESIÓN.
Hablar de “Fuentes de las obligaciones” tiene un sentido puramente instrumental y descriptivo de cuáles son las
circunstancias, los hechos o los actos que sirven de fundamento genético de las obligaciones en sentido
técnico. La expresión “Fuentes de las obligaciones” no deja de ser un giro verbal que, en sentido figurado,
desempeña un papel sistematizador del origen de las diferentes obligaciones.
La respuesta concreta a la pregunta correspondiente ¿de dónde nacen las obligaciones?, la proporciona
directamente el art. 1.089 del CC.
2. EL ARTÍCULO 1.089 DEL CÓDIGO CIVIL.

Así, el art. 1.089 del CC, expresa que “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de
los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.
Según el art. 1.089 CC, la génesis de las obligaciones en sentido técnico puede deberse a una cuaternidad
(cuatro elementos), formada por la Ley, los contratos, los cuasicontratos y los actos o hechos generadores de
responsabilidad civil.
De otra parte, la expresada cuaternidad no excluye la existencia de otros hechos, actos o circunstancias que
originadotes de obligaciones, entre ellos la propia voluntad unilateral de cualquier sujeto de derecho.
Cabe defender que el art. 1.089 establece una sistematización pentamenbre (cinco elementos) de las fuentes
de las obligaciones, dado que los actos ilícitos generadores de responsabilidad extracontractuales diversifican
en actos ilícitos civiles propiamente dichos y en actos ilícitos penales.
2.1. EL CARÁCTER ENUNCIATIVO DEL PRECEPTO.

Para el sentir mayoritario, el art. 1.089 no establece un catálogo exhaustivo de hechos o actos originadotes de
las obligaciones, que sencillamente trata de ofrecer una sistematización de la materia.
Frete a dicha tesis, algún autor alega que el tenor literal y el espíritu del precepto suponen un catálogo
exhaustivo de las fuentes originadotas de las obligaciones, aduciendo en su favor que en alguna ocasión el TS
ha realizado afirmaciones en tal sentido.
Otras muchas otras sentencias permiten fundamentar la opinión generalizada de que el artículo 1.089
constituye un mero ejercicio de sistematización que, en absoluto, permite excluir la eficacia obligatoria de otros
actos o conductas humanas que, sin poder incluirse en las previsiones del art. 1.089, constituyen no obstante
causa de obligaciones generalmente admitidas. Cabe hablar, por tanto, de la insuficiencia descriptiva del
artículo comentado.
2.2. LA INSUFICIENCIA DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 1.089.

El art. 1.089 ha recibido toda suerte de críticas doctrinales por razones que ponen de manifiesto su parcialidad
o insuficiencia:
A) La falta de toda referencia al testamento, acto “mortis causa” por excelencia, no excluye su eficacia
obligatoria. El testamento no es un contrato, ni un cuasicontrato, ni un acto ilícito. Entonces, las
obligaciones nacidas ex testamento, por exclusión, ¿habrían de configurarse como obligaciones legales?.
Evidentemente, la respuesta negativa se impone y deriva de ello la convicción de la insuficiencia del art.
1.089.
B) El olvido por parte del artículo 1.089 de la obligación de restitución o reparación consiguiente a la
aplicación del enriquecimiento injusto, tampoco significa que éste deje de generar obligaciones
técnicamente entendidas.
C) Con numerosos supuestos de responsabilidad civil en los que ésta nace de actos (o incluso hechos) en
los que no interviene culpa o negligencia de ningún género, como exige el artículo 1.089. La obligación
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de reparar el mal causado nace en ocasiones atendiendo simplemente al mal acaecido, de forma
objetiva, aunque no exista culpa o negligencia del sujeto agente.
3. CONSIDERACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES.
Puestas de manifiesto las carencias del precepto, consideremos ahora el alcance y significado propios de las
diversas fuentes de las obligaciones consideradas por el artículo 1.089.
3.1. LAS OBLIGACIONES EX LEGE.

De conformidad con el artículo 1.090, tales obligaciones serían aquellas “derivadas de la ley”, en el sentido de
que el nacimiento de cualquier obligación encuentra su fuente directa e inmediatamente en la propia ley.
¿Debe entenderse por ley, estrictamente, la norma jurídica escrita, la disposición legislativa, o, por el contrario,
puede tratarse de cualquier norma jurídica, sea de carácter consuetudinario o trátese de un principio general del
Derecho?.
Nuestros autores clásicos eran partidarios de la primera opción. La mayor parte de los autores actuales, sin
embargo, considera que la expresión “ley” debe ser interpretada en un sentido amplísimo, propugnando un
estricto paralelismo entre “las fuentes de las obligaciones”y “las fuentes del Derecho”. En dicha línea, pues, se
concluye que trátese de ley en sentido propio, de costumbre o de principios generales del Derecho, cualquier
norma jurídica puede originar “obligaciones ex lege”.
Restringir la existencia de obligaciones ex lege a las expresamente determinadas en una concreta disposición
legislativa presenta en nuestro sistema un problema prácticamente insuperable: Justificar la aplicación de la
prohibición del enriquecimiento injusto. Por consiguiente, en términos reales y prácticos, la derivación de las
obligaciones ex lege no puede restringirse a los casos de existencia de una norma legislativa precisa y
concreta.
3.2. LOS CONTRATOS.

Los contratos asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto su celebración cuanto su
ejecución tienen por finalidad fundamental crear un entramado de derechos y de obligaciones entre las partes.
No cabe pensar en contrato alguno que no tenga por objeto generar obligaciones, sea para ambas partes
contratantes o para una sola de ellas.
El artículo 1.091, al afirmar que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
La expresión fuerza de ley utilizada por el Código es hiperbólica y expresiva de que la iniciativa económica
privada, constitucionalmente garantizada, se instrumenta de forma general través de los contratos. La
jurisprudencia del TS, resalta que la estricta obligatoriedad del clausulado contractual corresponde al ámbito
propio de la autonomía privada o libertad contractual.
3.3. LOS CUASICONTRATOS.

“Son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un
tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”. El Código regula, considerándolos como
tales, la gestión de asuntos o negocios ajenos y el cobro de lo indebido.
La gestión de negocios ajenos y el cobro de lo indebido (poco -o mejor, nada- tienen que ver entre sí) en modo
alguno puede elevarse a categoría autónoma de fuente de las obligaciones.
3.4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Aunque el artículo 1.089 considere conjuntamente “los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia”, el Código se refiere por separado a la responsabilidad civil nacida de delito y a
la responsabilidad civil propiamente dicha o responsabilidad contractual:
?? Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal.
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?? Las que se deriven de actos u omisiones en las que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley
quedarán sometidas a los artículos 1.902 y siguientes.
Ello hace que sea discutible determinar si la clasificación del Código es cuatrimembre o pentamembre, pues el
inciso trascrito del artículo 1.089 puede ser interpretado de dos formas distintas.
Optar por una u otra interpretación no es determinante para desentrañar el valor propio del artículo 1.089, sino
sólo para establecer si en dicho artículo establece el Código Civil cuatro o cinco tipos de fuentes de
obligaciones.
4. RECAPITULACIÓN SOBRE LA MATERIA.

4.1. LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
En realidad, la doctrina contemporánea pone en duda la necesidad de enzarzarse en una cuestión puramente
sistematizadota, como la planteada por el art. 1.089 CC.
Ante la insuficiencia de los criterios sistemáticos utilizados por el art. 1.089, algunos de nuestros mejores
civilistas han tratado de reconstruir la materia recurriendo a la confrontación ley/autonomía privada. Las
obligaciones, según ello, nacerían directamente de la ley o procederían de la voluntad particular o autonomía
privada.
Háblese ahora de “dualismo” o “clasificación dualista” en relación con las fuentes de las obligaciones, tratando
de resaltar que las obligaciones nacen de un acto de autonomía privada (legalmente reconocida como
productora de obligaciones) o directamente de la ley, en sentido amplio, que a veces las impone y superpone a
la propia autonomía privada.
4.2. EXPLICACIÓN HISTÓRICA.

Dos milenios de Historia del Derecho han puesto de manifiesto la inutilidad de las pretensiones
sistematizadotas respecto de las doctrinalmente denominadas fuentes de las obligaciones.
En las “Instituciones” de GAYO se comenzaba la explicación o exposición de lo que hoy llamamos “Derecho de
obligaciones” con una frase que, traducida del latín, decía; “toda obligación procede del contrato o del delito”.
En una obra posterior de GAYO la clasificación de las obligaciones se ve completada con una referencia a otras
posibles causas de nacimiento de las obligaciones.
En el momento final de la evolución del Derecho. Romano, se consideraba que las obligaciones podían
proceder del contrato y del acto ilícito (delito, maleficio) o de cualquier otro hecho o acto muy cercano a tales
clasificaciones. Retocada posteriormente la fórmula pasa por una deformación lingüística de la que procede la
creación de la figura de los cuasicontratos.
La fórmula gayana-justinianea fue mantenida a lo largo de todo el período del ius commune y, siendo aceptada
también por POTHIER, se incorporó finalmente al Código Civil francés, pasando con ligeras variantes al resto
de los Códigos de la “familia latina”, entre ellos el Código italiano de 1865, el cual incorpora expresamente a la
ley como fuente de obligaciones.
5. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

5.1. PLANTEAMIENTO.
La matriz romanística de nuestro CC conlleva que en él no haya referencia alguna a la posibilidad de considerar
como fuente de las obligaciones a las declaraciones unilaterales de volunta que, sin embargo, son frecuentes
en la práctica cotidiana. Como manifestación concreta de dicha voluntad unilateral podríamos fijar la exposición
en las numerosas promesas a través de pasquines o mediante medios de comunicación (gratificación del Mº del
Interior por informaciones relativas a delincuentes peligrosos o de la solterona que ha perdido a su perrito).
¿Cabe defender que el declarante queda obligado o, por el contrario, se trata de actos que no generan
obligaciones, sino en todo caso deberes jurídicos en sentido amplio?. En esta materia la jurisprudencia del TS
ha sido tachada de confusa y contradictoria.
La doctrina y jurisprudencia españolas se han esforzado en ofrecer una consideración del problema que llegue
al reconocimiento de que, al menos, las promesas públicas de recompensa pueden ser consideradas como
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originadotas de obligaciones por evidentes razones de justicia material, protección del tráfico y reforzamiento
del principio de buena fe.
Dicha conclusión no puede significar en ningún caso que, con carácter general, sea admisible en nuestro
ordenamiento que la voluntad unilateral sea un vehículo propio de generación de obligaciones, ni que no existan
autores y sentencias que se pronuncian por la negativa incluso en relación con las promesas públicas de
recompensa.
5.2. LA PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA.

La promesa pública de recompensa debe considerarse como fuente productora de obligaciones para el
declarante o promitente, exceptuando así la regla general de que en Derecho español la voluntad unilateral no
es fuente de las obligaciones.
¿Qué requisitos debe reunir la promesa pública de recompensa para generar realmente obligaciones a cargo
del promitente?. Los Códigos que regulan esta cuestión suelen exigir que la promesa haya sido objeto de
pública divulgación y que se encuentre dirigida a personas indeterminadas. Ambos requisitos parecen, en
efecto, venir exigidos por la propia naturaleza de la figura, pues de lo contrario estaríamos frente a un
precontrato o ante una oferta de contrato.
Más discutible resulta fijar el carácter revocable o irrevocable de la promesa pública de recompensa, pero la
revocabilidad debe admitirse siempre que alcance la misma publicidad o divulgación que la propia promesa o se
haya alcanzado ya el resultado o la actividad perseguida por el prometiente.
5.3. LOS CONCURSOS CON PREMIO.

Suele referirse la doctrina a aquellas promesas de premio o recompensa que van indisolublemente unidas a la
participación de varias personas en al realización de cualquier actividad lícita (premio en un concurso de
televisión… ).
La realización de una actividad o del resultado que, mediante la promesa del premio, impulsa el prometiente no
basta por sí misma, es necesario la concurrencia o competencia entre varias personas por conseguir que “su”
actividad o “su” resultado sea considerado idóneo por el prometiente o por el jurado.
Suele considerarse a tales concursos como una clase de promesa pública de recompensa. Sin embargo, en
numerosas ocasiones, la participación en tales concursos y la aceptación de las propias bases de participación
en los mismos suponen, en realidad, que los participantes prestan su conformidad a un juego o apuesta, esto
es, a uno de los modelos contractuales típicos, o bien a cualquier otro esquema contractual atípico.
En definitiva, la calificación de los concursos con premio requiere atender de forma casuística a las bases de la
convocatoria o a las reglas del concurso.
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TEMA 3: LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION

1. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: UNIDAD Y PLURALIDAD DE
SUJETOS.
Toda obligación vincula al menos a dos personas que asumen posiciones contrapuestas:
1. Sujeto activo (acreedor): Puede exigir una conducta determinada de la otra.
2. Sujeto pasivo (deudor): Debe cumplir cuanto se debe, observar la conducta prevista en la obligación.
Como hay mucha variedad de supuestos, las normas no pueden ser siempre idénticas. Veremos el régimen
normativo de las obligaciones caracterizadas por la pluralidad de sujetos (mancomunadas y solidarias) y más
adelante se verán los tipos de obligaciones según su objeto, su naturaleza o las características de la prestación.
2. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS

A veces la posición del deudor o del acreedor la asumen varias personas, con una misma relacion obligatoria.
Suele darse en la fianza o aval (garantías personales) y en la responsabilidad extracontractual (pluralidad de
responsables por ser agentes del daño o por la existencia de seguro). Hay otros casos además.
La obligación con pluralidad de sujetos puede organizarse (legal o convencionalmente) de manera distinta:
?? Pluralidad de acreedores: Cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento íntegro de la obligación; O
limitarse a reclamar la parte que le corresponda en el crédito.
?? Pluralidad de deudores: Cada uno puede estar obligado a cumplir íntegramente la obligación o bien sólo la
parte que le corresponda.
3. LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA O DIVIDIDA.

CONCEPTO Y SIGNIFICADO.
Hay obligación mancomunada cuando:
1. Cada acreedor sólo puede exigir del deudor la parte que le corresponde en el crédito (mancomunidad
activa)
2. Cada deudor sólo esta obligado a cumplir la parte de deuda que le corresponde (mancomunidad pasiva).
?? Art. 1138 Cc. “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas parte iguales como acreedores o
deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros”.
?? La calificación legal de mancomunidad, al contrario, no significa obligación conjunta, en mano común, sino
la fragmentación y diversificación de los créditos/deudas existentes dependientes del número de
acreedores/deudores.
?? Un crédito o deuda mancomunados no exige la actuación común de los interesados, sino que legitima la
actuación separada de cada uno para satisfacer sus créditos o ejecutar la prestación debida, quedando
liberados de la obligación.
Pero se encuentran casos en que el epíteto mancomunado trata de conseguir que los interesados actúen de
consuno (como uno sólo) o “en mano comun”. Así es cuando se otorga un poder a varias personas de forma
mancomunada o la disposición del fondo de una cuenta requiera la firma mancomunada de varios
(normalmente dos).
Autores como Díez Picazo quieren llamar a éstas obligaciones “parciarias”.
La impresión general es que la mancomunidad es una forma de menor importancia que la solidaridad. Pero hay
que considerar que, una vez satisfecho el crédito solidario, en las relaciones internas entre codeudores o
coacreedores, se aplican las reglas de la mancomunidad, por lo que no es poca su importancia.
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LA DIVISIÓN EN PARTES IGUALES COMO REGLA SUPLETORIA.
Art. 1138: “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores
haya”. Es norma supletoria, pues la participación de cada uno dependerá de la parte que le corresponda (que
no tiene que ser igual para todos).
La interpretación propuesta concuerda con la regla establecida en el Cc para la comunidad de bienes (y
cotitularidad de derechos), ya que según el art. 393 las cuotas de los partícipes “se presumirán iguales,
mientras no se pruebe lo contrario”.
Si no se logra probar la cuota de participación, el establecerse un criterio resolutivo, evita disputas y litigios
estériles por la dificultad de la prueba.
En ambos artículos se usa la expresión “se presumirán iguales” (presunción “iuris tantum”, conjetural, que
admite prueba en contrario).
4. LA PRESUNCIÓN LEGAL DE MANCOMUNIDAD Y LA REGLA PRÁCTICA.

Art. 1137: “la concurrencia de dos o más acreedores, o de dos o más deudores en una sóla obligación no
implica que cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a eso
cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.
Es discutible si preceptúa un presunción legal de mancomunidad o establece un principio de mancomunidad
que quiebra en los supuestos de solidaridad .
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están a favor de la presunción legal e interpretan laxamente el
adverbio “expresamente”, exigido para la solidaridad.
No obstante esta no es la regla práctica, pues en la mayoría de los negocios con pluralidad de deudores es
frecuente estipular expresamente la responsabilidad solidaria, la razón es que el esquema mancomunado no es
atractivo para el acreedor. Este es el criterio doctrinal y jurisprudencial mayoritario, si bien una parte de la
doctrina critica esta tendencia: Profesor Clavería; Profesor Díez-Picazo, que habla de solidaridad contra legem.
Actualmente la situación es la siguiente:
1. Hay una línea jurisprudencial inclinada a la pacífica responsabilidad solidaria (cuando son varios) en los
casos de responsabilidad extracontractual, muy consolidada en el mundo de la construcción. Hay
sentencias que así lo citan expresamente.
2. También puede deducirse la solidaridad del contexto de las obligaciones. Según Sentencia 17/12/1990 del
TS, respecto a la no presunción de solidaridad del art. 1137, afirma que la doctrina atenúa ese rigor
admitiéndola cuando la voluntad de las partes, la naturaleza del contrato o el interés público protegido así lo
reclame.
En la legislación contemporánea, hay cierta predisposición a proteger los intereses del contratante burlado,
estableciéndose la responsabilidad solidaria de los suministradores de bienes y servicios.
5. LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA.
5.1. INTRODUCCIÓN
La solidaridad puede darse en la posición del acreedor o del deudor.
?? Solidaridad Activa (o de acreedor): cualquiera de ellos podrá reclamar íntegra la prestación objeto de la
obligación.
?? Solidaridad pasiva (o de deudor) Todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir íntegramente la
obligación cuando el acreedor (o alguno de ellos) le inste a ello.
?? Solidaridad Mixta Cuando existan varios acreedores y varios deudores
El cumplimiento de la obligación solidaria extingue la obligación. Pero no agota las consecuencias propias de la
obligación solidaria, que debe completarse con el reparto interno entre la pluralidad de sujetos. Hay que
plantearlo distinguiendo los casos de solidaridad activa y pasiva. La importancia práctica de la solidaridad activa
es mucho menor que la de la pasiva, tal vez por eso ésta última tiene más ámplia regulación en el Cc.
20
A veces es el propio acreedor quien impone el esquema de solidaridad para mayor garantía de su crédito. En
otros casos son las disposiciones legales las que imponen el esquema en caso de pluralidad de deudores. (el
Cc en la gestión de negocios ajenos). También la jurisprudencia, como hemos visto minusvalora la
mancomunidad en los artículos 1137 y 1138 del Cc.
5.2. SOLIDARIDAD ACTIVA.

Art. 1143.2: “el que cobre (accipiens) la deuda responderá a los demás de la parte que les corresponde en la
obligación”. Realmente lo que le corresponde a los demás es una parte del crédito (cuota parte).
Los acreedores que no participen en el cobro pueden ejercitar su derecho de regreso contra el accipiens desde
el momento en que éste cobre y deben hacerlo cada uno en su propio nombre y derecho y por la cuota parte
que le corresponda. Por tanto, a partir del momento del cobro las relaciones internas de los coacreedores se
fundamentan en la mancomunidad y no en la solidaridad.
El art. 1143.1. prevé “la novacion, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de
los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación”; y
El Art. 1143.2: “el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos (asi como el que cobre la deuda)
responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”.
Osea, la responsablidad por reembolso del accipiens solidario se mantiene incluso en caso de que la extinción
sea por causa diferente del pago o cumplimiento. Las causas de extinción las veremos en el capítulo 10 del
libro.
5. SOLIDARIDAD PASIVA.
LAS RELACIONES EXTERNAS ENTRE ACREEDOR Y DEUDORES SOLIDARIOS.
En la pluralidad de deudores, el cumplimiento íntegro de la obligación por cualquiera de ellos implica la
extinción de la obligación.
Art. 1145.1: “el pago hecho por uno de los deudores solidarios, extingue la obligación”
Presupone el cumplimiento íntegro de la prestación debida y hasta entonces el acreedor podrá ejercer el ius
variandi para reclamar el pago a cualquiera de los deudores (derecho a dirigirse a cualquiera). También
Art. 1144: “...las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan
contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.
Algunos autores consideran abusiva tal reclamación sucesiva, pero la aplicación del art. 1144 excluye el abuso
de derecho, pues la prevé expresamente. Otra cosa sería incurrir en el cobro de lo indebido, que veremos más
adelante.
Respecto a estos derechos del acreedor, hay que matizar algunos aspectos:
?? art. 1140: “la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y
por unos mismos plazos y condiciones”.
?? Si hay varias reclamaciones in itinere , judiciales o no, si una de ellas culmina felizmente para el acreedor,
todas las demás caerán por su propio peso. El acreedor no podrá aceptar un nuevo pago, o incurriría en
cobro indebido y subsiguiente responsabilidad.
?? la LEC 2000 plantea las hipótesis posibles en la ejecución en relacion con los deudores solidarios,
distinguiendo los títulos de naturaleza judicial de los extrajudiciales.
o Naturaleza judicial: art. 542.1: “las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos
sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores
solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso”.
o Naturaleza extrajudicial: art. 517, núm. 4º a 7º: solo permiten ejercitar la acción ejecutiva contra el
deudor solidario que aparezca como tal en el correspondiente título (art. 542.2) con la particularidad
que siendo varios, puede demandar a uno o a todos (art. 542.3).
21
LA RELACIÓN INTERNA ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS: EL REEMBOLSO.
La extinción de la obligación solidaria por pago –o cualquiera de las causas de extinción del art. 1143- no
conlleva que internamente se de por extinguida, ya que el solvens de la obligación solidaria tendrá derecho a
que los demás le abonen la parte correspondiente. (Art. 1145.2 ) Técnicamente se conoce como “acción de
regreso o acción de reembolso”.
No significa que la obligación solidaria continúe viva. En consecuencia:
1. El solvens podrá reclamar a cada codeudor la cuota parte que le corresponda del pago realizado, pero no
podrá dirigirse contra uno en concreto para que le abone el conjunto de las cuotas de todos.
2. Una vez satisfecho el acreedor, la obligación se convierte en mancomunada o dividida, con la particularidad
de que si alguno de los codeudores solidarios es insolvente, los demás prorratearán el pago de su cuota
parte.
LA SUBROGACIÓN DEL DEUDOR-SOLVENS

Para garantizar la acción de regreso o reembolso, el solvens tiene la posibilidad de ejercitarla con las
condiciones y garantías del acreedor, pues el pago le otorga la subrogación legal del art. 1210.3. Baste
recordar:
1. Art. 1210.3 inciso final: “… salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”Se
subroga en el resultante de deducir la parte de deuda que le correspondía a él.
2. Pese a que el art. 1212 dice que “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él
anexos...” las facutlades del acreedor pagado no se transmiten deudor-solvens.
3. Corresponde al deudor-solvens una facultad complementaria según el art. 1145.2: “ reclamar los intereses
del anticipo”.
En las obligaciones pecuniarias, el nacimiento de la obligación de intereses requiere un acuerdo convencional o
que el deudor se constituya en mora. Pero en el caso deudor-solvens puede reclamarlos de cuanto pague,
desde el momento del pago, aunque no estén convencionalmente establecidos y los demás codeudores no
sean morosos. Al tener carácter dispositivo, según Lasarte, se puede excluir en el título constitutivo de la
solidaridad pasiva. Si no se establece otra cosa, se aplica el interés legal.
Las divergencias entre el crédito pagado y el propio del deudor-solvens dificulta para algunos autores, la
compatibilidad entre el régimen normativo del reembolso y la subrogación legal presumida en el art. 1210.3.
Pero éste art. Está pensando en el caso del deudor solidario. Por ello, aunque el 1145 sea contradictorio con la
subrogación tampoco se puede negar, pues el derecho del deudor-solvens nace del crédito del acreedor
pagado.
6. LA INSOLVENCIA DEL CODEUDOR.

La diferencia entre obligación mancomunada y solidaria es más evidente cuando hay un codeudor insolvente:
En caso de obligación mancomunada, art. 1139, in fine: “no estarán los demás obligados a suplir su falta”.
Art. 1145.3: “la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus
codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”.
Esta norma, que regula las relaciones internas entre los deudores solidarios una vez satisfecha la deuda al
acreedor, demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita a la cuota parte y que las cuotas
partes de las personas interesadas no tienen por qué ser iguales, por eso dice el art. 1138. “... a prorrata de la
deuda de cada uno”.
¿Es necesario que el acreedor haya sido declarado insolvente o basta que esté en situación patrimonial que le
impida atender sus compromisos? Parece excesivo exigirle la declaración judicial de insolvencia al deudor-
solvens; bastará la falta de atención del pago de cualquier deudor solidario para que el solvens pueda exigir el
prorrateo a los demás.
?? Cuando existen iguales cuotas y un deudor se declara insolvente: Si las cuotas son iguales, el solvens y los
otros responderán cada uno de su propia cuota y del prorrateo de la cuota del insolvente.
?? Cuando son cuotas desiguales, el prorrateo respeta la proporcionalidad.
22
TEMA 4: EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACION

1. LA PRESTACIÓN EN GENERAL: REQUISITOS
Para la doctrina contemporánea la prestación es el elemento subjetivo de la relación obligatoria = la conducta
prometida por el obligado, sea cual sea su naturaleza, alcance y concreción.
Para los autores tradicionales la prestación estaba representada por las cosas o servicios incluidos en el pacto
obligacional. Hoy día esas cosas constituyen el comportamiento debido por el deudor = objeto inmediato de la
prestación = objeto mediato de la obligación.
El CC no es muy estricto: unas veces asimila las cosas y servicios al objeto de la obligación y otras sigue la idea
de que el objeto de la obligación es la prestación.
Requisitos para que la obligación sea idónea, siguiendo el modelo romano: posibilidad, licitud y determinación.
Estos requisitos no se incorporaron expresamente en el CC en la regulación de las obligaciones, sino en la de
los contratos (artºs 1271 á 1273), considerándose extendidos a las obligaciones.
1.1 POSIBILIDAD
Art. 1272 CC “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”= nadie puede considerarse
vinculado a realizar actos imposibles”.
La imposibilidad originaria conlleva el no nacimiento de la obligación, pero la imposibilidad sobrevenida no
afecta al nacimiento sino al cumplimiento y cuando sea imputable al deudor éste deberá hacer frente a la
indemnización por daños y perjuicios.
1.2 LICITUD
Art. 1271.3 CC: “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las
leyes o las buenas costumbres”.
La licitud no se refiere sólo a que la prestación sea conforme con las leyes sino que ha de serlo también con los
valores o principios del ordenamiento jurídico, que es un concepto jurídico indeterminado amplio e impreciso.
Este requisito es más amplio que los límites a la autonomía privada (cfr. Art. 1255: imposibilidad de pactos
contrarios a las leyes, la moral y el orden público)
1.3 DETERMINACIÓN
Art. 1273 CC referido a contratos. Sólo existe obligación cuando sabe a qué está obligado y el acreedor sobre lo
que puede reclamar. En rigor basta con que la prestación sea determinable.
2. PREMISA: REFERENCIA A LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Didácticamente se consideran dos clases de obligaciones, según el objeto o según el comportamiento en que
consiste la conducta del deudor. Sin embargo, en la realidad se entrecruzan los criterios de clasificación pues
una vez nacida la obligación ésta además de ser de hacer o no hacer, simultáneamente será accesoria o
principal, divisible o indivisible, pecuniaria o no, instantánea o duradera.
3. LA CONDUCTA PROMETIDA POR EL DEUDOR

Dependiendo de la conducta del deudor, las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer (Art. 1088 CC).
3.1 LA OBLIGACIÓN DE DAR

No está regulada especialmente de forma sistemática en el CC, sino que establece unas reglas generales de
carácter dispositivo (cabe pacto en contrario):
?? Art. 1094 CC: “el obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un
buen padre de familia”
24
?? Art. 1085 CC: derecho del acreedor a los frutos desde que nace la obligación de entregarla, aunque sólo
tendrá derecho real sobre ella cuando se la entreguen
?? Art. 1096 CC: cuando la cosa a entregar sea determinada, el acreedor puede exigir al deudor la entrega; si
la cosa es indeterminada o genérica podrá pedir al deudor que cumpla la obligación a sus expensas; el
deudor en mora o comprometido con mas de una persona será responsable de la cosa en los casos
fortuitos hasta que la entregue.
3.2 LA OBLIGACIÓN DE HACER: OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO; LA

OBLIGACIÓN PERSONALÍSIMA
La obligación de hacer consiste en que el deudor desarrolle una actividad concreta. Clases:
a) En función del resultado:
?? Obligación de actividad o de medios: la obligación del deudor se limita a desarrollar una conducta
diligente, sin la exigencia del resultado concreto.
?? Obligación de resultado: la actividad está dirigida a obtener un resultado concreto y en caso de no
obtenerse, el deudor responde por incumplimiento aunque haya obrado con la mayor diligencia posible.
b) En función de la persona:
?? Obligación personalísima: debe ser cumplida por el propio deudor (Ej. : protagonista de una película)
?? Obligación no personalísima: cualquier persona, sea o no el deudor puede cumplirla, con independencia
de quién tenga la iniciativa
3.3 OBLIGACIÓN DE NO HACER

Consiste en abstenerse de desarrolla una actividad cualquiera, ya sea de carácter material o jurídica.
En ocasiones las obligaciones negativas provienen de la Ley. Ej. : los adquirientes por retracto legal están
obligados a no enajenar el bien objeto de retracto durante cierto plazo.
El Art. 710 LEC-2000 recoge las “condenas de no hacer”
4. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

La distinción teórica entre obligaciones positivas (dar o entregar alguna cosa o hacer algo) y las negativas (no
hacer) es clara, pero en la realidad cotidiana una obligación positiva puede realizarse negativamente y
viceversa, por ello la calificación dependerá del supuesto concreto. Como regla general, la prestación tiene
carácter negativo cuando el cumplimiento de la misma determina una continuidad de la relación jurídica
originada por la relación obligatoria. Ello no implica que la obligación negativa pueda ser eterna o perpetua sino
que pueda estar vigente durante periodos prolongados = obligaciones continuadas duraderas.
5. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS

La distinción se basa en la duración de la prestación aunque habrá que atender también a algunos datos
técnicos.
a) Obligaciones transitorias (o “instantáneas”, o de “tracto único”): Se agotan o realizan en un acto único.
Ej. : `pagar el precio del periódico, de un brillante, etc.
b) Obligaciones duraderas (o con tracto continuado o de tracto sucesivo): establecen una unión entre
deudor u acreedor que se prolonga en el tiempo y requieren, en algunos casos, actos sucesivos. Clases:
?? Duraderas simples: la prestación del deudor es de tracto único pero aplazada (= no exigible hasta que
llegue el término). Ej. : dar una conferencia dentro de tres meses.
?? Duraderas continuadas: conducta del deudor prolongada durante cierto tiempo sin interrupción, que de
producirse provocaría insatisfacción del acreedor. Ej. : obligación del arrendador de una cosa de
garantizar al arrendatario la posesión y goce del objeto arrendado.
?? Duraderas periódicas: el cumplimiento de la obligación se produce con prestaciones parciales
periódicas. Ej. : en el arrendamiento, el abono (mensual, trimestral,...) de la renta. No se requiere
25
absoluta igualdad de etapas. Por ello el Prof. Lacruz afirma que las obligaciones periódicas “en rigor no
requieren periodicidad en el sentido de una determinada cadencia temporal” y pone como ejemplo los
suministros domésticos o industriales de agua, electricidad, etc. Para el Prof. Lasarte estos supuestos
son casos paradigmáticos de obligaciones continuadas pues la prestación del deudor del suministro se
realiza ininterrumpidamente aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que realmente es periódico es
el pago.
6. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

El CC no describe las características de las obligaciones principales ni de las accesorias, aunque las distingue:
en relación con la cláusula penal (Arts. 1154 y 1155), en materia de compensación (Art. 1196), refiriéndose a la
novación (Art. 1207), venta o cesión de créditos (Art. 1528), etc.
La obligación “principal” es la que no depende de ninguna otra obligación preexistente. Es “accesoria” cuando
está funcionalmente subordinada a otra, de manera que se extingue con la principal; suele tener una función de
garantía del cumplimiento de la principal, aunque en algunos casos tiene por objeto central delimitar el alcance
de la obligación principal.
Las obligaciones accesorias pueden ser tanto positivas como negativas. En la mayoría de los supuestos reales
las obligaciones de no hacer son accesorias de otras principales, es decir, relaciones obligatorias de contenido
positivo pueden contener prestaciones accesorias tanto positivas como negativas. Ej. : negocios basados en
pacto de exclusiva, como los concesionarios de automóviles.
Los derechos reales de garantía representan siempre obligaciones accesorias respecto de la relación
obligatoria cuyo crédito garantizan.
7. OBLIGACIONES DE CANTIDAD LÍQUIDA E ILÍQUIDA

El CC no recoge el concepto de obligación “líquida” ni “ilíquida”, aunque emplea estos términos en varios
artículos, sino que lo presupone. Tradicionalmente la liquidez de las obligaciones se ha referido a las de dar o
entregar, al “quantum” debido.
Obligación líquida es aquella en la que el montante de la prestación se conoce con exactitud; se refiere, con
carácter general, a las de dar aunque en la práctica la mayoría sean obligaciones pecuniarias.
Obligación ilíquida es en la que se desconoce la cuantía exacta de la prestación.
El dato de la liquidez es importante porque en caso de no conocerse el montante exacto de la prestación el
deudor no puede incurrir en mora y no cabe la ejecución forzosa. Para evita los efectos perjudiciales, el Art.
1169 CC quiebra el principio de indisolubilidad del pago (cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra
ilíquida el acreedor podrá exigir al deudor el pago de la primera sin esperar a la segunda).
La jurisprudencia del TS entiende desde antiguo que la obligación es líquida si la cuantía exacta de la
prestación puede obtenerse mediante operaciones matemáticas.
8. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

8.1 LA INDIVISIBILIDAD DERIVADA DE LA PRESTACIÓN
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se deriva natural y directamente de la propia prestación, es
decir, de que ésta sea divisible o no. Ej. : una obligación pecuniaria es, por naturaleza, divisible, porque el
dinero lo es.
La divisibilidad o indivisibilidad puede ser natural u objetiva.
La divisibilidad natural de la prestación no autoriza, por sí sola, el cumplimiento parcial de la obligación,
únicamente es el requisito necesario para la divisibilidad convencional (por acuerdo). Sin embargo, la
indivisibilidad natural de la prestación sí que impide el acuerdo de divisibilidad. Sólo se admite el cumplimiento
parcial cuando ha sido expresamente convenido en el contrato (Art. 1169 CC).
El Art. 1151 describe qué obligaciones son indivisibles, aunque se atenderá a cada caso:
?? las de dar o entregar “cuerpos ciertos” (no pueden fraccionarse en lotes)
26
?? Las de hacer que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Pero serán divisibles las que tengan por
objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas y
análogas.
?? La mayor parte de las obligaciones negativas (= de no hacer), pues cualquier acto produce
simultáneamente el incumplimiento
8.2 LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL

En las obligaciones con “unidad de sujetos” (un solo deudor y un solo acreedor), la divisibilidad o indivisibilidad
no altera las reglas generales sobre obligaciones de los arts. 1094 a 1112 CC (Art. 1149 CC).
El hecho de que la prestación sea divisible no conlleva necesariamente la divisibilidad de la obligación, pues
ésta puede pactarse como indivisible basándose en el principio de autonomía privada del Art. 1255 CC. Es más,
si no se ha convenido la divisibilidad, el acreedor no podrá ser compelido a aceptar pagos parciales (Art. 1169
CC).
8.3 LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Cuando existe pluralidad de sujetos en una obligación indivisible se entrecruzan “cómo” ha de ser cumplida y
“cuál” de los sujetos ha de cumplirla o puede exigir su cumplimiento.
Si la obligación indivisible es solidaria, cualquiera de los deudores o de los acreedores podrá actuar libremente
frente a la otra parte.
Si la obligación es mancomunada, el crédito (o deuda) se fracciona en tantos acreedores o deudores haya.
El problema se plantea si la obligación mancomunada es indivisible, pues esta última característica excluye su
fragmentación. A este tipo de obligaciones la doctrina actual las denomina “obligaciones en mano común” o “in
solidum”: son aquellas en las que el comportamiento de los diversos acreedores o deudores debe realizarse
conjuntamente para que produzca los efectos previstos en el título constitutivo de la obligación.
Ahora bien, si la obligación de mano común se convierte en deuda indemnizatoria, se seguirán las reglas de las
obligaciones mancomunadas, respondiendo cada deudor por su cuota; y los que hubieren estado dispuestos a
cumplir sólo contribuirán con el precio de la cosa o del servicio en que consistiera la obligación (artº 1150 CC).
27
TEMA 5: LA DETERMINACIÓN RELATIVA DE LA OBLIGACIÓN

1. DETERMINACIÓN Y DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN
1.1. EL REQUISITO DE LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN
Uno de los requisitos de la relación obligatoria consiste en la determinación de la prestación, pues la conducta
prometida por el deudor constituye un presupuesto necesario de la dinámica de la obligación. Si ésta no se
conociera con exactitud, difícilmente podrían plantearse los principios de identidad, integridad e indivisibilidad
del pago y, en consecuencia, el cumplimiento de la obligación.
Nuestro Código no impone textualmente la exigencia de la determinación al regular las obligaciones, la razón
quizá estribe en que debió parecer reiterativo al legislador, por estar establecida en materia de contratos: Art.
1273: “el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie”. Otros varios
preceptos, reguladores de algunas figuras contractuales concretas, manifiestan que la indeterminación inicial
del objeto de contrato no sea óbice para la perfección del mismo, siempre que el propio contrato contenga los
criterios para efectuar posteriormente la identificación del objeto del contrato sin necesidad de un nuevo pacto
entre las partes contratantes. Así, en materia de compraventa, el requisito del “precio cierto, en dinero o signo
que lo represente” (art. 1.445), no es óbice para que el propio Código entienda que basta la mera
determinabilidad del mismo ( que se deje su señalamiento al arbitrio de una determinada persona, el que tenga
en determinado día en una Bolsa o mercado,...)
La doctrina ha propugnado una traslación de tales proposiciones normativas al campo más amplio de las
obligaciones (sean contractuales o no). Así, la identificación exacta de la prestación puede ser conocida
inicialmente o en un momento posterior de la dinámica de la relación obligatoria:
?? En el primer caso se habla de determinación de la prestación, se afirma, sin más, que está determinada en
el momento en que nace la obligación. (Así ocurre en la mayor parte de las obligaciones que se constituyen
en la práctica).
?? En el segundo suele indicarse que existe una determinación o indeterminación relativa o, lo que es lo
mismo, que la prestación es determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, conforme a unas reglas o
criterios contemplados en el propio título constitutivo de la obligación ( contrato, sentencia,...)
1.2. LA DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN.

La determinabilidad de la prestación es la posibilidad de que la prestación quede sencilla o aproximadamente
identificada en el momento inicial, para ser precisada y perfilada con posterioridad. En definitiva, la prestación
puede ser determinada o determinable.
El problema fundamental que plantea la determinación relativa consiste en establecer las reglas que permitan
convertir la prestación determinable en determinada, en dependencia de los datos del hecho:
?? Supuestos de indeterminación provocada porque la identificación del objeto de la prestación se ha realizado
sólo mediante la referencia a un género de cosas, cuya determinación concreta se consigue aplicando las
reglas normativas propias de las obligaciones genéricas.
?? Casos de determinabilidad que desaparece en virtud de un acto de elección entre varias prestaciones
posibles. Las reglas aplicables son las del CC para las obligaciones alternativas.
?? Supuestos en los que la determinación concreta de la prestación se obtiene mediante el recurso a
elementos externos a la propia obligación constituida, requiriendo tener en cuenta una determinada
circunstancia de hecho, o la intervención de un tercero extraño a las partes de la obligación. Ej. , cuando el
precio de las cosas objeto de la prestación queda referido a parámetros que requerirán una posterior
concreción (el precio del dólar, tal día), o cuando la concreción de la prestación quede remitida a la
actuación decisoria de un tercero ( arbitrio de un tercero)
La idea fundamental es que la prestación será considerada determinable o susceptible de determinación
cuando su concreción no dependa de futuras actuaciones de las partes vinculadas por la relación obligatoria.
En otro caso, estaríamos frente a obligaciones incompletas o irregularmente constituidas.
28
2. OBLIGACIONES GENÉRICAS Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS:

ALCANCE Y ÁMBITO DE LA DISTINCIÓN
Atendiendo a la naturaleza de la prestación de las obligaciones de dar, es necesario distinguir entre
obligaciones genéricas y específicas.
El CC no utiliza estos conceptos como categoría sistemática, se limita a establecer una regulación diferente
para el caso de que la obligación de entregar una cosa recaiga sobre un objeto determinado o individualizado o,
por el contrario, sobre un objeto determinado únicamente mediante su pertenencia a un género. Aunque en
alguno de sus artículos si que utiliza la expresión “ obligación genérica”.
?? Estaríamos ante una obligación específica en los casos en que la prestación del deudor se encuentre
perfectamente individualizada y la entrega de una cosa diferente no satisfaga el interés del acreedor. El art.
1.166.1 dispone “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente,
aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”=> El principio de identidad de la prestación
se encuentra notablemente reforzado.
?? Por el contrario, las obligaciones genéricas existirían en aquellos supuestos en que la obligación de dar
o entregar una cosa viene caracterizada por la relativa determinación (o, indeterminación) de la cosa
objeto de la prestación. El art. 1.167 habla de “entregar una cosa indeterminada o genérica”; es decir, una
cosa que se encuentra señalada únicamente por su referencia a un género (una tonelada de tal abono, tres
cajas de papel de ordenador, etc.). Se trata habitualmente de cosas homogéneas.
Para el CC la calificación de obligaciones genéricas y específicas parece estar referida necesariamente a las
obligaciones de dar. En la práctica, casi la generalidad de los supuestos suelen recaer sobre las obligaciones
de dar.
Pero, no existe dificultad alguna para aplicar las categorías de obligaciones específicas y genéricas a las
obligaciones de hacer. Por tanto, sería más correcto hablar de “prestación específica”y de “prestación genérica”
que de cosas específicas y genéricas, pues el objeto de la prestación puede recaer tanto sobre cosas como
sobre servicios o comportamientos característicos de las obligaciones de hacer ( p. Ej. Contratar que nos opere
un doctor determinado o que nos opere un doctor sin más).
Características principales de las obligaciones genéricas:
?? Las obligaciones genéricas no recaen necesariamente sobre cosas y servicios (bienes) fungibles, aunque
en la mayoría de los supuestos así ocurra. Son bienes fungibles aquellos que pueden sustituirse por otros
por ser entre sí homogéneos o equivalentes y se contemplan en atención a unas características o
cualidades genéricas o similares (Ej. : ejemplares de un disco).
?? Suelen referirse a bienes muebles, aunque tampoco existe dificultad alguna para que recaigan sobre
bienes inmuebles, Ej. : que una sentencia obligue a una sociedad inmobiliaria a entregar un piso del
próximo bloque de viviendas que construya.
?? Se subdistinguen entre ordinarias o de género limitado.
2.2. LA OBLIGACIÓN GENÉRICA DE GÉNERO LIMITADO

Dentro de la categoría de las obligaciones genéricas, es común subdistinguir entre las obligaciones genéricas
ordinarias o propiamente dichas y las obligaciones genéricas de género limitado (también denominadas
obligaciones genéricas delimitadas), según la mayor o menor amplitud y determinación del género considerado.
Según ello, se debería hablar de obligación de género limitado cuando el objeto de la prestación no se
determina sólo por su pertenencia a un género (supongamos, ladrillos para la construcción, aceite,...), sino por
una serie de datos que circunscriben o delimitan el objeto de la obligación de origen, lugar, año,... (ladrillos de
tal o cual tejar, aceite perteneciente a un tipo de oliva y con un tipo de prensado específico).
La autonomía propia de las obligaciones de género limitado es puesta en duda por algunos autores, ya que se
está siempre frente a obligaciones genéricas. Sin embargo, es obvio que cuanto más se concrete el género,
mayor es la posibilidad de extinción de la obligación por desaparición de los bienes objeto de la obligación.
La regla genus nunquam perit no es aplicable a este subtipo de obligaciones genéricas.
29
Son más frecuentes en la práctica las obligaciones de género limitado que las obligaciones genéricas
ordinarias.
2.3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS

La obligación genérica plantea dos problemas fundamentales: la calidad de la cosa que ha de entregarse y la
repercusión que sobre el cumplimiento de la obligación constituida arroja la propia pérdida de la cosa. Temas
interconectados con la necesidad de especificación que conlleva toda obligación genérica. Seguidamente se
realiza la disección de tales cuestiones.
2.4. LA REGLA DE LA CALIDAD MEDIA: EL ARTÍCULO 1.167 DEL CÓDIGO CIVIL

En el caso de que la obligación genérica encuentre su causa en un contrato, puede haberse determinado en el
mismo, con la debida precisión, la calidad de la cosa genérica que haya de entregarse.
Sin embargo, no resulta extraño en la práctica que la cuestión considerada resulte problemática, sea por
imprevisión de las partes o por haber nacido obligación genérica de responsabilidad extracontractual. Para tales
supuestos el artículo 1.167 in fine establece una regla de carácter salomónico, que procede del Derecho
romano justinianeo: "El acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la
inferior".
Esta regla de la calidad media es de utilidad relativa, aunque en cuanto norma equitativa pretende equilibrar
las respectivas pretensiones de recibir lo mejor por parte del acreedor y de entregar lo peor por parte del
deudor. Pero el precepto no siempre se asienta en lo que presumiblemente hubieran querido las partes si se
hubieran pronunciado sobre la calidad del objeto debido.
El fundamento último del art. 1.167, según el Prof. Lasarte, debe buscarse más que en la presunta voluntad de
los sujetos de la obligación, en la intención del legislador de establecer un criterio final de solución de los
posibles conflictos que, como tantas veces ocurre, acaba siendo salomónico e impreciso, pero posiblemente el
menos malo.
La entrada en juego del art. 1167 sólo se producirá en el caso de imprevisión. Por tanto, se trata de una norma
de carácter supletorio respecto a la falta de previsión de la calidad y circunstancias de la prestación en el título
constitutivo de la obligación. Esta regla, en principio, no entrará en juego respecto de las obligaciones de
género limitado.
2.5. LA PÉRDIDA DE LA COSA Y LA REGLA GENUS NUNQUAM PERIT

El otro problema que plantea la obligación genérica radica en las consecuencias que sobre el cumplimiento de
la obligación pueda arrojar la pérdida de la cosa.
?? En el caso de una obligación específica (entrega de un determinado cuadro) la pérdida de la cosa ha de
conllevar la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no
se debiere a dolo, culpa o mora del deudor. Si fuera por una de esas tres circunstancias, la obligación no se
extinguiría, se transformaría en la obligación de abonar una indemnización.
?? En el caso de obligación genérica, la pérdida de la cosa no es en sí misma significativa, por que puede ser
sustituida por otra del mismo género (otro libro, por ejemplo). En consecuencia, la responsabilidad del
deudor se agrava en las obligaciones genéricas, dado que las prestaciones correspondientes pueden ser
atendidas incluso en el caso de que desaparecieran o perecieran todas las cosas genéricas de que
inicialmente dispusiera el propio deudor.
Este efecto no está contemplado expresamente en nuestro CC en relación con las obligaciones genéricas, sino
precisamente en relación con el supuesto contrario de las obligaciones específicas. El artículo 1.182 establece
que "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere
o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora”. Pero la aplicación contrario sensu
de dicho precepto, lleva a afirmar que en nuestro sistema jurídico sigue perviviendo la regla del genus
nunquam perit (“el género nunca perece”); esto es, la supervivencia de la obligación genérica, quedando el
deudor obligado a realizar la entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la
prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.
30
2.6. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN EN LAS OBLIGACIONES

GENÉRICAS
En algún momento de la dinámica de la obligación genérica ha de desaparecer la indeterminación que pesa
sobre la conducta del deudor, concretándose cuál de las posibles cosas se entrega o qué servicio se realiza de
entre los hipotéticamente posibles.
A esa determinación de la prestación se le denomina concentración, concreción o especificación. Para el
Prof. Lasarte, el término preferible es el último, porque, la obligación genérica deja de ser tal y asume el
carácter propio de obligación específica, con la consecuencia de que la regla genus nunquam perit dejará de
tener operatividad.
Nuestro CC no se refiere en absoluto a esta materia y ni siquiera indica si corresponde realizar la especificación
al deudor o, por el contrario, al acreedor. Hay posturas doctrinales dispares. Pero, lo más seguro, según
Lasarte, es afirmar que la especificación no puede llevarse a cabo unilateralmente por el deudor ni por el
acreedor, salvo que se encuentren especialmente legitimados para ello.
En cuanto al momento temporal de su realización, la especificación suele coincidir con el momento solutorio (
del pago), salvo que tenga lugar antes por:
?? Ésta se previera en el título constitutivo de la obligación.
?? Porque salvo una, el resto de las obligaciones genéricas consideradas sean imposibles. (más raro)
2.7. LA DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS RESPECTO

DE LA EJECUCIÓN FORZOSA:
El CC establece un régimen jurídico diverso para ambas por cuanto se refiere a la posibilidad de reclamar la
prestación in natura o ejecución específica de la obligación.
?? “Si la cosa fuera indeterminada o genérica podrá pedir (El acreedor)que se cumpla la obligación a
expensas del deudor” (art. 1.096.2). Significa ello que, pese a la falta de colaboración del deudor en el
cumplimiento, el acreedor podrá obtener judicialmente el mismo resultado previsto en la obligación
mediante los mecanismos de ejecución oportunos (p. Ej. Puede embargarse una determinada cantidad de
dinero de las cuentas bancarias del deudor para destinarla a la adquisición del objeto prometido, que se
comprará a cualquier proveedor). “Ejecución in natura”
?? Por el contrario, en caso de obligación específica, resulta imposible con carácter general que el acreedor
pida el cumplimiento de la obligación a expensas del deudor, pues en muchos casos sin la colaboración de
éste resultará imposible la ejecución in natura. De ahí que en el art. 1.096 únicamente se prevea la facultad
del acreedor de “compeler al deudor a que realice la entrega”, y en caso de que no cumpla, la prestación se
va a transformar en la obligación genérica de indemnizar por los daños y perjuicios causados. (p. Ej. No
podemos obligar a un doctor a que nos opere, pero le reclamaremos indemnización por daños y perjuicios
si no lo hace).
3. OBLIGACIONES CUMULATIVAS, ALTERNATIVAS, Y CON CLÁUSULA

FACULTATIVA:
Considerando la unidad o multiplicidad de prestaciones previstas en la obligación, se suele distinguir entre:
A) Obligaciones simples: en ellas la prestación prevista es única, concretándose en un solo objeto o en un
comportamiento determinado.
B) Obligaciones complejas: en ellas existe una multiplicidad de objetos o de comportamientos (2 o más) en
la obligación.
La obligación compleja tiene dos formas muy distintas:
?? Previendo que el deudor ha de llevar a cabo todas y cada una de las prestaciones objeto de la
obligación.
?? Contemplando la multiplicidad de prestaciones de forma alternativa.
31
3.1. OBLIGACIONES CUMULATIVAS:
Son aquellas en que la relación obligatoria tiene un contenido múltiple y las diversas prestaciones son
todas ellas exigibles. El deudor no habrá cumplido y no podrá entenderse que se encuentra liberado de la
obligación mientras no ejecute todas las prestaciones previstas (Ej. :, entrega del equipo informático, instalación
del mismo, elaboración de software e impartición de cursillos de aprendizaje).
Pueden combinar prestaciones de dar, hacer o no hacer, o ser todas ellas prestaciones del mismo tipo. ( En el
Ej. se combinan una obligación de dar y 3 de hacer)
3.2.OBLIGACIONES ALTERNATIVAS:
El planteamiento alternativo de las varias o diversas prestaciones de la relación obligatoria conlleva que
el deudor cumple la obligación ejecutando cualquiera de las prestaciones. Responden a la idea de una
especial previsión. ( p. Ej. , Al contratar una cena en un restaurante el encargado puede ofrecer un pescado
alternativo previendo que el día de la comida no haya existencias del que se ha solicitado. “Si no tenemos
dorada pondremos mero”).
Art. 1.131 “el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de
éstas”.
Por lo general, en la práctica la elección de una entre las varias prestaciones alternativas queda reservada al
deudor, pues precisamente la configuración alternativa de la relación obligatoria suele tener como causa la
actitud previsora de aquél.
Art. 1.132.1 “la elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido ese
privilegio al acreedor”
La elección de la prestación a realizar suele ser denominada concentración, por la mayor parte de los autores.
El CC utiliza sólo el término elección.
Según la jurisprudencia, una vez realizada la elección de la prestación (llegamos al restaurante y nos dicen lo
que ponen) la obligación alternativa se convierte en obligación simple quedando el deudor obligado a realizar la
prestación seleccionada.
Una vez “elegida” o “concentrada” una de las prestaciones inicialmente posibles, y en cuanto haya sido
notificada a la otra parte, el deudor quedará liberado de la obligación si, por causas que no le sean imputables,
resulta imposible el cumplimiento de la prestación seleccionada (en el momento de servir el menú entran a
robar)
Al contrario, mientras la concentración no haya tenido lugar, la imposibilidad de realizar alguna de las
prestaciones resulta intrascendente para la liberación del deudor, quien habrá de cumplir la obligación
ejecutando cualquiera de las otras prestaciones posibles, según Arts. 1134 a 1136.
?? El art. 1.134 regula la “concentración automática” o “pérdida del derecho de elección atribuido al deudor”en
el supuesto que salvo una, todas las demás prestaciones alternativamente contempladas devengan
irrealizables.
?? El art. 1.135 indica que el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por
culpa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la
obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta.
?? El Art. 1.136, textualmente dice: “Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la
obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor”.
Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se regirán por las siguientes reglas:
1ª “Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la que el acreedor elija
entre las restantes”.
2ª “Si la pérdida de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar
cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido”.
3ª “Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su
precio”.
32
3.3.OBLIGACIONES CON CLÁUSULA FACULTATIVA:
Cuando existe una sola prestación prevista en el título constitutivo de la obligación, pero el deudor
cuenta con la posibilidad de llevar a cabo otra diversa llegado el momento del pago: Ej. , Pese a
celebrarse el contrato de compraventa, el vendedor se reserva el derecho de desistir del contrato y, en vez de
entregar la casa vendida, abonará al comprador un millón o diez millones de pesetas.
La categoría de las obligaciones facultativas no encuentra apoyo textual alguno en el CC. Es más, alguno de
sus artículos parece excluir su existencia ( Ej. Art. 1.166). En cambio, las obligaciones facultativas han sido
reiteradamente contempladas por la jurisprudencia del TS.
El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la única prestación debida y carece de facultad alguna para
reclamar la “prestación facultativa”, pues ésta se materializa (en su caso) única y exclusivamente por voluntad
del deudor, como ha declarado reiteradamente el TS.
La diferencia básica entre las obligaciones alternativas y las facultativas: en las o. alternativas se debe una
prestación, aun no individualizada, entre varias prestaciones contempladas en el título constitutivo de la
obligación. En las obligaciones facultativas se debe una prestación única.
Es preferible hablar de obligación con cláusula facultativa, pues en realidad estamos ante una obligación
principal simple a la cual se le añade una cláusula accesoria.
Dado que realmente existe una sola prestación en la relación obligatoria, en caso de resultar imposible su
cumplimiento por causas no imputables al deudor, la obligación se extingue y, por tanto, también la prestación
facultativa, en cuanto accesoria de aquélla.
33
TEMA 6: LAS DEUDAS PECUNIARIAS

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES
PECUNIARIAS.
1.1. EL DINERO Y LAS DEUDAS PECUNIARIAS.
Con la denominación de obligaciones o deudas pecuniarias, identificamos los juristas aquellas que consisten en
pagar una suma de dinero. En la identificación de las obligaciones pecuniarias, el dato delimitador de ellas
radica en considerar el objeto propio de prestación de las mismas.
En las sociedades contemporáneas destaca la importancia práctica de las obligaciones pecuniarias que,
prácticamente todas las relaciones contractuales tienen por objeto la consecución de una suma de dinero.
Igualmente, la indemnización de daños y prejuicios, subsiguiente a cualquier tipo de incumplimiento de
cualesquiera obligaciones, se determina comúnmente mediante la fijación de una suma concreta de dinero.
Desde el punto de vista normativo el dinero es fundamentalmente el medio de pago jurídicamente reconocido,
recordando que, desde el punto de vista económico, el dinero es el medio o valor de cambio por excelencia.
Con la vieja teoría metalista, en virtud de la cual el valor del dinero vendría representado por el propio valor
intrínseco del metal y de la subsiguientes distinción establecida por los juristas clásicos entre valor intrínseco,
valor legal, y valor en curso o de tráfico.
Si bien en tiempos medievales predominaba el planteamiento metalista, en nuestros días tienen escaso interés.
El papel moneda no sólo tiene curso legal, sino también curso forzoso: no sólo es medio legal de cambio y
pago, sino que nadie puede obligar a otro a la entrega de unidades metálicas por conversión del valor legal del
papel moneda.
1.2. LA SUSTITUCIÓN DE LA PESETA POR EL EURO.

El establecimiento oficial del euro como moneda única europea se ha llevado a efecto en el ámbito de la Unión
Europea a través de la publicación de dos Reglamentos comunitarios: el Reglamento (CE) 1103/97, del
Consejo, de 17 de junio de 1997, y el Reglamento (CE) 974/98, del Consejo, de 3 de mayo.
Los Estados miembros han dictado leyes ad hoc, preparando el terreno a la introducción del euro y rindiendo
tributo a la moneda preexistente. Así ha ocurrido entre nosotros, donde se han dictado dos leyes:
A) La Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.
B) La Ley Orgánica 10/1998, también de 17 de diciembre, para adecuar a la nueva situación la Ley Orgánica
de Financiación de las Comunidades Autónomas de 1980.
La Ley 46/1998 establece que a partir del 1 de enero de 1999 “la moneda del sistema monetario nacional es el
euro”, si bien se establece un período transitorio de convivencia entre peseta y euro que llega hasta el día uno
de enero de 2002, al tiempo que determina que la sustitución monetaria no influye en absoluto en la vigencia y
dinámica de las relaciones obligatorias previamente existentes y pendientes de cumplimiento.
El artículo 6 denomina “principio de neutralidad”al hecho de que la sustitución de la peseta por el euro “no
produce alteración del valor de los créditos o deudas, cualquiera que sea su naturaleza… ” y “efecto de
continuidad” que “la sustitución de la peseta por el euro no podrá ser considerada como un hecho jurídico con
efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios de las obligaciones”.
1.3. DEUDAS MONETARIAS Y DEUDAS PECUNIARIAS.

El dinero y las distintas especies monetarias, trátese de dinero metálico o de papel moneda, puede ser
contemplado en las relaciones jurídicas desde puntos de vista muy diferentes: como objeto de coleccionismo,
como valor de cambio con curso legal, etc. Ello requiere tipificar la diversidad de supuestos en la materia:
1. La “obligación dineraria” puede consistir en la entrega de una o varias especies monetarias individualmente
determinadas y especificadas, atendiendo al valor numismático, simbólico o afectivo que las mismas
representen para el acreedor. El supuesto base de tales relaciones obligatorias viene representado por el
coleccionista que busca obsesivamente una especie monetaria en sí misma identificable. En tal caso,
34
doctrina y jurisprudencia hablan de “deuda monetaria” o de “obligaciones de moneda individual”, para
resaltar que estamos no frente a una deuda pecuniaria propiamente dicha, sino ante una obligación
específica.
2. Tampoco puede considerarse deuda pecuniaria la “obligación de especie monetaria”. En ésta el deudor
debe entregar una o varias monedas que, sin llegar a tener una singularidad e identificabilidad propias, se
caracterizan por pertenecer a una determinada especie o serie monetaria (las monedas de cien pesetas con
la efigie de Franco, por ejemplo). Semejante obligación es calificable técnicamente como genérica, es decir,
estaríamos frente a una obligación genérica delimitada.
3. Finalmente, la contemplación del dinero en curso sin mayores precisiones como objeto de la obligación nos
situaría frente a las obligaciones pecuniarias propiamente dichas, las cuales se caracterizan por tener un
régimen jurídico y unas características propias, que pasamos a considerar.
1.4. CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

Sólo cuando el dinero es considerado en cuanto objeto de la obligación como mera unidad de valor y por
referencia a unidades monetarias jurídicamente establecidas (por ejemplo, la peseta, el dólar o el euro),
estaremos, pues, ante las verdaderas obligaciones pecuniarias.
Conviene recordar cuál es la consideración que para el Derecho privado merece el dinero:
A) Retrata de un bien inmueble.
B) Es un bien fungible, claramente sustituible y tendencialmente inagotable en cuanto objeto de la
prestación debida. La fungibilidad del dinero es tan acusada que se habla de ultrafungibilidad.
C) Ha de considerarse como un bien productivo que genera “frutos civiles” representados en este caso por
los intereses.
Son características propias de las obligaciones pecuniarias las siguientes:
?? La obligación pecuniaria es el supuesto de obligación genérica por excelencia. Nunca podrá tener lugar la
extinción de la obligación pecuniaria por imposibilidad sobrevenida, ya que siempre existe dinero idóneo
para su cumplimiento: el dinero, técnica y genéricamente hablando, nunca perece.
?? Sólo hay una obligación pecuniaria propiamente dicha cuando tenga por objeto la entrega de una
determinada cantidad de dinero cuyo único requisito sea el de tener curso legal, es decir, servir como medio
general y liberatorio de pago, por imponerlo así la ley.
?? La indemnización por incumplimiento de la obligación pecuniaria consistirá, salvo pacto en contrario, en el
pago de intereses.
1.5. LA DISTINCIÓN ENTRE DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR.

La doctrina contemporánea suele subdistinguir, acertadamente, entre deudas de dinero y deudas de valor
dentro de las obligaciones pecuniarias propiamente dichas.
Se califica como deuda de dinero (otros autores prefieren deuda de valuta) aquella obligación pecuniaria en la
cual la prestación debida por el deudor coincide con una suma de dinero precisa y determinada por referencia a
un conjunto de unidades monetarias (doscientas mil pesetas o cuatrocientos euros). Por tanto, uno de los
elementos definidores de la relación obligatoria considerada consiste en la predeterminación de una concreta
suma de dinero.
Debería hablarse de deudas de valoren todos aquellos supuestos en los que el deudor cumple también
finalmente entregando una suma de dinero, pero ésta no se encuentra concreta y directamente determinada en
la obligación, sino que se determina a posteriori como equivalente económico o medida de valor de otro bien.
Todas las reparaciones pecuniarias derivadas de las obligaciones extracontractuales o de la responsabilidad
por daños son, por principio, deudas de valor.
Por supuesto, desde el preciso instante en que la deuda de valor sea objeto de fijación convencional o de
liquidación judicial, en su caso, es evidente que se transforma automáticamente en deuda de dinero
propiamente dicha y pasa a ser líquida y exigible, por conocerse ya el montante de unidades monetarias que
han de ser entregadas por el deudor.
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2. EL DENOMINADO PRINCIPIO NOMINALISTA Y SUS CORRECCIONES.

2.1. INTRODUCCIÓN: EL VALOR NOMINAL DEL DINERO.
Aunque el Código Civil español no lo indique, la doctrina y la jurisprudencia deducen de la regulación concreta
del préstamo que, en materia de obligaciones pecuniarias, rige en Derecho español el denominado principio
nominalista: el deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias
contemplando en el título constitutivo de la obligación, con independencia de que –llegado el momento de
cumplimiento- dicho valor nominal no satisfaga suficientemente los intereses del acreedor de la obligación
pecuniaria, debido al proceso inflacionario o la devaluación de la moneda.
En defensa de dicha posición se arguye en el artículo 1753 del Código Civil que en la obligación que imponen al
prestatario consiste en devolver “otro tanto de la misma especie y calidad”, un “tatundem”. Defender el criterio
nominalista facilita el tráfico económico y jurídico, promoviendo con mayor garantía el continuo e incesante
intercambio de bienes y servicios. En definitiva, es preferible la injusticia al desorden.
Dicha tesis, muy generalizada, no está exenta de críticas, ya sea desde un punto de vista puramente técnico,
cuanto axiológico. No es verdad revelada que siempre haya de plegarse la justicia a la seguridad del tráfico,
sobre todo cuando nuestra Constitución identifique la justicia como uno de los valores superiores del estado
social y democrático de Derecho.
Los artículos reguladores del préstamo constituyen una previsión de una de las posibles figuras contractuales,
sin que, puedan elevarse a regla general de todo el Derecho de obligaciones.
Por tanto, cabe afirmar que tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado y
abogar por un planteamiento más atento a la realidad económica de la continua inflación.
2.2. LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN O DE ACTUALIZACIÓN DEL VALOR

NOMINAL.
Es indudable que el principio nominalista es claramente pernicioso y desfavorable para el acreedor, en forma
directamente proporcional a la duración o plazo de la relación obligatoria. Por ello, todos los agentes
económicos habituados al mundo contractual han superado semejante desembocadura de los juristas
estableciendo cláusulas de estabilización que garanticen el justo equilibrio entre las prestaciones en todas las
relaciones obligatorias de carácter duradero.
Las cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales, en virtud de las cuales las partes
contratantes acuerdan que el importe nominal de la obligación pecuniaria se actualizará, llegado el momento de
cumplimiento, conforme al valor de un bien que se toma como punto de referencia en el momento constitutivo
de la obligación, o con referencia a unos índices estadísticos de mayor objetividad e independientes de la
voluntad de las partes.
Su funcionamiento es:
1. En el caso de que se haya tomado convencionalmente como referencia el precio de un bien o conjunto de
bienes se calcula el número o cantidad de bienes de referencia que podría adquirirse con el importe
nominal de la deuda pecuniaria en el momento constitutivo de la obligación. Llegado el momento solutorio
de la obligación pecuniaria, mediante la operación inversa se obtendrá fácilmente el “nuevo” importe
nominal.
2. En el supuesto que se haya establecido como punto de referencia una determinada serie de índices o un
particular índice estadístico de carácter oficial o corporativo proporcionado por el Instituto Nacional de
Estadística (INE).
2.3. LOS TIPOS DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE ACTUALIZACIÓN.

Contractualmente, las partes son libres para fijar el criterio actualizador. Son muy conocidas doctrinal y
jurisprudencialmente las siguientes:
1. Cláusulas de valor en especie: en ellas se trata de imputar como criterio de actualización el precio de un
determinado bien o conjunto de bienes (trigo, en la Bolsa de Nueva York o el petróleo Brent en la de
Londres).
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2. Cláusulas de valor oro o plata: Cualquier otro metal u objeto precioso en las que el valor del metal en
momentos distintos sirve como criterio de referencia.
3. Cláusulas de moneda extranjera: en las que se toma como referencia la cotización oficial de cualquier
moneda diferente al euro, de curso legal en España: por lo común dólar o yen japonés.
4. Cláusulas de escala móvil o de índices variables: con las que se suelen identificar hoy día los índices
publicados por el INE en relación con un determinado sector productivo índice general de precios al
consumo, de inflación, de salarios, de precios agrarios, de la construcción, etc.
Sin duda alguna en la actualidad, son éstas últimas las cláusulas de estabilización más seguras y las de mayor
utilización.
2.4. LA VALIDEZ O ILICITUD DE LOS MEDIOS CORRECTORES DEL NOMINALISMO.

También la jurisprudencia y la doctrina han acabado finalmente por reconocer la general licitud de los pactos y
de las previsiones legales tendentes a conseguir una cierta estabilidad en el valor real del importe nominal con
que se identifican las deudas pecuniarias.
A semejante resultado ha contribuido sin duda la constante práctica contractual en tal sentido pero por sí misma
no hubiera bastado, pues hasta hace escasas décadas era afirmación común en la doctrina negar su validez, si
la propia legislación no hubiera optado también en determinados casos por establecer mecanismos correctores
del nominalismo.
En favor de la ilicitud de las cláusulas convencionales de actualización se argumentaba que semejante práctica
atentaba contra el orden público y contra la economía nacional a través del deterioro y descrédito del propio
valor de la moneda de curso legal.
Afortunadamente, las medidas legislativas a que hemos hecho referencia y la evolución jurisprudencial han
acabado por excluir consideraciones de dicha índole y, hoy día, la mayor parte de los autores se pronuncia
decididamente a favor de la licitud de las cláusulas de actualización en relación con las obligaciones
pecuniarias.
3. LOS INTERESES Y LAS OBLIGACIONES DE INTERESES.

El dinero es un bien productivo en cuanto genera o puede generar intereses, que son reputados frutos civiles
por el artículo 355.3: “son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio de arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas”.
En términos jurídicos, la obligación de pagar intereses no es una derivación necesaria y automática de la
obligación pecuniaria. La obligación de pagar intereses se configura técnicamente como una obligación
accesoria que requiere una de dos:
1. Que el pago de los intereses se haya pactado convencionalmente o
2. Que el deudor de la obligación pecuniaria se halle constituido en mora, pues el propio artículo 1.108
establece que “la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago
de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal”.
Ha de tenerse en cuenta que para el Código Civil incluso el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, dato
que evidencia que la prestación de intereses se considera como una mera eventualidad que no se encuentra
presente en ciertas relaciones familiares o amigables.
En relación con lo dispuesto en el artículo 1.108, es momento de traer a colación la distinción entre obligaciones
líquidas e ilíquidas, pues la constitución en mora del deudor en el caso de obligación pecuniaria sólo es posible
cuando la prestación sea líquida.
3.1. LOS INTERESES CONVENCIONALES Y LA USURA.

Las partes de la relación obligatoria pueden pactar un tipo de interés inferior o superior a dicha tasa legal.
Los tipos de interés cercanos o similares al de interés legal han de ser considerados igualmente lícitos. En
tiempos modernos, por tanto, la discusión sobre la licitud de la obligación de intereses se plantea en exclusiva
en relación con los intereses convencionales notoriamente superiores al interés legal.
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El Código Civil, ni en su texto originario ni en ninguna reforma ha contenido nunca norma alguna que establezca
una barrera a partir de la cual el tipo de interés convencionalmente fijado pueda ser considerado usurario.
Con el objeto de atajar y frenar la usura, se dictará la Ley de represión de la usura, más conocida como Ley
Azcarate, de fecha 23 de julio de 1.908. Dicha Ley se encuentra todavía vigente y es objeto de una
relativamente amplia aplicación judicial, pues tuvo el acierto de recurrir al criterio de considerar nulos los
contratos de préstamo cuyo tipo de interés fuese notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado.
En la actualidad, conforme a la jurisprudencia del TS, sólo pueden considerarse usuarios los tipos superiores al
treinta o cuarenta por ciento anual, con independencia de que el tipo de interés se fije por días, meses,
trimestres, etc., o por un determinado tanto alzado.
Finalmente, las disposiciones de la Ley de usura son de aplicación tanto a las relaciones obligatorias civiles,
cuanto a las mercantiles.
3.2. EL ANATOCISMO: LOS INTERESES DE LOS INTERESES.

Anatocismo es un término griego utilizado por los juristas para hablar de “interés del interés”. La cuestión
práctica que plantea el anatocismo radica en saber si los intereses vencidos (y no satisfechos) generan a su vez
el interés fijado para la obligación pecuniaria.
El CC se muestra permisivo con e anatocismo y, legalmente, presume su existencia en caso de reclamación
judicial: “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la
obligación haya guardado silencio sobre este punto” (art. 1.109.1). Por consiguiente, cabe considerar posible
que los intereses devengados y no satisfechos generen también intereses desde el mismo momento en que,
debiendo haber sido atendidos, han quedando impagados. Así pues, el anatocismo puede producirse tanto
convencional, cuanto legalmente en caso de reclamación judicial.
El Código de Comercio muestra un notorio disfavor hacia el anatocismo legal, no obstante legitima el
anatocismo convencional o pactado. En la práctica bancaria, el anatocismo convencional constituye la regla de
general aplicación.
4. EL INTERÉS LEGAL.
Se denomina “interés legal” al tipo o tasa de interés que viene establecido o fijado por la ley, por considerar que
el dinero es un bien productivo que requiere actualizar el valor nominal de las deudas pecuniarias. Así pues,
bastaría quizá con indicar que, en tal año, el interés legal es el 5 por 100 o el 9 por 100 sin ulteriores
precisiones. El interés legal del dinero, como dato macroeconómico legitimado por la legislación, constituye uno
de los puntos de inflexión del sistema contractual y, en definitiva, del sistema económico.
4.1. INTERÉS LEGAL E INTERÉS BÁSICO DEL BANCO DE ESPAÑA BAJO LA

LEGISLACIÓN FRANQUISTA.
Una ley de posguerra de 1939 que fijaba el interés en el 4 % anual se ha mantenido en vigor durante toda la
etapa franquista respecto de las relaciones jurídico-privadas. Sin embargo, las leyes tributarias de los años
setenta elevaron el interés legal para las deudas tributarias (impuestos) mediante la técnica de utilizar otro
parámetro diferente: haciendo coincidir el “interés de demora tributario” con el interés básico del Banco de
España, que en 1977 era del 8%, es decir el doble que la tasa del interés legal propiamente dicho.
El inalterado mantenimiento de una tasa tan irreal de interés legal obligó a las autoridades económicas a jugar,
a efectos tributarios, con otra variable hoy día intrascendente: el interés básico del Banco de España, que pasó
así a convertirse en un parámetro conocido por los agentes financieros y por los técnicos de Hacienda.
Semejante estado de cosas se mantuvo inalterado hasta la publicación de la Ley 24/84, de 29 de junio, sobre la
modificación del tipo de interés legal del dinero.
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4.2. LA LEY 24/84, DE 29 DE JUNIO, SOBRE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS

LEGAL DEL DINERO.
El primer dato que llama la atención es que es uno de los pocos textos legislativos en que la Exposición de
Motivos es mucho más densa y extensa que el texto articulado en sí. Su contenido normativo es paladino y de
gran concisión:
1. Se identifica el tipo de interés legal con el tipo básico del Banco de España… , salvo que la Ley de
presupuestos establezca uno diferente.
2. Dicho interés (por así decirlo único) será aplicable “cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de
que se derive la obligación”.
3. Se establecen finalmente una disposición transitoria, una disposición derogatoria (que deroga el art. 1.108.2
CC y las leyes que modificaron el tipo de interés) y una disposición final (referida a la supresión de vatio
legis alguna).
4.3. LA FIJACIÓN DEL INTERÉS LEGAL POR LAS LEYES DE PRESUPUESTOS.

Apenas publicada la Ley 24/84, de Ley de Presupuestos para 1985, establece que:
-“el tipo de interés legal del dinero queda establecido en el 11% hasta el 31 de diciembre de 1985”, sin hacer
distinción entre las obligaciones dinerarias de la Hacienda Pública y de los restantes mortales o Entidades.
Pronto, sin embargo, los técnicos de Hacienda abandonan su posición de igualdad y a través de la Leyes de
Presupuestos sucesivas, procuran la resurrección del status quo anterior a la Ley 24/84.
La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1986 estableció el interés legal del dinero en el 10,50 %;
pero fijó un interés de demora a favor de la Administración tributaria del 13,125 %, reinstaurando, pues, el
tratamiento discriminatorio con el que pretendió acabar la Ley 24/84.
A partir de entonces, las sucesivas Leyes de Presupuestos han previsto un interés de demora a favor de la
Administración tributaria que supera entre un 20 % y un 36 % al tipo fijado en cada año como interés legal del
dinero.
A nuestro juicio, dicha disparidad entre el interés legal propiamente dicho y el interés de demora tributario es
francamente criticable y políticamente inaceptable.
5. MORA POLURIANUAL Y OBLIGACIÓN DE INTERESES.

Hay que resaltar la importancia que tiene plantear el tipo de interés aplicable a las deudas dinerarias o
pecuniarias cuando se reclamen por períodos superiores al año, dando que la tasa de interés legal es objeto de
fijación anual.
Habría que excepcionar de lo dicho aquellas previsiones legales que, en vez de reenviar los intereses
moratorios al “interés legal”, se caracterizan por fijar una tasa o tipo fijo de interés fijo y determinado. Así ocurre
en los contemplados por la Ley 57/68, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción
y venta de viviendas, y en la Ley 50/80, reguladora del contrato del seguro, entre otras, en los que quizá
podríamos hablar de “interés legal especial”.
En el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, establece que, cuando la resolución de un Tribunal
condene al pago de una cantidad líquida, ésta devengará a favor del acreedor un interés anual igual al del
interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o en el que corresponda por pacto de las partes o
disposición especial.
Obsérvese que, aunque no haya intereses moratorios propiamente dichos, si hay sentencia de condena a una
cantidad líquida, ésta generará intereses punitivos o sancionadores: “No son lo mismo los intereses moratorios
propiamente dichos que contempla el art. 1.108 CC, y los intereses que recoge el art. 921.
La aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no ha introducido novedades de importancia en
la materia y, en lo fundamental, mantiene el tenor del art. 921 de la Ley de 1881, si bien optando por la
denominación de “intereses de la mora judicial”.
Por su parte, la LCCH (Ley Cambiaria y del Cheque) establece que los tenedores de letras de cambio o de
cheques que no resulten atendidos una vez que sean presentados al pago tendrán derecho a cobrar el importe
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nominal de tales títulos valores, más “los réditos de dicha cantidad… calculados al tipo de interés legal del
dinero aumentado en dos puntos”.
En definitiva, cuando el tipo de interés se mantiene fijo e inalterado durante un período temporal superior al año,
es evidente que la exigibilidad de la obligación de intereses habrá de hacerse conforme a dicho tipo de interés.
Por el contrario, cuando de año en año varíe el tipo de interés aplicable, parece natural concluir que el devengo
de los intereses ha de calcularse año por año (y, en su caso, atendiendo a si se produce anatocismo o no).
Algún autor ha defendido lo contrario (que el tipo de interés del primer año, el “interés inicial”, debe sobrevivir;
sin embargo, no vemos razón alguna para desmentir en este caso el juego del art. 1.113 del CC, conforme al
cual es indiscutible que el devengo de la obligación de intereses se produce al cumplir el año, con
independencia de cuándo se produzca efectivamente el cumplimiento de la misma.
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TEMA 7: EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1. EL CUMPLIMIENTO O PAGO EN GENERAL
1.1 CONCEPTO
Coloquialmente, pago significa entrega de una cierta cantidad de dinero debida, pero para el Dº es también
llevar a cabo una prestación debida; una deuda se entenderá pagada cuando “se hubiere entregado la cosa o
hecha la prestación en que la obligación consistía” (Art. 1157 CC); pago = cumplimiento, aunque es más
correcto cumplimiento porque no se limita al aspecto pecuniario.
Las obligaciones nacen con “vocación autofágica”, es decir, su cumplimiento conlleva su desaparición par el Dº
y es la causa por antonomasia de extinción; el resto de las causas de extinción (Art. 1156 CC) son
“frustraciones”.
De igual manera, los derechos de crédito nacen para morir, no así los derechos reales, que tienen tendencia a
ser permanentes.
1.2. EL PAGO COMO ACTO DEBIDO: LA DENOMINADA NATURALEZA JURÍDICA DEL

PAGO
Tradicionalmente la doctrina se ha planteado la naturaleza jurídica del pago: ¿hecho jurídico?, ¿acto jurídico? O
¿negocio jurídico?.
La doctrina española actual entiende que el cumplimiento en sí mismo no puede ser considerado un negocio
jurídico ni un hecho jurídico.
En rigor, la conducta objeto de la prestación es siempre un acto pues depende de la voluntad del sujeto y, por
tanto, el pago es un acto voluntario y debido, lo que no impide que la realización del acto, en ocasiones, pueda
concluir con la celebración de negocios jurídicos.
2. LOS PROTAGONISTAS O SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO

2.1 EN GENERAL
Toda obligación presupone la existencia de dos o varias personas que ocupan posiciones contrapuestas:
acreedor o sujeto activo de la obligación (está legitimado para actuar frente al deudor) y deudor o sujeto pasivo.
Estas denominaciones dan lugar a confusión en el momento mismo del cumplimiento, pues el deudor, que ha
desplegar la actividad requerida en la obligación, se convierte en sujeto activo del cumplimiento; y más confusa
resulta si en ese momento aparecen personas extrañas a la obligación. Por ello es preferible, siguiendo la
terminología romana, denominar “solvens” a quien realiza el pago y “accipiens” al receptor.
Los protagonistas naturales del cumplimiento de la obligación son deudor y acreedor. Ello no impide que el
momento del pago aparezcan personas extrañas que asuman el papel del deudor (“pago de tercero”) o del
acreedor (“pago al tercero”). Pero para que puedan considerarse terceros es necesario que tengan la iniciativa
de intervenir pues si lo hacen como representante de una de las partes o por una especial relación de
subordinación no es un caso de intervención de tercero en el cumplimiento.
2.2 LAS REGLAS DE CAPACIDAD EN RELACIÓN CON EL PAGO

No están reguladas sistemáticamente en el CC, sólo en aspectos concretos:
a) Capacidad del solvens (Art. 1160 CC): en las obligaciones de dar no es válido el pago hecho por quien no
tiene la libre disposición de la cosa debida o la capacidad para enajenarla, excepto cuando se trata de
cantidad de dinero o cosa fungible.
La doctrina no acepta la interpretación a sensu contrario de que en las restantes obligaciones no se exige
requisito alguno para el pago.
b) Capacidad del accipiens. La regla general del CC es que sólo quien tiene capacidad para administrar sus
bienes puede recibir pagos en solutio. Es válido el pago aceptado por accipiens no capaces si redunda en
su beneficio (Art. 1163 CC).
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2.3 LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN DEBIDA POR UN EXTRAÑO A LA RELACIÓN

OBLIGATORIA: EL PAGO DE TERCERO
El CC es partidario de que el cumplimiento de la obligación lo pueda hacer cualquier persona (Art. 1158 CC)
excepto en las denominadas “personalísimas” (Art. 1161 CC), en las que la calidad y circunstancias de la la
persona del deudor fueron determinantes para el acreedor (Ej. : protagonistas de una película).
Es valido el pago hecho por tercero aunque el deudor lo ignore, lo conozca y apruebe o conociéndolo lo
desapruebe (Art. 1158 CC). Se fundamenta en que con ello se satisface el interés del acreedor.
Con el pago del tercero desaparece el interés del acreedor, pero el deudor no queda liberado de la obligación.
Supuestos:
?? Pago del tercero con aprobación del solvens: se sustituye al titular del crédito, el tercero pasa a ser
acreedor, manteniéndose la relación obligatoria preexistente inalterada en contenido y garantías =
subrogación (artº 1212 CC).
?? El solvens ignora o se opone al pago del tercero: el tercero sólo puede reclamar al deudor “aquello en que
le hubiera sido útil al pago” (artº 1158 CC); extinción de la relación obligatoria preexistente y nacimiento de
una nueva obligación, la “acción de reembolso”.
2.4 LA RECEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN: EL PAGO AL ACREEDOR APARENTE Y AL

TERCERO
El “accipiens” es la persona en cuyo favor se constituyó la obligación (Art. 1162 CC) pero puede habilitar a
cualquier persona a recibir el pago (adiectus solutionis causa).
a) Pago al acreedor aparente: el cumplimiento se realiza a favor de una persona aparentemente legitimada
para cobrar, pero realmente no lo está.
En este caso el pago al acreedor aparente libera al deudor (Art. 1164 CC) aunque el verdadero acreedor
nunca llegue a recibir la prestación.
Para que se produzca el efecto liberatorio se requiere: que el deudor actúe de buena fe y que el acreedor
aparente actúe como verdadero acreedor por estar en posesión del crédito o por ocupar la situación que
usualmente corresponde al acreedor o persona legitimada.
b) Pago al tercero:
En la práctica se da raramente. El pago al tercero sólo es válido y tiene eficacia liberatoria para el deudor si
ha sido útil al acreedor (Art. 1163 CC).
3. LOS REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO: LA EXACTITUD DE LA

PRESTACIÓN
El cumplimiento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta jurídica ? satisfacción al
acreedor, extinguiéndose la obligación si cumple los requisitos del pago: identidad, integridad e indivisibilidad
del pago.
3.1 IDENTIDAD DE LA PRESTACIÓN

En las obligaciones de dar o de hacer, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa distinta de la
convenida, aunque sea de igual o mayor valor (Art. 1166 CC) pues sólo la identidad de la prestación libera al
deudor. En la práctica el acreedor suele aceptar “prestaciones de mayor valor”, convirtiéndose en “dación en
pago”.
En las obligaciones con prestación negativa sólo genera incumplimiento la conducta prevista en su título
constitutivo, de manera que cualquier otra conducta del deudor será irrelevante.
La jurisprudencia mantiene que el acreedor no puede oponerse al pago cuando las diferencias entre la
prestación debida y la ofrecida no son relevantes.
La identidad de la prestación afecta a los aspectos principales y a los secundarios; y se refiere tanto a la
prestación en sí misma como al obligado a ejecutarla (obligación personalísima) = identidad objetiva y subjetiva.
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3.2 INTEGRIDAD DE LA PRESTACIÓN
La deuda sólo queda pagada cuando completamente se ha entregado la cosa o se ha hecho la prestación
objeto de la obligación (Art. 1157 CC).
Identidad e integridad están íntimamente relacionadas, sin embargo la doctrina mantiene que no existe
identidad absoluta entre ellas.
La integridad supone:
?? En las obligaciones de dar, la entrega comprende las cosas y sus frutos o accesorios (arts. 1095 y 1097
CC).
?? En las obligaciones pecuniarias que generen intereses, la prestación comprende el principal y los intereses
vencidos (Art. 1173 CC).
3.3 INDIVISIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN

La integridad de la prestación excluye el cumplimiento fraccionado aunque el objeto de ésta sea por naturaleza
divisible. La indivisibilidad es una concreción de la integridad.
Como regla general, el acreedor puede rechazar la pretensión del deudor de pago fraccionado, excepto:
?? Que el contrato así lo autorice. En la práctica se frecuente que el acreedor renuncie a la indivisibilidad y
admita pagos parciales, pero la obligación originaria se mantiene sin que haya novación
?? la imponga la ley:
?? pago de la parte líquida de una deuda sin esperar a que se liquide la otra (Art. 1169 CC)
?? Obligaciones mancomunadas de origen incidental (Art. 1138 CC) o fianza común.
?? Prorrateo de pago entre varios deudores (Art. 1174 CC)
4. EL MOMENTO TEMPORAL DE CUMPLIMIENTO

La determinación del momento temporal de cumplimiento es importante, pues a partir de ese, el deudor
incumplidor incurre en mora y comienzan a generase perjuicios para el acreedor, de los que habrá de responder
el deudor.
4.1 EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS

La obligación debe cumplirse en el momento previsto en su título constitutivo (contrato) o desde su nacimiento
(responsabilidad extracontractual).
La obligación pura (no sometida a plazo o condición) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida salvo
que el cumplimiento dependa de un suceso futuro o incierto que ignoren los interesados (Art. 1113 CC).
Excepción: las obligaciones puras mercantiles (Art. 62 CCom).
4.2 OBLIGACIONES SOMETIDAS A CONDICIÓN SUSPENSIVA O TÉRMINO INICIAL

No son exigibles hasta que se produzca la condición o llegue el día (Art. 1114 y 1125 CC).
4.3 OBLIGACIONES SOMETIDAS A TÉRMINO ESENCIAL

Término esencial es aquél en que la fecha de cumplimiento es absolutamente determinante y el cumplimiento
extemporáneo no satisface al acreedor y equivale a incumplimiento, Ej. : pianista de la boda.
La esencialidad puede ser expresa o accesoria elevada a esencial o derivarse de la propia naturaleza de la
obligación, aunque no conste en su título constitutivo.
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4.4 PLAZO A VOLUNTAD DEL DEUDOR
Son frecuentes los casos en que se aplaza el cumplimiento de la prestación sin fijación concreta (Ej. : “ya me
pagarás”).
Dado que el cumplimiento de la obligación no puede quedar a voluntad del deudor, serán los Tribunales
quienes fijen la duración (Art. 1128 CC) a petición del acreedor. Excepción: las obligaciones mercantiles (Art. 61
CCom).
4.5 EL VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA SOBLIGACIONES APLAZADAS

El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo = anticipación del vencimiento (Art. 1129 CC) cuando:
?? resulte insolvente, salvo que garantice la deuda
?? no otorgue al acreedor las garantías comprometidas
?? Disminuyan o desaparezcan las garantías, salvo que las sustituya por otras equivalentes.
a) El vencimiento anticipado o la anticipación del vencimiento.
Es la caducidad del plazo establecido, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento inmediato de la
obligación.
La jurisprudencia del TS se fundamenta en la idea de protección de las legítimas expectativas del acreedor.
En los casos de obligación sin plazo no aplicable el vencimiento anticipado pues no hay plazo
preconvenido.
b) Insolvencia sobrevenida del deudor
Está recogida en el Art. 1129 CC y se compara el patrimonio preexistente del deudor con el que tiene en un
momento dado, sin necesidad de que se halle en concurso.
El problema radica en determinar qué situación patrimonial es de “insolvencia”. La insolvencia no es
equivalente, en general, a falta de liquidez ni a una mera variación del patrimonio del deudor.
c) La falta de constitución de las garantías pactadas.
Las garantías pueden ser personales (promesa de fianza) o reales (hipoteca) y su falta de constitución
implica un incumplimiento parcial de la obligación, que afecta a la relación obligatoria en conjunto
(Hernández Gil).
Es discutible si se considera incumplimiento cuando la falta de constitución sea imputable al deudor o
también por caso fortuito.
d) Disminución de garantías
El vencimiento anticipado por disminución de garantías se produce por actos propios del deudor, que
objetivamente son fraudulentos para las expectativas del acreedor, quien puede reclamar la caducidad del
plazo, salvo que el deudor renueve las garantías.
e) La desaparición de las garantías
Se refiere a la completa y total desaparición de las garantías otorgadas por el deudor, quien responde
aunque la desaparición sea fortuita; no se aplica el principio “favor debitoris”.
La norma, aunque rígida, pretende mantener el equilibrio inicial de la relación obligatoria, sin detrimento del
legítimo interés del acreedor.
4.6 EL CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE LA SOBLIGACIONES APLAZADAS

Puede producirse por:
?? Iniciativa del deudor: paga antes del vencimiento
?? Iniciativa del acreedor: reclama antes del vencimiento
?? mutuo acuerdo de deudor y acreedor
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En el caso de término esencial no cabe el cumplimiento anticipado (cumplimiento extemporáneo) pues
constituye incumplimiento propio y definitivo.
a) Validez e irrepetibilidad del pago anticipado:
El cumplimiento anticipado libera al deudor (eficacia solutoria), quien no podrá repetir al acreedor (Art. 1216
CC).
b) Error en el plazo del pago:
El solvens que paga antes del plazo sólo puede reclamar al acreedor los intereses o frutos que éste ha
obtenido de la cosa (Art. 1126 CC), ya sea porque desconoce la existencia de plazo o yerra sobre el mismo.
Sólo se contempla el error del solvens y es indiferente que actúe de buena o mala fe.
El error es trascendente porque puede producir un perjuicio patrimonial a quien lo sufrió y un
enriquecimiento injusto al accipiens.
Se pueden reclamar frutos:
?? Cuando el crédito no es remunerado, pues si es remunerado el pago anticipado conlleva el cese de
devengo de interés.
?? Que la anticipación voluntaria se deba a un error.
5. EL LUGAR DE CUMPLIMIENTO
5.1 REGLAS PARTICULARES Y REGLA GENERAL: EL ART. 1171 CC
Determinar el lugar exacto de cumplimiento de la obligación tiene gran importancia, por ello es aconsejable
fijarlo en la constitución de la obligación.
La regulación propia de los contratos contiene algunas reglas particulares: determinación del lugar de pago en
la compraventa (Art. 1500 CC), de la renta arrendaticia rústica (Art. 34 LARu).
Con carácter general “el pago deberá ejecutarse en lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose
expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el
momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor”
(Art. 1171 CC).
Doctrinalmente se discute el orden designado en el Art. 1171 CC, pero el TS otorga valor supletorio a la regla
del domicilio del deudor.
5.2 REGLA GENERAL: EL LUGAR DESIGANDO EN LA OBLIGACIÓN

Según el Prof. Lasarte, el criterio preferente es “el lugar que hubiese designado la obligación” aunque es
criticable gramaticalmente. No obstante, según el Art. 1171 CC tiene prevalencia sobre cualquier otro. La
designación del lugar puede ser expresa o bien deducirse de la propia naturaleza de la obligación (Ej. :
reparaciones domésticas).
En casos de obligaciones no convencionales, como la responsabilidad extracontractual es difícil aplicar la regla
del “designado en la obligación”; para estos supuestos, desacertadamente, el TS propugna que el lugar del
cumplimiento será donde se ocasionó el daño (Ej. : ¿se debe pagar una indemnización por accidente de tráfico
en el Km x de la carretera x donde se produjo el daño?).
5.3 REGLAS SUPLETORIAS DE CARÁCTER GENERAL

Cuando en la constitución de la obligación no se ha fijado lugar de cumplimiento, según el Art. 1171 CC, será:
?? Si la entrega es de cosa determinada: se hará “donde ésta existía en el momento de constituirse la
obligación”. Es una norma limitada por: 1) sólo se refiere a obligaciones específicas de dar; 2) en la práctica
hay muchas excepciones; 3) inaplicable en casos de responsabilidad extracontractual.
?? Restantes obligaciones: “el lugar del pago será el del domicilio del deudor”. Está basada en el “favor
debitoris”. El TS entiende que esta regla pretende designar la población o ciudad y no concretamente el
“domicilio del deudor”. A pesar de todo ello, no se consigue determinar con exactitud el lugar de
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cumplimiento. En el tráfico mercantil el acreedor suele tener interés en que la obligación se cumpla en su
ámbito cotidiano de actuación.
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TEMA 8: LA IMPUTACIÓN DEL PAGO Y FORMAS ESPECIALES

1. IMPUTACIÓN Y RECIBO DEL PAGO
LA POSIBLE EQUIVOCIDAD DEL PAGO: REQUISITOS DE LA IMPUTACIÓN DE PAGOS.
Sucede a veces que entre el deudor y acreedor existan diversas relaciones obligatorias o una sola que genera
obligaciones periódicas (arrendamientos, compra a plazos). La multiplicidad de deudas a cargo de un deudor
puede dar lugar a equívocos en caso de que el “solvens” en el momento de realizar el pago no indique cuál de
estas deudas entiende por cumplida y si el acreedor no ha entregado un recibo en el que se especifique en que
concepto a recibido el pago.
Para que dicha equivocidad se produzca es necesario que se den una serie de presupuestos o requisitos de
orden lógico:
1. Que un deudor lo sea por varios conceptos o tenga varias deudas con un mismo acreedor (art. 1.172 y la
jurisprudencia).
2. Que las “deudas sean de una misma especie”, homogéneas, por eso puede dar lugar a equívocos.
Así pues, aunque el art. 1.171.1 utilice la expresión “deudas de una misma especie”, hay que matizar que
las obligaciones de dar específicas están excluidas del ámbito de la imputación de pagos. El problema de la
posible equivocidad sólo cabe en las obligaciones genéricas y, por antonomasia, en las obligaciones
pecuniarias. Las obligaciones de hacer difícilmente suelen ser coincidentes y no provocarán equivocidad.
3. Que las obligaciones se encuentren vencidas o sean exigibles. Este requisito no viene exigido de forma
expresa en el Código Civil, pero es indiscutible para la Doctrina y Jurisprudencia.
IMPUTACIÓN CONVENCIONAL E IMPUTACIÓN LEGAL

Ante la eventualidad de equivocidad en el pago, El Código Civil en sus Arts. 1.172 y 1.174 contienen una serie
de reglas para discernir cual de las deudas a de entenderse pagada, es decir, a cual de ellas se le imputa el
pago.
En los Arts. Mencionados, el Código parte de la imputación de pagos de una materia reservada a la autonomía
privada y por lo tanto, las partes de la relación obligatoria pueden determinar a qué deuda debe entenderse
referido el pago realizado.
Imputar el pago: Designar o señalar de Deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor
(STS1985).
El Código Civil atribuye tal facultad del deudor y, subsidiariamente al acreedor si este entrega un recibo que
contenga la aplicación del pago sin protesta alguna del deudor. En ambos casos hay que hablar de imputación
convencional.
En el supuesto de que tanto el deudor como el acreedor se abstengan de realizar la imputación del pago,
entraran en juego las reglas de imputación legal contenidas en el art. 1.174.
LA ATRIBUCIÓN DEL PAGO POR EL DEUDOR

La primera de las reglas establecidas en los Arts. “ad hoc” consiste en atribuir al deudor la facultad de realizar
tal determinación: El deudor “podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuáles deudas debe aplicarse” (art.
1.172.1, siguiendo una tradición del derecho romano. Tal facultad del deudor es manifestación del “favor
debitoris” propio del derecho de obligaciones, además de la circunstancia de que el deudor sabrá mejor que
nadie cuál de las posibles deudas entiende pagada.
La facultad de imputar el pago que el art. 1.172.1 otorga al deudor presupone el absoluto respeto de los
requisitos del cumplimiento de la obligación, pues la imputación convencional no significa alterar las reglas
generales, sino solo permitir la identificación de la deuda que va a ser pagada. De esta manera los principios de
identidad, integridad e indivisibilidad del pago continúan vigentes. Además de la necesidad que el deudor de las
obligaciones pecuniarias observe el carácter accesorio de la obligación de intereses, según el art. 1.173, que
establece que si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no
estén cubiertos los intereses”.
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LA IMPUTACIÓN DEL ACREEDOR: EL RECIBO DEL PAGO
Indica el Código Civil en su art. 1.172.2, que “si el deudor aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la
aplicación de un pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiere mediado causa que invalide el
contrato”. Esto es si en caso de existir recibo, la atribución definitiva del pago la realiza el acreedor dada
conformidad expresada por el deudor al obtener ese recibo sin protesta alguna.
Lo anterior es consecuencia natural que se desprende del art. 1.110 CC, en relación con el recibo como prueba
y justificación del pago, proposiciones normativas claramente beneficiosas para el deudor:
1. “El recibo del capital por Acreedor sin reserva respecto de intereses, extingue la obligación del Deudor
respecto a éstos”.
2. “El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la
obligación en cuanto a los plazos anteriores”.
Aunque en el Código no lo exprese, el acreedor esta obligado a entregar recibo de pago o cumplimiento (
en relación con las reglas generales de contratación, la entrega de recibo se encuentra contemplada en el art.
10.1.3 LCU).
Para que dicha obligación sea efectiva el cumplimiento realizado por el deudor debe ser exacto y conforme con
la naturaleza de la obligación.
Realmente, la imputación del pago por el deudor sólo resultara cuando sea absolutamente idóneo el pago
respecto de alguna de las deudas existentes y no le quepa al acreedor rechazar el pago (aunque se siga
negando a entregar recibos, el deudor tiene otros medios de prueba que puede sustituir: transferencias
bancarias, intervención notarial). Al deudor le basta con manifestar su voluntad de atribuir la prestación
realizada a una de las deudas pendientes, sin que en principio sea necesario contar con la voluntad favorable
del acreedor.
Por el contrario, si la imputación se pretende realizar por el acreedor, mediante la entrega de reiterado recibo,
éste debe ser admitido sin reservas por el deudor.
En consecuencia, en el supuesto del art. 1.172.2 la última palabra siempre la tiene el deudor, quien decidirá
admitir o no la atribución del pago que le propone el acreedor a través del recibo ofrecido.
En nuestro ordenamiento jurídico si que se contempla explícitamente la necesidad u obligación de entregar
recibo o justificante por parte del acreedor que ve satisfechas sus expectativas de cobro. Así lo estableció en su
redacción originaria el art. 10.2.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,
modificado y reformado por la Ley 7/98 de condiciones generales de contratación.
REGLAS DE IMPUTACIÓN DE CARÁCTER SUBSIDIARIO: LA IMPUTACIÓN LEGAL

En los supuestos en que no haya habido imputación por el deudor, ni se haya emitido recibo por parte del
acreedor que haya sido aceptado por el deudor, pero se haya producido un pago entrarán en juego las
siguientes reglas:
1. Se entenderá satisfecha en primer lugar la deuda que resulte más onerosa para el deudor (art. 1.174.1)
Conlleva escalonar las obligaciones pendientes y vencidas según el perjuicio económico que pueda generar
su incumplimiento para el deudor.
Para determinar la onerosidad de las deudas habrá que atender no sólo al tipo de interese de las diversas
deudas, sino también a la existencia de garantías reales que sean realizables por vía ejecutiva, existencia
de cláusula penal, o cláusula resolutoria expresa, etc.
De todas maneras, es claro que será más onerosa la obligación que genere mas intereses moratorios
convencionalmente pactados que otras que solo produzcan intereses a partir de la constitución en mora del
deudor. En el caso de existir obligación de intereses en todas las deudas, la mayor onerosidad vendrá
determinada por la tasa o tipo de interés. Según la Jurisprudencia, las deudas especialmente garantizadas
son más onerosas que las que carezcan de garantías (STS1968 y 1970), siendo de mayor onerosidad las
garantías reales que las personales.
2. Se establece en el art. 1.174.2CC, que si las diversas deudas fueran de “igual naturaleza y gravamen el
pago se imputará a todas a prorrata”.
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El prorrateo consiste en la distribución o reparto proporcional del pago realizado entre las deudas exigibles,
lo que genera una excepción en el principio de indivisibilidad del pago establecido en el art. 1.169 CC..
Curiosamente el criterio de antigüedad en los créditos no juega papel alguno.
Según BERCOVITZ, los criterios de onerosidad y prorrateo no son excluyentes entre sí, aunque la regla de
prorrateo o proporcionalidad sea subsidiaria respecto del criterio de mayor onerosidad.
2. FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO: DACIÓN EN PAGO Y

CESIÓN DE BIENES PARA PAGO
EN GENERAL: LA “NEGOCIACIÓN DEL CRÉDITO O DE LA DEUDA
Es frecuente que el deudor no se encuentre en condiciones des ejecutar la prestación debida. Ante ello el
acreedor puede proceder judicialmente contra el deudor en búsqueda de satisfacer su derecho de crédito.
Ante ello, no es extraño que cualquiera de los sujetos de la obligación adopte la iniciativa de sustituir la
prestación debida por otra, aunque dicha eventualidad no se haya contemplado en el momento constitutivo de
la obligación.
El cambio de la prestación conllevará, caso por caso, una valoración de carácter económico, que se suele
identificar como negociación o regeneración del crédito o de la deuda.
Negociar un crédito es, una expresión puramente coloquial que trata de manifestar que, ante la dificultad de su
cobro, las partes de la relación obligatoria tratan de buscar una salida alternativa, ya que resulta preferible al
ejercicio de las acciones judiciales o de la demora en la realización de la prestación prefijada.
Tal salida supondrá la celebración de un contrato de carácter novatorio de la relación previamente establecida.
No obstante, la sustitución de la prestación requiere el acuerdo entre el acreedor y el deudor, por lo que de una
forma u otra, el referido “cumplimiento” tiene indudable carácter negocial. (STS de 29 de abril 1991).
Hay que decir que el pacto renovado entre el deudor y acreedor puede plantearse de dos formas distintas:
Entrega de algo o prestación de servicio, pese a ser diferente de la prestación originaria, que supone cumplir la
obligación existente. Donación en pago.
Asegurando el cumplimiento de la prestación originaria mediante entrega de bienes al acreedor para que los
enajene y aplique el producto de la venta al pago de la obligación originaria.
LA DACIÓN EN PAGO
La dación en pago representa una fractura del requisito de la identidad del pago establecido en el art. 1.166,
que sólo puede obviarse mediante el consentimiento del acreedor.
Dicho mecanismo se le conoce como donación en pago desde el Derecho Romano ( datio in solutum).
Nuestro Código Civil no lo regula de forma expresa pero no le es totalmente desconocida la expresión: en los
Arts. 1.521, 1.636, 1.849 CC.
Sin embargo en la compilación de Navarra en la Ley 495 sí la recoge.
No obstante, la dación en pago es perfectamente lícita, posible y bastante frecuente. Por lo que el TS ha
reiterado su validez. La Jurisprudencia ha determinado una serie de requisitos para que una relación obligatoria
pueda entenderse cumplida mediante recurso a la donación en pago, dos requisitos:
Acuerdo entre las partes, con el designio de dar por extinguida la obligación preexistente, con lo que se excluye
la novación.
Transmisión o entrega simultanea del objeto de la nueva prestación ( que se refiere la Ley 495.1 Compilación
Navarra). Pues si el deudor sólo se comprometiera a ello sería supuesto de novación y no de donación en pago.
En la práctica la nueva prestación suele consistir en entregar o dar alguna cosa o raramente de obligación de
no hacer, si la dación consiste en entrega de una cosa, serán entonces de aplicación en principio las reglas
sobre saneamiento por evicción que el Código Civil regula en sede de compraventa, según ha destacado
numerosas veces la Jurisprudencia.
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Sin embargo, dicha asimilación sólo es aceptable con carácter instrumental y siempre que resulte acorde con el
designio propio de la dación en pago. Éste consiste en extinguir una relación obligatoria preexistente, no en
crear un nuevo contrato productor de derechos y obligaciones. Por ello la Doctrina y Jurisprudencia
contemporáneas prefieren subrayar el carácter extintivo del acuerdo de dación, si bien tiene naturaleza
negocial, no llega a alcanzar la consideración de contrato propiamente dicho.
LA CESIÓN DE BIENES PARA PAGO O EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES

En la cesión de bienes el deudor se limita a transferir al acreedor o acreedores la posesión y administración de
sus bienes o parte de ellos para que los liquiden y apliquen el precio obtenido al pago de sus créditos. Por lo
que la cesión no equivale al cumplimiento, sino, que sencillamente, lo facilita dejando en manos de los
acreedores el cobro de sus propios créditos. Con ello el deudor no transmite la propiedad de los bienes
cedidos, sino que los apodera para enajenarlos y convertirlos en dinero líquido.
Si el dinero obtenido supera lo que supone el crédito, los acreedores se cobrarán y restituirán lo restante al
deudor, si faltase, el deudor seguirá siéndolo de la cantidad restante, ya que como dice el art. 1.175, la cesión
sólo libera al deudor de responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos.. No obstante, la segunda
parte del art. 1.175 CC da a entender que la cesión de bienes para el pago ha de llevarse a cabo dentro de un
procedimiento concursal o convenio entre acreedor y deudor con la intervención judicial, pero que cabe realizar
la cesión de bienes para el pago de forma individualizada o singular.
A juicio de la mejor doctrina (COSSÍO), el art. 1.175 esta referido en exclusiva a la cesión de bienes judicial,
debiendo considerarse que, al igual que la dación de pago, la cesión de bienes extrajudicial o convencional
queda sometida a reglas generales de la Autonomía Privada.
HAY QUE RESALTAR EL RÉGIMEN JURÍDICO DE UNA Y OTRA:

CESIÓN DE BIENES JUDICIAL: Constituye una apartado más de los procedimientos concursales, y por
consiguiente sometida a una serie de reglas imperativas cuyos supuestos son: Suspensión de pagos, Quita o
Espera, concurso de acreedores o quiebra. De ahí que el segundo inciso del art. 1.175 precise que los
convenios de cesión se ajusten al Título XVII y a LEC. Además de coincidencia gramatical entre los Arts. 1.175
CC y 1.917 CC.
CESIÓN DE BIENES CONVENCIONAL (CBC) O EXTRAJUDICIAL: El art. 1.175 CC, sirve de recordatorio del
régimen de cesión de bienes en los procedimientos concursales. Por tanto, la cesión convencional se somete a
las reglas de la Autonomía Privada y sólo supletoriamente se regula por normas Generales de Contratación o
de Derecho de Obligaciones sin obligatoriedad de aplicación de reglas procesales de concurso o quiebra (STS
1953).
Si existen mas acreedores, cabe que el deudor acuerde con uno de ellos o con varios el llevar a cabo una
cesión. En tal caso, si existen varios acreedores, la cesión no puede ser realizada en fraude de los mismos. Por
ello el TS ha requerido que la cesión extrajudicial se realice con la aprobación de la totalidad de los acreedores.
Dada la indefinición legislativa de la CBC, ha traído consigo que la Doctrina, al igual que en STS 1989, 1977,
1969..) Siguiendo a BELTRÁN DE HEREDIA se pronuncian en el sentido de que se trata de un contrato de
mandato en donde el deudor concede poder ( casi siempre irrevocable) a los acreedores para que éstos
enajenen los bienes entregados y satisfagan sus créditos con el líquido obtenido.
Normalmente, la tesis del contrato de mandato es plenamente acorde con la voluntad de las partes, Sin
embargo, como los márgenes de la cesión e bienes extrajudicial no se encuentran predeterminados legalmente
y dependen en exclusiva de la voluntad de las partes, caben supuestos en los que la figura se fundamente en la
transmisión fiduciaria del dominio de los bienes cedidos por el deudor.
DIFERENCIAS ENTRE DACIÓN EN PAGO Y CESIÓN DE BIENES PARA PAGO

Estas figuras son muy frecuentes en la práctica negocial, pese a su falta de regulación expresa por nuestro
Código Civil.
Sus diferencias son deducibles reproduciendo algunos “fundamentos de Hecho” de la reiterada Jurisprudencia
del TS, que señala que son claros en al teoría, pero siguen generando conflictos. Según BERCOVITZ ello se
debe:
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Por la inexistencia de un marco normativo de naturaleza dispositiva que permita resolver los litigios ante la
imprevisión de las partes.
El frecuente interés de las partes en distorsionar en el momento del conflicto lo acordado, incluso en la similitud
de las palabras. Interés que se basa en que mientras que la dación transmite en su caso la titularidad del bien
entregado al acreedor o acreedores, en cambio la cesión de bienes no lo transmite.
Tanto la Doctrina Clásica como la Jurisprudencia resaltan la contraposición entre la Datio pro soluto y la Datio o
Cessio por Solvendo:
STSS1992, 1989, 1987

?? Datio Pro Soluto: Se trata de un acto en el que el deudor transmite los bienes de su propiedad al acreedor
para que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.
?? Datio Pro Solvendo: Negocio jurídico en virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que
actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a la realización, con mayor o menor
amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquellos
al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que salvo
pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese
alcanzado el importe del liquido del bien o bienes cedidos para la adjudicación.
STS1989, en este sentido, La “Dación en pago”, es pues un negocio “pro soluto”, mientras que la cesión de
bienes es un negocio “pro solvendo” sine efectos liberatorios ni extintivos hasta que se enajenen y liquiden los
bienes y con su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, siendo su naturaleza jurídica la de
un mandato liquidatorio y de pago que se ejecuta por otorgamiento de Poder irrevocable, perfeccionándose con
la entrega de los bienes y, salvo pacto en contrario, quedando el resto de la deuda sin cubrir si el líquido no
alcanza al total.
STS1984: Cuando se esta en presencia de una “cessio pro solvendo” sólo libera al deudor de su
responsabilidad por el importe de los bienes cedidos, mientras que en el “cessio pro soluto” la entrega la
produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación.
La conclusión es que la diferencia es terminante en lo referente a la traslación del titulo real, puesto que así
como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al
acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, y en la dación se produce una verdadera transmisión
de dominio sin restricciones.
3. LA MORA DEL ACREEDOR: EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA

CONSIGNACIÓN
LA FALTA DE CUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL ACREEDOR

El deudor, pese a tener intención de pagar, se encuentra con que la relación obligatoria sigue vigente y vincula,
sin lograr liberarse de la deuda. Y ello es debido por no poder hallarse el acreedor o por pretender demorar el
pago. Tales eventualidades pueden producirse, bien por circunstancias ajenas a la voluntad del acreedor, o
bien, por una voluntad deliberada de retrasar el pago ( para acumular créditos)
Dado a que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al acreedor, conlleva el retraso o
la demora en el cumplimiento pretendido por el deudor, se habla de mora del acreedor o de mora creditoris.
El Código Civil no regula de forma sistemática la mora del acreedor, si el art. 1.176 SS, que dice: Si se hace
ofrecimiento de pago al acreedor y éste se negase sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de toda
responsabilidad mediante la consignación de la cosa “debida”. Esta interpretación tiene como consecuencias
fundamentales:
1. La Mora del acreedor no requiere conducta culposa de aquél y cabe una conducta negativa sin razón, es
más, en casos de consignación directa, el CC elimina el requisito del ofrecimiento de pago como trámite
previo a consignación.
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2. La mora del acreedor no requiere que éste sea interpelado por el deudor (como exige el art. 1.110 respecto
de la mora del deudor), sino que basta con el ofrecimiento del pago.
LA CONSIGNACIÓN COMO SUSTITUTIVO DEL CUMPLIMIENTO

La mora del acreedor (culposa o no, maliciosa o de BF) es inaceptable por implicar un perjuicio para el deudor y
ser contraria a los intereses generales del tráfico económico.
En consecuencia, el Ordenamiento Jurídico da un mecanismo que permita al deudor cumplidor liberarse de la
obligación.
Consiste que el deudo le otorga a la Autoridad Judicial las cosas debidas, acreditando su voluntad de cumplir lo
debido y la resistencia del acreedor a recibir la prestación. Técnicamente se le conoce como consignación. (Art.
1.178.1).
EL OFRECIMIENTO DE PAGO COMO PRESUPUESTO DE LA CONSIGNACIÓN

Antes de proceder a la consignación, el deudor debe haber ofrecido el pago al acreedor y éste haberse negado
sin motivo a aceptarlo. (Art. 1.176.1).
El ofrecimiento de pago es necesario acreditarlo ante un juez (art. 1.178.1), no resultara operativo hacerlo en
modo que no pueda probarse y convendrá preconstituir la prueba ( transferencia bancaria a la cuenta del
acreedor, que éste rechaza, o asistencia de notario en la vista del acreedor).
El ofrecimiento de pago es un presupuesto lógico de la consignación y un modo razonable de evitar
consignaciones injustificadas ante la Autoridad Judicial.
LOS REQUISITOS DEL PAGO, SEGÚN EL PROF. CABANILLAS SÁNCHEZ SON:

1. El ofrecimiento ha de ser incondicional.
2. El ofrecimiento ha de estar dirigido al acreedor o persona autorizada para recibir prestación.
3. El ofrecimiento se ha de hacer en momento oportuno y en lugar establecido.
4. La prestación ha de ser íntegra e idéntica a la del objeto de la relación obligatoria, siendo ineficaz el
ofrecimiento de pago y consignación de una suma de dinero inferior a la debida o cuando no comprenden
los intereses de las cantidades adeudadas.
EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA CONSTITUCIÓN EN MORA DEL ACREEDOR

El ofrecimiento del pago, además de operar como presupuesto de la consignación tiene virtualidad propia
aunque no se vea seguido de la consignación.
La mora del acreedor, lo convierte en un acreedor moroso, al que la Ley tratará con disfavor, dada su conducta
entorpecedora del devenir normal de la relación obligatoria.
Entre otras consecuencias, la constitución de la mora del acreedor traerá consigo:
1. Que el retraso en el cumplimiento no hará nacer la mora del deudor.
2. Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la generación de interese. (Art. 1.108 CC a contrario).
3. Que en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor operará en perjuicio para
el acreedor, quien pese a no recibir la prestación, habrá de cumplir con las obligaciones que tuviera para
con el deudor. (STS1986 destaca que uno de los efectos principales de la mora del acreedor es la
atribución al mismo del riesgo de pérdida fortuita de la cosa, rectificando así nuestro TS el criterio adoptado
en la STS1941.
4. Que el acreedor constituido en mora deberá abonar todos los gastos derivados de la conservación y
custodia de la cosa debida (aplicación del art. 1.179 CC).
SUPUESTOS DE CONSIGNACIÓN DIRECTA

La regla general del previo ofrecimiento de pago decae en aquellos casos, que por circunstancias, el deudor no
puede llegar ni siquiera a dirigirse al acreedor ofreciéndole la prestación debida.
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El art. 1.176.2 establece que se darán tales supuestos cuando:
1. El acreedor esta ausente o incapacitado: Para ello debe entenderse que existe sin que se haya producido
una declaración judicial de ausencia o incapacitación, pues en tal caso el pago debería hacerse
directamente a sus legítimos representantes. Además se considera que debe estar incapacitado para recibir
el pago en el momento en que deba hacerse. Se resalta así que la sedicente incapacitación puede deberse
a una circunstancia coyuntural o pasajera ( etilismo). En el caso de la ausencia, porque haya sido raptado o
secuestrado el acreedor.
2. Cuando varias personas pretenden tener derecho a cobrar y el deudor no sabe bien frente a quién esta
obligado, permitiéndole en consecuencia proceder directamente a realizar la consignación.
3. Que se haya extraviado el título de obligación, etc.
Este elenco no debe interpretarse de forma literal y taxativa, sino ad exemplum.
En cualesquiera de estos casos, dispone el art. 1.176.2 al principio que “la consideración por sí sola producirá el
mismo efecto...” que si se hubiese visto precedida del ofrecimiento de pago.
REQUISITOS DE LA CONSIGNACIÓN
La consignación debe reunir los siguientes requisitos para producir los efectos que le son propios:
1. Debe ser anunciada previamente a las personas interesadas en cumplimiento en el cumplimiento de la
obligación, aunque no será exigible en los supuestos de consignación directa.
2. La consignación debe ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (art. 1.177 CC). Es
decir, ha de respetar los principios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago.
3. Una vez admitida judicialmente, posteriormente la consignación deberá notificarse también a los
interesados. (Art. 1.178 CC).
Estos requisitos formales tienen una gran importancia en la práctica y además, encuentra fundamento en el
debido equilibrio entre los intereses de deudor y del acreedor.
4. EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN
La declaración judicial de idoneidad de la consignación conlleva a la liberación del deudor (art. 1.177 CC), quien
puede instar al juez que le libre carta de pago en nombre del acreedor. Así lo dispone el art. 1.180.1, el cual,
habla de “cancelar la obligación”.
Además, ha de tenerse en cuenta que, siendo idónea o procedente la consignación, todos los gastos generados
por la misma serán a cuenta del hacedor (art. 1.179).
6. PRESTACIONES SUSCEPTIBLES DE CONSIGNACIÓN

La consignación es utilizada respecto de las obligaciones pecuniarias y suele verse dificultada en otros
supuestos.
La literalidad del art. 1.178, que habla de “depositar” las cosas ha llevado a pensar a algunos autores que sólo
se pueden consignar bienes muebles, pero ello es minoritario dado a que es admisible la consignación de
inmuebles, ya que la Compilación de Navarra habla expresamente de ello en su Ley 494.
Por las mismas razones aludidas debe defenderse que el deudor de obligaciones de hacer pueda liberarse de
las mismas, manteniendo, no obstante, su derecho a reclamar de la contraparte de su prestación, una vez haya
acreditado su disposición favorable de cumplimiento ( retratista sin modelo, que no puede seguir su obra,
arquitecto con inmobiliaria insolvente, etc.).
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TEMA 9: EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1. LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO Y SU DIFICULTAD DE
SISTEMATIZACION
El incumplimiento de la obligación tendrá lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecución de la prestación (
caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecución de la prestación), cuanto en caso de inexacta ejecución de
la misma ( que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido). Para el acreedor, supongamos, resultará
perjudicial que el deudor no le entregue el tren de envasado que ha comprado para la bodega; pero, de seguro,
tampoco le resultará satisfactorio que el deudor se lo entregue montándoselo en su jardín.
Los supuestos de incumplimiento pueden muy variopintos: retraso en la entrega (en la obligación de dar) o en la
ejecución (en la obligación de hacer); cumplimiento en un lugar diferente al pactado (que origina gastos
complementarios e imprevistos para el acreedor); entrega o ejecución de carácter defectuoso; cumplimiento
parcial que el acreedor recibe haciendo protesta formal del mismo, etc.
Este concepto lleva a la doctrina a una clasificación del incumplimiento en:
1. Incumplimiento propio o absoluto: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la imposibilidad
futura de ejecutar la prestación.
2. Incumplimiento impropio o relativo: categoría que acogería a todos los casos de cumplimiento
defectuoso, extemporáneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento exacto y
absolutamente acorde con el título constitutivo de la obligación.
Otros autores, por el contrario, prefieren realizar una contraposición entre: falta absoluta de cumplimiento o
incumplimiento total, y, cumplimiento defectuoso o inexacto.
El C.c. evita cualquier tentación clasificatoria y parte de la base de que cualquier contravención de la relación
obligatoria será considerada como falta de cumplimiento y dará lugar al resarcimiento o indemnización de los
daños y perjuicios causados al acreedor. Esta indemnización, en cuanto a su concreción, se encomendará a
Jueces y Tribunales.
Así, el Art. 1.101 C.c. dice que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que
en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
modo contravinieren al tenor de aquélla”.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR: PLANTEAMIENTO.

Cualquier contravención de la obligación puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es en que casos
esta es imputable al deudor y por tanto debe responder por ello y en que casos no.
1. En ciertas ocasiones, en principio excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta de
cumplimiento por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables para el deudor: caso
fortuito o fuerza mayor.
El Art. 1.105 C.c. indica que “ fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así
lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que,
previstos, fueran inevitables”.
2. En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, y en particular, cuando haya
incurrido en dolo, culpa o mora. Art. 1.101 C.C.
3. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR COMO CAUSAS DE

EXONERACIÓN PARA EL DEUDOR
3.1 NOCIÓN GENERAL DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR:
Conforme estipula la parte final del art. 1.105, “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran
podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. El C.c. exonera de responsabilidad al deudor en
aquellos casos en que la falta de cumplimiento se deba a la existencia de un caso fortuito o de un supuesto de
fuerza mayor.
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Históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo:
?? Los hechos provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos, mientras que los causados por el hombre
serían supuestos de causa mayor.
?? Atendiendo a la imprevisibilidad del suceso, serían casos fortuitos los imprevisibles mientras que los
inevitables serían de fuerza mayor.
Para evitar continuas disquisiciones sobre el tema, los redactores del Código optaron por no utilizar ninguna de
tales expresiones en el art. 1.105, limitándose a disponer que, salvo precisiones, el deudor quedaría
exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligación se debiera a la
presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.
Por consiguiente concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que, heredadas del Derecho
romano, pueden considerarse sinónimas y describirse sencillamente como aquellos hechos o circunstancias
que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (fenómenos meteorológicos, guerras, etc.), hacen que el
deudor, aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento.
2. PRUEBA DEL CASO FORTUITO Y DE LA FUERZA MAYOR:

Aunque por lo general acreditar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor resultará fácil, es evidente que
será el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligación quien haya de probar el
efectivo acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de acción.
Así era reconocido en art. 1.214 C.c derogado por la LEC-2000, y así lo reconoce implícitamente ésta.
3. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR PESE A LA EXISTENCIA DE CASO

FORTUITO O FUERZA MAYOR.
La exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor
es una regla general legalmente establecida que no tiene carácter absoluto ni ha de producirse de forma
necesaria. El propio encabezamiento del art. 1.105 explicita que la regla estudiada no se aplicará:
1. En los casos expresamente mencionados en la ley
2. Cuando expresamente lo declare la obligación.
Así, puede distinguirse entre:
?? La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor convencionalmente pactada
Dado que la norma contenida en el art. 1.105 carece de carácter imperativo y, por consiguiente, es
libremente disponible para los sujetos de la obligación, éstos pueden pactar legítimamente la pervivencia de
la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento inclusive cuando éste se deba al acaecimiento de
algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
La norma comentada, no sólo parte de la base de la autonomía contractual, sino a juicio del Prof. Lasarte,
responde a la existencia de un modelo contractual típico, el contrato de seguro, cuya celebración bascula
precisamente sobre el acaecimiento de un riesgo ( equivalente a caso fortuito o fuerza mayor) que origine el
daño al asegurado.
?? La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor legalmente determinada,
No es muy frecuente, ( por ejemplo el comodatario responderá incluso del caso fortuito y la fuerza mayor,
cuando destina la cosa para algo distinto para la que se le presto, cuando la conserva en su poder más
tiempo del establecido o cuando la cosa se le entregó bajo tasación).
?? Otras causa de responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito o causa mayor:
No están contempladas en el art. 1.105, y son:
?? Cuando la existencia del caso fortuito o de causa mayor se combina con una conducta descuidada,
culposa o morosa del deudor, la ley continua considerándolo responsable del cumplimiento.
?
? La existencia del caso fortuito o de causa mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas
(pues rige la regla de que el género nunca perece); en éstas el deudor sólo queda exonerado por la
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existencia de caso fortuito o fuerza mayor cuando se ha llevado a cabo la concentración o
especificación (determinación de las cosas genéricas a entregar) de común acuerdo con el
acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.
4. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A ÉL

IMPUTABLE.
Según el artículo 1.101 del C.c., el deudor puede incumplir por:
A/ Incurrir en dolo, negligencia o morosidad o
B/ Contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación.
Como legalmente las causa por las que se puede incumplir una obligación son la negligencia (culpa), el dolo (no
querer cumplir) o la mora (retrasarse en el cumplimiento), por lo tanto la expresión B/ debe entenderse como los
casos caracterizados como cumplimiento impropio, defectuoso o inexacto y no a las causas que los hayan
originado (dolo, culpa o mora).
4.1 LA CULPA O NEGLIGENCIA

El art. 1.104 define la culpa o negligencia como la “la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza
de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Mediante
esta conceptuación, el C.c. parece abandonar el sistema histórico de enfocar la culpa como un mero patrón de
diligencia abstracto identificado mediante la referencia al bonus paterfamilias, y prefiere objetivar el concepto de
culpa en atención a las circunstancias del hecho concreto.
Por tanto, de conformidad con el art. 1.104,1 habría de concluirse que nuestro Código propugna un sistema de
culpa en concreto, en cuanto la fijación del grado de diligencia depende de la naturaleza ( hay gran diferencia
de una grave intervención quirúrgica a una soldadura) y circunstancias concretas de la relación obligatoria de
que se trate ( personas, tiempo y lugar del cumplimiento). ( Es distinta la amputación de un miembro
Pero el art. 1.104.2, establece que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su
cumplimiento, se exigirá la que correspondiera a un buen padre de familia”, reiterando así el criterio básico del
sistema de culpa en abstracto, procedente del Derecho romano y aceptado por el C. Civil francés.
La antinomia entre ambos criterios de determinación de la culpa es de todo punto de vista evidente y exige
pronunciarse sobre la cuestión y, de otra parte, requieren dejar un amplio margen de actuación al arbitrio
judicial.
1. Algunos autores consideran que debe tenerse por preeminente el criterio del buen padre de familia,
ateniéndose a razones históricas y a que este canon de diligencia es menos gravoso para el deudor.
2. Otros civilistas, en cambio, consideran que el carácter subsidiario o supletorio de la “diligencia del buen
padre de familia” es indiscutible, debiendo primar por tanto el sistema de culpa en concreto fijado en el
párrafo primero del art. 1.104.
A juicio del Prof. Lasarte resulta preferible esta última opción, pues el cambio de rumbo operado en la
codificación desautoriza precisamente las razones de carácter histórico esgrimidas en favor del criterio del buen
padre de familia; el cual, en nuestro Código, no representa más que una previsión de carácter complementario
introducida cautelarmente por el legislador (por querencia histórica) para el caso de que “la obligación no
exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento”).
El C.c. utiliza la noción de culpa en un sentido sumamente amplio; no se requiere una conducta malévola del
deudor, sino que basta que éste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido sea por olvido, descuido,
falta de pericia, etc. La falta de diligencia, pues, es un mero dato de carácter objetivo que arroja un resultado
lesivo para el acreedor, sin necesidad de que el deudor haya asumido una voluntad deliberada de incumplir
(como ocurre en el caso de dolo).
Por ello, según parecer mayoritario, el Código presume -iuris tantum- la culpa del deudor en caso de
incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación con carácter general, es un deber de
conducta o de comportamiento, es necesario concluir que, en caso de no llevarse a cabo, la infracción de dicho
deber es imputable al obligado salvo que acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad.
En tal sentido, dispone el art. 1.183 que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se
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presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 1.096”
El incumplimiento por culpa o negligencia puede darse tanto en las obligaciones de dar como en las
obligaciones de hacer por interpretación extensiva del artículo 1.183.
4.2 EL DOLO O LA CONDUCTA DOLOSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES:
Contrastando su peculiar régimen jurídico con el establecido para la culpa o negligencia, el dolo ofrece las
siguientes claves:
1. En primer lugar, frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en el
cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que, malévolamente, se resiste
a cumplir cuando debe.
2. No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor sino que
basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre él. ( Diferencia con
el dolo penal).
3. La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es considerada por el
Ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por ello el C.c. prohíbe:
?? Que los tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante de dolo, mientras que
les encomienda dicha moderación en caso de conducta culposa.
?? Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del dolo. Esta regla
tiene un claro carácter imperativo, excluyendo que la autonomía privada pueda contradecirla
mediante el establecimiento de cláusulas o estipulaciones de exoneración de la responsabilidad
dimanante del dolo, esto es porque ya que los derechos subjetivos deben ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe, no puede legitimarse de forma alguna la impunidad de las conductas
atentatorias contra ella, como por principio ocurre en el caso del dolo.
El C.c. utiliza dos nociones diversas de dolo:
?? Como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato.
?? Como conducta del deudor reacio al cumplimiento. ( Dolo causante del incumplimiento).
5. LA MORA DEL DEUDOR

5.1 EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LOS PRESUPUESTOS DE LA MORA.
Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento
temporal prefijado. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el cumplimiento.
Pero en ocasiones el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total. Ocurre así en todos los
supuestos en que el cumplimiento de la obligación ha sido sometido a un término esencial. Por tanto, sólo
tendrá sentido hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque tardío, resulte satisfactorio para el acreedor; al
mismo tiempo que la falta de cumplimiento puntual sea imputable al deudor.
La mora no es incompatible con la culpa o el dolo. Al contrario: la mora encuentra su causa en la actuación
negligente o dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por caso fortuito o fuerza
mayor, y por tanto no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.
La mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas (dar o hacer alguna cosa), quedando excluida su
aplicación en las obligaciones negativas (no hacer algo). La razón de ello es clara: sólo en las obligaciones de
carácter positivo es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo.
La obligación ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, debe tratarse
de deudas líquidas, según constante y continua jurisprudencia.
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5.2 LA CONSTITUCIÓN EN MORA: LA INTIMACIÓN O INTERPELACIÓN.
Para que el retraso se convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación, como afirma el art. 1.100. Esto es, pese a que la obligación
sea exigible y esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la intimación o interpelación al deudor para
constituirlo en mora.
La carga de la prueba de la intimación recae sobre el acreedor. Por tanto, en los casos de interpelación
extrajudicial deberá preconstituirse o prepararse la prueba de la misma: por Ej., mediante requerimiento notarial,
carta con acuse de recibo, burofax, telegrama,...
5.3 LOS SUPUESTOS DE MORA AUTOMÁTICA: EN PARTICULAR, LA MORA EN LAS

OBLIGACIONES RECÍPROCAS:
La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor no es absoluta. El
párrafo segundo del propio art. 1.100 establece que “no será sin embargo, necesaria la intimación del acreedor
para que la mora exista:
1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
La exclusión convencional de la necesidad de interpelación es frecuente en la práctica contractual. Basta
indicar en alguna de las cláusulas del contrato relativas a la prestación que el retraso en su ejecución dará
lugar a indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de previa reclamación.
La exclusión legal de la interpelación es absolutamente excepcional en el sistema del C.c., sin embargo
constituye la regla con respecto a las obligaciones mercantiles.
2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de
entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación”. ( Cuando se
encarga un vestido de invierno y nos lo dan a final de temporada). No confundir con los casos de término
esencial, ya que no hay designación de día cierto, tras el cual el cumplimiento tardío equivale a
incumplimiento.
3. En todos los supuestos arriba considerados la doctrina considera oportuno hablar de mora automática,
con la finalidad de resaltar que, automática o inmediatamente, el mero retraso temporal en el cumplimiento
equivale a la constitución en mora del deudor.
El párrafo 3º del art. 1.100 trata del caso particular de la mora en las obligaciones sinalagmáticas (recíprocas),
estableciendo lo siguiente: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro
no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su
obligación, empieza la mora para el otro”. Luego en el caso de relaciones obligatorias de carácter bilateral
stricto sensu el cumplimiento ejecutado por una de las partes sitúa inmediatamente a la otra en la situación de
mora. Se trataría, pues, de un supuesto más de mora automática en el que no es necesaria interpelación,
siempre y cuando las obligaciones además de recíprocas sean instantáneas.
5.4. LOS EFECTOS DE LA MORA

La distinción entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en el diferente régimen normativo de la falta de
cumplimiento puntual o temporáneo en uno y otro caso.
A) El deudor moroso queda obligado a:
1. Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso.
Caso de que la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora,
la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los
intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.
2. Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento
resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o
de fuerza mayor. ( “Perpetuatio obligationis”).
B) Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido constituido en
mora:
1. No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.
58
2. No responde por incumplimiento en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que provoque la
imposibilidad del cumplimiento.
5.5 REFERENCIA A LAS MORATORIAS:

Cuando el acreedor concede un nuevo plazo al deudor para el cumplimiento, la mora queda queda total y
absolutamente excluida. A esta prorroga del plazo o término de cumplimiento se le denomina moratoria.
En atención a su origen se distinguen:
?? Moratorias convencionales dimanantes de la autonomía privada. Las partes así lo establecen. Lo más
frecuente. ( p. Ej. Renovación de una póliza de crédito).
?? Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones legislativas. Son las menos
frecuentes. P. Ej. Aquellos Decretos-Leyes que dicta el Gobierno en casos de extraordinaria necesidad (
inundación, sequía,...). Suelen alcanzar a todo tipo de obligaciones
6. LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: LAS

POSIBLES REACCIONES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO
La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran medida de la naturaleza y
características propias de la relación obligatoria de que se trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento
de la obligación en forma satisfactoria para el acreedor.
Puede que al acreedor le compense resolver el contrato, o conseguir una indemnización, o conseguir una
rebaja en el contrato. Es este sin duda según expone el Prof. Lasarte un análisis casuístico.
7. LA REACCION DEL ACREEDOR Y LA EJECUCION FORZOSA

En estos supuestos el acreedor reclamará judicialmente el cumplimiento de la obligación o la resolución del
contrato.
En caso de sentencia judicial estimatoria de las pretensiones del acreedor del cumplimiento de la obligación o
restitución de las prestaciones ya realizadas, además de la correspondiente indemnización por daños y
perjuicios, puede ocurrir:
1. Que el deudor cumpla conforme a lo ordenado por el Juez en el fallo( Ejecución voluntaria).
2. Que se niegue a cumplir y, por tanto, el acreedor se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial
para lograr que se ejecute la sentencia de condena previamente obtenida. (Ejecución forzosa).
La ejecución forzosa puede tener lugar de 2 maneras:
?? En forma específica, mediante el llamado cumplimiento in natura.
?? En forma genérica mediante el pago por equivalente pecuniario.
7.1 EJECUCIÓN FORZOSA EN FORMA ESPECÍFICA O CUMPLIMIENTO “IN NATURA”

Consiste en obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el título constitutivo de la
obligación. Se habla de cumplimiento in natura.
7.2 EJECUCIÓN FORZOSA EN FORMA GENÉRICA O CUMPLIMIENTO POR

EQUIVALENTE PECUNIARIO
En este caso la suma de dinero fijada en sustitución de la prestación debida propiamente dicha equivale al valor
patrimonial de la prestación no ejecutada.
En el caso de que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura.
No contemplada expresamente en el C.c, por lo que lo referente a su regulación deriva de la LEC
59
7.3 LA EJECUCIÓN FORZOSA EN FORMA ESPECÍFICA EN EL CÓDIGO CIVIL
La prestación in natura podrá conseguirse, trámite la autoridad judicial, mediante su ejecución por un tercero a
expensas del deudor incumplidor ( o sea, que correrá con los gastos de la ejecución).
1. Obligación de dar: “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor,
independientemente del derecho que otorga el artículo 1101 (indemnización por dolo, culpa o mora), puede
compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se
cumpla la obligación a expensas del deudor”. ( Art. 1.096)
2. Obligación de hacer: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa.
Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación. Además podrá decretarse
que se deshaga lo mal hecho”. ( Art. 1.098)
3. Obligación de no hacer: También podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho “cuando la obligación
consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido”. ( Arts. 1.098.2 y 1.099).
8. LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS:

8.1 NOCIÓN GENERAL Y ÁMBITO DE APLICACIÓN:
Pese a que el C.c. no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter
pecuniario. Consiste en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle
de los daños y perjuicios causados por cualquier tipo de incumplimiento.
Art. 1.101: “Quedan sometidos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento
de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el
tenor de aquellas.” De conformidad con ello, cualquier contravención de la obligación, cualquier falta a la
exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor.
La indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, en forma accesoria y complementaria:
a) En caso de ejecución forzosa en forma específica, ya que la reclamación del cumplimiento no excluye la
indemnización.
b) En el caso de ejecución genérica o incumplimiento por equivalente pecuniario, ya que éste tampoco
excluye el resarcimiento por daños y perjuicios causados por la falta de cumplimiento in natura
establecido en el título constitutivo de la obligación.
c) En el caso de resolución del contrato.
8.2 LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL:
La indemnización de daños y perjuicios opera de forma autónoma o independiente en un gran número de
supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del incumplimiento de una
obligación previamente establecida, sino a causa del daño inferido a un tercero.
8.3 LOS COMPONENTES DE LA INDEMNIZACIÓN: DAÑO EMERGENTE Y LUCRO

CESANTE.
La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias
perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito.
Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes:
1. El daño o pérdida sufridos por el acreedor: daño emergente. Ej. Las lesiones sufridas en un accidente.
2. La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del
sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual: lucro cesante. P. Ej. La
falta de recursos si el atropellado no puede trabajar durante una temporada.
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Ambos aspectos se encuentran legalmente contemplados en el art. 1.106 del C.c.: “La indemnización de daños
y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya
dejado de obtener el acreedor,”.
8.4 PRESUPUESTOS DE LA INDEMNIZACIÓN:

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del
incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos:
Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y circunstancias de la
misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del
acto ilícito.
Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba,
descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.
El daño emergente cabe identificarlo con el valor de la prestación debida o con los daños efectiva y
directamente causados. Al contrario, la determinación del lucro cesante es enormemente compleja en términos
prácticos. En la práctica, la suma reclamada suele ser muy alta, y depende en gran medida de la apreciación
del Tribunal o Juez, que suele ser riguroso en cuanto a la exigencia de prueba del lucro cesante proclamado por
el acreedor.
8.5 ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN: DEUDOR CULPOSO Y DOLOSO.

El Código se limita a establecer criterios generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de
resarcimiento pecuniario, distinguiendo según que el deudor sea de buena fe o de mala fe (art. 1.107), deudor
culposo y deudor doloso respectivamente.
Conforme al art. 1.107, los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el
deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedad del
dolo en el cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del
resarcimiento en uno y otro caso.
Las reglas legales al respecto son, concretamente:
1. Deudor de buena fe o culposo. Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido
prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
2. Deudor de mala fe o doloso. Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se
deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.
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TEMA 10: LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. LAS CAUSAS DE EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
Art. 1156 C.c: “Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la cosa debida,
por la condonación de la deuda, por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, por la compensación y
por la novación”.
Estas son las llamadas causas de extinción de las obligaciones, ya que todas determinan la extinción de la
relación obligatoria (existen también causas particulares aplicables a ciertas relaciones obligatorias, por Ej. : la
muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personales, el acaecimiento del evento previsto por las
partes como condición resolutoria...). De todas ellas la más importante es el cumplimiento o pago.
2. LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA O LA IMPOSIBILIDAD

SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN
PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
La expresión “la pérdida de la cosa debida” puede dar la impresión de que la imposibilidad de llevar a cabo la
prestación se refiere exclusivamente a las obligaciones de dar, no siendo así (Art. 1184:”también quedará
liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imponible”).
Para evitar esta confusión, la doctrina y la jurisprudencia han impuesto la expresión “imposibilidad sobrevenida
de la prestación”
CARACTERÍSTICAS DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO

A) El carácter sobrevenido: El incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias
posteriores al momento constitutivo de la obligación
B) Origen físico o jurídico de la imposibilidad: La expresión “la pérdida de la cosa” sugiere que la
imposibilidad de cumplimiento debe venir provocada por la destrucción física o desaparición material de las
cosas que son objeto de la prestación. A este respecto, el art. 1.184 habla con mayor corrección de que “...
la prestación resultare legal o físicamente imposible”, evidenciando que la imposibilidad sobrevenida del
cumplimiento puede ser tanto física como jurídica.
C) El carácter objetivo de la imposibilidad: La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al
objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intranscendentes en
principio las circunstancias relativas a la persona del deudor. Excepto las obligaciones de hacer y las
personalísimas, cuando las circunstancias y condiciones del deudor formen parte del contenido de la
relación obligatoria.
D) Imposibilidad sobrevenida total y parcial: El art. 1.182 y siguientes: Imposibilidad sobrevenida total de
la prestación. En caso de la consecuencia de una imposibilidad sobrevenida de la prestación solo parcial,
la respuesta es insegura, dada la extraordinaria casuística: quizás sea mejor, en caso de relaciones
jurídico-obligatorias onerosas, dejar la decisión en manos del acreedor, y predicar la extinción parcial de la
obligación en los supuestos a título gratuito.
LOS PRESUPUESTOS DE SU EFICACIA EXTINTIVA

La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva cuando el consiguiente
incumplimiento no sea imputable al deudor. Por tanto, no basta con el advenimiento sobrevenido o subsiguiente
de una circunstancia imposibilitadora de la prestación, sino que es necesario que se den los siguientes
supuestos:
1) Que no sea imputable al deudor
2) Que se produzca con anterioridad a la eventual constitución en mora del deudor. En caso de deudor
moroso, responderá incluso del caso fortuito.
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3) Que, en obligaciones de dar, la cosa sea específica o determinada. En estos casos, la pérdida de la cosa
ha de conllevar necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y
cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor.
Si la obligación fuese genérica, el deudor queda obligado a realizar la entrega mediante la consecución de
una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.
4) Que la cosa específica no proceda de delito o falta, ya que en tal caso ha de aplicarse el art. 1.185, que
dispone que “cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al
deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida
por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”.
3. LA CONDONACIÓN O REMISIÓN DE LA DEUDA: UNILATERALIDAD O

BILATERALIDAD DE LA CONDONACIÓN.
IDEA INICIAL
?? Arts. 870 y ss contempla el “legado de perdón o liberación de una deuda”: la posibilidad de que el testador
libere de la obligación a una persona.
?? Arts 1.187 y siguientes, regula la “condonación de la deuda”: no se recoge expresamente, pero se puede
afirmar que, con carácter general, equivale a perdonar una deuda o renunciar a exigirla, ya se haga:
o mortis causa: caso en el cual se habla de legado de perdón
o inter vivos: condonación o remisión, propiamente dicha
UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA CONDONACIÓN DE LA DEUDA

En general la unilateralidad de la condonación de la deuda es, aparentemente, indiscutible: el acreedor puede
exigir el cumplimiento de la obligación al deudor o liberarlo del cumplimiento de la obligación. No obstante, en
algunos casos, la resistencia del deudor a aceptar la condonación de la deuda trae consigo que no baste la
voluntad del acreedor para dar por extinguida la obligación.
Por tanto la condonación se caracteriza por su bilateralidad, pese a que no sea evidente, al limitarse el deudor a
consentir la situación creada, en vez de aceptar expresamente la condonación.
RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO

A) Limites de la condonación: La condonación se configura como un acto a título gratuito, sin
contraprestación alguna por parte del deudor. El segundo párrafo del art. 1.187 establece que toda
condonación “estará sometida a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas”, donaciones estas
recogidas en el art. 636, que establece que nadie podrá condonar “más de lo que pueda dar por
testamento”, siendo inoficiosa la condonación “en todo lo que exceda de esta medida”. En consecuencia, el
primer límite viene representado por los derechos de los legitimarios.
El acreedor podrá condonar solamente los derechos que sean renunciables por no contrariar el orden
público ni perjudicar a terceros.
B) Clases de condonación: El Cc no fija especiales requisitos de forma, pudiendo hacerse de manera
expresa o tácita (art. 1.187.1), sí establece en el art. 1187.2: “la condonación expresa deberá ajustarse a las
formas de la donación”. Siendo aplicables los Arts.632 y 633.
Considera además el Código una serie de supuestos en los que debe hablarse de condonación presunta:
1º Art. 1.188.1: “La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el
acreedor al deudor”, ya que dicho acto “implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el
segundo”. Esta presunción se ve reforzada por otra regla establecida en el artículo 1.189: “Siempre que el
documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor
lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario.
2º Art. 1.191: “Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada, después
de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.
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Según alcance de la condonación, se habla de condonación total y parcial.
4. LA CONFUSIÓN: SUPUESTOS Y RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO.

NOCIÓN GENERAL Y SUPUESTOS
Art. 1192: Al contrario de la condonación, expresa que se extinguirá la obligación a causa “de la confusión de
derechos” cuando “se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor”. Por tanto, la
confusión consiste en la coincidencia de sujeto activo y sujeto pasivo de una relación obligatoria en una misma
persona.
Este hecho se puede deber a circunstancias muy diversas:
? ? Inter vivos: Ej. : Si un grupo empresarial estructurado jurídicamente en un S.A. adquiere una fábrica
del sector.
? ? Mortis causa: Se da con cierta frecuencia en la sucesión hereditaria, por deber los herederos al
causante o viceversa
RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO:

Datos fundamentales a tener en cuenta con relación a la confusión:
1) Aún siendo una misma persona acreedor y deudor, no se dará confusión en caso de patrimonios
separados por disposición legal.
2) En caso de existir obligaciones accesorias, la extinción de la obligación principal por confusión conlleva la
extinción de aquéllas y no al revés
3) En el supuesto de existir pluralidad de sujetos acreedores y/o deudores y producirse la confusión parcial,
deberán aplicarse las reglas propias de las obligaciones mancomunadas y solidarias, a pesar de lo que
dice el art., 1194: “la confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al
acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos”. Se refiere exclusivamente a las obligaciones
mancomunadas y representa la fragmentación o división de dicho tipo de obligaciones.
Art. 1.143, regla especial para la regulación de la confusión en el caso de obligaciones solidarias: extinción
de la relación obligatoria en su conjunto, aunque ello no obsta a las consecuentes relaciones internas entre
los acreedores o deudores solidarios.
5. LA COMPENSACIÓN: CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTO DE LA

COMPENSACIÓN.
IDEAS GENERALES: CONCEPTO.
Compensar = nivelar o igualar el efecto de una cosa con el efecto opuesto de otra cosa contraria.
Jurídicamente equivale a indemnizar, resarcir el daño o perjuicios.
En Derecho privado tiene un significado propio, como causa de extinción de obligaciones: la total o parcial
extinción de dos deudas homogéneas cuando sus titulares sean mutua y recíprocamente acreedor y deudor.
La compensación encuentra amplia aplicación en las relaciones comerciales y bancarias. Como es
antieconómico realizar dos pagos, para evitar el doble pago, se consideran extinguidas las obligaciones en la
cantidad o valor concurrente.
La doctrina y jurisprudencia describen la compensación como pago abreviado, lo que pone de relieve su
fundamento: evitar el doble pago.
Algunos autores señalan la función de garantía de esta figura, pues excluye que uno de los sujetos –el más
diligente- lleve a cabo la prestación debida y luego el otro desatienda las propias.
Lo expuesto está en los artículos 1156, 1202 y 1195 del Cc, por los que la compensación extingue las dos
deudas “cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la
otra”.
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REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN.
Art. 1196:
1. “Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro”.
El Cc pretende excluir la compensación cuando sean deudores subsidiarios o en supuestos de
representación.
2. “Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la
misma especie y también de la misma calidad, si ésa se hubiese designado”.
No deja de ser una operación aritmética que requiere similitud de factores a considerar. Técnicamente es la
consecuencia del automatismo de la compensación.
3. “Que las dos deudas estén vencidas”.
4. “Que sean líquidas y exigibles”.
5. “Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada
oportunamente al deudor”.
Los tres últimos requisitos requieren la exigibilidad y liquidez... pero una deuda no es exigible en tanto no esté
vencida. Con tales requisitos operará para cualquier tipo de obligación, aunque en la práctica es más usada en
obligaciones pecuniarias. Cabe incluso aunque las deudas sean pagaderas en distintos lugares. Según el art.
1199: indemnizando “los gastos de transporte o cambio al lugar del pago”.
Excepcionalmente el Cc veta la compensación en dos supuestos del art. 1200:
a) “Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario”.
b) En la obligación de alimentos a título gratuito.
EFECTO DE LA COMPENSACIÓN.
El efecto es la extinción o liquidación de las deudas recíprocamente homogéneas.
Art. 1202: “en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores”.
Puede haber compensación total o parcial.
Del Art. 1202. inciso final, deduce la doctrina y la jurisprudencia el carácter automático de la compensación (ipso
iure: por ministerio de la ley), dándose las circunstancias del art. 1196.
Tiene eficacia retroactiva al momento en que se producen los requisitos del art. 1196 y la extinción ope legui de
las obligaciones contrarias.
Para otros autores, sin embargo, no existe el automatismo en la compensación, por el carácter irrenunciable de
la facultad de compensar, la necesaria alegación del interesado y la imposibilidad de ser apreciada de oficio por
los Tribunales.
Pero parece preferible la tesis tradicional. En tal sentido parece pronunciarse la jurisprudencia.
6. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO.

Art. 1201: “Si una persona tuviere contra sí varias deudas compensables, se observarán en el orden de la
compensación lo dispuesto respecto a la imputación del pago”. Osea, los Arts. 1172 y ss.
Pero no parece que todos los criterios sean aplicables a los casos de compensación como por los artículos
1173 y 1174, pues en cambio los del 1172 parecen inadecuados en la compensación.
7 LA PRETENDIDA COMPENSACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y

LA COMPENSACIÓN JUDICIAL.
La compensación judicial es la llamada compensación legal.
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LA COMPENSACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL.
Extinción de dos obligaciones recíprocas a consecuencia del acuerdo de las partes, aún no dándose los
requisitos del art. 1196. La mayoría son realmente contratos cuyo objeto es la no exigencia de las respectivas
prestaciones. No obstante, la autonomía privada legitima tales pactos, en algún caso considerados
jurisprudencia.
LA COMPENSACIÓN JUDICIAL.
Es la constatación, mediante sentencia que completa los requisitos, de haberse producido los elemento
requeridos por la idea legal de la compensación que sin ella no se daban.
Habiéndolo solicitado una parte y sin efectos retroactivos, no producirá daño alguno a los demás acreedores,
quedando el resultante de la compensación sujeto a los términos del convenio.
8 LA NOVACION: NOVACION EXTINTIVA Y MODIFICATIVA.

“Novación” y “novar” son términos jurídicos. Sugiere la renovación o modificación de algo, pero que puede
perder su sustancia e identidad.
El Cc ofrece un doble concepto de esta figura:
a) Algunos artículos parecen decir que conlleva la extinción de la obligación, generando una nueva ? novación
extintiva.
Art. 1156 afirma que las obligaciones se extinguen por la novación.
Art. 1207: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la obligación...”
b) En otros artículos parece que la novación sólo produce la modificación.
Art. 1203: “las obligaciones pueden modificarse...”
Art. 1204: “para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare
terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.
En casos de tal índole cabe hablar de ? novación modificativa.
En D. Romano la novación tenía carácter extintivo. El incremento y generalización de las relaciones comerciales
hacen necesario un esquema más flexible y operativo (novacion modificativa).
Desde que no se admite la modificación de la obligación preexistente sin que implique su extinción, la novacion
extintiva ha ido perdiendo peso en los textos legales y práctica jurídica.
9. ALCANCE, REQUISITOS Y EFECTOS DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA.

ALCANCE.
Puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la relación obligatoria.
?? Novación subjetiva: sustitución del acreedor o del deudor por persona diferente con intención novatoria ?
extinción de la relación obligatoria primitiva. Se aplica poco, siendo lo normal en estos casos acudir a la
novación modificativa, para cesión de créditos y transmisión de deuda.
?? Novación objetiva: Puede afectar al objeto de la relación obligatoria o a los demás aspectos de la misma
que no incidan sobre las personas de acreedor y deudor.
Art. 1203.1. : “variando su objeto o sus condiciones principales” aludiendo a condiciones pero en el sentido de
pactos o estipulaciones que constituyan, por la voluntad de las partes, extremos fundamentales o principales.
REQUISITOS
1. Que la intención novatoria de los sujetos no deje lugar a dudas. (Art. 1204. La voluntad ha de ser indudable:
? ? Expresamente las partes dan por sentada su extinción y sustitución por otra.
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? ? Tácitamente se llega al mismo resultado por la imposibilidad de conciliar la nueva obligación con la
primitiva.
2. La voluntad novatoria ha de ser común a ambos, presuponiendo el acuerdo y consiguiente capacidad
contractual de ambos para contraer una nueva.
3. Que la obligación primitiva sea válida. (Art. 1208: “...salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada
por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. Según el Cc. La anulabilidad es
disponible para los perjudicados. Osea, habrá nulidad en la novación de la obligación nula, pero permite
novar las obligaciones procedentes de contratos anulables.
EFECTOS.
La extinción de la obligación primitiva. En las relaciones Inter partes, si ésta es una obligación compuesta de
prestaciones principales y accesorias, la extinción de la principal acarrea automáticamente la desaparición de
estas. Pero si hay un tercero implicado por haber asumido alguna obligación accesoria, la extinción de la
principal no conlleva la extinción de ésta.
Art. 1207: ...” podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen
prestado su consentimiento” Por lo que se extinguirá si le perjudica.
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TEMA 11: LA MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. LOS DIFERENTES TIPOS DE MODIFICACIONES
El Derecho objetivo ha ido admitiendo la posibilidad de introducir modificaciones en la relación obligatoria sin
necesidad de que ello suponga la extinción o sustitución por una relación obligatoria nueva.
Hay que resaltar las diferentes modificaciones que pueden introducirse en una relación obligatoria.
1. Modificación subjetiva: El cambio de acreedor o de deudor.
2. Modificación objetiva: Todas las demás, que pueden afectar tanto a aspectos puramente circunstanciales,
cuanto al objeto de la obligación. En estos tipos de modificación se requiere el consentimiento de los
sujetos de la obligación.
Al contrario, en el caso de modificaciones subjetivas suscitan mas problemas.
2. LOS CAMBIOS DE ACREEDOR: LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS

La modificación subjetiva puede referirse a:
1. Cambio de deudor o transformación de deuda, ya que el deudor ocupa el lado pasivo de la relación
obligatoria.
2. Cambio de acreedor o transmisión de crédito.
La transmisión de deuda o sustitución del deudor es admitida por los Derechos actuales con mayores recelos
que la transmisión de crédito, ya que el interés del hacedor podría verse burlado con facilidad si el cambio del
deudor se pudiera realizar sin el consentimiento de aquél.
Por el contrario, la transmisión de crédito, como regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de contar
con el consentimiento del deudor, en cualquiera de sus formas: cesión del crédito, subrogación en el crédito.
3. LA CESION DEL CRÉDITO

3.1 IDEA GENERAL: LA CESIÓN COMO FACULTAD DEL ACREEDOR
En el moderno Derecho Privado, tiene una extraordinaria importancia práctica. Al mismo tiempo, la
transmisibilidad de los derechos del crédito constituye un principio fundamental del Derecho Patrimonial,
formulado en el art. 1.112 C.C. “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con
sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”.
La cesión del crédito es una facultad del acreedor que éste puede ejercitar por sí mimo y por propia iniciativa,
con independencia de la voluntad del deudor.
Nuestro C.C. contempla la cesión de créditos como un capítulo más del contrato de compraventa en los Arts.
1.526 y siguientes. Pero pueden encontrar su causa tanto en una compraventa como en actos de liberalidad
típicos o con finalidad solutoria, es decir, en pago de una obligación preexistente: dación en pago, pago por
cesión de bienes...).
Créditos intransmisibles
La regla general de transmisibilidad del crédito quiebra en algunos supuestos que conviene tener presentes,
supuestos:
1. Como el art. 1.112 es una regla de carácter dispositivo, que por tanto puede ser derogada por las partes,
puede declararse pues su intransmisibilidad.
2. De forma general y por principio, son intransmisibles los derechos personalísimos derivados de una relación
obligatoria cualquiera.
3. De forma particular no pueden cederse créditos a ciertas categorías de personas que tengan una especial
relación con el eventual cedente o ciertas funciones públicas en relación con el crédito que se trate (art.
1.459).
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RÉGIMEN NORMATIVO DE LA CESIÓN DE CRÉDITO
La sustitución del acreedor originario por: CEDENTE.
Por el nuevo acreedor: CESIONARIO.
Y la permanencia del mismo deudor: DEUDOR CEDIDO.
RELACIÓN ENTRE EL CEDENTE Y CESIONARIO

Salvo en excepciones de intransmisibilidad, al acreedor puede libremente disponer de su derecho a favor del
cesionario. Por tanto la validez de la cesión depende únicamente de que cedente y cesionario lleven a cabo un
negocio cualquiera.
El contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente conforme al principio de libertad de forma
contractual, aunque hay que precisar numerosas excepciones:
?? Los que requieren especiales requisitos de forma: títulos, valores.
?? Los que requieren escritura pública: Hipotecarios.
?? Los que requieren la inscripción en Registro de la propiedad (art. 1.280 C.C.).
CONOCIMIENTO DE LA CESIÓN POR EL DEUDOR: RELACIÓN ENTRE DEUDOR Y

CESIONARIO
Aunque la cesión de crédito sea válida y eficaz por mero consentimiento entre cedente y cesionario, se
comprenderá que el deudor no puede considerarse vinculado a éste último más que cuando llegue a tener
conocimiento de la cesión del crédito. Art. 1.527 que el deudor que antes satisfaga al acreedor (cedente)
quedará libre de la obligación. Lo que no significa que la perfección del negocio de cesión requiera notificación
al deudor en términos técnicos, ni que tal notificación sea elemento necesario del dicho negocio.
La ratio legis del art. 1.527 no consiste en establecer requisitos de validez de la cesión sino regular el carácter
liberatorio del pago realizado por el deudor a acreedor cedente en caso de desconocimiento de aquél de la
cesión ya realizada. En este sentido, el art. 1.527 constituye una manifestación concreta del pago al acreedor
aparente ya considerado (art. 1.164), de igual manera de ha pronunciado en una STS1983.
Pese a lo dicho, es evidente que al cesionario le conviene poner en conocimiento del deudor la cesión realizada
con la mayor brevedad posible. Lo más efectivo es documentar la cesión, pública o privadamente, con
intervención del deudor que quedará vinculado en exclusiva con el cesionario, evitándose así el eventual pago
indebido al acreedor cedente.
Al cesionario le interesa que el deudor una vez conocida la cesión, la acepte, ya que el mero conocimiento de la
misma no excluye que el deudor pueda oponer al cesionario, llegado el momento del cumplimiento, la
compensación que le correspondería contra el cedente.
Así conforme dispone el art. 1.198, el deudor puede enfrentarse a la cesión en muy diferente situación, según
que:
1. Que no la haya conocido: Podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al
cedente con anterioridad a la cesión e incluso de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de
la misma (art. 1.198.3).
2. Que la haya conocido, pero que se haya opuesto a ella: Sólo podrá oponer al cesionario la compensación
de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad al conocimiento de la cesión (art. 1.198.2),
siendo inoponibles los posteriores.
3. Que la haya consentido: el deudor cedido no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno
que tuviera frente al cedente (art. 1.198.1).
Las conclusiones dimanantes del art. 1.198 C.C., regulador en exclusiva de la compensación, deben ser objeto
de regulación extensiva en relación con otras excepciones que le deudor cedido podría haber opuesto antes de
la cesión al acreedor cedente. Por lo que vemos el conocimiento por el deudor cedido del acto o negocio de
cesión es determinante respecto de la posición a asumir por el deudor en relación con el cesionario.
69
LA RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE FRENTE AL CESIONARIO
En los Arts. 1.529 y 1.530 C.C. el particular régimen de responsabilidad del acreedor cedente frente al
cesionario. En el contenido de estos Arts. se desprende que sólo y exclusivamente es aplicable a supuestos de
cesión de carácter oneroso.
Para determinar la responsabilidad del cedente a título oneroso, distingue el art. 1.529 entre:
1. Cedente de mala fe: Quien transmite conscientemente un crédito que sabe prescrito, o conoce la próxima
suspensión de pagos del deudor o se apresura a enajenar los créditos que tiene contra él. Responde
siempre del pago de todos los gastos realizados por el cesionario y de los daños y perjuicios que la falta de
cumplimiento por el deudor (incluida la insolvencia) que le haya ocasionado. Art. 1.293).
2. Cedente de buena fe: Sólo responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta o
cesión, pero no de la solvencia del deudor. (Art. 1.529.1).
No obstante, su responsabilidad puede verse:
?? Atenuada: Cuando cede el crédito como dudoso o de dudoso cobro no respondiendo ni de existencia ni de
legitimidad del crédito.
?? Agravada: Respondiendo incluso de solvencia del deudor cuando: Tal agravación de responsabilidad se
pacte expresamente durante un plazo que tendencialmente se establece en un año (art. 1.530 C.C.).
Cuando la insolvencia del deudor fuera anterior a la cesión y pública.
Pero pese a esa agravación de responsabilidad del cedente de buena fe, ésta quedará limitada al precio
recibido y a gastos realizados por el cesionario (Arts. 1.529.2 C.C. y 1.518 C.C.). Sin tener que responder de
daños y perjuicios soportados por cesionario como hace el de mala fe.
Por otro lado, el art. 638 C.c: Se relaciona con casos de cesión gratuita en los que hay que entender que el
donante-cedente o cedente a título gratuito no incurrirá en responsabilidad alguna pues el donante no tiene
porque garantizar la “bondad del crédito”, ni la solvencia del deudor, ni siquiera la existencia y validez del
crédito.
EFECTOS DE LA CESIÓN
Dado que la cesión de crédito es generalmente una simple novación modificativa de la obligación preexistente,
subsiste conforme a su estado anterior: el cesionario en la misma posición en que se encontraba el cedente,
con las mismas garantías y derechos accesorios inherentes al crédito ordinario. (Art. 1.528 CC).
El C.C. no se refiere a para nada al valor nominal del crédito, pero conviene subrayar que el cesionario puede
reclamar al deudor el importe íntegro del crédito aunque lo haya adquirido a título oneroso por precio menor.
(Art. 1.525 C.C. establece regla diferente, precisamente la contraria, para caso de cesión de crédito litigioso
para evitar enriquecimientos o especulaciones sobre la base de los créditos sub iudice). Son razones obvias de
orden público económico.
4. LA SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO Y EL PAGO CON SUBROGACIÓN

4.1 EN GENERAL
Como ya hemos visto, el pago del tercero comporta la subrogación del Solvens en la posición del acreedor,
conforme a ello, subrogarse significa: suceder a otra persona en una determinada situación jurídica
(subrogación real). En tal caso, es asumir la posición activa de la relación obligatoria, el derecho de crédito.
En ciertos casos, el solvens que paga o satisface al acreedor sucede a éste en su posición jurídica, pasando
aquél a detentar la titularidad del crédito y sus accesorios. Pero el efecto subrogatorio no es consecuencia
automática del pago realizado por persona distinta al deudor.
Así veamos cuales son los casos de subrogación por pago o pago por subrogación.
En nuestro C.C., la subrogación por pago puede encontrar su origen en el convenio o pacto de las personas
intervinientes en el pago o, por el contrario, en una disposición legal expresa. Se habla entonces,
respectivamente de subrogación convencional y subrogación legal.
70
4.2 SUBROGACIÓN CONVENCIONAL
Existe en los supuestos de pago del tercero conocido por deudor en los que, además, solvens y acreedor llegan
a tal acuerdo, para que se requiera
1. Que se establezca con claridad (art. 1.209 C.C.). no pudiéndose presumir fuera de los casos expresados en
el código. Para el C.C. español tiene un cierto valor secundario y lo admite porque de no hacerlo atentaría
contra la Autonomía Privada y contra la Admisibilidad General de Cesión de Créditos.
2. Que el solvens haya realizado el cumplimiento de la obligación con conocimiento del deudor (Arts. 1.158
C.C. y 1.159), pues la situación en que se encuentra el deudor no es exactamente ésa las consecuencias
serán diferentes a la subrogación convencional:
? ? El pago realizado por si mismo no es suficiente para que se produzca el efecto subrogatorio, pues en
caso de ignorancia u oposición del deudor no hay subrogación, sino derecho al reintegro o reembolso.
? ? Si el deudor, no sólo conoce, sino que también consiente el pago del solvens, éste tendrá derecho a la
subrogación legal por aplicación del art. 1.210.2.
4.3 SUBROGACIÓN LEGAL: LOS SUPUESTOS DEL ART. 1.210

Los Supuestos Generales de subrogación legal por pago se encuentran contemplados en el art. 1.210, en que
se presume que habrá subrogación:
1. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.
2. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.
3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en
cuanto a la porción que le corresponda.
4. Otros supuestos: imposibilidad sobrevenida por prestación (art. 1.186 C.C.) Cuando extinguida la obligación
por la pérdida de la cosa, corresponde al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros
por razón de ésta. El precepto exige concluir que el acreedor se subroga ope legis en la posición del deudor
frente a cualquier tercero (frecuentemente una compañía aseguradora), en el caso del perecimiento de la
cosa.
La existencia de tales supuestos concretos de subrogación legal no priva de importancia al art. 1.210, pues es
la norma medular que permite construir y sistematizar la subrogación legal en Derecho Privado Español:
1. El Prof. DIEZ PICAZO: El art. 1.210 contiene meras presunciones iuris tantum de subrogación y una
inversión de la carga y de la prueba, pero no un efecto subrogatorio ex lege
2. Autor: Los supuestos contemplados en el art. 1.210 constituyen supuestos de subrogación legal
propiamente dicha, aunque ciertamente la norma no tiene carácter imperativo.
3. Prof. OSSORIO MORALES: En todos estos casos en que ley “presume” subrogación, es necesario, para
que no se produzca, que expresamente se haya pactado así. Esto es, cabe pacto en contrario, pero
mientras la cosa no acaezca, el art. 1.210 no presume la voluntad favorable al efecto subrogatorio, sino que
lo impone.
Dicho lo cual, vamos a ver el significado concreto.
1. PAGO AL ACREEDOR PREFERENTE:
Tiene una clara extracción hipotecaria. Pensado para casos en los que el segundo o sucesivo acreedor
hipotecario satisface el crédito del titular de la primera hipoteca, en evitación de la ejecución de ésta y de
que el bien salga a subasta.
Será preferente, en sentido amplio, cualquier acreedor que, en relación con acreedor-solvens tenga
derecho a anteponerse en el cobro. Por tanto, éste último persigue eliminar dicha preferencia, colocándose
en el lugar anteriormente ocupado por el acreedor-accipiens.
2. PAGO DEL TERCERO CON APROBACIÓN DEL DEUDOR:
Un tercero no interesado en la obligación, calificación que sugiere que el solvens es un sujeto extraño a la
relación obligatoria, un verdadero tercero, en el sentido de ser alguien que interviene sólo en el momento
solutorio.
71
El efecto subrogatorio es una consecuencia de la existencia del otro requisito del art. 1.210.2 C.C.:
La aprobación expresa o tácita del deudor. Pero en relación con el art. 1.258 C.C. y 1.259 C.C. sigue sin
aclarar los efectos del mero conocimiento del pago sin manifestación de aprobación o de Rechazo.
3. PAGO DEL INTERESADO EN EL CUMPLIMIENTO:
Tener interés en el cumplimiento de la obligación, supone estar implicado en ella, aun siendo distinta
persona que al deudor. El inciso final reenvía necesariamente al supuesto de existencia de deudores
solidarios. Por tanto, se otorgaría subrogación a quien siendo codeudor o fiador del deudor principal, lleva a
cabo el cumplimiento de la Relación Obligatoria.
Si se trata de fianza subsidiaria, no hay problemas. Pero en el caso de obligaciones solidarias, como se
excluye una verdadera subrogación en el crédito atendido o satisfecho por uno de tales codeudores, hay
más problemas. Por ello, el deudor solidario que asume su posición de solvens no puede subrogarse en el
crédito pagado íntegramente sino sólo una parte, pues será necesario deducir la porción o cuota parte de la
deuda que a él correspondiera. El art.1.210 entiende que hay subrogación en el resto.
EL CASO PARTICULAR DEL ART. 1.211

Es un supuesto excepcional, que se contempla en el art. 1.211, donde el deudor puede subrogar sin
consentimiento de acreedor cuando para pagar deuda haya tomado préstamo por escritura pública haciendo
constar su propósito en ella y expresando en carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.
Según él, cuando un deudor consigue un préstamo para atender a una obligación preexistente y lleva a cabo el
pago de ella, una vez cumplidos los requisitos formales que expresa el art., el nuevo prestamista se subroga en
la posición que ocupaba el acreedor originario o antiguo prestamista: Basta para ello la voluntad del deudor
siendo intrascendente el consentimiento u oposición del antiguo acreedor.
La occasio legis del precepto, fue una rebaja de los tipos de interés en Francia en el S.XVII. En el caso del
descenso de los tipos de interés su existencia codificada permite tomarlo como baluarte a favor del deudor,
quien concertando otro crédito puede liberarse del antiguo. En España a finales del S.XX, la Ley 2/1994 sobre
subrogación y modificación de créditos hipotecarios lo establece. Esta ley precisamente es la que desarrolla el
art. 1211 C.C.
EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIÓN

Las consecuencias inherentes a la subrogación son las mismas que en el caso de la cesión de créditos: el
mantenimiento del crédito tal y como se encontraba en el patrimonio del acreedor. ( art. 1.212 C.C.).
Los derechos o facultades accesorias siguen la suerte del crédito de acuerdo a la regla accesorium sequitur
principale y en paralelo a lo dispuesto en el art. 1.528 para la cesión de créditos.
El efecto traslativo del crédito debe suponer su transferencia al subrogado por el mismo importe nominal que
originariamente tuviera.
Pero para algunos autores como DE BUEN, GARCIA CANTERO, SANCHO REBULLIDA, proponen que en el
caso de que el solvens haya obtenido el crédito mediante el pago de una cantidad inferior a su importe nominal,
la transmisión deberá entenderse limitada a la cantidad efectivamente pagada (así lo entiende la Ley 511 la
Compilación de Navarra).
Otros, como el Autor, ESPIN, ALVADALEJO Y DIEZ PICAZO, opinan que la tesis tiene difícil acomodo en el
C.C. en el que no hay precepto que avale la reducción o minusvaloración del crédito por el hecho de haberlo
conseguido por cantidad inferior.
La íntegra transmisión del crédito supone, su previo pago total. No obstante, si se acepta el pago parcial, que
supondrá una subrogación parcial. Para tales supuestos el art. 1.213 C.C. establece que el acreedor a quien se
hubiere hecho el pago puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en
su lugar.
72
5. LOS CAMBIOS DEL DEUDOR: LA TRANSMISIÓN DE DEUDAS

5.1. NOCIÓN GENERAL Y PLANTEAMIENTO
El fenómeno contrapuesto a la transmisión del crédito es la transformación de deudas, que en el Derecho
moderno preconiza sin extinción de la relación obligatoria originaria: el nuevo deudor ocupará la posición del
deudor primitivo.
Sin embargo, las modificaciones del lado pasivo de la relación obligatoria son mucho más complejas que la
correlativa de transmisión del crédito. Además la situación de un deudor por otro no incumbe solamente a
ambos, sino fundamentalmente al acreedor. El art. 1.205 C.C. establece que la situación por nuevo deudor
puede hacerse sin consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.
El C.C. español no regula de forma expresa y sistemáticamente la transmisión de deudas a título singular (BGB
y C.C. Italiano, sí). La opinión mayoritaria sostiene que el C.C. parte de la base de que la verdadera transmisión
de deudas consiste en la liberación del deudor primitivo y la aparición de un nuevo deudor (ver primera parte del
art. 1.205 C.C.)
Esto es, el caso de una verdadera asunción de deuda presupone necesariamente el cambio de deudor y
conviene diferenciarla de los supuestos en que, sin quedar librado el deudor primitivo, un nuevo deudor asume
conjuntamente con el primitivo, la deuda. Éste fenómeno es denominado como asunción cumulativa de la
deuda (STS 1991: es un acuerdo en el que el deudor nuevo de introduce en la Relación Obligatoria junto con el
deudor primitivo en concepto de deudor solidario y sin producir efectos liberatorios; La aceptación por parte del
acreedor del nuevo obligado no libra al originario, no se da una novación sino subsidiaria de dos obligaciones
idénticas en régimen de solidaridad con una única causa).
Dicho parecer mayoritario proviene de la admisión por CLEMENTE DE DIEGO (1912) de la tesis de
WINSDCHEID conforme a la cual cabe la transmisibilidad singular de la posición del deudor/deuda sin implicar
novación extintiva de la relación obligatoria (Derecho Romano e Histórico lo negaban).La tesis de CLEMENTE
DIEGO fue hecha suya por otros civilistas como CASTAN TOBEÑAS, DE COSSIO, y la JPCIA, siendo los
instrumentos básicos:
1. Argumentos de carácter literal: ningún art. del C.C. impone que cambio de deudor conlleva novación
extintiva (art.1.204 C.C.)
2. Prevalencia de la novación modificativa frente a la novación extintiva: según declara la JPCIA.
3. Abandono de los rigores formalistas y primacía de la autonomía privada: su ejercicio acredita que la
mutación del deudor acarrea una mera modificación de la relación obligatoria sin novación extintiva.
En contra de dicha tesis se encuentra el Prof. SANCHO REBULLIDA que considera que la pretendida
prevalencia de la novación modificativa debe revisarse pues el art. 1.204 C.C. no tiene por misión resolver entre
modificar y extinguir, sino entre acumular y sustituir el nuevo deudor al ya existente en relación obligatoria
primigenia. También se opone a que deudas que no se pueden transmitir singularmente manteniendo su
identidad; el cambio del deudor conlleva necesariamente la extinción de la obligación, dada, la transmisibilidad
natural de las deudas. Como argumentos básicos subraya:
?? El art. 1.156 C.C.: Considera a la novación como una causa de extinción y no como causa de modificación
de las obligaciones.
?? Arts 1.205 y 1.206 C.C.: Se deduce que el C.C. considera que en cambio de deudor impone novación
propiamente dicha.
5.2 FORMAS DE LA TRANSMISIÓN DE DEUDA

El C.C. no se refiere de forma expresa.
Formas de transmisión:
1. Expromisión: Consiste en un pacto o acuerdo entre acreedor y un tercero, nuevo deudor, que se sitúa
como sujeto pasivo de la relación obligatoria liberando de la obligación correspondiente al deudor primitivo.
Presupone por principio el consentimiento del acreedor, siendo intrascendente el conocimiento del deudor
primitivo. (art. 1.205 C.C.)
73
2. Delegación: El cambio del deudor tiene lugar a consecuencia de un acuerdo entre el deudor primitivo y el
nuevo deudor, que se coloca en la posición de sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la
misma al deudor originario. Requiere de forma inexcusable, el consentimiento del acreedor, si bien éste no
puede prestarse de forma expresa o tácita, etc.
Según la STS 1983 subraya la admisibilidad con carácter meramente modificativo de la asunción de la deuda,
que superó la estrecha concepción del personalísimo obligacional (excepto las obligaciones intuitu personae) y
admitió la transmisión personal en la deuda al amparo del art. 1.205 C.C., en la forma de delegación o como
expromisión, y más recientemente en la STS 1991, donde se realiza una cuidadosa descripción de la
expromisión, de la delegación y de la asunción cumulativa de la deuda.
5.3 EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN DE LA DEUDA

Los efectos de la transmisión de la deuda dependen de la opción por la que se pronuncien las partes de la
relación obligatoria y por el entendimiento que de ella haga el intérprete (Juez). Dada la frecuencia de casos se
admite que el cambio del deudor puede plantearse como una novación modificativa, lo que no excluye casos en
los que se produce verdadera novación.
No obstante, dada la complejidad de la transmisión de deudas puede suceder que en caso de novación
modificativa por cambio del deudor, la conservación de garantías y obligaciones accesorias no siempre es la
regla general. En efecto, del art. 1.207 C.C. Podemos deducir prima facie que “... garantías y accesorios de la
obligación principal se extinguirán a consecuencia del cambio del deudor...”( en contra de lo que ocurre en el
supuesto de Cesión de créditos). y sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a
terceros que no hubiesen prestado su consentimiento...” ALVAREZ CAPEROCHIPI distingue entre:
1. Obligaciones accesorias hayan sido comprometidas por terceros: perviven si los terceros consienten.
2. Obligaciones accesorias pesan sobre el propio deudor: salvo pacto en contrario, deben considerarse
mantenidas en la obligación renovada.
6. LA CESIÓN DEL CONTRATO

Además del crédito aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisión la posición contractual que
ocupe una persona en un contrato.
La cesión del contrato es muy frecuente en la práctica comercial en nuestros días. El C.C. sin embargo, no le
dedica ninguna norma, no obstante, resulta plenamente admisible por la Doctrina y JPCIA y por el art. 1.255
C.C.
Para que pueda darse la cesión del contrato se requiere fundamentalmente:
1. Que sean contratos bilaterales con prestaciones recíprocas y que no hayan sido totalmente ejecutadas.
2. Que la parte del contrato (contratante cedido) acceda o consienta la cesión. El TS lo califica de requisito
determinante de la eficacia de la cesión (STS 1993 y 1994).
3. Como regla general, la cesión del contrato conlleva liberación o desvinculación del cedente que se
desvincula respecto del contratante cedido. Cabe pacto en contrario y es frecuente que de forma subsidiaria
el cedente quede obligado durante un tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las
obligaciones que le incumban.
74
TEMA 12: LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO

1. LAS GARANTÍAS EN GENERAL.
1.1. LA NOCIÓN DE GARANTÍA.
La obligación es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no.
Ante ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse o
asegurarse la satisfacción de su crédito. Dicha búsqueda se ha plasmado, de una parte, en disposiciones
legales específicas que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el incumplimiento de la obligación. De
otra parte, la regla general de admisión de la autonomía privada consagrada básicamente en el artículo 1.255
del Código Civil trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al derecho de crédito en sí
mismo considerado medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento.
La expresión “garantías de crédito” es utilizada por lo común con un significado enormemente amplio,
comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o
agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Es indiferente que los procedimientos
de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, legales o convencionales.
La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención judicial para que declare sus
derechos y, en su caso, proceda a “ejecutar lo juzgado”, a través de la denominada ejecución forzosa. Otras
veces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal (fianza, aval) exigiendo al deudor que otras
personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor.
1.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE GARANTÍA.

Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen el derecho de
crédito. Quizá nazca de que el Código Civil español regula de forma fragmentaria y dispersa la materia y del
hecho de que la noción de garantía es puramente conceptual e instrumental sin que la ley ofrezca un marco
normativo de dicho concepto.
No obstante, los mecanismos protectores del acreedor son:
?? Medios generales de protección, defensa y garantía de los créditos.
1. Responsabilidad patrimonial universal del deudor.
2. Ejecución forzosa:
A) En forma específica.
B) En forma genérica.
?? Medios específicos de garantía dirigidos al refuerzo o aseguramiento del derecho de crédito:
1. Garantías personales: fianza, aval, etc.
2. Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.
3. Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.
4. Derecho de retención.
5. Cláusula penal.
6. Arras.
?? Medios específicos de mantenimiento de la integridad del patrimonio del deudor:
1. Acción subrogatoria.
2. Acción directa.
3. Acción pauliana.
75
2. EL DERECHO DE RETENCIÓN.
2.1. EL DERECHO DE RETENCIÓN COMO MEDIO COMPULSORIO DEL
CUMPLIMIENTO.
En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones
(taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: “no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente
la reparación”.
Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de
derecho de retención: un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso,
abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado a
restituir la cosa a quién se la entregó para su reparación).
Por tanto, el llamado “derecho de retención” no es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que
legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa que
está obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda.
Una facultad además que es inseparable del derecho de crédito cuya exigencia y cumplimiento garantiza o
asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al mismo tiempo inescindible, de dicho
crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención no puede transmitirse ni enajenarse
aisladamente del crédito que asegura.
El derecho de retención, en sí mismo, no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento (como en el caso de las arraso la cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una
medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor,
al que se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión
de la cosa.
Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva. Se trataría de un residuo
del tomarse la justicia por su mano.
Su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y no deben compartirse las opiniones doctrinales que se
trata de una “garantía poco vigorosa”.
2.2. LOS SUPUESTOS LEGALES DE DERECHO DE RETENCIÓN.

El derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el
Código Civil no regula el derecho de retención de manera unitaria y sistemática ni lo establece como una
facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria.
Los supuestos fundamentales contemplados en el Código Civil serían los siguientes:
1. La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean abonados los
gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada al transmitente de la posesión.
2. La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) a favor del usufructuario cuando éste haya
atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en principio son a cargo del propietario).
3. El derecho de retención otorgado a quién haya ejecutado una obra en cosa mueble mientras no le sea
abonada.
4. La facultad de retener (“retener en prenda”) correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les
abone cuanto se les daba a causa del mandato o depósito.
5. El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis de que el deudor
contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera.
Los casos hasta ahora considerados son los más claros por otorgarlo expresa y directamente la ley. No son los
únicos posibles ya que, el Código civil remite a las normas de otras instituciones (acreedor pignoraticio y
poseedor de buena fe, respectivamente) en cuyo régimen jurídico el derecho de retención es un componente
más.
Cuestión diferente es proponer la aplicación analógica de la materia, pues dada la inexistencia de una
regulación “general” del derecho de retención, excluye tanto la analogía legis cuanto la analogía iuris.
76
2.3. EL DERECHO DE RETENCIÓN DE ORIGEN CONVENCIONAL.
El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser
establecido por voluntad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.
Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el artículo 1.255 del Código Civil, dada la
inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulación
unitaria de la figura.
2.4. LOS EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.

La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del derecho de retención estriba en
dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras quien tiene derecho a reclamarla no cumpla
con la obligación que le atañe.
¿Habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ejemplo, los
demás acreedores del deudor?
¿El derecho de retención tiene eficacia erga omnes o sólo frente al acreedor de la restitución?
Durante largo tiempo se ha confundido con la disquisición (teórica) tendente a determinar si el derecho de
retención es un derecho real, o por el contrario, un derecho personal con la pretensión (práctica) de deducir la
eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del derecho
de retención.
Según el profesor Lasarte, el derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como
derecho real autónomo, ni tampoco como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto
jurídico, sino que debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el
Ordenamiento jurídico.
En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga omnes, salvo
que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención.
En caso de que la facultad de retención encuentre su origen en el mandato de la ley resulta virtualmente
imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la
naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.
En caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás
acreedores del deudor, pues la retención posesoria en sí misma considerada no cambia la naturaleza del
crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a
las pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia para el cobro.
Dicha apreciación resulta incompleta o imprecisa, pues la eventual restitución de la cosa mueble retenida
presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención
tanto frente a su deudor cuanto frente a cualquier otra persona, fuera del problema de la prelación de créditos.
2.5. RETENCIÓN Y PRENDA.

El hecho de que el Código Civil utilice a veces los términos “retener en prenda” hace aconsejable la distinción
entre ambas figuras.
?? El Derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad de que,
en caso de incumplimientote la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la
cosa.
?? El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse
promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor
no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme las reglas
generales de ejecución ya estudiadas.
No obstante, la jurisprudencia en más de un caso se ha dejado llevar por semejante expresión para concluir
desacertadamente que el derecho de retención desemboca en un derecho de prenda o de una garantía legal
pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el Código Civil, donde si hay algo
indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación es que el retentor carece de derecho
alguno de realización del valor de las cosas retenidas.
77
3. LA CLÁUSULA PENAL O PENA CONVENCIONAL.

3.1. INTRODUCCIÓN.
Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los
daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho
escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por
ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cuál tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del
precio, por cada día de retraso.
A supuestos de tal índole se refiere el Código Civil en sus artículos 1.152 y siguientes, con el nombre de
“obligaciones con cláusula penal”. La genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones
bien diversas, como “función liquidatoria”, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, una “misión
liberatoria” y una “función penal”.
La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general
un papel garantista del cumplimiento de la obligación.
3.2. LA PENA SUSTITUTIVA O COMPENSATORIA.

La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la
indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “En las
obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso
de falta de cumplimiento, si otra cosa n se hubiera pactado”.
Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y
perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. La cuantificación prevista no tiene
porqué guardar correlación alguna con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función
propia de este tipo concreto de cláusula penal:
?? De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento.
?? De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo y dado que reclama ya el cumplimiento, se vea
suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos.
El tenor literal del artículo 1.152 (“si otra cosa no hubiere pactado”) manifiesta que la pena sustitutiva constituye
la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario.
3.3. LA PENA ACUMULATIVA.

La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible. El propio artículo 1.152.1 indica
expresamente que puede pactarse otra cosa. El artículo 1.153 evidencia que “el acreedor podrá exigir
conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena” siempre que “esta facultad le haya
sido claramente otorgada”.
Estos es, en determinados supuestos, es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación, reclame
simultáneamente la pena fijada por las partes y el cumplimiento de la obligación.
Requiere el Código que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente otorgada”. Pese a
ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto contemplación expresa en el contrato o de una
mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligación personal.
En caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, primará el
carácter sustitutivo de la cláusula penal.
Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, frecuentísima en los contratos de obra. La
pena moratoria suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora que se fija
como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio, junto con el
cumplimiento de la obligación.
3.4. LA MULTA PENITENCIAL.

El artículo 1.153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a
una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor
78
no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese
sido reservado este derecho”.
Desempeña una función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal en vez de estimular al cumplimiento
de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abono de la pena.
La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa que no agrava la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar
de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena.
3.5. LA MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación
principal. Plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.
Para atender a dicho problema dispone el artículo 1.154 que “el Juez modificará equitativamente la pena
cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento
parcial, defectuoso o extemporáneo que haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. Dados los
términos imperativos de la norma: modificará - el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la
pena pactada. “El artículo 1.154 constituye un mandato para el Juez”.
Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total.
3.6. LA CLÁUSULA PENAL COMO OBLIGACIÓN ACCESORIA Y SUBSIDIARIA.

La cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del cumplimiento de la obligación
principal. Es característica fundamental de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia
y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:
1. La subsistencia depende de la validez de la obligación principal: “la nulidad de la obligación principal lleva
consigo la de la cláusula penal” (y no al revés).
2. La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al
deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.
3. La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propia de la obligación principal en caso de
novación meramente modificativa.
La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de
incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida.
Doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al
deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor.
La celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una
cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de “arras” y sustituida en tiempos más recientes por
el vocablo “señal”.
4. LAS ARRAS O SEÑAL

4.1. ARRAS CONFIRMATORIAS.
La existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio,
realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir
un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto
que su entrega desempaña básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.
Nuestro Código Civil no se ocupa en absoluto de ellas. El Código de Comercio en relación con el contrato de
compraventa mercantil dispone: “Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles,
se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en
contrario”.
79
Las arras confirmatorias no alteran la dinámica natural de las relaciones contractuales. En caso de
cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta del precio. En caso de incumplimiento del contrato no excluyen
tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y seguirán desempeñando el
papel de “cantidad a cuenta” en relación con el precio establecido en el contrato o con la posible indemnización
de daños y perjuicios.
Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Sirve como valoración
anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen
la necesaria fijación de la indemnización y constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.
4.2. ARRAS PENITENCIALES.

Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los
contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato
celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya
recibido.
Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de
desistimiento.
Se encuentran contempladas en el artículo1.454 del Código Civil que regula las arras en sede de compraventa,
por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea
aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de
desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.
Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen
garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el “precio” de la posibilidad
de desistimiento del contrato celebrado.
4.3. ARRAS PENALES.

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga
por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato
retendrá quien las haya recibido.
El Código Civil no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero doctrina y jurisprudencia consideran,
con razón, que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualesquiera otros tipos de arras o
“pactos arrales”.
Se requiere como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento y que, en
consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el
contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.
En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, esto es,
habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya
entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución),
si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la indemnización.
4.4. RASGOS COMUNES Y PRIMACÍA DE AS ARRAS CONFIRMATORIAS.

Siendo así el principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un concepto o en
otro. Pueden señalarse una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden
considerarse presupuestos necesarios de las arras como categoría genérica:
1. La dación o entrega de las cantidades en que consisten las arras. En general, en todos los supuestos
considerados por la jurisprudencia la entrega de las arras es efectiva.
2. La entrega de las arras debe tener lugar en el momento de celebración del contrato.
3. Generalmente, se indica que las arras tienen siempre origen voluntario. Ello es sólo relativamente cierto a
mi entender: es cierto si se considera en exclusiva la regulación del Código Civil en el que la señal o las
arras son, acaso siempre, fruto de acuerdo de las partes interesadas.
80
Los tipos de arras antes considerados no tienen una importancia práctica pareja, ni son contemplados por la
jurisprudencia desde un prisma igualitario. Las arras penales son las más raras y escasas.
Por su parte, pese a que la diferenciación entre las arras confirmatorias y las penitenciales resulte clara en
teoría, en la realidad de los casos conocidos por los Tribunales la cuestión dista de ser clara.
El TS se pronuncia a favor del juego de las arras confirmatorias, considerando que la calificación de arras
penitenciales ha de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva, pues el artículo 1.454 tiene un claro
“carácter excepcional”, por lo que su aplicación requiere que, “por voluntad de las partes, claramente
constatada, se establezcan tales arras”.
TS insiste en otras ocasiones en el carácter meramente dispositivo del artículo 1.454:”… No es una norma de
derecho necesaria y (que), en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto
es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada… ”.
81
TEMA 13: LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO

1. LA PROTECCIÓN GENERAL DEL DERECHO DE CRÉDITO.
El derecho de crédito otorga al acreedor el poder de exigirle al deudor un determinado comportamiento. Para
evitar que dependa de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, es necesario que el acreedor
tenga la posibilidad de compeler, incluso coercitivamente, al deudor para que cumpla la obligación contraída.
Para ello el Ordenamiento establece y autoriza ciertas medidas de protección: De una parte, los medios
generales de protección y, de otra, las medidas específicas de refuerzo: por ley o por voluntad de los
interesados? medidas legales y medidas convencionales:
?? Las primeras acompañan a todos los derechos de crédito. Es el sistema general de protección previsto por
nuestro Ordenamiento: norma fundamental es el art. 1911 Cc.
2. EL ARTÍCULO 1911 DEL CC: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

UNIVERSAL Y SUS CARACTERES.
“del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” ?
Responsabilidad patrimonial universal
RESPONSABILIDAD GENERAL.
Por ser universal, se puede decir que es un medio general de protección. Además tiende a asegurar su
cumplimiento. Producido el incumplimiento y concurriendo todos sus presupuestos, la responsabilidad
patrimonial puede comenzar a actuar. Por lo que se puede decir que está, actual o potencialmente, en todas las
obligaciones.
RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO.

El deudor responde? asume las consecuencias. Por lo que la responsabilidad patrimonial es una consecuencia
del incumplimiento de la obligación que recae sobre el deudor.
No es la única consecuencia del incumplimiento, sino la más general. El acreedor puede disponer de otros
medios de protección y defensa de su interés.
RESPONSABILIDAD PERSONAL.
El artículo precisa que el sujeto responsable sea el deudor, y será éste quien responda del incumplimiento. El
objeto de la responsabilidad es su patrimonio presente y futuro.
Atendiendo al sujeto responsable, se la denomina responsabilidad personal, diferente de la responsabilidad real
(responsabilidad de bienes específicos independientemente de quién sea su titular: derechos reales de
garantía? p.ej.: hipoteca).
RESPONSABILIDAD EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIAL.

Hay que aclarar que el deudor responde única y exclusivamente con todos sus bienes, no responde la propia
persona ni los valores de la personalidad del deudor. No cabe, pues, la antigua “prisión por deudas”.
Y ello, a pesar de la tendencia actual de endurecer la posición de los deudores incumplidores, como forma
“disuasoria” para conseguir el cumplimiento puntual y exacto de sus deudas. Sería un paso atrás en la Historia,
de consecuencias graves, la resurrección de mecanismos punitivos o penales faltos de humanidad.
RESPONSABILIDAD UNIVERSAL.
También atañe al objeto de la responsabilidad. Ha de ser de naturaleza patrimonial y su universalidad significa
que todo el patrimonio del deudor está afecto potencialmente a hacer frente a los posibles incumplimientos. De
otra parte, significa que cualquier elemento del patrimonio puede ser reclamado por los acreedores en la
exigencia de esa responsabilidad.
82
Existe una regla de proporcionalidad o adecuación entre la cuantía de la responsabilidad y la precisión de los
bienes concretos del patrimonio del deudor que van a quedar afectos por responsabilidad. La legislación
procesal prevé que quedarán afectos, por el procedimiento de ejecución forzosa “bienes suficientes a cubrir la
cantidad” en que se cifre la responsabilidad.
No todo el patrimonio es ejecutable. La Ley también determina la inembargabilidad de los bienes
imprescindibles para la supervivencia del deudor (mínimo inembargable: art. 1499 LEC-1881; Arts. 606 y ss.
LEC-2000 y otras disposiciones).
Para evitar que los acreedores puedan elegir como objeto de su acción, elementos patrimoniales, con notable
perjuicio para el deudor, funcionan los “beneficios de orden y excusión real”: la Ley clasifica los posibles bienes
del patrimonio en diferentes categorías según su más fácil convertibilidad en dinero y menor importancia para el
titular, disponiendo que se ejecuten primero los más fácilmente realizables y menos importantes (dinero, efectos
públicos, valores cotizables en Bolsa, joyas...).
Como el patrimonio puede resultar insuficiente para cubrir las responsabilidades, previene expresamente el Cc,
que la responsabilidad pesa tanto sobre los bienes actuales, como sobre los futuros. La responsabilidad no se
extinguiría, sino que perdura en la medida de lo insatisfecho.
3. REGIMEN BASICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

UNIVERSAL.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
Requisitos o presupuestos necesarios para que sea exigible:
1. Preexistencia de una obligación: No es necesario que haya nacido en un contrato, sino de cualquiera de
las fuentes de las obligaciones (ley, contrato, cuasicontrato o acto ilícito).
Cuando nacen de actos ilícitos, la terminología puede crear confusión:
Responsabilidad
civil Responsabilidad
Obligación de
extracontractual patrimonial
reparar el daño
? ? universal
Obligación
preexistente
2. Para que deje de ser potencial y pase a ser operativa es preciso que se incumpla la obligación con
incumplimiento jurídicamente imputable al deudor, según las reglas generales.
3. El incumplimiento debe producir un daño (nexo causal) y éste debe ser reparado.
Cuando concurren todos estos requisitos el deudor queda obligado a reparar al deudor el perjuicio provocado
por su incumplimiento. Este perjuicio puede repararse de diversas maneras.
En el capítulo del incumplimiento hemos visto que el acreedor puede solicitar el cumplimiento coactivo de la
prestación debida. El Ordenamiento pone, para ello, a su disposición la ejecución forzosa específica. Si el
acreedor la usa, mantiene el derecho a la reparación de los daños.
Llegados a la obligación de reparar, puede que el acreedor procure la reparación in natura y no la cifrada en
una suma de dinero. Si es posible tal petición, estamos de nuevo ante una ejecución forzosa específica allí
donde el deudor sea renuente a reparar voluntariamente.
Aún no es operativa la responsabilidad patrimonial universal. Se hará efectiva cuando no se ha escogido la
ejecución específica, o, escogida, deviene inoperante. En ese momento, los acreedores podrán ir contra
cualquier elemento patrimonial (con las salvedades y en el orden establecidos) para ejecutarlo a través de la vía
de apremio, convirtiéndolo en dinero con el que cobrar su indemnización.
83
CUANTÍA DE LA RESPONSABILIDAD
Una regla elemental de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial universal es que se responde en la
cuantía del montante de la obligación a indemnizar. Este elemento posibilita el principio de proporcionalidad en
esta materia.
La suma a cubrir mediante ejecución forzosa (dineraria o genérica) es la que se determine al cifrar el monto de
la indemnización. Usando el valor venal de los bienes.
EFECTIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD.
La posible agresión, como injerencia en la esfera patrimonial del deudor responsable, por parte de los
acreedores ha de hacerse a través del concurso de la autoridad judicial. Los particulares no pueden adoptar
más medidas de fuerza o presión que las que le otorga el Ordenamiento (derecho de retención).
Por ello las leyes prevén los instrumentos de actuación judicial (coincidentes con la vía de apremio) para
hacerla efectiva.
El procedimiento de apremio se desarrolla en varias fases:
? Aislar bienes concretos del patrimonio para la cobertura de la responsabilidad concreta: P.ej. Embargo de
los bienes y derechos: Se designan bienes embargables en cuantía suficiente, de acuerdo con los beneficios de
orden y excusión real, y se toman medidas para que el deudor no burle el interés del acreedor.
Para su aseguramiento, si su naturaleza lo permite, se puede depositar el bien (Arts. 1785 y 1786); ordenar la
retención del pago (art. 1165); someter los bienes a administración judicial.
Cuando son bienes cuya titularidad consta en algún Registro, se hará constar, mediante anotación, el embargo
(para impedir su enajenación a un tercero poniéndolo fuera del alcance de los acreedores).
? Convertir los bienes trabados en dinero. A partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, nueva LEC, no
solo se usa la subasta sino que establece otros medios de realización de los bienes. En su art. 636 indica:
1. Los bienes o derechos... se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada
por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.
2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante
alguno de los siguientes procedimientos:
a. Enajenación por persona o entidad especializada, en los casos y formas previstos en esta Ley.
b. Subasta judicial.
3. Sin perjuicio de lo anterior, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas
para la subasta judicial, que se producirá el día señalado, si antes no se solicita y ordena que la
ejecución forzosa se realice de manera diferente.
Convenio de realización. Art. 640 LEC-2000:
Es un acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley exige la
comparecencia ante el Juez – siempre con la conformidad del ejecutante, sea a petición suya o del ejecutado o
de persona interesada- con asistencia de personas invitadas por las partes, dispuestas a adquirir el bien por
precio previsiblemente superior al que alcanzaría en subasta judicial.
Realización del bien por persona o entidad especializada.
A falta de Convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por persona o entidad especializada,
según prevé la Ley en sus Arts. 641 y 642.
El art. 641 exige la comparecencia ante el Juez, donde se acuerden los términos de la actuación y las cautelas
(caución o fianza, plazo - 6 meses-, precio no inferior al 70% del valor dado al inmueble, etc.).
Podrá enajenar el bien según se le encargue: venta directa o por subasta privada –fuera de la sede del
Juzgado-.
Subasta judicial.
Subsidiariamente la enajenación podrá llevarse a cabo a través de subasta judicial.
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Las vías de realización forzosa, alternativas a la subasta judicial, se llevarán a cabo siempre que se soliciten a
instancia de parte. De lo que se deduce que no es preceptivo respetar el orden establecido en el art. 636
(convenio de realización, realización por persona o entidad especializada...) al elegirlas; dándose por hecho que
en ausencia de su solicitud, se realizará mediante subasta judicial, que seguirá su normal tramitación.
PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LAS ACCIONES SUBROGATORIAS, DIRECTA Y

PAULIANA.
El patrimonio del deudor lo componen todos los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Al acreedor
no le interesa que dicho patrimonio se vea perjudicado porque el deudor:
?? No ejercite derechos que le correspondan.
?? Transmita a terceros, a título gratuito u oneroso, créditos o bienes fácilmente perseguibles por el acreedor o
los acreedores, con intención clara de burlar el derecho de crédito de estos.
Ambas actitudes comportan disminución del patrimonio del deudor y su resultado final es rechazable en ambos,
aunque la conducta sea diferente en cada uno:
?? El primero, pertenece a un deudor inactivo que no procura su saneamiento patrimonial, estimando que sería
un mero paso para que sus acreedores cobraran.
?? El deudor tiene una conducta activa dirigida a sustraer de la acción acreedora bienes y/o derechos. Su
conducta fraudulenta y engañosa significa el delito de alzamiento de bienes (Cp. Arts. 257 a 259)
independientemente de las normas civiles que veremos a continuación:
. Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores la facultad de reclamar
en nombre de aquel los bienes o derechos que no llegue a ejercitar ? Acción subrogatoria,
indirecta u oblicua.
. En casos limitados y tasados el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, en
evitación de la pasividad de éste ? Acción directa.
. Contra actividad positiva fraudulenta del deudor existe la posibilidad de que el acreedor consiga
la ineficacia de los actos fraudulentos de aquél, para que los bienes y derechos así enajenados
se reintegren al patrimonio del deudor. ? Acción Revocatoria o pauliana.
La existencia normativa de estas acciones es la secuela de la responsabilidad patrimonial universal:

1. Acciones subrogatoria y directa ? El acreedor se dirige contra bienes y derechos “presentes”.
2. Acción pauliana (el libro dice subrogatoria, pero en mi opinión es un error) ? El acreedor procura reintegrar
al patrimonio del deudor bienes o derechos que le pertenecieron.
El Cc habla de las acciones subrogatoria y pauliana, sin esa denominación, en el
Art. 1111: “ Los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin,
exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya
realizado en fraude de su derecho”.
En cambio la acción directa no se contempla con carácter general sino en supuestos particulares, con una
aplicación práctica limitada. Aunque por el número de sentencias dictadas por el TS, algunos supuestos han
tenido una práctica muy superior a las acciones subrogatoria y pauliana.
Hay que tener en cuenta que la importancia práctica de las acciones subrogatoria y pauliana es mucho menor
que la de otros mecanismos o técnicas de garantía y protección del crédito (garantías reales o cláusula penal).
Por ello es necesario sintetizar la exposición de las tres acciones.
85
LA ACCION SUBROGATORIA INDIRECTA.
Ideas generales.
Art. 1111: “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin,
exceptuando los que sean inherentes a su persona”.
Acción subrogatoria: facultad del acreedor, legalmente atribuida, para ejercitar derechos del deudor en su
propio beneficio cuando el acreedor no tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crédito. Tiene un claro
carácter subsidiario.
Antes habrá de acreditar la insuficiencia de bienes del deudor, tras haberlo “perseguido” judicialmente en un
pleito anterior.
Pero la jurisprudencia del TS ha reconocido, que el acreedor puede ejercitarla directamente contra el deudor de
su deudor, acreditando en éste procedimiento la insuficiencia de bienes antes dicha.
La subrogación no es una subrogación propiamente dicha, pues el acreedor actúa en su propio nombre, no en
nombre del deudor.
Derechos ejercitables por el acreedor.
Art. 1111, exceptúa de la acción subrogatoria “los derechos inherentes a la persona del deudor”. Pues el interés
del acreedor es reintegrar bienes y derechos de naturaleza patrimonial.
Ejercicio y efectos.
El acreedor podrá reclamar al tercero, deudor del deudor, la totalidad del crédito, no sólo la parte que le adeude
su deudor.
La explicación es que el crédito se reintegra al patrimonio del deudor (el acreedor no cobra directamente) y
beneficia a todos los acreedores y, puede que sólo a alguno que tenga un derecho de crédito preferente al del
litigante.
Esta entrada patrimonial es la que justifica la denominación de indirecta u oblicua aplicada también a la acción
subrogatoria.
Las reglas de prelación de créditos serán las generales, por lo que esta figura es poco atractiva para el
acreedor.
LA ACCION DIRECTA
Noción general.
Posibilidad, para algunos casos, dada por el Ordenamiento jurídico, de demandar el cumplimiento de la
obligación al deudor de su deudor sin necesidad de que lo obtenido pase por el patrimonio del deudor
intermedio.
Algunos supuestos.
a) Facultad de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, de dirigirse
directamente contra el dueño de ésta por la cantidad que éste adeude al contratista, deudor de los
trabajadores. Art. 1597 Cc.
b) Posibilidad de que el mandante se dirija contra el sustituto del mandatario. Art. 1722 Cc.
c) Acción directa atribuida por la LAU- art. 15- al arrendador para exigir al subarrendatario “el abono directo de
la renta y de su participación en el precio del subarriendo” y –art. 16- “la reparación de los deterioros que
éste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda”
d) Posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la víctima de accidente
automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.
e) En seguros obligatorios, da la acción directa al perjudicado algunas otras disposiciones que caracterizan la
responsabilidad extracontractual como objetiva: caza, energía nuclear.
86
f) La Ley 50/1980 –de Contrato de Seguro- ha traído la aplicación del esquema de la acción directa con
relación al seguro de responsabilidad civil, incluso el voluntario.
LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA.

Noción general.
Su finalidad es privar de eficacia los actos de enajenación fraudulentos realizados por el deudor. También se
denomina pauliana, por formularla el jurista romano PAULO.
También tiene carácter subsidiario, sólo podrá ejercitarla cuando no cuente con otro medio. Art. 1291.3
Presupuestos.
Acción fraudulenta del deudor (consilium fraudis) que requiere que tenga conciencia de que supone un
perjuicio (eventus damni) para sus acreedores.
La prueba es difícil, por lo que el Cc, en su art. 1297 sienta dos presunciones:
?? “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el
deudor enajenare bienes a título gratuito”.
?? “También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas
contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido
mandamiento de embargo de bienes”.
Efectos: la posición del tercer adquirente.
¿Qué ocurre con el tercer adquirente?.
Puede haber adquirido de buena fe, sin conocer el ánimo fraudulento del deudor.
Si lo hizo de buena fe y a título oneroso (art. 1295.3) –cosa muy difícil de probar-, la transmisión no puede ser
revocada o rescindida. Limitando la acción revocatoria puramente a la indemnización (1295.3), que pesará
única y exclusivamente sobre el deudor fraudulento.
Haber participado en el fraude, en cuyo caso la rescisión le afectará de plano quedando obligado a devolver o a
indemnizar a los acreedores (art. 1298)
Plazo de ejercicio.
Al ser acción rescisoria, le es aplicable el art. 1299.1: “la acción para pedir la rescisión dura cuatro años”. Es un
plazo de caducidad y se comienza a computar el día de la enajenación fraudulenta (art. 37, penúltimo- LH).
87
CAPÍTULO 14 : CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS

1. LA CONCURRENCIA DE ACREEDORES
1.2 EL PRINCIPIO DE LA “PAR CONDITIO CREDITORUM”
Este principio significa que, en caso de pluralidad de acreedores, todos ellos tienen igual dº a la satisfacción de
su crédito y por tanto, en caso de ejecución, si el patrimonio del deudor son insuficientes para hacer frente a sus
obligaciones, éste se prorratea entre los créditos.
Este regla general choca con las normas de Dº patrimonial y en especial con la diversificación entre los dºs
reales de garantía y los simples dºs de crédito, o con el distinto valor probatorio de documentos públicos y
privados.
1.2 LA RUPTURA DEL PRINCIPIO: LOS CRÉDITOS PREFERENTES

El principio de la “par conditio creditorum” se rompe con las graduaciones y preferencias de los artºs 191 y ss
CC (“De la concurrencia y prelación de créditos”)
Prelación = antelación o preferencia de una cosa respecto a otra.
Los créditos se clasificarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este capítulo se
establecen (Art. 1921 CC).
2. LA RECIENTE LEY CONCURSAL: LA LEY 22/2003

Las situaciones concursales han generado un verdadero bosque normativo que se ha sustituido por la Ley
Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), que introduce numerosas novedades; entrará en vigor el 1-9-2004.
La regulación de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares se pospone (disp.
Final 33), debiendo el Gobierno enviar a las Cortes el proyecto de ley en los seis meses siguientes a la entrada
en vigor de la Ley Concursal).
3. CAUSAS DE PREFERENCIA Y ORDEN DE PRELACIÓN

3.1 LAS DIVERSAS CAUSAS DE PREFERENCIA Y SU CONTEMPLACIÓN POR EL CC:
a) La preferencia privilegiaria
El privilegio es una cualidad especial del crédito, legalmente atribuida, que le otorga preferencia. El CC emplea
marginalmente el término privilegio: “los créditos que sin privilegio especial consten...” (artº 1924 CC).
Las causas históricas de atribución legal de preferencia a un crédito son: en atención a la persona del deudor
(“privilegia personae”) y en atención a la relación jurídica (“privilegia causa”). Con la codificación y la
instauración del principio de igualdad desaparecen los privilegios personales y se mantienen los causales.
b) La preferencia real
Se deriva de la previa existencia de garantías reales, prenda o hipoteca, undamentalmente. Es una
preferencia atribuida al crédito (dº accesorio) y no al dº de crédito.
c) La preferencia documental
“Créditos escriturarios o quirográficos”. Los créditos recogidos en documento público o sentencia firma, pese a
no ser privilegiados, se anteponen a los de otras formas (artº 1924 CC) pues en ellos consta, sin duda, la fecha.
d) Los créditos comunes o no preferentes
Los no comprendidos en los apartados anteriores no gozan de preferencia (artº 1925 CC).
88
3.2 LA INEXISTENCIA DE UN CONCEPTO LEGAL DE PRIVILEGIO: LA PREFERENCIA

COMO CATEGORÍA
La mayoría de la doctrina actual no sigue el esquema anterior sino que habla genéricamente de “créditos
privilegiados” para referirse a la verdadera categoría general. Crítica:
?? Se basa en la aceptación incondicional del concepto histórico de “privilegio”, el cual fue abandonado por el
legislador en la LEC-1881 y en el CC, quien adoptó como categoría general la noción de preferencia y
prelación frente a la del privilegio.
?? Los tres subtipos de preferencia identificables tienen, en el CC, un régimen jurídico propio y concreto
basado en disposiciones legales autónomas.
?? La noción de privilegio es meramente descriptiva de opciones legales históricas; carece de fundamento
común y de régimen propio. Nuestro ordenamiento jurídico no eleva a categoría legal la idea histórica de
privilegio.
Por tanto la ruptura del principio de la “par conditio creditorum” no puede basarse en el “privilegio” sino que es
una decisión de política legislativa.
3.3 EL ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES: LOS DIVERSOS

CRITERIOS LEGALES.
El CC establece la prelación de los diversos tipos de créditos de forma casuística, utilizando criterios generales:
a) La causa de la preferencia:
Los créditos preferentes por razón de privilegio o de garantía real se anteponen a los de origen
documental, aunque la prelación entre los dos primeros varía en el CC.
b) Preferencia general y especial:
?? Créditos preferentes especiales: afectan de forma especial a un determinado bien. Mobiliarios e
inmobiliarios.
?? Créditos preferentes generales: inciden de forma general sobre el patrimonio restante del deudor. Es el
criterio que sigue el CC para establecer la jerarquía de los grupos de créditos preferentes.
c) Antigüedad:
“Prior in tempore potior in iure”: cuando concurren créditos del mismo grupo el CC otorga prelación al más
antiguo. Tanto en preferencia real como en documental.
4. LOS CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES DE CARÁCTER

MOBILIARIO
4.1 ENUMERACIÓN DE SUPUESTOS
El artº 1922 CC enumera los grupos de créditos preferentes en bienes muebles, pero no establece orden
jerárquico (lo hace el artº 1926 CC). Artº 1922 CC:
1) Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en
poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos.
Agrupa los procedentes de contrato de obra o similares y los de venta de muebles a plazos o con precio
alzado.
Se requiere que los bienes “estén en posesión del deudor” = que no hayan pasado a ser propiedad de un
tercero por cualquier motivo.
2) Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde
alcance su valor.
El dº real de prenda conlleva la preferencia connatural incluso si dicho bien está en posesión de un tercero
como mero depositario.
89
Se incluyen los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento (artº 10.1 Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento).
3) Los garantizados con fianza (rectius, prenda)de efectos o valores, constituida en establecimiento público o
mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.
Efectos o valores = acciones, pagarés, letras de cambio, etc. Realmente es crédito pignoraticio.
4) Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y derechos de
conducción y conservación, hasta la entrega y durante treinta días después de ésta.
Los bienes transportados deben estar en posesión del transportista o consignatario
5) Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada.
Excluye los que estén fuera del establecimiento hotelero y los que habiendo estado dentro se hubieren
sacado.
La doctrina plantea su los automóviles que se encuentren en el aparcamiento del propio hotel forman parte
de “los muebles del deudor”.
6) Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor, sobre los frutos de la
cosecha para que sirvieron.
7) Los créditos por alquileres y rentas de un año, sobre los bienes muebles del arrendatario existentes en la
finca arrendada y sobre los frutos de la misma.
Se refiere tanto a fincas urbanas como rústicas; según los precedentes y el Dº histórico estarán afectados
sólo los bienes muebles destinados al aprovechamiento natural del inmueble arrendado, excluyéndose los
objetos de uso personal.
4.2 ORDEN INTERNO DE PREFERENCIA O PRELACIÓN PARA EL COBRO

La jerarquía (orden interno de prelación) de los supuestos enunciados en el artº 1922 CC está recogida en el
artº 1926 CC:
1) El crédito pignoraticio y el garantizado con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento excluye a los
demás hasta el valor de la cosa trabada.
2) En el caso de fianza (rectius) válida a favor de mas de un acreedor la preferencia se determina por el orden
de fechas de constitución de garantía.
3) Los créditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolección se anteponen a los de los alquileres y
rentas sobre los frutos de la cosecha en que se utilizaron.
4) En los demás casos el precio de los muebles se distribuirá a prorrata entre los créditos que gocen de
especial preferencia con relación a los mismos.
5. CRÉDITOS PREFERENTES ESPECIALES DE CARÁCTER INMOBILIARIO

5.1 ENUMERACIÓN DE SUPUESTOS
Respecto del bien inmueble al que afecten, tienen la condición de preferentes (artº n1923 CC):
1) Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última
anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos.
Por tanto, la contribución territorial rústica y urbana (actual IBI), establecida por el Estado goza de
“preferencia especial”, mientras que los créditos derivados de impuestos provinciales o locales son
“créditos preferentes generales”.
Hoy día hay innumerables normas de carácter fiscal que exceden esta regla.
2) Los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y,
si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido.
Históricamente han tenido preferencia, justificada por el riesgo asumido y la aleatoriedad propia del
contrato de seguro, de ahí que la Ley Hipotecaria les concedió preferencia y permitió “exigir una hipoteca
90
especial sobre los bienes del asegurado”. Hoy día se discute esta preferencia pues el negocio de las
aseguradoras no es tan aleatorio.
3) Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los
bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.
La preferencia de los créditos hipotecarios nace de la constitución de la hipoteca, que es una garantía real
que afecta especialmente a los bienes sobre los que recae y está regulada por la Ley Hipotecaria.
Créditos refaccionarios: proceden de préstamos concedidos para la realización de una obra (construcción,
reparación o conservación del inmueble); por extensión, la jurisprudencia y la doctrina incluyen el importe
debido por los materiales y trabajos empleados en la obra.
4) Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad en virtud de mandamiento judicial,
por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a
créditos posteriores.
La prevalencia se refiere a fechas de anotaciones de embargo y no a fechas de constitución de créditos.
Esta regla, según el Prof. Díez-Picazo es injustificable pues consagra “una medida de protección del
acreedor que por su diligencia o por puro azar ha sido más veloz en la ejecución de los bienes”
5) Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacción se refiera, y sólo
respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores.
5.2 ORDEN INTERNO DE PREFERENCIA O PRELACIÓN PARA EL COBRO

Los supuestos y jerarquía de los créditos preferentes especiales inmobiliarios, en caso de concurrencia, están
recogidos en el Art. 1923 CC, sin embargo con relación a los hipotecarios, el CC (Art. 1927) sigue las reglas de
la Ley Hipotecaria, anterior al propio CC, que se basa en “prior tempore potior iure”.
Grados de prelación entre créditos preferentes sobre inmuebles (artes 1923 y 1927 CC):
1) Créditos en favor de las Admones. Públicas
2) Créditos a favor de los aseguradores
3) Créditos hipotecarios, refaccionarios y preventivamente anotados, según la antigüedad del asiento
4) Créditos refaccionarios sin constancia registral: “gozarán de prelación entre sí por el orden inverso al de su
antigüedad” (Art. 1927.3 CC). El “orden inverso” se justifica porque el valor actual del inmueble depende
mas del crédito mas reciente (de la reparación/reforma mas reciente) que del más antiguo.
6. CONSECUENCIAS DEL EFECTIVO EJERCICIO DE LOS CRÉDITOS

PREFERENTES ESPECIALES
Los créditos preferentes especiales (mobiliarios e inmobiliarios) afectan a determinados bienes, que una vez
ejecutados, sirven para pagar a los titulares de los créditos y lo normal es que no coincidan el valor del crédito y
el de la ejecución, ya sea por exceso o por defecto.
6.1 SUPERIORIDAD DEL PRODUCTO LÍQUIDO

El importe sobrante se acumulará a los bienes libres del deudor para pagar los demás créditos (preferentes
generales y comunes) (artº 1928.1 CC) = el remanente pasa al patrimonio del deudor.
6.2 SATISFACCIÓN PARCIAL DEL CRÉDITO PREFERENTE

El crédito preferente deja de ser especial pues ya no existe un bien “especialmente” afecto. Lo que falta por
pagar del crédito será satisfecho por el orden y en el lugar que le corresponda según su naturaleza (artº 1928
CC) conforme al orden establecido en el artº 1924 CC.
Salvo los créditos a favor de las Haciendas Públicas, el crédito restante se considerará como escriturario o
como común.
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7. LOS CRÉDITOS PREFERENTES GENERALES

Una vez saldados los créditos preferentes especiales, el patrimonio del deudor se destina a satisfacer los
créditos preferentes generales según el orden jerárquico del artº 1924 CC:
1º Créditos a favor de la provincia o municipio: impuesto de la última anualidad vencida y no pagada, con
comprendidos en el artº 1923.1º CC.
2º Los devengados por:
a) Gastos de justicia y de admón. del concurso, autorizados o aprobados. En vigor hasta 1-9-2004 (Ley
Concursal).
b) Funerales del deudor y del cónyuge e hijos bajo su patria potestad si éstos carecen de bienes propios.
c) Gastos de la última enfermedad de los anteriores durante el último año antes de la muerte
d) Salarios y sueldos de los trabajadores y servicio doméstico correspondientes al último año.
e) Cuotas a la Seguridad Social y asimilados, del último año si no tienen reconocida mayor preferencia
f) Anticipaciones al deudor y su familia bajo su autoridad en alimentos durante el año anterior.
g) Pensiones alimenticias durante el juicio de concurso que nos sean de mera liberalidad. En vigor hasta
1-9-2004 (Ley Concursal).
3º Créditos que sin privilegio especial consten en:
a) escritura pública
b) sentencia firma
Los créditos de los aps. 1º y 2º son, técnicamente, privilegios; los del ap. 3º son de preferencia documental (=
no de privilegio)
8. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS COMUNES U ORDINARIOS

El CC (cfr artº 1925) define los créditos comunes por vía negativa: los que no sean preferentes serán comunes
u ordinarios.
El pago de los créditos comunes se rige por el principio de la “par conditio creditorum”, es decir, a prorrata:
materializado el patrimonio del deudor, cada acreedor cobrará en función del porcentaje que su crédito
represente sobre el total de los créditos
9. RECAPITULACIÓN SOBRE LA CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE

CRÉDITOS
9.1 LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
El CCom, anterior al CC, tiene reglas propias de prelación para su propio ámbito que no siempre coinciden con
las del CC. Además, leyes posteriores introdujeron normas específicas en determinados ámbitos, que estarán
en vigor hasta el 1-9-2004 (entrada en vigor de la Ley Concursal), como, por ejemplo:
a) Ley de Propiedad Horizontal (artº 9.1.e) redacción de la Ley 8/1999: preferencia de los créditos a favor de la
comunidad por los gastos de sostenimiento de la parte vencida de a anualidad en curso y del año inmediato
anterior,
b) Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/1995):
?? superprivilegio (preferencia incluso sobre créditos con prenda o hipoteca): Créditos por salarios de los
últimos 30 días de trabajo con el tope del doble del salario mínimo interprofesional (SMI).
?? Crédito salarial refaccionario: preferencia de los créditos salariales sobre cualquier otro crédito respecto
de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del
empresario.
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?? Créditos por salarios no protegidos especialmente: están privilegiados hasta el triple del SMI y tienen
preferencia sobre cualquier otro crédito excepto los créditos con dº real que la Ley reconozca
preferentes. También se incluyen las indemnizaciones por despido.
c) Ley de Propiedad Intelectual (artº 54): los créditos de los autores de obras literarias, artísticas o científicas
por cesión de dºs de explotación tienen la misma consideración que los devengados por sueldos o salarios.
9.2 LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

El acreedor con crédito preferente puede hacer valer la preferencia tanto en procedimiento singular de
ejecución (“tercería de mayor dº”) como en los juicios universales de concurso o quiebra (enajenación de todos
los bienes del deudor insolvente para distribuir el producto líquido entre sus acreedores, según las reglas de
prelación.
El “concurso de acreedores” (regulado por el CC) y la “quiebra” (regulada por el CCom) son procedimientos
idénticos que sólo se distinguen por la persona del deudor ( comerciante o no comerciante). Esta distinción
desaparece con la Ley Concursal, a partir del 1-9-2004, que unifica en “concurso”. No obstante, dada la
inexistencia de la futura Ley de Prelación de Créditos, las ejecuciones singulares seguirán rigiéndose por la
regulación tradicional.
93
TEMA 15: LOS CUASICONTRATOS Y EL ENRIQUECIMIENTO

INJUSTO
1. LA CATEGORÍA DE LOS CUASICONTRATOS:
El título XVI del Libro IV del Código Civil, bajo la rúbrica general «De las obligaciones que se contraen sin
convenio», regula los cuasicontratos y la responsabilidad civil extracontractual. El objeto es el de situarse en la
esfera de las obligaciones «ex lege».
NOCIÓN Y TIPOS DE CUASICONTRATO:

Art.1.887, «son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su
autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados».
En este artículo más que un precepto se da una definición. Algunas notas relevantes a resaltar sobre los
llamados cuasicontratos son:
?? Se trata de “hechos lícitos” frente a los hechos o actos ilícitos que originan la responsabilidad
extracontractual (art. 1902 y ss.).
?? Son “hechos voluntarios”, es decir, actos jurídicos llevados a cabo por el sujeto sin tener obligación alguna
de realizarlos.
?? Son fuente de las obligaciones, siendo indiferente que resulte sólo el autor del acto que los origina o éste y
cualquier otra persona afectada por el supuesto de hecho.
El CC identifica como cuasicontratos a la gestión de negocios ajenos y al cobro de lo indebido. La pretendida
categoría es fruto de un error histórico (Señalada en STS de 21 de junio de 1945). La doctrina se pronuncia en
contra de que ésta categoría sea fuente de las obligaciones (afirmación que sí se contiene en el art. 1.089) por
carecer de fundamento alguno.
EL ERROR HISTÓRICO:
GAYO dividía las obligaciones en aquellas que nacían de los contratos, de los delitos, y de otras causas. Para
superar ésta división, en las «Instituciones» de JUSTINIANO, los juristas de Bizancio consideraron preferible
hablar de cuatro fuentes de las obligaciones: el contrato, el delito, las obligaciones nacidas quasi ex contrato y
quasi ex delito. Luego, una posterior alteración de términos lingüísticos, arrojó que una de las posibles
clasificaciones de las obligaciones, atendiendo a su fuente, requería hablar de las obligaciones nacidas ex quasi
contrato, naciendo así una categoría sistemática que carecía de sentido.
El conservadurismo de la mayor parte de los juristas y su respeto por las “fuentes”del Derecho romano hicieron
que el juego de palabras propio de la “creación” bizantina perdurara y fuera admitido este término en el Código
Civil francés, lo que provocó la consagración normativa de un verdadero desatino, que después se incorporó a
la codificación española.
LA INTRASCENDENCIA DE LA CATEGORÍA
El error histórico no fue seguido por el BGB, ni por los Códigos a los que ha servido de modelo (suizo, italiano
de 1942, portugués de 1966, etc.), que optó por regular la gestión de negocios ajenos como una subsección del
contrato de mandato y por reconocer al pago de lo indebido como una mera derivación del enriquecimiento
injusto. Este esquema propuesto por un importante sector doctrinal como el procedimiento idóneo de
clasificación, choca con la regulación propia de nuestro Código Civil.
Hay que reconocerle al art. 1887 el valor que realmente tiene: ser una norma definitoria (privada de mandato
alguno) que, al mismo tiempo, constituye un tributo al pasado (erróneo) y centrarse en la regulación de las dos
figuras de obligaciones legales que el CC regula: la gestión de negocios y el cobro (o pago) de lo indebido,
completadas con el estudio del enriquecimiento injusto.
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2. LA CUESTIÓN DE LOS CUASICONTRATOS ATÍPICOS:

Dos sentencias del TS (de 8 de enero de 1909 y 21 de diciembre de 1945), originaron el problema, al entender
que cabía hablar de cuasicontratos innominados en determinados supuestos que — sin encajar en los moldes
legales de la gestión de negocios ajenos ni del cobro de lo indebido— exigían una solución en equidad que era
similar a la que se hubiera derivado de su conceptuación como cuasicontratos. A partir de entonces fue
aceptada por algún autor comenzando entonces la polémica.
Actualmente, la doctrina considera que se trata de un problema mal planteado, pues la justicia material
requerida por algunos supuestos que escapan a las previsiones legales propias de la gestión de negocios
ajenos y del cobro de lo indebido, no debe buscarse mediante el recurso a la discutidísima categoría de los
cuasicontratos atípicos, sino haciendo valer en su caso el enriquecimiento injusto, pues al ser éste un principio
general del derecho, es operativo en relación con cualquier supuesto.
3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS SIN MANDATO:

NOCIÓN GENERAL Y FUNDAMENTO:
Los ordenamientos jurídicos de base romanista ofrecen una regulación propia de los supuestos de intervención
de una persona en los negocios ajenos sin autorización ni mandato alguno de su titular. Esta independencia o
autonomía de la figura no se da en otros sistemas jurídicos, como los sajones.
El art. 1888 presupone la existencia de gestión de negocios sin mandato cuando uno «se encarga
voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste». Se dará
en los casos en que una persona, mediante una intervención de carácter voluntario y sin autorización alguna del
interesado, asume la carga de adoptar decisiones respecto de los asuntos de otro.
Al que interviene sin mandato se le denomina gestor. Al interesado en la gestión el Código lo denomina
«dueño» (dominus en ciertas sentencias y exposiciones teóricas), pero no pretende tener significado técnico
alguno, en el sentido de propietario.
Tampoco la referencia a “negocios” hay que entenderla como “negocio jurídico”, sino como “asuntos” atinentes
a otra persona.
El dominus es el titular o el interesado en las cuestiones que puede asumir el gestor.
REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS:

Las características son:
1) Actuación voluntaria del gestor; el gestor actúa por iniciativa propia, considerando que la situación de
hecho existente justifica su intervención en la esfera ajena.
2) Actuación espontánea del gestor; El gestor actúa “sin mandato” y por su propia iniciativa, sin encontrarse
obligado a ello ni estar particularmente autorizado por el dominus.
No hace ninguna referencia el Código a la posible oposición del dominus a la actividad gestora, sin
embargo, la gestión de negocios ajenos excluye cualquier supuesto en el que el titular de los asuntos
excluya la intervención ajena, y aquellos en que los asuntos del dominus, atendiendo a la propia naturaleza
de los mismos, requieran su actuación personal.
3) Actuación lícita; Aunque el articulado específico de la gestión de negocios ajenos silencia esa actuación,
así lo requiere la aplicación del art. 1.887, cuando al referirse en general a los cuasicontratos los califica
como «hechos lícitos».
4) Actuación útil; Del art. 1.893 cabe deducir que la gestión requiere ser útil al dominus. Dicha utilidad debe
predicarse en sentido objetivo como útil al dominus.
5) Actuación desinteresada; Se presupone el carácter altruista y, por tanto, debe encontrarse privada de
interés alguno por parte del gestor ( éste no puede actuar pensando en el lucro o provecho propios). Dicho
desinterés no conlleva que el gestor haya de soportar los gastos o pérdidas que pueda generarle la gestión,
pues nada autoriza a pensar que el gestor debe actuar con ánimo de liberalidad.
95
6) Régimen normativo básico:
Se regula en los arts. 1888 a 1894 del Código civil.
El gestor, una vez iniciada la gestión, se encuentra vinculado por su propia decisión de inmiscuirse en los
asuntos ajenos, debiendo observar una conducta acorde con los intereses del dominus.
El dominus no despliega papel alguno en el comienzo de la gestión, sin embargo, una vez concluida -o
incluso iniciada- la gestión puede quedar obligado a compensar o indemnizar al gestor de los gastos
suplidos o de las pérdidas sufridas.
En la gestión de negocios ajenos, con pluralidad de gestores, el artículo 1.890.2 impone de forma taxativa
la responsabilidad solidaria: «La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria. »
Que contrasta precisamente con la paralela prevista para el mandato (art. 1.723) según la cual “la
responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria,
si no se ha expresado así”. La razón de ésta diferencia de régimen de responsabilidad se funda en el hecho
de que las obligaciones de los gestores nacen ex lege, mientras que en el caso del contrato de mandato
cabe la libertad contractual.
OBLIGACIONES DEL GESTOR:

Desde el momento en que el gestor se introduce en la esfera ajena, nacen una serie de obligaciones a las que
queda vinculado por disposición de la ley:
A) La continuidad de la gestión:
Art. 1.888 «... está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al
interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí». Cualesquiera de
tales actitudes o conductas son suficientes para entender que el gestor no abandona la gestión iniciada.
B) El deber de diligencia:
Art. 1.889: «el gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia»,
establece la regla general sobre el deber de diligencia. Su infracción determinará que el gestor deba
«indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que
gestione», dejando al arbitrio de los Tribunales la posibilidad de moderar dicha indemnización "según las
circunstancias del caso” (art. 1889.2).
El gestor sólo será responsable cuando los daños irrogados al dominus procedan de su actuación negligente.
Sin embargo, este régimen de responsabilidad puede verse agravado, llegando hasta establecer la
responsabilidad del gestor por caso fortuito (art. 1.891) en los dos supuestos siguientes:
?? Cuando el gestor lleve a cabo operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer
?? Cuando el gestor posponga el interés del dominus al lucro o provecho propio.
C) La responsabilidad por delegación:
En el art. 1890 se contempla la posibilidad de que el gestor delegue en otra persona la ejecución de “todos o
algunos de los deberes de su cargo”. Cabe tanto la delegación total cuanto parcial de las actividades propias
del gestor oficioso. En todo caso, el gestor «responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación
directa de éste para con el propietario del negocio».
El gestor no queda exonerado de responsabilidad; tampoco el delegado, pues el Código otorga al dominus
acción directa contra él.
OBLIGACIONES DEL «DOMINUS»:

En la gestión de negocios ajenos es natural pensar que, por razones de justicia material, los gastos y las
pérdidas sufridas por el gestor pueden verse resarcidos a cargo del dominus que se ha beneficiado de la
gestión. Con esta idea el CC declara obligado al dominus en tres casos: ratificación de la gestión, gestión útil o
provechosa y gestión precautoria.
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La ratificación:
«La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso» (art.
1.892). La ratificación puede realizarla el dominus de forma expresa (p.e. declaración de voluntad en tal sentido)
o tácita (por ej. Transferencia bancaria al gestor, abonándole los gastos).
Según la doctrina la ratificación supone la conversión del cuasicontrato en un auténtico mandato, por lo cual la
normativa aplicable será la establecida por el Código para tal institución (art. 1.709 y ss.). Ésta remisión al
mandato supone el abandono del criterio objetivo de responsabilidad contemplado en el artículo 1.891, pasando
a responder el «gestor-mandatario» solamente en los supuestos de dolo y culpa (art. 1.726), eximiéndose al
gestor de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito.
La gestión útil o provechosa:
Según el art. 1.893.1 «aunque no hubiere ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o
negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable... », identificando así el supuesto de que la
gestión le resulte útil o provechosa.
Algunos autores han defendido que se trata de un supuesto de ratificación tácita, sin embargo, dicha pretendida
simetría es dudosa y digna de ser abandonada según el Prof. Lasarte.
Basta y sobra con el aprovechamiento por el dominus de la gestión realizada para que éste quede obligado.
La gestión precautoria:
Contemplada por el art. 1.893.2. La objetividad viene dada ahora no porque el dominus obtenga
aprovechamiento positivo alguno de la gestión, sino porque la iniciativa del gestor encuentre su fundamento en
la evitación de algún mal inminente y manifiesto (sin tener relevancia el aprovechamiento positivo del dominus
sobre la gestión).
Los art. 1.891 y 1.893.2 no han sido citados nunca por la jurisprudencia. Ante ello, sólo cabe imaginar
supuestos (p.e.: en evitación de inundaciones ante una fuga de agua en un piso, en ausencia del dominus.).
Los requisitos que tratan de objetivar la oportunidad de intervención del gestor son:
- El carácter manifiesto del mal requiere la existencia de circunstancias que, de forma objetiva,
justifiquen la intervención gestoría de cualquier persona (o “buen padre de familia”).
- La inminencia del perjuicio, referida a le hecho de que la evitación del mismo exija la intervención
gestoría ajena de forma temporánea y precisa, ya que su dilación supondría el efectivo acaecimiento perjudicial
o dañino para el dominus.
La igualdad de efectos:
El art. 1.893 establece que la gestión útil y la gestión precautoria originan los mismos efectos: el dominus ha de
considerarse responsable de las obligaciones contraídas por el gestor; ha de indemnizar a éste de los gastos
necesarios y útiles que hubiese hecho y ha de afrontar los perjuicios que el gestor haya sufrido en el
desempeño de su cargo.
Dado que el elenco de obligaciones que ha de soportar o asumir el dominus en el caso de gestión útil y de
gestión precautoria, coincide con el contenido de la relación obligatoria nacida del mandato expreso ( con las
lógicas variaciones institucionales), tanto la ratificación ex artículo 1.892, cuanto los supuestos del artículo
1.893, producen similares consecuencias de responsabilidad a cargo del dominus.
¿Retribución del gestor? :
Aunque en el Proyecto de 1851 del Código se vetaba expresamente la retribución del gestor, la doctrina ha
pretendido cambiar ésta prohibición, hasta afirmar que la vigente redacción del Código no prohibiría la
retribución del gestor.
Ésta postura ha sido defendida por la doctrina (profesor LACRUZ) propugnando la aplicación e interpretación
extensiva del artículo 1.711 para que el gestor pueda devengar honorarios o ser retribuido cuando la gestión
consista en servicios profesionales (p.e. servicios médicos), aunque la gestión no sea expresamente ratificada
por el dominus.
El gestor que por su dedicación a los negocios ajenos hubiera sufrido menoscabos en su propio sueldo y así lo
acreditara estaría reclamando un perjuicio sufrido a causa de la gestión, pretensión que encuentra fundamento
97
en el espíritu del artículo 1.893. No es así en el supuesto de reclamación de honorarios médicos, debido a una
actuación que esté presidida por la cobditia de ganar, ello excluye el animus aliena negotia gerendi (así lo
entiende el TS).
SUPUESTOS ESPECIALES DE GESTIÓN:

El art. 1.894 contempla y regula dos casos especiales de gestión de negocios ajenos, atendiendo al hecho de
que el gestor satisface los gastos alimenticios o los gastos funerarios de una persona, para establecer quién
debe responder de ellos frente al gestor. Cabe hablar, pues, de gestión alimenticia y gestión funeraria,
respectivamente.
4. EL COBRO O PAGO DE LO INDEBIDO:

CONCEPTO Y SIGNIFICADO:
Regulada en la sección segunda del capítulo dedicado a los cuasicontratos (arts. 1.895 a 1.901) tiene por objeto
la regulación del «cobro de lo indebido». El art. 1.895 establece que «cuando se recibe alguna cosa que no
había derecho a cobrar, y que por error había sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla».
Hablar de “pago de lo indebido” o “cobro de lo indebido” resulta intrascendente, es una mera cuestión de
perspectiva de un mismo acto jurídico, que en lo sustancial consiste en que alguien, por incurrir en error, paga
algo que no debía; o más de lo que debía; o a quien no debía.
El deber de restituir la prestación indebidamente recibida constituye una genuina e indiscutible obligación en
sentido técnico. No sólo porque lo establezca así el art. 1.895, sino porque realmente reúne todos los requisitos
propios de las obligaciones.
REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LA FIGURA:

Deben darse tres requisitos: pago efectivo con animus solvendi; inexistencia de vínculo obligatorio entre solvens
y accipiens o inexistencia de obligación entre quien paga y quien recibe; y error por parte de quien hizo el pago.
A) La realización del pago con «animus solvendi»:
Aunque el artículo 1895 se refiera en exclusiva a la entrega de una cosa, la prestación que puede originar el
pago de lo indebido no está limitada a la obligación de dar propiamente dicha ( una cosa específica y
determinada), sino que puede consistir en cualquier otra prestación, siempre y cuando se lleve a cabo con
ánimo solutorio, entendiendo por error el solvens que, mediante su ejecución cumple una obligación (que sin
embargo, es inexistente).
En la práctica, son relativamente frecuentes los casos en que transferencias bancarias generan supuestos de
pago de lo indebido.
B) La inexistencia de obligación; el «indebitum»:
Representada por la inexistencia, en relación con el pago realizado, de vínculo obligatorio alguno entre el
solvens y el accipiens. La inexistencia de deuda alguna provoca el denominado indebitum.
Se distingue entre el indebitum ex re y el indebitum ex persona.
Se habla de indebitum ex re o en sentido objetivo para poner de manifiesto que el pago realizado es indebido
por no existir nadie que tuviera derecho a reclamar efectivamente el pago realizado o por no tener obligación
alguna el solvens de llevar a cabo la prestación ejecutada. (Ej. : deudas extinguidas).
La regla de restitución propia del pago de lo indebido tiene excepciones de importancia en supuestos en los que
verdaderamente la base fáctica del caso supondría su tendencial aplicación (por ejemplo, en las obligaciones
aplazadas, el pago indebido, por cumplimiento anticipado, excluye la acción de repetición o restitución con
carácter general- art. 1.126).
Ha sido discutido si las obligaciones prescritas representan un supuesto de indebitum ex re. Parece que no,
pues la obligación prescrita puede ser reclamada por el acreedor (aunque ejercite su derecho de crédito de
forma extemporánea), porque la prescripción sólo tiene operatividad si es alegada u opuesta por el beneficiado
por ella. En consecuencia, la falta de alegación de la prescripción ganada por parte del deudor debe
interpretarse como una renuncia, aunque tácita, a la misma. En efecto, dicha conclusión parece concorde con lo
98
dispuesto en el artículo 1.935.2: «Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta
de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.»
Así planteado, el razonamiento parece correcto. No obstante, deberíamos preguntarnos qué ocurre si el deudor
no ha alegado la prescripción por considerar, erróneamente, que todavía no había transcurrido íntegramente el
plazo de aquélla.
Los supuestos de indebitum ex persona sitúan al pago de lo indebido en coordenadas de carácter subjetivo: la
obligación correspondiente al pago existe y es cierta, pero recibe quien no es acreedor o lleva a cabo la
prestación quien no es deudor.
?? La regla general en el caso de que el accipiens no sea el verdadero acreedor es la natural en caso de pago
de lo indebido: este último habrá de restituir lo recibido indebidamente. Así pues, el pago indebido al
acreedor incierto genera, en principio, la repetibilidad del pago atendiendo a la falta de liberación del
deudor.
?? Si el accipiens es el verdadero acreedor pero el pago o cumplimiento ha sido realizado por quien no es su
deudor, éste — dejando aparte el supuesto contemplado en el artículo 1.899— podrá exigir la restitución
excepto en el caso de que el pago haya extinguido la obligación del verdadero deudor. La extinción de la
relación obligatoria existente entre los verdaderos acreedor y deudor no excluye, sin embargo, el posible
ejercicio de la acción de enriquecimiento del solvens frente al deudor beneficiado por su actuación.
C) El error del «solvens»:
Es necesario para la calificación de pago de lo indebido que el solvens haya intervenido por error, por
equivocación.
Exigido por el art. 1.895, además de la presunción general de error en el artículo 1.901.
Dispone este último que «se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o
que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de
liberalidad o por otra causa justa».
La prueba del error en el pago es impuesta (art. 1.900) al solvens, lo que, con frecuencia, se convierte en “
espada de Damocles” del carácter indebido del pago.
LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN:
La consecuencia fundamental del pago de lo indebido es que el accipiens tiene «la obligación de restituir(la)»
(art. 1.895). Por tanto, el ejercicio de la acción de restitución y la devolución de la prestación realizada
corresponde exactamente al solvens., aunque pueda darse el caso de que el dueño de la cosa sea una persona
diferente.
El alcance y la extensión objetiva de la obligación de restitución es diverso y depende de la buena o mala fe del
accipiens.
Establece el art. 1.899 la «exención de la obligación de restituir» cuando el verdadero acreedor, de buena fe y
entendiendo que el pago correspondía a un crédito legítimo y subsistente del que es titular, lleve a cabo
cualquiera de los siguientes actos:
- Inutilización del título correspondiente al derecho de crédito.
- Dejar transcurrir el plazo de prescripción sin reclamar el crédito (por entenderlo ya pagado).
- Abandono de las prendas, y
- Cancelación de las garantías de su derecho.
La exención de la obligación de restituir establecida por el artículo 1.899 es un precepto excepcional dentro del
sistema, pero al propio tiempo configura supuestos de tal amplitud y generalidad que resulta difícil restringir o
predicar una interpretación restrictiva de los actos que conllevan el perjuicio o deterioro del derecho de crédito
del accipiens, y a veces requiere una interpretación casuística.
El fundamento último del precepto radica en que el error del solvens no debe conllevar el perjuicio del acreedor
de buena fe que, conforme a las reglas generales de diligencia y comportamiento honesto, una vez que
entiende haber cobrado, realiza actos liberatorios de su deudor.
99
LA RESTITUCIÓN DEL «ACCIPIENS» DE BUENA FE:
Art. 1.897 establece la obligación de restitución de una «cosa cierta y determinada». En caso de cosa
específica, el accipiens ha de devolver la cosa o su valor de enajenación. En caso de pérdida de la cosa o de
haberse deteriorado, sólo habrá de indemnizar en el caso de que haya obtenido enriquecimiento efectivo ( p. ej.
en caso de contrato de seguro).
Para el supuesto de que la cosa consista en un bien genérico, se impone la conclusión de que el accipiens
habrá de restituir el tantundem.
LA RESTITUCIÓN DEL «ACCIPIENS» DE MALA FE:

En caso de mala fe del accipiens, su responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa que debe restituir se ve
agravada, tal y como dispone el artículo 1.896:
- Si la prestación consistió en dinero, al principal habrán de añadirse los correspondientes intereses legales.
- Si la cosa (genérica o específica) era fructífera, junto con aquélla habrá de entregar tanto los frutos
generados cuanto los que, en condiciones normales, se hubieran debido producir.
Exige el art. 1.896 en relación con la pérdida, deterioro o menoscabo de la cosa, que el accipiens de mala fe
deberá afrontar:
1) Los menoscabos que haya sufrido la cosa por cualquier causa, incluido el caso fortuito (salvo que el suceso
inevitable hubiera tenido el mismo resultado encontrándose las cosas en posesión del solvens).
2) Los perjuicios que se irrogaren al solvens hasta que la recobre.
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO

POSESORIO
El art. 1.898 dispone que «en cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibió la
cosa, se estará a lo dispuesto en el Título V del libro II» («se estará a lo dispuesto en el título de la posesión»).
La utilización de la cosa suele conllevar una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al poseedor que
deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. Conviene distinguir entre:
a) Gastos necesarios:
Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa o a la obtención de su natural rendimiento. El
art. 453 afirma que «los gastos necesarios se abonan a todo poseedor» (tanto de buena como de mala fe).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, es
decir, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le
satisfagan tales gastos.
b) Gastos útiles o mejoras:
Según se deduce del art. 453.2 las mejoras son aquellas que conllevan un incremento del valor de la cosa.
- El poseedor de buena fe tiene el derecho de retención para que se le reintegre el importe de los
gastos.
- Respecto al poseedor de mala fe, a pesar del silencio del Código, entiende la doctrina (y también el
Prof. Lasarte) que no se le debe restituir el importe de los gastos de mejora.
c) Gastos suntuarios:
El CC habla de “gastos de puro lujo o mero recreo” (art. 454) o de “gastos hechos en mejoras de lujo y
recreo” (art. 455). El concepto es claro: son gastos provocados sólo por el afán de lujo, sin que supongan
aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de
acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tampoco al poseedor de
buena fe (art. 454).
El Código permite que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario pueda llevarse los
adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, pero son necesarios dos requisitos:
100
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su día se
le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:
- «El importe de lo gastado» en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.
- «El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» (art. 455), en caso de poseedor de
mala fe.
5. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: ANTECEDENTES, FUNDAMENTO,

PRESUPUESTOS, FORMAS Y EFECTOS:
ANTECEDENTES:
El sistema romano clásico perfiló una serie de acciones tendentes a procurar que, en ningún caso, se
produjeran situaciones de enriquecimiento patrimonial que se encontraran privadas de causa y fundamento.
Tales acciones recibieron el nombre de condictio (condictiones). Una de tales acciones fue la condictio sine
causa, llamada posteriormente condictio sine causa generalis, en cuanto era la más genérica de todas ellas.
En las Partidas aparecía expresamente la previsión de que “ninguno debe enriquecerse torticeramente con
daño de otro”.
Llegado el momento de la codificación no se reguló específicamente en el Code Civil ni en los siguientes
Códigos, y posteriormente la doctrina de los correspondientes países debatió sobre la existencia o no de la
prohibición del enriquecimiento injusto.
Hoy en día, superado el debate, la doctrina se pronuncia en favor de la existencia de una regla jurídica o de un
principio general del Derecho que proscribe el enriquecimiento injusto; a la que ha contribuido decisivamente la
jurisprudencia del TS.
Desde el punto de vista doctrinal, la tesis favorable a la existencia de una regla excluyente del enriquecimiento
injusto se ha visto fortalecida por el hecho de que las codificaciones más recientes, que no siguen los patrones
del Código Civil francés, han regulado expresamente la prohibición del enriquecimiento injusto. Así lo hizo el
BGB y diversos Códigos europeos (suizo, italiano de 1942, portugués vigente, etc.).
En nuestro país, con ocasión de la reforma del Titulo preliminar del CC 1973/74, ha sido recibido legalmente en
el art. 10.9 aunque sólo sea para fijar la norma aplicable en los conflictos de Derecho internacional privado: “En
el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia de valor
patrimonial en favor del enriquecido”. Se deduce que el enriquecimiento injusto, por disposición legal, es fuentes
de las obligaciones.
La Compilación navarra regula de manera detallada la prohibición del enriquecimiento injusto.
FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO:

El fundamento de la obligación dimanante del enriquecimiento injusto ha sido muy discutido en la doctrina. En el
fondo, la jurisprudencia del TS parece cimentarse sobre todo en razones de equidad, pero ya que la equidad
requiere en nuestro sistema una norma expresa y habilitante en cada caso, la mayor parte de las sentencias
suelen argumentar trayendo a colación la idea de principio general del Derecho.
La tarea continuada de la Sala 1ª del TS ha terminado por perfilar, tras un siglo de jurisprudencia, los
presupuestos de la vigencia del principio. Antes conviene subrayar que la aplicación de la doctrina del
enriquecimiento injusto excluye cualquier consideración de tipo culpabilista, pues no se funda en la culpa, ni en
el dolo, ni en la realización de acto ilícito alguno por parte del obligado a responder frente al empobrecido. Es
más ni siquiera se asienta en el posible error de alguno de lo interesados.
Sencillamente se trata de ofrecer una solución a supuestos repugnantes para la idea de justicia atendiendo a
datos puramente objetivos (las ventajas o desventajas patrimoniales identificadas comúnmente bajo los
términos de «enriquecimiento» y «empobrecimiento»). La consideración de elementos culpabilistas no
desempeña, pues, función alguna en relación con la figura. Tampoco la existencia de un acto ilícito, sea
generador de responsabilidad contractual propiamente dicha o de una agravación de la responsabilidad
101
contractual de cualquiera de las partes, pues en tales casos basta (y sobra) con el propio régimen normativo de
la responsabilidad civil o del contrato para atender a los desequilibrios producidos.
La doctrina, por su parte, una vez admitido el principio general, pone de manifiesto que la obligación de
resarcimiento del que se ha enriquecido torticeramente a costa de otro constituye el fundamento último de
numerosas disposiciones del Código Civil.
Merece una especial atención la opinión e interpretación que del art. 1901 hace el Profesor Lacruz ( compartida
por el Prof. Lasarte), que entiende que dicho artículo contiene el entronque normativo de la acción general de
enriquecimiento. “Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya
estaba pagada; pero aquél a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de
liberalidad o por otra causa justa”.
Propone Lacruz la división en dos partes del art. 1901 C.C:
1ª) Establece la presunción de error (en relación inmediata con el pago de lo indebido).
2ª) Relativa a la firmeza de determinados desplazamientos patrimoniales.
En conclusión: Cualquier prestación hecha sin causa alguna que la justifique (absolutamente indebida), puede
ser reclamada por quien la realizó, por cuanto lo prestado sólo puede ser conservado por el accipiens mediando
liberalidad u otra causa justa.
PRESUPUESTOS:
De la abundante jurisprudencia se extraen los siguientes requisitos:
a) El enriquecimiento:
La noción de enriquecimiento puede identificarse con cualquier acto o hecho que genera un incremento
patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio.
Puede consistir tanto en un incremento patrimonial como en la evitación de una disminución por el concepto de
daños o de gasto.
Puede consistir tanto en un incremento patrimonial por la adquisición de la propiedad de una cosa ( o la
posesión de una cosa fructífera), la desaparición o disminución de una deuda, la adquisición o generación de un
derecho de crédito,...
b) La inexistencia de causa:
Se trata de que no exista hecho, acto o situación alguna que justifique el desplazamiento patrimonial; una razón
de ser que, además de ser lícita, lo justifique.
c) El empobrecimiento:
La noción de empobrecimiento representa la contrafigura del enriquecimiento antes analizado. Se trata de que
el enriquecimiento injusto se produzca precisamente a costa del patrimonio del favorecido ( puede bastar que la
acción del enriquecido haya comportado la falta de incremento de los elementos patrimoniales del empobrecido,
así, no es necesario que el patrimonio del mismo haya sido dañado de forma negativa). Debe haber una
relación causal.
d) La relación de causalidad:
El empobrecimiento de una de las partes y el enriquecimiento de la otra deben encontrarse estrechamente
interconectados o ser entre sí interdependientes, como la jurisprudencia exige reiteradamente.
EFECTOS DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO:

Las consecuencias propias de las situaciones de enriquecimiento injusto radican en procurar el reequilibrio
patrimonial de los sujetos afectos por las situaciones de enriquecimiento. El empobrecido, demandante,
reclamará al enriquecido o los bienes que se hayan podido incorporar a su patrimonio o una cifra dineraria.
En relación con la cuantía de dicha reclamación cabe extraer de la jurisprudencia que el ejercicio de la acción
de enriquecimiento injusto tiene por objeto reclamar el beneficio efectivamente conseguido por el enriquecido
que, al propio tiempo, guarde correlación o correspondencia con el empobrecimiento del demandante.
102
La obligación de restituir, en el caso de pluralidad de deudores, ha de configurarse como solidaria conforme a la
línea jurisprudencial que, en todo caso, restringe la aplicación de los artículos 1.137 a 1.138 a las obligaciones
procedentes de contrato, al no caber pacto sobre el particular en las obligaciones ex lege.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO

La acción de enriquecimiento es una acción personal. Por tanto, en cuanto no se encuentra regulada
especialmente, en relación con la prescripción debe entenderse que rige el plazo general de los quince años
previsto en el articulo 1.964.
La acción tiene carácter subsidiario, la obligación de restituir que pesa sobre el enriquecido sólo podrá
reclamarse por esta vía si no existe otra posible pretensión autónoma. Sin embargo cabe, por ejemplo, ejercitar
conjuntamente la acción reivindicatoria sobre una cosa y, al mismo tiempo, la acción de enriquecimiento por
haberse producido un desplazamiento patrimonial complementario sin causa.
103
TEMA 16: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y LA

RESPONSABILIDAD POR HECHOS PROPIOS
1. LOS ACTOS ILÍCITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES:
Las fuentes de las obligaciones no sólo se derivan de los contratos, si no que nacen también a consecuencia de
ciertos actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia, según el art. 1.089
CC.
Conforme a ello, cualquier acto ilícito que ocasione o depare un daño cualquiera a otro sujeto de Dº debe
conllevar el nacimiento de la consiguiente obligación de reparar o indemnizar dicho daño. Esto se
expresa a veces con el brocardo latino de “neminem laedere”, aunque los problemas y planteamientos actuales
de responsabilidad extracontractual son mucho más complejos que los reflejados en el mundo jurídico romano.
Quienes otorgan mayor relevancia al Dº romano utilizan indistintamente los términos responsabilidad
extracontractual y responsabilidad aquiliana (por su procedencia de la Lex Aquilia –que consagra por 1ª vez la
reclamación por el propietario del daño inferido a cosas de su propiedad–). Pero ni bajo la Lex Aquilia ni en el
sistema justinianeo hubo una regla general que conectara el daño a la responsabilidad como se consagra
definitivamente en la Codificación, por tanto, no hay necesidad de equiparar la verdadera responsabilidad
aquiliana a la moderna responsabilidad extracontractual.
2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL:
Surge el concepto de la responsabilidad desde el sentido común: Quien ocasiona daño a una persona o a su
patrimonio de forma injustificada debe pagar por ellos., aunque hasta entonces no hubiera relación alguna entre
ambas.
El art. 1809 evidencia distintas génesis de las obligaciones:
1. Responsabilidad contractual. La que dimana del incumplimiento del contrato. El Ordenamiento jurídico
pone a disposición del contratante defraudado toda una serie de medios y mecanismos para conseguir la
debida indemnización a cargo del contratante incumplidor (por tanto, hablamos de personas que se
encontraban relacionadas entre sí antes de producirse el incumplimiento).
2. Responsabilidad extracontractual. La responsabilidad deriva de la realización de un acto ilícito que causa
daño a otra persona o a la esfera jurídica propia de otra persona. En principio, las personas interesadas en
la responsabilidad extracontractual son extrañas entre sí, no tienen por qué conocerse ni haberse
relacionado nunca (por lo general el supuesto más común).
La relación existente entre ambos tipos de responsabilidad se ha planteado en los términos que pueden
deducirse del articulado del CC: la responsabilidad contractual debía considerarse un tema importantísimo;
mientras que la responsabilidad extracontractual reflejaría supuestos secundarios del funcionamiento cotidiano
del Derecho (así ha sido desde la codificación hasta tiempos recientes – años 70-).
Esta situación pertenece claramente al pasado. Hoy día existe una riquísima casuística jurisprudencial en
materia de responsabilidad extracontractual. Además, la regulación originaria del Código se ha visto
complementada por importantísimas “leyes especiales” en la que la responsabilidad civil recibe un tratamiento
normativo ad hoc, entre las que destaca probablemente la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Finalmente destacar, la ley 1/1991, de 7 de enero, ha modificado el art. 1903 respecto a la responsabilidad civil
del profesorado y de los centros docentes. La Comisión General de la Codificación, debatió una posible nueva
redacción del articulado del CC, aunque no merezca ni siquiera la calificación de anteproyecto.
La separación entre responsabilidad contractual y extracontractual despliega su importancia en el momento de
la génesis de la obligación, siendo intranscendente con posterioridad, pues una vez nacida la obligación de
reparar en la responsabilidad extracontractual, las reglas y principios de la teoría general de las obligaciones se
aplicarán según convenga al caso concreto de que se trate.
104
3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

En numerosas ocasiones se utiliza el término responsabilidad civil para referirse a responsabilidad
extracontractual, por el mero hecho de contraponerla a la responsabilidad penal. La razón es que los actos
ilícitos pueden ser de carácter civil o de naturaleza penal. Estos últimos son considerados delitos y faltas en
atención a su gravedad y a la lesión no solo de bienes patrimoniales de terceras personas, sino en cuanto
infringen o alteran el orden publico.
El Ordenamiento jurídico, en consecuencia, tipifica y sanciona las conductas delictivas con medios propios y
específicos, contemplados en CP (privación de libertad, destierro o privación del derecho a residir en
determinados lugares, inhabilitación. Etc.), dejando aparte el hecho de que la responsabilidad extracontractual
puede ser accesoria de la responsabilidad penal propiamente dicha.
El CC establece en el art 1092 que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las
disposiciones del Código Penal “, para disponer en el siguiente art. que la responsabilidad extracontractual
derivada de los “actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley “(esto es, los
llamados ilícitos civiles) se regularán por los arts. 1092 y ss del propio CC.
Sin embargo, esto requiere ciertas precisiones:
1) En el caso de que el proceso penal culmine mediante sentencia condenatoria, ésta deberá pronunciarse de
forma inexcusable sobre la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, salvo si el querellante se
reservo el posterior ejercicio de la acción civil a efectos de la reparación del daño producido.
2) Si el proceso penal termina mediante sentencia absolutoria, a partir de la firmeza de ésta comienza a correr
el plazo de prescripción de la posible acción civil de resarcimiento de los daños sufridos por el perjudicado.
La sentencia penal, pues no generara el efecto de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil, ni la
inexistencia de ilícito penal implica la inexistencia de responsabilidad extracontractual que, a continuación
puede ser exigida por la victima del daño. Ni siquiera los hechos probados en el proceso penal perjudican
de forma irresoluble a la víctima, pues el Tribunal civil no tiene por qué limitarse a aquellos. Así se ha
pronunciado el Tribunal Supremo.
3) Es pertinente igualmente el posterior ejercicio de la acción civil cuando la causa penal es objeto de
sobreseimiento, pues en tal caso es innegable la competencia del Juez civil para el conocimiento de los
hechos (S. T. Supremo)
4) Finalmente el perjudicado por el delito o falta puede ejercitar la acción penal, reservándose las acciones
civiles para posteriormente, reclamar la reparación por responsabilidad extracontractual en vía civil (S. T.
Supremo). Dicha reserva de la acción civil debe plantearse en la propia querella, y supondrá una dilación
en l reparación del daño.
Conforme a la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cabe “exigir la
responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos
tipificados como delitos a faltas en el CP o las leyes penales especiales “( Art. 1.1).
Existiendo responsabilidad penal en dicha franja de edad, en la mayor parte de los casos se derivará de aquélla
la consiguiente responsabilidad civil, a la que también hace referencia la L.O. 5/2000.
Es natural que el responsable penal menor de edad implique en la consiguiente responsabilidad civil a sus
representantes legales, a los que la Ley Orgánica 5/2000 condena a asumir solidaria y objetivamente la
posición de responsables (padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden).
Cuando estos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad
podrá ser moderada por al juez según los casos
4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DENOMINADO “DERECHO DE

DAÑOS “:
“Derecho de daños”es la traducción literal de la expresión anglosajona law of torts, el cual engloba en sí el
tratamiento general de la jurisprudencia sobre los distintos supuestos de responsabilidad extracontractual. Por
consiguiente, utilizar la expresión “Derecho de daños “poco o nada añade al fondo de la cuestión, que consiste
en el estudio de un subsector del Derecho privado patrimonial en el que el nacimiento de las obligaciones se
produce a consecuencia de la realización de unas series de actuaciones y omisiones de carácter negligente que
conllevan la necesidad de reparación a favor del perjudicado.
105
5. FUNDAMENTO Y SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL:
La nota característica básica de la relación extracontractual radica en la producción de un daño que debe ser
objeto de reparación, sin que se requiera la existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica alguna entre el
autor del daño y la víctima del mismo. Por tanto, la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una
obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño.
De ahí el tenor literal del art. 1902 del CC, que establece: “el que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado”
En este precepto se establece un sistema de responsabilidad subjetiva, en el que la responsabilidad civil, una
vez producido el daño, se deriva directamente de la culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión
del ilícito civil –serán requisitos necesarios que el resultado sea dañoso para un tercero, así como la acción u
omisión culposa–.
Esta es la regla general, pero otras disposiciones normativas ( incluso algunos artículos del propio código
establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que, la obligación de resarcimiento se genera
simplemente por la relación de causalidad entre la acción u omisión del agente y el daño producido,
independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia del agente (aun sin culpa), para
que el responsable hubiera de indemnizar a la víctima.
A pesar de que nuestro Derecho ha de ser incluido dentro de la concepción del Derecho moderno que conserva
el dogma de la responsabilidad culposa o subjetiva junto con supuestos de responsabilidad objetiva,
actualmente, la responsabilidad objetiva constituye la regla general, y esto se debe, sencillamente, a que en la
sociedad actual, importa más la naturaleza reparadora de la responsabilidad extracontractual que la
determinación del sujeto responsable de los daños causados.
6. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS

PROPIOS:
Este capítulo se desarrolla a partir de la glosa del art. 1.902 CC, que condena a la reparación del daño a todo
aquel que provoque daños a otro, pero sólo y cuando haya intervenido culpa o negligencia.
7. LOS PRESUPUESTOS DE CARÁCTER OBJETIVO:

LA ACCIÓN U OMISIÓN DAÑOSA:
La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona. Es
indiferente a efectos de generar la responsabilidad si la falta se realiza por medio de un hecho activo (culpa in
comittendo) o por una simple abstención (culpa in omittendo).
Asimismo, la acción del causante del daño puede consistir tanto en un acto propiamente dicho(consciente y
voluntario) cuanto en un hecho involuntario.
LA ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD:
Para que la acción u omisión produzca obligación de reparar el daño es necesario que sea ilícita o antijurídica –
contraria a Derecho–.
En principio, todo acto u omisión que cause daño a otro, se presume que es antijurídico, y sólo dejará de serlo
cuando concurre a favor del sujeto responsable alguna de las causas que excluyen la antijuridicidad, quedando
exonerado de responsabilidad el sujeto actuante, estas causas sería en las siguientes:
Los casos de legítima defensa o estado de necesidad:
El art. 20 C.P. identifica la legítima defensa con la actuación de cualquiera en defensa de la persona o
derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos de:
?? Agresión ilegítima.
?? Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
106
?? Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
En estado de necesidad se haya quien, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra
persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
?? Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
?? Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
?? Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
El consentimiento o la culpa de la víctima:
Cuando el daño se causa con consentimiento de la víctima o a causa de la denominada culpa exclusiva de la
víctima.
Para que pueda ser considerado causa de exoneración de responsabilidad, se requiere que dicho
consentimiento no sea contrario a una prohibición legal, o a las buenas costumbres, o no sea eficaz por
cualesquiera otras razones.
El correcto ejercicio de un derecho:
Cuando el sujeto responsable obra o adopta una conducta omisiva en virtud de un derecho, cuyo ejercicio
comporte un daño o cualquier tipo de perjuicio para un tercero.
Pero un uso abusivo del derecho puede constituir un acto ilícito; así el art. 7.2 C.C. dice que “todo acto u
omisión que... sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para un
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización”.
EL DAÑO: REFERENCIA AL DAÑO MORAL:

El propio art. 1902 impone este elemento de la responsabilidad extracontractual y la jurisprudencia reiterada
exige la existencia y prueba del daño para la indemnización de daños y perjuicios.
La prueba del daño corresponde al demandante ( que suele coincidir con la propia victima)
El daño debe ser ante todo real, cierto y existente, pues un daño hipotético equivaldría a enriquecer sin causa a
la víctima. No obstante, la sentencia puede tener en cuenta los daños futuros si éstos pueden cuantificarse y
constituyen una derivación o prolongación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.
Los daños materiales o (patrimoniales) deben ser objeto de reparación de forma indiscutible, pues son
susceptibles de reparación tanto específica como pecuniaria.
Los daños morales (aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de las personas y que no
repercuten de modo inmediato sobre el patrimonio) son indemnizables siempre que sean reales y demostrados.
La primera sentencia del TS en este sentido data de 1912 ( Una persona obtuvo una indemnización por la
noticia publicada en un periódico de que su hija había huído con un sacerdote).
La L.O. de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia imagen, se
pronuncia abiertamente a favor de la indemnización de daños y perjuicios en los casos de daño moral. También
lo hace la Ley de Propiedad Intelectual.
Resulta claro que en materia de responsabilidad extracontractual los daños morales son plenamente
indemnizables, pero el debate doctrinal se centra sobre la susceptibilidad de indemnización de los daños
morales circunscritos al ámbito contractual.
Según la doctrina, el daño moral y el material responden a dos conceptos diferentes:
?? Sólo el daño patrimonial puede ser propiamente “resarcido”.
?? Los daños morales no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, “compensables”.
Por ello, el TS ha declarado que la pretensión de indemnización del daño moral cuando tiene por objeto el pago
de una cantidad de dinero, más que una función reparadora, cumple la finalidad de ser una compensación de
los sufrimientos del perjudicado.
Respecto a la cuantía de los daños causados, hay que estar al prudencial criterio del juzgador, y en todo caso
dependerá de las circunstancias del caso y de la gravedad de la lesión.
107
8. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA:

Para que haya obligación de reparar el daño causado, es preciso que éste sea atribuible al agente, bien sea
porque éste tuviera intención de causar el daño; bien sea porque, pudiendo y debiendo preverlo, no previó las
consecuencias dañosas dimanantes de su conducta por negligencia inexcusable.
El art. 1902 dice textualmente “interviniendo culpa o negligencia”. La jurisprudencia ha consagrado el elemento
de culpabilidad.
Los presupuestos o requisitos básicos de la culpabilidad en el comportamiento dañoso son dos:
?? La imputabilidad del autor.
?? La conducta culposa o dolosa por parte del agente.
LA IMPUTABILIDAD DEL AUTOR DEL DAÑO:

La acción u omisión ha de ser atribuible a una determinada persona –la obligada a reparar el daño causado– (la
relación obligatoria requiere la existencia de 2 personas en posiciones contrapuestas)
Se cuestiona si el autor ha de ser imputable, o sea, ha de actuar con consciencia subjetiva y plena capacidad
de decisión o de conocimiento para determinar el alcance de sus actos
La exigencia de la imputabilidad del autor del daño no constituye un presupuesto de la responsabilidad civil en
nuestro ordenamiento ( en contra de lo que ocurre en los códigos portugués o italiano).
Hay personas que pueden ser inimputables penalmente, pero ello no conlleva la inexistencia de responsabilidad
civil.
Así, conforme el art. 118 C.P., la responsabilidad civil generada a causa de actos llevados por quienes sean
penalmente inimputables, se exigirá conforme a las siguientes reglas:
1) Respecto de quienes sufran enajenación mental persistente, serán responsables “quienes los tengan bajo
su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin
perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables”.
2) El ebrio y el intoxicado ( por drogas u otras circunstancias psicotrópicas) habrán de responder por sí
mismos.
3) En el supuesto de estado de necesidad, serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se
haya precavido el mal.
La inimputabilidad de los menores con edades comprendidas entre 14 y 18 años ha desaparecido tras la
aprobación de la L.O. 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pero a diferencia de lo
que ocurre con respecto de los disminuidos psíquicos, la L.O. 5/2000 hace recaer sobre padres y guardadores
la responsabilidad civil imputable al menor entre 14 y 18 años de forma solidaria, aunque no haya habido culpa
o negligencia alguna de aquéllos.
EL CARÁCTER DOLOSO O CULPOSO DE LA CONDUCTA:

La consideración del legislador sobre la noción de culpa se aproxima a la idea coloquial de la misma. Esto es, la
existencia de una conducta descuidada o poco cuidadosa debe ser sancionada tanto en el caso de que genere
el incumplimiento de una obligación contractual como en el supuesto de que origine un daño (éste hará nacer la
responsabilidad extracontractual).
Para determinar la responsabilidad extracontractual no tiene interés alguno la graduación de la culpa, toda vez
que el autor del acto ilícito responde siempre del daño, cualquiera que sea el grado de la falta de diligencia.
Los Tribunales deberán apreciar la falta de diligencia, lo mismo que en la responsabilidad contractual, teniendo
en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.
Aunque el C.C. se refiera en los arts. 1902 y 1903 sólo a la culpa, en modo alguno se pueden excluir las
conductas dolosas (aquellas que deliberada y conscientemente se dirigen a producir daño a otro) como
determinantes de la responsabilidad extracontractual. Dada la mayor gravedad del dolo con respecto a la culpa,
la obligación de reparar el daño tiene mayor fundamento; por lo que la referencia a la “culpa” en el artículo 1902
debe ser interpretada en sentido genérico ( englobando al dolo).
108
LA PRUEBA DE LA CULPA:
Es una nota característica de la responsabilidad extracontractual la prueba de la culpa. La jurisprudencia ha
dejado claro de forma reiterada desde la publicación del Código que el actor ha de probar la culpabilidad del
demandado.
No obstante, en las últimas décadas, se ha producido un giro y el TS ha terminado por establecer que sea el
sujeto supuestamente responsable quien haya de acreditar haber actuado sin culpa (inversión de la carga de la
prueba), pues ya anteriormente la doctrina consideraba que es injusto que la víctima, además de haber sufrido
un daño, deba soportar la carga de la prueba.
9. EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

PLANTEAMIENTO: CAUSAS Y CONCAUSAS:
Entre la acción u omisión del agente y el daño diferido a la víctima debe existir un nexo causal, una relación de
causa a efecto que se conoce con el nombre de relación de causalidad.
En la práctica, la determinación de la relación de causalidad origina numerosos problemas, sobre todo en los
supuestos en que concurran varias causas a producir el daño final a considerar. Determinar sobre quién ( o
quienes) ha de pesar la reparación del daño, no es cuestión sencilla, particularmente cuando existen
circunstancias concomitantes que han podido determinar el resultado dañoso.
Ante ello, la doctrina (penalista y civilista) han propuesto algunas teorías, aunque realmente son insatisfactorias
para resolver la multiplicidad de supuestos que se presentan cotidianamente.
TESIS DOCTRINALES SOBRE LA CAUSALIDAD:

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones:
Propugna la consideración de todas y cada una de las diversas concausas que hayan contribuido a la
producción del resultado dañoso siempre y cuando éste no hubiera acaecido de faltar algunas de las
condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el supuesto de hecho.
Se identifica con la fórmula de la conditio sine qua non, que establece que sólo se tendrán en cuenta
aquellas circunstancias cuya concurrencia ha sido determinante en el resultado dañoso.
b) Teoría de la causa adecuada:
La causa origen del daño sólo puede determinarse atendiendo a la adecuación entre la causa y el daño. Si
el daño objetivamente contemplado era de esperar como una derivación natural del curso de los
acontecimientos, podrá hablarse de relación causal.
Seguida por la mayoría de los autores.
c) Teoría de la causa próxima:
Necesidad de que entre el daño y las diversas causas haya una relación de proximidad, de forma tal que
las posibles causas de origen remoto deber ser desechadas.
d) Teoría de la causa eficiente:
En sentido muy parecido a la anterior, la jurisprudencia española prefiere hablar en algunos casos de
causa eficiente para evitar la exclusión de causas menos próximas que sean las verdaderamente
determinantes del resultado dañoso.
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL:

La inexistencia de una norma en el C.C. de resolución de los conflictos planteados, hace que el TS se incline
por afirmar que la existencia de varias causas generadoras del daño habrá de ser valorada en cada caso por
los jueces.
El TS no se adscribe de manera exclusiva a ninguna de las teorías doctrinales reseñadas, aunque en ocasiones
se ha escorado a favor de una teoría cuando la justicia material lo requería.
109
El TS, consciente de las diversas perspectivas de interés respecto de la relación de causalidad, las considera
desde una posición meramente instrumental, atendiendo ante todo a un planteamiento realista de los supuestos
litigiosos y procurando lograr la debida justicia material de los casos sometidos a su conocimiento.
EL CASO FORTUITO Y LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

En más de una ocasión, ha tenido oportunidad el Tribunal Supremo de señalar que la presencia en cualquier
supuesto de hecho de un caso fortuito determina la inexistencia de responsabilidad extracontractual por falta de
la correspondiente relación de causalidad.
En la práctica, sin embargo, no es extraño que los pretendidos casos fortuitos alegados por los litigantes (rotura
de máquinas, lluvias torrenciales convenidas, etcétera) suelen ser eventos previsibles que no habrían originado
daño alguno a terceros en caso de que el sujeto responsable hubiera demostrado la debida diligencia.
110
VERSIÓN 2 DEL TEMA: LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS

PROPIOS. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR
HECHOS PROPIOS
El art. 1.902 C.c. condena a la reparación del daño causado a todo aquel que provoque daños a otro, pero sólo
y en tanto en cuando haya intervenido culpa o negligencia. Se trata de una responsabilidad de carácter
subjetivo o culposo. Veamos los elementos o presupuestos objetivos y subjetivos que, en principio, han de
concurrir para el nacimiento de la responsabilidad extracontractual a cargo del sujeto a quien deba imputarse la
realización de la conducta activa u omisiva que causa daño a otro.
1. LOS PRESUPUESTOS DE CARÁCTER OBJETIVO

LA ACCIÓN U OMISIÓN DAÑOSA
La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona siendo
indiferente para los efectos del nacimiento de la responsabilidad que la falta o el acto ilícito se realice por medio
de:
1. Un hecho activo (culpa in comittendo).
2. simplemente una abstención (culpa in omittendo).
Es indiscutible además, que la acción del causante puede consistir tanto en Acto propiamente dicho (
consciente y voluntario) cuanto en un Hecho (absolutamente involuntario).
LA ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD
Para que una acción u omisión produzca la obligación de reparar, es necesario que sea ilícita o antijurídica, es
decir, contraria a derecho. Pero el art. 1.902 C.c. no recoge indicación alguna, requiriendo sólo que en la
conducta del agente intervenga cualquier género de culpa o negligencia. La razón estriba en que todo acto u
omisión que cause daño se presume que es antijurídico. Para el autor, dicha explicación no es satisfactoria,
pues la antijuridicidad no deriva en sí misma del acto u omisión, que abstractamente considerados pueden ser
lícitos y conformes al Ordenamiento Jurídico, sino de las consecuencias dañosas que, por culpa o negligencia
del actor, se generan en perjuicio de tercero. Por tanto, es antijurídica cualquier conducta ilícita o no, que
acarree daño para un tercero y sólo dejará de serlo cuando concurra a favor del sujeto responsable alguna de
las causas que excluyen la antijuridicidad y que, por consiguiente, exoneran al sujeto actuante, que serían las
siguientes:
Los casos de legítima defensa o estado de necesidad
Ambas nociones son objeto del Derecho Penal (Arts. 1.118 C.p, según LORG 10/95).
El art. 20 del C.p (antes 8.4º), identifica la legítima defensa con la actuación de cualquiera en defensa de la
persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
1. Agresión ilegítima...,
2. Necesidad Racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3. Falta de provocación por parte del defensor.
Por su parte, se considera causa eximente de responsabilidad penal la actuación de quien en Estado de
Necesidad, para evitar mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre
que concurran estos requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por oficio ni cargo, obligación de sacrificarse.
111
El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctima

Debe considerarse igualmente inexistente la responsabilidad extracontractual cuando el daño se causa con el
consentimiento de la víctima (es inexcusable que tal consentimiento no sea contrario a una prohibición legal o a
las buenas costumbres o no sea ineficaz por cualquier otra razón) o por causa de la denominada culpa
exclusiva de la víctima.
El correcto ejercicio de un derecho
Cuando el sujeto responsable obre o adopte una conducta omisiva en virtud de un derecho, cuyo ejercicio
comporte un daño o cualquier tipo de perjuicio para un tercer, ser afirma la inexistencia de responsabilidad
extracontractual. Pero si se trata de un uso abusivo del derecho, esa misma acción u omisión puede constituir
un ilícito (art.7 C.c. con el principio general de proscripción del abuso del derecho).
EL DAÑO: REFERENCIA AL DAÑO MORAL

El art. 1.902 C.c. impone este elemento de la responsabilidad extracontractual y la JPCIA reiterada exige la
existencia y prueba del daño para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios. La prueba del
daño corresponde al demandante que generalmente coincide con la víctima o representantes ( si el daño
produce muerte, dicha coincidencia desaparece).
El daño debe ser ante todo real, cierto y existente. Pues pretender reparación de un daño eventual o hipotético,
aunque sea susceptible de producirse en el futuro, pero todavía no realizado, equivaldría a enriquecer sin causa
a la víctima (CERDÁ OLMEDO); pero sentencia liquidadora puede tener en cuenta los daños futuros si éstos
pueden cuantificarse y simultáneamente constituyen una derivación inevitable, directa y cierta del daño ya
acaecido.
Naturaleza del daño objeto de reparación:
1. Daños materiales o patrimoniales: Reparación indiscutible, bien específica, bien pecuniaria.
2. Daño moral: Son aquellos que afectan a bienes y derechos inmateriales de personas (libertad, salud,
honor,...) extraños a la noción del patrimonio y que no repercuten de modo inmediato sobre éste.
Tanto la Doctrina como la JPCIA admiten desde hace tiempo que todo daño material (patrimonial) o moral,
siempre que sea real y demostrado, da lugar a reparación, siendo su cuantía sometida a prudencial criterio del
juzgador al no existir una previsión normativa al respecto ( 1ª STS de 1912 con chica que huye con cura de
quien tuvo un hijo y padre (de la chica) demandó). Este caso, en materia de responsabilidad extracontractual los
daños morales son plenamente indemnizables (referencias directas en LORG 1/82 de protección civil del
derecho al honor, a intimidad personal y familiar y a propia imagen y el 140 Ley de propiedad Intelectual).
Pero la cuestión teórico-práctica estriba en determinar si daño moral y daño material deben englobarse bajo el
mismo concepto o son conceptos distintos: autor y doctrina más autorizada opinan que son distintos pues el
daño patrimonial es propiamente resarcible mientras que el daño moral es compensable ( el pretium doloris).
3. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA

Para que haya obligación de reparar el daño causado, es preciso que éste sea atribuible al agente, bien sea
porque tuviera intención de causar daño, o porque pudiendo preverlo no previó las consecuencias dañosas
dimanantes de su conducta por negligencia inexcusable. Esto se deduce del tenor literal del art. 1.902 C.c.
Los presupuestos o requisitos básicos de la culpabilidad en el comportamiento dañoso son:
1. Imputabilidad del autor.
2. Conducta dolosa o culposa del agente.
LA IMPUTABILIDAD DEL AUTOR DEL DAÑO

La imputabilidad del autor del daño: Es obvia tal necesidad de atribución puesto que la Relación Obligatoria,
sea cual fuere su fuente, requiere la existencia de dos personas que ocupen posiciones contrapuestas. Pero la
imputación a una persona de la responsabilidad ¿requiere que esa persona sea imputable?. Imputar significa
“atribuir a alguien la culpa o la responsabilidad dimanante de un acto ilícito del que trae causa el daño
realizado”. Pero ser imputable equivale a “tener capacidad de entender y querer o tener conciencia del alcance
112
de la propia actuación”. Por consiguiente, si por imputabilidad se entiende “existencia de una voluntad concreta
cuyo ejercicio comporta la realización del daño”, se habría de concluir que los hechos humanos no acarrean
responsabilidad civil (como hechos voluntarios), mientras de que los hechos voluntarios si, lo que es
inaceptable en materia de responsabilidad extracontractual pues la voluntariedad o involuntariedad de la
conducta dañosa es intrascendente para nuestro sistema normativo.
En realidad, la exigencia de la imputabilidad (capacidad de entender y querer) del autor no constituye un
presupuesto de la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento ( si en el Italiano y Portugués) como expresan
el art. 188 C.p. en relación con el art. 19 y 20 C.p., así como en el art. 1.902 C.c. y ss. Al respecto desde la
entrada en vigor de la Ley 5/2000 de responsabilidad del menor, los menores de 18 años y los que sufran
anomalías psíquicas persistentes o transitorias ( si el trastorno no es provocado a propósito) están exentos de
responsabilidad criminal, es decir, son inimputables penalmente, pero dicha exención no comprende ni conlleva
la inexistencia de responsabilidad civil. Así pues, conforme al art. 118 C.p. la responsabilidad civil por actos
realizados por quienes sean penalmente inimputables se exigirá conforme a las siguientes reglas:
1. Si sufren enajenación mental persistente: Serán responsables los tutores bajo cuya potestad o guarda
legal se hallaren siempre que no medie culpa o negligencia por su parte. Los “guardadores legales”
responden por el hecho ilícito del inimputable aunque dicha responsabilidad se fundamente en la culpa in
vigilando. En la redacción anterior del C.p., en caso de inexistencia o insolvencia de guardadores legales,
respondían con sus bienes las propias personas ( responsabilidad patrimonial universal de locos, dementes,
menores, disminuidos,... etc.) Se planteó la cuestión si había que llegarse a la misma conclusión de que
aún existiendo tales guardadores y siendo solventes, no fueran declarados responsables por acreditar la
debida diligencia: unos decían que no porque las normas penales no son susceptibles de aplicación
analógica, otros, como LATOUR BROTONS y LACRUZ BERDEJOA, afirmaban que pese a su ubicación en
el C.P., la norma comentada tenía naturaleza civil, Así la respuesta afirmativa se imponía, como la
conclusión general de que la condición de imputable del autor del daño es extraña en nuestro ordenamiento
normativo.
En dicha línea parece moverse el actual C.p., al establecer la responsabilidad de los guardadores “sin
perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables”.
2. El ebrio y el intoxicado: Habrán de responder por sí mismos.
3. En el supuesto del Estado de Necesidad: Serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor
se haya precavido el mal.
4. La inimputabilidad de los menores de edad: (entre 14 y 18 años) Ha desaparecido con aprobación de la
LORG 5/2000 de responsabilidad penal del menor. Lo llamativo es que esta Ley, como el C.p. para
disminuidos psíquicos en esta Ley, hace recaer sobre los padres y guardadores de forma solidaria la
responsabilidad civil imputable al menor entre 14-18 años, aunque no haya habido culpa o negligencia de
aquellos.
EL CARÁCTER DOLOSO O CULPOSO DE LA CONDUCTA

Los Arts. 1.902 y 1.903 C.c. mencionan expresa y exclusivamente la culpa como elemento característico de la
conducta responsable.
La graduación de la culpa no tiene interés alguno en la responsabilidad extracontractual, con independencia de
la posición que se adopte sobre su admisibilidad en relación con las obligaciones contractuales y toda vez que
el autor del ilícito responde siempre del daño, cualquiera que sea el grado de la falta de diligencia que se pueda
identificar en el supuesto de hecho. Los Tribunales deberán apreciar la falta de diligencia, lo mismo que en los
contratos, teniendo en cuenta las circunstancias concretas y conforme a la interpretación analógica del art.
1.104.
El uso del vocablo culpa no excluye las conductas dolosas como determinantes de la responsabilidad
extracontractual. Dolo es conducta deliberada y consciente dirigida a producir un daño a otro y reviste gravedad
mucho mayor que la culpa en sentido estricto. Por consiguiente, la dictio legis del art. 1.902 C.c. impone que
culpa debe ser interpretada en sentido genérico englobando dentro de él tanto la culpa como el dolo.
113
LA PRUEBA DE LA CULPA
Es nota característica de la responsabilidad extracontractual la necesidad de la prueba de la culpa. El actor ha
de probar la culpabilidad del demandado ( art. 1.214 C.c. que establece que incumbe la prueba de las
obligaciones al que reclama su cumplimiento).
Pero la Doctrina y JPCIA se plantearon que era injusto que la víctima, además del daño sufrido, tuviera que
soportar la carga de la prueba.
Siguiendo esta línea, nuestro TS ha terminado por establecer una verdadera inversión de la carga de la prueba
en beneficio de la víctima, conforme a la cual será el sujeto tendencialmente responsable quien haya de
acreditar hacer actuado sin culpa, esto es, con un grado de diligencia tal que se excluya la aparición de
responsabilidad extracontractual.
4. EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

PLANTEAMIENTO: CAUSAS Y CONCAUSAS
Con la mera lectura del art. 1.902 C.c. se desprende que entre acción y omisión del agente y el daño a la
víctima debe haber un nexo causal, una relación de causa-efecto o relación de causalidad. Teóricamente hay
pocos problemas, pero en la práctica hay muchos, sobre todo si concurren varias causas o concausas. Lo que
hay que determinar es la vinculación del daño final, sea una causa o sean varias.
TESIS DOCTRINALES SOBRE LA CAUSALIDAD

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones: Propugna la consideración de todas y cada una de las
diversas concausas que hayan contribuido a la producción del resultado dañoso siempre y cuando éste no
hubiera acaecido de faltar alguna de las condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el
supuesto de hecho. Es la conditio sine qua non de los escolásticos, sólo se tendrán en cuenta aquellas
circunstancias determinantes en el resultado dañoso y cuya ausencia hubiera evitado el mismo o hubiera
sido otro distinto.
2. Teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada: Para la mayoría de los autores la causa-origen del
daño sólo puede determinase atendiendo a la adecuación entre aquella y éste.
3. Teoría de la causa próxima: La JPCIA inglesa establece la necesidad de que entre el daño y la serie de
concausas haya una relación de proximidad de forma que las posibles causas de origen remoto deben ser
desechadas.
4. Teoría de la causa eficiente: LA JPCIA española prefiere hablar de eficacia para evitar que la nota de
proximidad traiga consigo la exclusión de causas menos próximas verdaderamente determinantes.
LA CONSIDERACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Debido a la inexistencia de normas en el C.c. sobre el particular hace que el TS se incline por afirmar que la
existencia de varias causas generadoras del daño habrá de ser valorada en cada caso por los Jueces. Una STS
1948 muestra exquisito cuidado en no adscribirse a ninguna teoría doctrinal como las reseñadas optando por el
insuperable casuismo de la materia. Otra STS de 1979 añade que la JPCIA debe alejarse tanto del
exclusivismo doctrinal como de las discusiones filosóficas entre partidarios de la causa eficiente o del principio
de la razón suficiente. Finalmente, lo anterior no obsta a que el TS haya estado alguna vez a favor de una
determinada teoría.
En definitiva, el TS, consciente de las diversas perspectivas respecto de la relación de causalidad, las considera
desde una posición instrumental y atendiendo a un criterio realista de los supuestos litigiosos y procurando
lograr la justicia material.
CASO FORTUITO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

En más de una ocasión el TS ha señalado estrecha conexión o interdependencia existente entre el caso fortuito
y la relación de causalidad, en el sentido que la existencia de caso fortuito exonera de responsabilidad
extracontractual por inexistencia de relación de causalidad.
114
Ante la inexistencia de norma alguna en materia de responsabilidad civil que represente de forma paralela el
papel ofrecido por el art. 1.105 C.c., la JPCIA del TS se muestra proclive a considerar aplicable dicho precepto
a los casos de responsabilidad extracontractual y a él nos hemos de remitir.
Pero la consideración del art. 1.105 C.c. por la JPCIA a efectos de calificación o caracterización no significa una
especial predisposición del TS a excluir la relación de causalidad del sujeto tendencialmente responsable, pues
pretendidos casos fortuitos suelen ser eventos previsibles que no hubieren originado daño alguno si el sujeto
hubiera tenido la debida diligencia.
115
VERSIÓN 3: LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS PROPIOS

LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O CULPOSA POR HECHOS PROPIOS.
ELEMENTOS O PRESUPUESTOS
La responsabilidad civil extracontractual se trata de una responsabilidad de carácter subjetivo o culposo. Se
condena a la reparación del daño a todo aquel que provoque daños a otro, pero sólo cuando haya intervenido
culpa o negligencia.
225. Presupuestos de carácter objetivo que han de concurrir para el nacimiento de la responsabilidad
extracontractual
Los elementos o presupuestos de carácter objetivo que han de concurrir para que se produzca el nacimiento de
la responsabilidad extracontractual a cargo del sujeto a quien debe imputarse la realización de la conducta
activa u o misiva que causa daño a otro son:
1. Se ha de producir una acción u omisión dañosa.
2. Es necesario que la acción u omisión sea ilícita o antijurídica.
3. Se exige la existencia de un daño.
LA ACCIÓN U OMISIÓN DAÑOSA

La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona. La acción
del causante del daño puede consistir tanto en un acto propiamente dicho, consciente y voluntario, cuanto en un
hecho de carácter absolutamente involuntario.
LA ILICITUD O ANTIJURICIDAD
Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar el daño, suele afirmarse que es necesario que
sea ilícita o antijurídica, es decir, contraria a derecho.
Sin embargo, el Art. 1902, no requiere sólo que en la conducta de la gente intervenga cualquier género de culpa
o negligencia. La razón de semejante "laguna" radica en que, en principio, todo acto u omisión que cause daño
a otro, se presupone que es antijurídico.
228. Causas que excluyen la antijuricidad, y que, por tanto, exonera de responsabilidad al sujeto actuante-
Las causas que excluyen la antijuricidad, y por consiguiente exonera de responsabilidad al sujeto son:
1. Los casos de legítima defensa o de estado de necesidad.
2. El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctima.
3. El correcto ejercicio de un derecho.
EL DAÑO (MATERIAL)
Es un elemento de la responsabilidad extracontractual. La jurisprudencia exige la existencia y prueba del daño
para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.
La prueba del daño efectivamente acaecido corresponde al demandante, el cual coincidirá con la propia víctima
o sus representantes.
El daño debe ser ante todo real, cierto y existente.
La sentencia liquidadora del daño puede tener en cuenta también los daños futuros si éstos pueden
cuantificarse.
EL DAÑO MORAL (EXAMEN FEBRERO DE 03)

Los daños morales se definen como aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de la persona
como la libertad, la salud, el honor, etc...
116
La doctrina y jurisprudencia tienden a admitir que todo daño, bien sea material o moral, siempre que sea real y
demostrado, de lugar a reparación, quedando claro que, en materia de responsabilidad extracontractual, los
daños morales son plenamente indemnizables.
EL PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA CULPA O NEGLIGENCIA

Para que haya obligación de reparar el daño causado, es preciso e éste sea atribuible al agente, bien sea
porque éste tuviera intención de causar el daño, bien sea porque no previó las consecuencias dañosas
dimanantes de su conducta por negligencia inexcusable.
La acción u omisión dañosa debe verse acompañada por existencia de culpa o negligencia.
Los presupuestos o requisitos básicos de la culpabilidad en el comportamiento dañoso son: la imputabilidad del
autor y la conducta dolosa o culposa por parte del agente.
LA IMPUTABILIDAD DEL AUTOR DEL DAÑO

Para que haya responsabilidad es necesario que la acción u omisión causante del daño sea atribuible a una
determinada persona, que es la obligada a reparar el daño causado.
Ahora bien, ¿es necesario que esa persona sea imputable para que la culpa le pueda ser imputada?
En principio las personas inimputables no pueden ser culpables, sin embargo esto depende del concepto de
imputabilidad que se adopte como premisa.
EL CARÁCTER DOLOSO O CULPOSO DE LA CONDUCTA (CULPA O NEGLIGENCIA)

La conducta dolosa habría de identificarse con la conducta deliberada y consciente dirigida a producir daño a
otro, y por tanto reviste una mayor gravedad que la conducta culposa.
La culpa, será la existencia de una conducta descuidada o poco cuidadosa, o la falta de diligencia. La
graduación de la culpa (culpa lata o grave, leve y levísima) no tiene interés alguno en la responsabilidad
extracontractual toda vez que el autor del acto ilícito responde siempre del daño, cualquiera que sea el grado de
la falta de diligencia que se pueda identificar en el supuesto de hecho.
LA PRUEBA DE LA CULPA
Es nota característica de la responsabilidad extracontractual la necesidad de la prueba de la culpa.
La jurisprudencia tiene declarado de forma reiterada que el actor ha de probar la culpabilidad del demandado:
"incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento".
No obstante, desde hace décadas se ha planteado la posibilidad de que bastase un mero principio de prueba
de la culpa del agente-demandado una vez acreditado el daño del demandante-víctima, diciendo que es injusto
que la víctima además de haber sufrido un daño, deba soportar la carga de la prueba.
El TS ha terminado por establecer una verdadera inversión de la carga de la prueba en beneficio de la víctima,
conforme a lo cual, será el sujeto tendencialmente responsable quien haya de acreditar haber actuado sin
culpa, esto es, con un grado de diligencia tal que excluya la aparición de la responsabilidad extracontractual.
EL PRESUPUESTO CAUSAL: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Entre la acción u omisión del agente y el daño inferido a la víctima debe existir un nexo causal, una relación de
causa y efecto, que doctrinal mente se conoce con el nombre de relación de causalidad.
Esta relación de causalidad origina numerosos problemas sobre todo en los supuestos en que concurren varias
causas (concausas) a producir el daño final a considerar.
Determinar sobre quién o quiénes han de pesar la reparación del daño no es cuestión sencilla cuando existen
circunstancias concomitantes que, de una u otra forma, han podido determinar el resultado dañoso.
DIVERSAS TESIS DOCTRINALES SOBRE LA CAUSALIDAD

Las teorías doctrinales básicas existentes en materia de son las siguientes:
117
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones;
Según esta teoría se han de tener en consideración todas y cada una de las diversas causas que han
contribuido a la producción del resultado dañoso, siempre y cuando éste no hubiere acaecido de faltar alguno
de las condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el supuesto de hecho.
b) Teoría de la adecuación o de la causa adecuada;
Esta teoría considera que la causa-origen del daño sólo puede determinarse atendiendo a la adecuación de
aquélla y éste. Si el daño objetivamente contemplado era de esperar como una derivación natural del curso de
los acontecimientos, podrá hablarse de relación causal.
c) Teoría de la causa próxima;
La jurisprudencia inglesa habla de la necesidad de que entre el daño y la serie de concausas haya una relación
de proximidad, de forma tal que las posibles causas de origen remoto deban ser desechadas.
d) Teoría de la causa eficiente;
En sentido a la anterior, la jurisprudencia española habla en algunos casos de causa eficiente para evitar que la
nota de proximidad de la causa pueda traer consigo la exclusión de causas menos próximas, que sin embargo,
serían determinantes del resultado añoso.
CASO FORTUITO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

En ocasiones, el TS ha señalado la estrecha conexión o interdependencia existente entre el caso fortuito y la
relación de causalidad, en el sentido de que la presencia de cualquier supuesto de hecho de un caso fortuito
determina la exoneración de responsabilidad extracontractual por inexistencia de relación de causalidad.
118
TEMA 17: LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO

1. LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
CARÁCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO
La responsabilidad por hecho ajeno o de responsabilidad por hecho de otro, es la responsabilidad civil que tiene
una persona por los actos cometidos por aquellas personas de quienes se debe responder. La persona que
origina el daño y quién ha de responder frente al perjudicado no son coincidentes.
La responsabilidad por hecho ajeno tiene carácter subjetivo y se funda en una "presunción de culpa" de las
personas que teniendo facultad de elección o de guarda sobre otras, actúan descuidadamente permitiendo o
dando ocasión a que estas últimas dañen a terceros.
No hay responsabilidad cuando quienes hayan de responder por otro "prueben que emplearon toda la diligencia
de un buen padre de familia para prevenir el daño".
SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO

Según el Art. 1903 de la C. C. los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno pueden conllevar que la
exigencia de responsabilidad civil recaiga sobre las siguientes personas:
a) Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.
b) Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su autoridad
y habiten en su compañía.
c) Los comerciantes o empresarios, respecto de los daños causados por sus empleados o dependientes en
el servicio o con ocasión de sus funciones.
d) Los educadores o titulados de determinados centros docentes.
e) El Estado, cuando obra por mediación de un agente especial.
LA RESPONSABILIDAD DE PADRES O TUTORES POR ACTOS AJENOS

Tradicionalmente, se ha considerado que los padres o tutores de los menores o de los incapacitados deberían
ser considerados responsables civiles de los daños ocasionados por las personas de las que son guardadores
legales.
El Código Civil regula la responsabilidad por hecho ajeno en el entendido de que los padres o tutores son
responsables por culpa in vigilando, in custodiando, o in educando.
LA PRESUNCIÓN DE CULPA Y LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

El fundamento de esta responsabilidad de la culpa in vigilando, en término teórico, debiera suponer que padres
o tutores quedarán exentos de responsabilidad cuando acrediten haber sido personas diligentes y cuidadosas
respecto de la conducta de los menores o incapacitados sometidos a su autoridad.
No obstante, con reiteración, la jurisprudencia del TS ha declarado que la exclusión de la responsabilidad de los
guardadores legales no puede darse aunque éstos hayan observado una conducta diligente en relación con la
educación y formación de los menores incapacitados por quienes deben responder.
LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. CARÁCTER Y PRESUPUESTOS DE SU

EXIGENCIA
Los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios o daños
causados por sus dependientes (estos deben encontrarse respecto del empresario en una situación de
subordinación) a terceros en el ámbito empresarial en que estuvieran empleados o con ocasión de sus
funciones.
El empresario o dueño que paga el daño causado por sus auxiliares o dependientes tiene el derecho de
repetición contra aquellos que hubiesen originado la propia responsabilidad de aquél.
119
LA RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE CENTROS DOCENTES DE

ENSEÑANZA NO SUPERIOR (EXAMEN FEBRERO 03)
La redacción original del Art. 1903,6 del C. C. establecía que "son responsables los maestros o directores de
artes y oficios respecto a los perjuicios ocasionados por sus alumnos aprendices mientras que éstos
permanezcan bajo su custodia".
Después de la reforma de 1991, (Ley 1/1991 que modifica el Art. 1903) esta responsabilidad que en principio
recaía sobre los profesores y maestros, recae ahora sobre los titulares de los centros. La responsabilidad sólo
tiene lugar mientras los alumnos se hallan bajo el control o vigilancia del profesorado del centro desarrollando
actividades programadas o regidas por éste, sean propiamente escolares o complementarias, y se funda en
criterios de "culpa in vigilando" o, en "culpa in eligiendo".
Los titulares de los centros podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas si hubiesen incurrido en
dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuese en causa del daño.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO OBRA MEDIANTE AGENTE ESPECIAL

El Estado puede actuar en el tráfico jurídico de dos formas bien diferentes.
a) A través de sus propios funcionarios, integrados en el organigrama administrativo, que actuarían en sentido
puramente instrumental. En tal caso el responsable es el propio Estado. Se trataría de una responsabilidad por
acto propio.
b) Mediante la "mediación de un agente especial", sin vinculación orgánica o administrativa con la estructura
estatal, coyunturalmente designado para el desempeño de un mandato o encargo concreto; en tal caso, nace la
responsabilidad del Estado por hecho ajeno fundamentada en la culpa in eligiendo.
2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SIN CULPA

SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL CÓDIGO CIVIL
El principio fundamental sobre el que bascula la responsabilidad extracontractual en el Código Civil es la
presencia de culpa en la conducta activa u omisiva generadora del daño.
No obstante, en el propio Código Civil, existen supuestos en los que la responsabilidad extracontractual nace y
se genera aún cuando quien es responsable de ella no haya incurrido en culpa o negligencia alguna.
Ocurre así, en los siguientes supuestos:
1. Daños causados por animales.
2. Caída de árboles, y
3. Objetos arrojados o vertidos.
DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

El poseedor de un animal o el que se sirviese de él, es responsable de los perjuicios que causare éste, aunque
se le escape o extravíe.
La tenencia de un animal justifica por sí misma que su poseedor o usuario haya de afrontar, en términos
objetivos, la reparación de los daños que eventualmente pudiera causar.
La responsabilidad sólo vendrá excluida "en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del
que lo hubiese sufrido".
CAÍDA DE ÁRBOLES
Responderán los propietarios de los daños causados por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito,
cuando la caída no sea ocasionada por fuerza mayor.
El dueño del árbol "ha de adoptar las medidas oportunas cuando algún árbol corpulento amenace con caerse
de modo que pueda perjudicar a una finca ajena o a los transeúntes de una vía pública o particular".
120
OBJETOS ARROJADOS O CAÍDOS
"El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas
que se arrojen o cayeren de la misma".
En la actualidad se aplica este artículo en los casos de reclamación de indemnizaciones por filtraciones de agua
a locales o viviendas sitos en plantas inferiores.
La víctima del daño, una vez acreditada la relación de causalidad, puede reclamar directamente al "cabeza de
familia" la reparación del daño causado.
Es una muestra clara de responsabilidad objetiva.
PRINCIPALES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO

ESPAÑOL
Fundándose en la llamada doctrina del riesgo, nuestra legislación se pronuncia en favor de la objetivación de la
responsabilidad haciendo abstracción de la posible inexistente actuación culposa del sujeto responsable en los
siguientes supuestos:
1. Navegación aérea
2. Circulación de vehículos a motor
3. Energía nuclear
4. Caza
5. Defensa y protección de los consumidores y usuarios: la responsabilidad del fabricante
RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR LA NAVEGACIÓN AÉREA

La Ley del Régimen de la Navegación Aérea de 1960 (LNA) establece de forma expresa que "la razón de
indemnizar tiene su base objetiva en el accidente, incluso en el accidente fortuito y aún cuando el transportista,
operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia".
Únicamente si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del perjudicado, en la que exista
dolo o culpa grave, cabrá la exoneración de responsabilidad.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR

La Ley sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor establece que nace la obligación de indemnizar, en todo
caso, aunque no existiera culpa del conductor; el cual queda exonerado sólo cuando el hecho fuese debido
exclusivamente a la culpa del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o funcionamiento del
vehículo.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR LA ENERGÍA NUCLEAR

El régimen jurídico básico de la responsabilidad civil por los daños causados por la energía nuclear se
encuentra establecido por la Ley de la Energía Nuclear de 1964. En ella se establece que la responsabilidad
extracontractual es puramente objetiva, excluyéndose sólo en caso de culpa o negligencia exclusiva del
perjudicado.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR CAZA

La vigente ley de caza establece que "todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con
motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del
perjudicado o a fuerza mayor.
En la caza con armas, si no consta el autor del daño a la persona o personas, responderán solidariamente
todos los miembros de la partida de caza.
254. Defensa y protección de los consumidores y usuarios: la responsabilidad del fabricante (examen febrero
03)
121
La Ley de consumidores y usuarios (LCU) parece sentar una responsabilidad objetiva en favor del consumidor y
usuario "por los daños y perjuicios demostrados que el consumo o la utilización de bienes y servicios les
irroguen, salvo que aquellos daños o perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas
de las que deba responder civilmente.
La Ley establece un régimen de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante
exonerarse de responsabilidad en varios supuestos.
Según la ley, "el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el
defecto del producto, el daño y la relación de causalidad entre ambos".
CAUSAS DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE

Los fabricantes o importadores no serán responsables si prueba cualesquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que no había puesto en circulación el producto.
b) Que fuera posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el
producto.
c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad
económica.
d) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en
circulación del producto no permitían apreciar la existencia del defecto.
RESARCIMIENTO POR EL ESTADO A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

La responsabilidad del Estado por daños ocasionados por actos terroristas tiene una historia reciente:
El Decreto-Ley 3/1979 sobre protección de la seguridad ciudadana, declaró por primera vez responsable al
Estado, de forma total y objetiva, de los "daños y perjuicios que se causaren a las personas a consecuencia de
los delitos cometidos por personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos".
Posteriormente, se ha regulado con la Ley Orgánica 9/1984 y el Real Decreto 24 de enero de 1986.
DAÑOS OCASIONADOS POR ACTOS TERRORISTAS QUE DEBEN CONSIDERARSE

RESARCIBLES
Deben considerarse daños resarcibles los siguientes:
a) Los daños corporales físicos y psíquicos así como los gastos por su tratamiento médico.
b) Los daños materiales ocasionados a la vivienda habitual de las personas físicas.
c) Los producidos en establecimientos mercantiles e industriales que se establezca en la citada disposición.
d) Los causados en vehículos cuando éstos se dediquen al transporte de personas y mercancías, o
constituyan elemento necesario para el ejercicio una profesión o actividad mercantil o laboral.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La Constitución contempla la responsabilidad civil dimanante de posibles daños causados por la Administración
de justicia.
Dispone el Art. 121 de la CE que "los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia
del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del
Estado, conforme a la ley".
Responsabilidad recogida en la LOPJ.
122
TEMA 18: LA REPARACIÓN DEL DAÑO

1. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO
La consecuencia fundamental de la responsabilidad extracontractual consiste en "reparar el daño causado".
Dicha obligación, a cargo del responsable, tiene por objeto dejar indemne en la medida de lo posible a la
víctima o perjudicado.
Dicha reparación, puede llevarse a cabo mediante la simple conformidad de las partes interesadas o mediante
un convenio de naturaleza extrajudicial plenamente lícito y válido.
En caso de falta de acuerdo, será necesario recurrir a la vía judicial, exigiendo la víctima el cumplimiento de la
obligación, ya nacida, de indemnizar los daños y perjuicios.
2. LAS DIVERSAS FORMAS DE REPARACIÓN: REPARACIÓN ESPECÍFICA

Y PECUNIARIA
Ya exista convenio o pleito, la indemnidad de la víctima puede requerir la denominada reparación específica o
in natura (entregar un objeto nuevo en sustitución del estropeado) la reparación pecuniaria, o bien ambas
conjuntamente.
Será el propio perjudicado el que habrá de plantear la forma de reparación que considere idónea para quedar
indemne.
La reparación deberá cubrir tanto el daño emergente como el lucro cesante.
3. PLURALIDAD DE RESPONSABLES: EL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA

OBLIGACIÓN EXTRACONTRACTUAL
En caso de que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre dos o más personas en virtud de un mismo
acto ilícito, se plantea el problema de saber si el perjudicado por dicho acto debe reclamar la reparación del
daño:
?? Simultánea o sucesivamente a cada uno de los responsables o
?? A cualquiera de ellos por entero, según convenga al perjudicado.
Dicha cuestión consiste en atribuir a la obligación extracontractual la naturaleza de mancomunada o de
solidaria.
En la actualidad, la mayoría de los autores y la jurisprudencia, se pronuncian en favor del carácter solidario de
la obligación extracontractual de forma general.
4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

Conforme al Código C. "la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o
negligencia,... “prescribe por el transcurso de un año desde que lo supo el agraviado”.
Dicho plazo no es aplicable a otros supuestos de responsabilidad civil regulados por específicas disposiciones
legales como por ejemplo:
1. La Ley de Navegación Aérea, que reduce el plazo a seis meses.
2. La Ley de Energía Nuclear, que según se trate de daño inmediato o no, la amplía a diez o veinte años.
3. La LOPJ dispone que la acción judicial para reconocimiento del error deberá instalarse en el plazo de tres
meses.
4. La Ley de Propiedad Intelectual alarga la acción a los cinco años.
5. ¿PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD?: CÓMPUTO DEL PLAZO

La regla general respecto del cómputo del plazo se establece "desde que lo supo el agraviado".
123
El plazo anual previsto en el Código Civil para el ejercicio de la acción para la exigir la responsabilidad civil
puede ser objeto de interrupción.
El plazo para ejercitar la acción por responsabilidad civil se convierte en plazo de caducidad en los siguientes
supuestos:
a) En la L. O. sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la imagen, que amplía el plazo del
ejercicio de la acción a cuatro años y lo califican de caducidad.
b) En la LOPJ, al establecer el plazo de tres meses para interponer la demanda de responsabilidad por error
judicial; el legislador opta por la caducidad.

124
Derecho Civil II – 2PP

TEMA 19 EL CONTRATO ........................................................................................................................................................... 9

1. EL CONCEPTO DE CONTRATO.......................................................................................................................................... 9
1.1 Desenvolvimiento histórico de la idea de Contrato ......................................................................................................... 9
1.2 El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios........................................................................................ 9
1.3 La patrimonialidad de la relación contractual................................................................................................................. 9
2. AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS. .........................................................10
2.1 Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada...................................................................................10
2.2 Ámbito propio de la autonomía privada. ........................................................................................................................10
2.3 Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos...............................................................................................10
3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. ..........................................................................................................10
3.1 Cuadro sinóptico sobre la clasificación de los contratos..............................................................................................10
3.2 Contratos consensuales, reales y formales. ....................................................................................................................11
3.3 Contratos gratuitos y contratos onerosos.......................................................................................................................11
3.4 Contratos típicos y atípicos..............................................................................................................................................11
3.5 Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica........................................................................................12
3.6 Contratos Bilaterales y Unilaterales...............................................................................................................................12
TEMA 20 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO .................................................................................................................13
1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. ..............................................................................................................................13
1.1. Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato. ......................................................................................13
1.2. Los elementos naturales del contrato.............................................................................................................................13
2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL. ..................................................................................................................................13
2.1. La capacidad para contratar con anterioridad a la LO 1/1996...................................................................................13
2.2. La reforma del artículo 1.263 Código Civil por la Ley Orgánica de Protección del Menor.....................................14
2.3. Las prohibiciones de contratar.......................................................................................................................................14
2.4. El autocontrato. ...............................................................................................................................................................15
3. LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. ....................................15
3.1. En general. .......................................................................................................................................................................15
3.2. El error como vicio del consentimiento..........................................................................................................................15
3.3. La violencia......................................................................................................................................................................16
3.4. La intimidación................................................................................................................................................................17
3.5. Régimen común de la violencia y la intimidación.........................................................................................................17
3.6. El dolo...............................................................................................................................................................................17
4. EL OBJETO DEL CONTRATO. ..........................................................................................................................................18
4.1. Requisitos del objeto del contrato. .................................................................................................................................18
5. LA CAUSA DEL CONTRATO. ...........................................................................................................................................18
5.1. El artículo 1.274 del Código Civil y la causa en sentido objetivo...............................................................................18
5.2. La causa atípica...............................................................................................................................................................18
5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos...........................................................................................................18
5.4. La causa ilícita, el artículo 1.275: los motivos ilícitos y la causa en sentido subjetivo............................................19
5.5. Contratos causales y contratos abstractos.....................................................................................................................19
6. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO............................................................19
7. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA .....................................................................................................................20
7.1. Contratos verbales y contratos escritos.........................................................................................................................20
7.2. Documentos públicos y documentos privados...............................................................................................................20
8. LA FORMA COMPLEMENTARIA O “AD PROBATIONEM” .......................................................................................20
8.1. La constancia en documento público requerida por el artículo 1.280.1 de Código Civil.........................................20
8.2. La forma escrita del artículo 1.280.2.............................................................................................................................21
8.3. El significado propio del artículo 1.279. .......................................................................................................................21
9. LA PRIMACÍA DEL CONSENTIMIENTO ........................................................................................................................21
9.1. La categoría de los contratos formales..........................................................................................................................21
1
9.2. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales ................................................22
10. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO....................................................................................................................22
TEMA 21. LA FORMACIÓN Y EL CONTENIDO DEL CONTRATO .............................................................................23
1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO. .............................23
2. LAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA GÉNESIS PARADIGMÁTICA CLÁSICA. .........................23
2.1. La oferta contractual.......................................................................................................................................................23
2.2. La aceptación. El valor del silencio...............................................................................................................................23
2.3. La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los Códigos Civil y de Comercio. ..............24
2.4. La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica. (no viene en el programa).............................24
2.5. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual........................................................................................24
3. EL PRECONTRATO Y EL CONTRATO DE OPCIÓN. ...................................................................................................25
3.1. El precontrato o promesa de contrato............................................................................................................................25
3.2. El contrato de opción ......................................................................................................................................................25
4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO. SUPUESTOS VARIOS............................................................................26
5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. ...............26
5.1. Noción de condiciones generales. ..................................................................................................................................26
5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión. ..................................................................................................26
6. LOS CONTRATOS NORMATIVOS. ..................................................................................................................................27
6.1. Los contratos forzosos.....................................................................................................................................................27
6.2. Los contratos normados..................................................................................................................................................27
7. EL CONTENIDO DEL CONTRATO...................................................................................................................................27
7.1. El contenido y el objeto del contrato..............................................................................................................................27
7.2. La autonomía privada y las reglas contractuales. ........................................................................................................27
8. LA CONDICIÓN. ...................................................................................................................................................................28
8.1. Noción general y requisitos. ...........................................................................................................................................28
8.2. Condición suspensiva y condición resolutoria. .............................................................................................................28
8.3. La condictio iuris o condiciones legales........................................................................................................................28
9. EL TÉRMINO O PLAZO. .....................................................................................................................................................29
9.1. El término como elemento accidental: término inicial y final......................................................................................29
9.2. El término de cumplimiento: término esencial..............................................................................................................29
10. EL MODO. ............................................................................................................................................................................29
11. LOS CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS. ....................................................................................................................29
11.1. Los contratos típicos......................................................................................................................................................29
11.2. Los contratos atípicos....................................................................................................................................................29
TEMA 22. LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO....................................................................31
1. INTRODUCCIÓN: INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO. ..........................31
2. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. ......................................................................................................................31
2.1. Ubicación legal y carácter normativo de los criterios interpretativos........................................................................31
2.2. Interpretación de los contratos y casación....................................................................................................................31
3. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER SUBJETIVO........................................................................31
4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER OBJETIVO. .........................................................................32
4.1. La interpretación sistemática..........................................................................................................................................32
4.2. La exclusión de la anfibología y el principio de conservación del contrato...............................................................32
4.3. Los usos interpretativos...................................................................................................................................................32
4.4. La interpretación contra stipulatorem. ..........................................................................................................................32
5. EL ARTÍCULO 1.289 DEL CÓDIGO CIVIL. .....................................................................................................................33
5.1. Las circunstancias accidentales del contrato................................................................................................................33
5.2. El objeto principal del contrato......................................................................................................................................33
6. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO. ............................................................................................................................33
7. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO. .............................................................................................................................33
7.1. Alcance y significado del artículo 1.258 de Código Civil.............................................................................................33
7.2. Los medios de integración...............................................................................................................................................34
TEMA 23. LA EFICACIA DEL CONTRATO ........................................................................................................................35
1. LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO. ...................................................................................................................35
1.1. Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato............................................................................35
2
1.2. La posible eficacia de contrato en relación con terceras personas.............................................................................35

2. LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO................................................................................................................35
2.1. Partes contratantes y beneficiario..................................................................................................................................36
2.2. La aceptación por el beneficiario en relación con la revocación de la estipulación. ................................................36
3. LOS CONTRATOS EN DAÑO DE TERCERO..................................................................................................................36
4. LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR. .................................................................................................36
5. LA PROMESA DE HECHO AJENO. ..................................................................................................................................37
6. LA CESIÓN DEL CONTRATO. ..........................................................................................................................................37
6.1. Concepto y función de la cesión del contrato................................................................................................................37
6.2. Presupuestos. ...................................................................................................................................................................37
6.3. Efectos de la cesión. ........................................................................................................................................................37
7. EL SUBCONTRATO. ............................................................................................................................................................38
TEMA 24. LA INEFICACIA DEL CONTRATO ....................................................................................................................39
1. LA INEFICACIA DEL CONTRATO. ..................................................................................................................................39
2. LA NULIDAD DEL CONTRATO........................................................................................................................................39
2.1. Causas de nulidad............................................................................................................................................................39
2.2. La acción de nulidad .......................................................................................................................................................40
2.3. Consecuencias de la nulidad...........................................................................................................................................40
3. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO.....................................................................................................................40
4. LA ANULABILIDAD DE CONTRATO .............................................................................................................................41
4.1. Causas de anulabilidad...................................................................................................................................................41
4.2. La acción de anulabilidad...............................................................................................................................................41
4.3. Efectos de la anulabilidad...............................................................................................................................................41
5. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS. .............................................................................................41
5.1. Las causas de invalidez y su posible sanación. .............................................................................................................41
5.2. La confirmación del contrato anulable..........................................................................................................................42
5.3. La denominada conversión del contrato nulo................................................................................................................42
6. EL MUTUO DISENSO. .........................................................................................................................................................42
7. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL. ................................................................................................................................43
7.1. La categoría del libre desistimiento...............................................................................................................................43
7.2. Principales supuestos......................................................................................................................................................43
7.3. Presupuestos de libre desistimiento................................................................................................................................43
7.4. Efectos. .............................................................................................................................................................................43
7.5. Desistimiento unilateral convencional...........................................................................................................................44
8. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO..................................................................................44
8.1. El artículo 1.124 del Código Civil: la facultad resolutoria..........................................................................................44
8.2. Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y conducción resolutoria: precisiones......................................44
8.3. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.........................................................................................................44
8.4. Ejercicio de la acción resolutoria. .................................................................................................................................44
8.5. Efectos de la resolución. .................................................................................................................................................45
9. LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA CLÁUSULA REBUS SIC
STANTIBUS ...............................................................................................................................................................................45
9.1. La alteración de las circunstancias contractuales y la cláusula rebus sic stantibus..................................................45
9.2. La cláusula rebus sic stantibus como supuesto de integración contractual................................................................45
9.3. Requisitos y efectos de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. ....................................................................45
10. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO. ..................................................................................................................................46
10.1. Idea general. ..................................................................................................................................................................46
10.2. Las causas de rescisión en el Código Civil..................................................................................................................46
10.3. La acción rescisoria. .....................................................................................................................................................46
10.4. Eficacia restitutoria e indemnización de la rescisión. ................................................................................................47
TEMA 25. LA DONACIÓN.........................................................................................................................................................48
1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO. ...............................................................................................................................48
2. MODALIDADES DE LA DONACIÓN. ..............................................................................................................................48
2.1. Donaciones remuneratorias............................................................................................................................................48
2.2. Donaciones modales u onerosas.....................................................................................................................................48
2.3. Donaciones mortis causa. ...............................................................................................................................................48
3
2.4. Donaciones con reserva de la facultad de disponer......................................................................................................48

2.5. Donación con cláusula de reversión. .............................................................................................................................49
2.6. Liberalidades de uso........................................................................................................................................................49
3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIÓN.................................................................................................49
3.1. Capacidad de las partes..................................................................................................................................................49
3.2. Objeto y límites. ...............................................................................................................................................................49
3.3. Perfección de la donación: la aceptación......................................................................................................................50
3.4. Forma. ..............................................................................................................................................................................50
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES. ...................................................................................................................50
4.1. Supervivencia o supervenencia de hijos.........................................................................................................................50
4.2. Incumplimiento de cargas...............................................................................................................................................50
4.3. Ingratitud del donatario..................................................................................................................................................51
4.4. Efectos de la revocación..................................................................................................................................................51
5. LA REDUCCIÓN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS. ...........................................................................................51
TEMA 26. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA...............................................................................................................52
1. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES ....................................................................................................................52
1.1. Noción y caracteres.........................................................................................................................................................52
1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones..................................................................52
2. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA. .............................................................................................................................53
2.1. Las cosas. .........................................................................................................................................................................53
2.2. El precio en la compraventa...........................................................................................................................................53
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR .......................................................................................................54
3.1. La entrega de la cosa.......................................................................................................................................................54
3.2. La obligación de saneamiento ........................................................................................................................................55
3.3. El saneamiento por evicción...........................................................................................................................................55
3.4. El saneamiento por vicios ocultos..................................................................................................................................56
3.5. El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales..........................................................................................57
3.6. Garantías del pago del precio en favor del vendedor...................................................................................................57
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. ...................................................................................................58
4.1. El pago del precio............................................................................................................................................................58
4.2. La facultad de suspender el pago...................................................................................................................................58
4.3. El pago de los gastos complementarios. ........................................................................................................................58
5. LA DOBLE VENTA. .............................................................................................................................................................58
6. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ARTÍCULO 1.452..................................................................................59
7. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES..............................................................................................................................59
7.1. El retracto convencional.................................................................................................................................................59
7.2. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum........................................................................................................60
7.3. El denominado pacto in diem addictio...........................................................................................................................60
7.4. Compraventa de bienes muebles a plazos......................................................................................................................61
7.5. Nuevas modalidades de venta al público.......................................................................................................................61
8. EL CONTRATO DE PERMUTA..........................................................................................................................................61
8.1. Concepto y caracteres. ....................................................................................................................................................61
8.2. La remisión a las reglas de la compraventa..................................................................................................................62
8.3. La permuta de cosa ajena. ..............................................................................................................................................62
8.4. La evicción de la permuta...............................................................................................................................................62
8.5. La permuta de solar por inmuebles a construir.............................................................................................................62
TEMA 27. LOS ARRENDAMIENTOS.....................................................................................................................................63
1. NOCIÓN GENERAL DE ARRENDAMIENTO. ................................................................................................................63
2. REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CÓDIGO CIVIL.......................................................63
2.1. Observaciones generales.................................................................................................................................................63
2.2. Características generales del arrendamiento................................................................................................................63
3. CONTENIDO DEL CONTRATO .........................................................................................................................................63
3.1. Obligaciones del arrendador..........................................................................................................................................63
3.2. Obligaciones del arrendatario........................................................................................................................................64
4. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO. ............................................................................................................................64
4.1. Causas de extinción.........................................................................................................................................................64
4
4.2. El desahucio.....................................................................................................................................................................64
5. DISPOSICIONES DEL CC RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE FINCAS RÚSTICAS Y URBANAS...........64
5.1. Fincas rústicas.................................................................................................................................................................64
5.2. Fincas urbanas.................................................................................................................................................................65
6. EL SUBARRIENDO Y LA CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO.......................................................................................65
7. EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS...............................................................................................65
7.1. Concepto y caracteres. ....................................................................................................................................................65
7.2. La regulación legal..........................................................................................................................................................65
7.3. La prestación de servicios correspondientes a las profesiones liberales....................................................................66
TEMA 28. LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS ..............................................................................................................67
1. LAR..........................................................................................................................................................................................67
1.1. Ámbito de aplicación.......................................................................................................................................................67
1.2. Principios básicos............................................................................................................................................................67
1.3. Reglas sobre capacidad de las partes. ...........................................................................................................................68
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS...............................................................................68
2.1. La renta o precio del arrendamiento..............................................................................................................................68
2.2. Gastos y mejoras..............................................................................................................................................................69
2.3. Duración del contrato. ....................................................................................................................................................69
2.4. Modificación subjetiva del contrato...............................................................................................................................70
2.5. Tanteos y retractos. .........................................................................................................................................................70
2.6. Extinción del contrato. ....................................................................................................................................................70
3. LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS HISTÓRICOS....................................................................................................71
4. LA APARCERÍA AGRARIA. ...............................................................................................................................................71
TEMA 29. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS ...............................................................................................................73
1. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA L.A.R. APROBADO EN 1964 ...................................................................................73
1.1 Ámbito de aplicación......................................................................................................................................................73
2.2 La irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario...............................................................................................73
2. REGIMEN JURIDICO DE LOS A. URBANOS EN T.R. 1964.........................................................................................73
3. NOTAS FUNDAMENTALES A LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS DE 1994 .......................................74
3.1 Sistemática ......................................................................................................................................................................74
3.2 Diversidad de régimen jurídico: arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso distinto del de vivienda....74
3.3 La delimitación del arrendamiento de viviendas: exclusión de los inmuebles destinados a actividades profesionales
..................................................................................................................................................................................................74
4. LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA ......................................................................................................................74
4.1 La duración del contrato................................................................................................................................................74
4.2 La renta ...........................................................................................................................................................................75
4.3 Contenido del contrato: derechos y obligaciones de las partes..................................................................................75
4.4 La terminación del contrato...........................................................................................................................................75
5. LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS .....................................................................................................75
5. REFERENCIA A LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS ............................................................................................76
TEMA 30. EL CONTRATO DE OBRA ....................................................................................................................................77
1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y CARACTERES. .........................................................................................................77
1.1. El contrato de obra en el Código Civil. .........................................................................................................................77
1.2. La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE 38/1999). ............................................................................................77
2. EL OBJETO DEL CONTRATO. ..........................................................................................................................................77
2.1. La obra. ............................................................................................................................................................................77
2.2. El precio. ..........................................................................................................................................................................77
3. POSICIÓN DEL CONTRATISTA........................................................................................................................................78
3.1. La ejecución de la obra...................................................................................................................................................78
3.2. La acción directa de trabajadores y suministradores...................................................................................................78
3.3. El Derecho de retención..................................................................................................................................................78
3.4. El carácter preferente del crédito del contratista. ........................................................................................................78
3.5. La responsabilidad del contratista.................................................................................................................................79
4. POSICIÓN DEL COMITENTE.............................................................................................................................................79
5. LA RESPONSABILIDAD POR RUINA: EL ARTÍCULO 1.591......................................................................................79
5
5.1. El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional. .................................................................................................80

5.2. Las personas responsables..............................................................................................................................................80
5.3. El carácter solidario de la responsabilidad...................................................................................................................80
5.4. Plazos del ejercicio..........................................................................................................................................................80
6. LAS RESPONSABILIDADES EN LA CONSTRUCCIÓN EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.
......................................................................................................................................................................................................80
6.1. La diversificación de los vicios constructivos................................................................................................................80
6.2. Los plazos de garantía y prescripción............................................................................................................................80
6.3. Otros aspectos..................................................................................................................................................................81
7. EXTINCIÓN. ..........................................................................................................................................................................81
7.1. El desistimiento unilateral del promitente.....................................................................................................................81
7.2. La muerte del contratista. ...............................................................................................................................................81
7.3. La imposibilidad sobrevenida en la ejecución...............................................................................................................81
TEMA 31. EL CONTRATO DE SOCIEDAD ..........................................................................................................................82
1. IDEAS GENERALES. ...........................................................................................................................................................82
1.1. Concepto...........................................................................................................................................................................82
1.2. Notas esenciales de la sociedad: ....................................................................................................................................82
2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD .........................................................................................................82
3. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES. ...........................................................................82
4. CLASES DE SOCIEDADES. ................................................................................................................................................83
4.1. Sociedades civiles y sociedades mercantiles..................................................................................................................83
4.2. Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares.................................................................................83
5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. ...........................................................................................................84
5.1. Relaciones jurídicas internas..........................................................................................................................................84
5.2. La administración de la sociedad...................................................................................................................................84
5.3. Relaciones jurídicas externas. ........................................................................................................................................84
6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.....................................................................................................85
6.1. Causas de extinción o disolución de la sociedad. .........................................................................................................85
6.2. La liquidación y división del haber social.....................................................................................................................85
TEMA 32. EL CONTRATO DE MANDATO ..........................................................................................................................86
1. EL CONTRATO DE MANDATO. .......................................................................................................................................86
1.1. Concepto...........................................................................................................................................................................86
1.2. Caracteres del mandato ..................................................................................................................................................86
2. CLASES DE MANDATO......................................................................................................................................................86
2.1. Mandato simple y mandato representativo....................................................................................................................86
2.2. Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas....................................................................86
3. RÉGIMEN BÁSICO DEL CONTRATO DE MANDATO. ................................................................................................87
3.1. Obligaciones del mandante.............................................................................................................................................87
3.2. Derechos y obligaciones del mandatario.......................................................................................................................87
3.3. Extinción del mandato.....................................................................................................................................................88
4. LA MEDIACIÓN O CORRETAJE. ......................................................................................................................................88
TEMA 33. EL PRÉSTAMO Y EL DEPÓSITO .......................................................................................................................90
1. LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO. .................................................................................................................................90
2. EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO. .......................................................................................................................90
2.1. Noción general.................................................................................................................................................................90
2.2. Derechos y obligaciones del comodatario.....................................................................................................................90
2.3. La posición del comodante..............................................................................................................................................91
2.4. La duración del contrato.................................................................................................................................................91
2.5. Causas de extinción.........................................................................................................................................................91
3. EL MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO. ................................................................................................................................92
3.1. Concepto y características..............................................................................................................................................92
3.2. La obligación de restitución............................................................................................................................................92
3.3. El préstamo con interés: reglas especiales....................................................................................................................92
3.4. La duración del contrato.................................................................................................................................................92
4. EL DEPÓSITO VOLUNTARIO. ..........................................................................................................................................93
6
4.1. Concepto y presupuestos.................................................................................................................................................93

4.2. Características del contrato............................................................................................................................................93
5. LOS SUJETOS DEL CONTRATO .......................................................................................................................................93
5.1. La capacidad de las partes contratantes........................................................................................................................93
5.2. Pluralidad de los sujetos.................................................................................................................................................94
6. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO. ............................................................................................................94
6.1. Obligaciones del depositario. .........................................................................................................................................94
6.2. Obligaciones a cargo del depositante............................................................................................................................95
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DEPÓSITO...............................................................................................................95
8. EL DEPÓSITO IRREGULAR. ..............................................................................................................................................96
9. EL DEPÓSITO NECESARIO. ..............................................................................................................................................96
10. EL SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL. .......................................................................................................96
10.1. El secuestro convencional.............................................................................................................................................97
10.2. El depósito judicial........................................................................................................................................................97
11. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS. ..........................................................................................97
TEMA 34. LOS CONTRATOS ALEATORIOS ......................................................................................................................98
1. LA CATEGORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS. .........................................................................98
2. EL JUEGO Y LA APUESTA. ...............................................................................................................................................98
2.1. Consideraciones generales: distinción entre juego y apuesta......................................................................................98
2.2. Los juegos y apuestas prohibidos...................................................................................................................................98
2.3. Los juegos y apuestas no prohibidos..............................................................................................................................99
3. EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA..........................................................................................................................99
3.1. Introducción.....................................................................................................................................................................99
3.2. El alea de la renta vitalicia.............................................................................................................................................99
3.3. Sujetos.............................................................................................................................................................................100
3.4. Contenido del contrato de renta vitalicia. ...................................................................................................................100
3.5. Nulidad del contrato de renta vitalicia. .......................................................................................................................100
3.6. La renta vitalicia a título gratuito. ...............................................................................................................................101
3.7. El vitalicio. .....................................................................................................................................................................101
4. REFERENCIA AL CONTRATO DEL SEGURO. ............................................................................................................101
4.1. Los sujetos del contrato de seguro. ..............................................................................................................................101
4.2. Contenido básico del contrato......................................................................................................................................102
4.3. Documentación y conclusión del contrato...................................................................................................................102
4.4. Duración del contrato y prescripción. .........................................................................................................................102
TEMA 35. LA TRANSACCIÓN Y EL CONVENIO ARBITRAL .....................................................................................103
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. ..............................................................................................................................103
1.1. Introducción...................................................................................................................................................................103
1.2. Presupuestos de la transacción. ...................................................................................................................................103
1.3. Características propias del contrato............................................................................................................................103
2. LA CAPACIDAD EN LA TRANSACCIÓN. ....................................................................................................................103
3. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.....................................................................................................................................104
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRANSACCIÓN. ...................................................................................................104
5. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN. .................................................................................................................................104
5.1. La excepción de la cosa juzgada. .................................................................................................................................104
5.2. Retroactividad de la transacción..................................................................................................................................105
5.3. La aplicabilidad del artículo 1.124..............................................................................................................................105
6. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL. .......................................................................................................................................105
6.1. La transacción judicial bajo el imperio de la LEC de 1881.......................................................................................105
6.2. La transacción judicial en la LEC vigente...................................................................................................................105
7. CAUSAS DE INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN. .........................................................................105
7.1. El error en la transacción.............................................................................................................................................105
7.2. El dolo en la transacción...............................................................................................................................................106
8. EL ARBITRAJE. INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................106
8.1. El carácter contractual del arbitraje............................................................................................................................106
8.2. La importancia del arbitraje.........................................................................................................................................106
9. EL CONVENIO ARBITRAL. CONCEPTO. .....................................................................................................................107
7
9.1. Concepto.........................................................................................................................................................................107
9.2. Tipo de arbitraje............................................................................................................................................................107
9.3. Forma de celebración....................................................................................................................................................107
9.4. Contenido. ......................................................................................................................................................................107
10. OBJETO DEL ARBITRAJE. .............................................................................................................................................107
10.1. La resolución de cuestiones litigiosas........................................................................................................................107
10.2. Ámbito material del arbitraje. ....................................................................................................................................108
11. LOS ÁRBITROS. ...............................................................................................................................................................108
12. EFECTOS DEL ARBITRAJE ...........................................................................................................................................108
12.1. El laudo. .......................................................................................................................................................................108
12.2. Recursos contra el laudo.............................................................................................................................................109
12.3. Ejecución del laudo.....................................................................................................................................................109
13. LA GENERALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIÓN CONTEMPORÁNEA. .................................109
TEMA 36. LA FIANZA..............................................................................................................................................................110
1. EL CONTRATO DE FIANZA. ..........................................................................................................................................110
1.1. Ideas generales: la finaza subsidiaria y finaza solidaria. ..........................................................................................110
1.2. Relación de fianza y contrato de fianza. ......................................................................................................................110
1.3. Características del contrato de fianza. ........................................................................................................................110
2. CLASES DE FIANZA..........................................................................................................................................................111
2.1. Fianza convencional, legal y judicial...........................................................................................................................111
2.2. Fianza simple y subfianza.............................................................................................................................................111
2.3. Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada.........................................................................................111
3. CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA. ...............................................................................................................111
4. LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR...................................................................................................111
4.1. El beneficio de excusión en la fianza subsidiaria........................................................................................................111
4.2. La exclusión del beneficio de excusión. .......................................................................................................................112
4.3. El beneficio de división en el caso de confianza. ........................................................................................................112
5. LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR........................................................................................................112
5.1. La llamada relevación de la fianza. .............................................................................................................................112
5.2. La posición del fiador solvens. .....................................................................................................................................112
5.3. EL RESARCIMIENTO DEL FIADOR SOLVENS. .......................................................................................................................113
6. LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÍ. ..............................................................................................113
7. LA FIANZA SOLIDARIA...................................................................................................................................................113
8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA..................................................................................................................113
8
TEMA 19 EL CONTRATO
1. EL CONCEPTO DE CONTRATO
1.1 DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DE LA IDEA DE CONTRATO
Art. 1254 CC “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u
otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.
El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones con respecto a las partes quienes se
encuentran vinculadas por el mero hecho de haberse comprometido a ello. Es además fuente de las
obligaciones (artículo 1.089).
Inicialmente en Derecho romano clásico se denominaba Stipulatio. En plena era Justiniana se encuentran los
“contratos innominados” nacidos para evitar la crisis del exagerado formalismo.
La idea contemporánea de contrato es tributaria de otros impulsos y requerimientos, generados con
posterioridad al sistema justinianeo:
?? El primero, y quizás fundamental, de ellos viene representado, ya en la época del ius commune, por la
influencia de quienes denominaríamos canonistas. Determinadas reglas morales de general aceptación
insuflarán un nuevo aire a las rigideces características del Derecho Romano y acabarán por incorporarse a
las legislaciones propias de la mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la idea de
la actuación de buena fe y el principio de respeto de la palabra dada.
?? Otra línea de superación del formulismo romano viene representada por la dinámica del Derecho Mercantil.
Los mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre posible de las reglas
formales de procedencia romana y contar con mecanismos contractuales más flexibles para ampliar su
ámbito de actuación. La idea del consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.
?? El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad individual como base del contrato.
Juega en ello un papel decisivo la denominada “escuela de Derecho natural”, que reclama la propia
posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual como criterio decisivo en las más
diversas facetas de la actividad humana.
?? Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusión es obvia: el contrato como categoría es
manifestación del consentimiento y así pasa a los Códigos Civiles.
1.2 EL CONTRATO COMO MEDIO DE INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS.

Nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás para satisfacer sus
necesidades. Por supuesto que no todos los intercambios son de la misma naturaleza, y que no todos pueden
calificarse como contratos: cuando un estudiante al matricularse o un enfermo al ir a la seguridad social están
accediendo a bienes, aunque éstos pueden realizarse a través de contratos privados, en este caso se accede a
ellos por la intervención del Estado, y por a través de unos derechos con esquemas mucho mas complejos.
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la
mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el
acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.
1.3 LA PATRIMONIALIDAD DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL.

En principio, un contrato es fundamentalmente una operación económica consistente en un intercambio de
bienes o de servicios. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica,
ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios. En cualquier caso, por principio, e incluso en los
contratos unilaterales (donación, regalos), el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo
acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en acuerdo de voluntades
(matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltarles la nota de la
patrimonialidad.
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2. AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

2.1 LIBERTAD DE INICIATIVA ECONÓMICA PRIVADA Y AUTONOMÍA PRIVADA.
El contrato, considerado en general, subyace de un intercambio económico objeto de valoración por las partes,
en definitiva, de la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas
(económico y jurídico) de los países evolucionados.
Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares
y, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de autonomía privada o autonomía
contractual.
Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley, en una palabra, autonormarse. Por
consiguiente, el principio de la autonomía privada es sencillamente una sintética expresión con la que los
juristas tratan de resaltar que el Ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales.
2.2 ÁMBITO PROPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA.

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de inmediato
algunas observaciones:
1) En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del
ordenamiento jurídico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio
ordenamiento jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden
público, la moral y la buena fe. No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato
tienen carácter dispositivo, y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero,
también contiene normas de ius cogens o de derecho imperativo que tiene primacía sobre la autonomía
privada.
2) De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloración conceptual de
la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de
voluntades, con el olvido del substrato económico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad.
2.3 AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

La consagración normativa de la autonomía privada en nuestro Código Civil se encuentra formulada en el
artículo 1.255 Código Civil: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el artículo 1.911 Código Civil, conforme al
cual: “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos”. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, atribuye a las obligaciones
“fuerza de ley” en las relaciones entre los contratantes, fundamentando así la eficacia obligacional de la
autonomía privada.
3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.

3.1 CUADRO SINÓPTICO SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
a) Elemento determinante en el proceso formativo
Consentimiento____________________________________ CONSENSUALES
Entrega de la cosa__________________________________ REALES
Forma solemne____________________________________ FORMALES
b) Finalidad perseguida:
Liberalidad o altruismo_______________________________ GRATUITOS
Intercambio económico recíproco y equivalente__________ ONEROSOS
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c) Regulación del tipo contractual por el Derecho positivo

Sí ___________________________________________TÍPICOS
No ___________________________________________ATÍPICOS
d) Momento o período
Único ___________________________________________INSTANTÁNEOS
Continuado no periódico _____________________________ DURADEROS
Periódico_________________________________________ DE EJECUC. PERIÓDICA
e) Nacimiento de obligaciones a cumplir por
Una sola parte_____________________________________ UNILATERALES
Ambas partes______________________________________ BILATERALES
3.2 CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y FORMALES.

Atendiendo a la primacía del mero consentimiento como elemento genético de los contratos, la mayor parte de
los contratos tiene carácter consensual. Hablar, por tanto, de contratos consensuales significa sencillamente
que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por entenderse
válidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual. Tienen carácter consensual en nuestro Derecho
los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedades, mandato, seguro, fianza, etc., y en
general, todos los contratos que no sean calificables como formales o reales.
?? Con la categoría de contratos reales se hace referencia a una limitada relación de contratos para cuya
perfección el Código Civil requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de
los siguientes: préstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depósito y prenda.
?? Con la expresión de contratos formales no se pretende indicar que nos contratos tienen forma y otros no,
pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada. Lo que ocurre es que sólo en
algunos contratos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural del propio contrato a efectos
de determinación de la validez del mismo: sin la forma solemne, cuando ésta es requerida, no se puede
decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.
3.3 CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS.

?? Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes se enriquece u obtiene un beneficio a
consecuencia del contrato sin asumir carga o contraprestación alguna. El ejemplo paradigmático es la
donación o regalo. Son igualmente gratuitos: el mandato, el préstamo y el depósito (basados en la idea de
beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio).
?? Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la
contraprestación de la otra. El calificativo oneroso expresa que se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente que será objeto de una valoración subjetiva por parte
de los contratantes.
?? La relación de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de
forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo.
?? En el caso de que la ejecución de las prestaciones, o su concreta cuantía, dependa de un acontecimiento
incierto se habla de contrato aleatorio.
3.4 CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS.

?? Bajo la calificación de contratos típicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que están
legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general.
Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil o en cualquier otra disposición legal
serían calificables como típicos.
?? Reciben el nombre de contratos atípicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de
regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es
11
indiscutible, y la jurisprudencia, en base al artículo 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene

suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa económica privada conlleva
que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas aún legalmente.
3.5 CONTRATOS INSTANTÁNEOS, DURADEROS Y DE EJECUCIÓN PERIÓDICA.

La distinción entre contrato instantáneo y duradero atiende al período temporal propio de ejecución del contrato.
?? Son contratos instantáneos aquellos cuya completa ejecución se realiza en un acto temporal único o en
un breve lapso temporal; son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en
su vigencia y ejecución, estableciendo un vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un
determinado plazo temporal.
?? Son contratos de ejecución periódica aquellos en que al menos una de las partes contratantes deba
realizar alguna o algunas prestaciones con una determinada regularidad temporal (pagar mensualmente la
renta del arrendamiento).
3.6 CONTRATOS BILATERALES Y UNILATERALES.

La razón distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a
cargo de una o de ambas partes.
?? Contratos Bilaterales (o sinalagmáticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas
partes, de forma recíproca y correspondiente.
?? Serían contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes
contratantes.
La razón fundamental de la contraposición entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos
unilaterales no es de aplicación la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el artículo 1.124,
como causa de ineficacia del contrato.
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TEMA 20 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.
1.1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO.
El mínimo de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el
consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es
obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente)
de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre:
?? Elementos esenciales del contrato, y
?? Elementos accidentales.
Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que se pueda considerar válido. El
artículo 1.261 del Código Civil formula la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales del
contrato: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1) Consentimiento de los contratantes.
2) Objeto cierto que sea materia del contrato.
3) Causa de la obligación que se establezca".
Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contrato y
su presencia no es esencial ni determinante para que pueda hablarse de contrato válido.
Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condición y el término. Una vez integrados en un
acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difícilmente pueden ser calificados como
meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto a los contratos gratuitos, asume cierta relevancia el
modo. El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que algunos autores hablen de determinaciones o
estipulaciones accesorias.
En los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en sí misma considerada. Los
contratos reales, por su parte, requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.
1.2. LOS ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO.

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a colación una tercera serie de
componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Los elementos naturales se identifican con
ciertas consecuencias que, en principio, se derivan de la propia naturaleza del contrato en cuestión.
El ejemplo más llamativo de “elemento natural” es el carácter gratuito del contrato de depósito (artículo 1.760):
como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribución alguna, por ser un contrato
basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo, la
regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria, el carácter retribuido del depósito.
Basta dicha contraposición para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carácter retribuido del depósito no
constituye, propiamente hablando, requisito de validez del contrato, sino un detalle normativo. Resulta
comprensible, por tanto, el abandono de la categoría de los “elementos naturales” por la doctrina actual.
2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL.
El contrato se define como acuerdo de voluntades. La manifestación del consentimiento de cada una de las
partes puede darse de muy diferentes maneras pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya
formado libre y conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad
contractual.
2.1. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR CON ANTERIORIDAD A LA LO 1/1996.

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada, la ley ha de negar capacidad
para contratar a quienes (conforme a ella) no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente
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inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses. El Código Civil lo recoge explícitamente al
regular el contrato en general y dedica a ella el artículo 1.263. Según la redacción de dicho precepto, anterior a
la Ley Orgánica 1/1996: “No pueden prestar consentimiento:
1) Los menores no emancipados.
2) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir”.
a) Los menores no emancipados.
En la redacción original del Código, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era
nítida: la mayoría de edad.
Hoy día no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad
(incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la práctica, la adquisición de la
capacidad de obrar es gradual y paulatina.
No obstante, esa capacidad del menor no llega a permitirle con carácter general la válida celebración de
contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser técnicamente un
incapaz. El contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino anulable; al tiempo que veta el
Código la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su anulación.
b) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.
Las personas descritas son seres que se encuentran incursos en causa de incapacitación (artículo 200), en
atención a la falta de discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relación
o comunicación con otras personas.
No hay que olvidar que en la regulación originaria del Código, pródigos o interdictos se encontraban en la
misma situación que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el artículo 1.263 incurrió en grave
error de olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados,
pudiesen celebrar válidamente contratos. La misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgación
de la Ley 13/83 de reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitación es
graduable y, en cada caso, dependerá de la correspondiente declaración judicial.
c) La cuestión de la incapacidad natural.
El campo de aplicación del artículo 1.263.2º quedaba circunscrito a la actuación de locos y sordomudos que,
pese a su incapacidad natural para relacionarse con los demás, llegaban a contratar. Para regular la capacidad
contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas dictadas en materia de incapacitación y el
consiguiente fallo judicial.
2.2. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 1.263 CÓDIGO CIVIL POR LA LEY ORGÁNICA DE
PROTECCIÓN DEL MENOR.
La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha introducido una importante reforma en el
tratamiento dispensado por el Código a la capacidad de contratar.
Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Código, algunas realmente
acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la más discutible de todas por “desajuste gramatical”
sea la sustitución del 1.263.2º, que ahora dispone sencillamente que “no pueden prestar consentimiento... (2º)
Los incapacitados...”.
Semejante reforma afecta a todo lo relacionado con la denominada “incapacidad natural”.
Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados,
genéricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicación de las normas generales sobre
incapacitación y el carácter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar sobre
el tenor literal del nuevo artículo 1263.2º.
2.3. LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR.

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la celebración de ciertos
contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir a
subastas municipales).
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En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intención de resaltar que la existencia de
capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibición expresa respecto de un
determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el artículo 1.264 in fine al establecer que la
regla general del precepto anterior “se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma
establece”.
Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden público económico y tratan de
evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la función (pública o no) que socialmente desempeñan,
obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situación dependiente
o subordinada.
Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; son de interpretación restrictiva y el
mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no
contemplados legalmente.
2.4. EL AUTOCONTRATO.
Bajo el término de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona
asume las posiciones contractuales contrapuestas por contar con poderes representativos de otra persona, sea
natural o jurídica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados.
La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato pues resulta una contradicción
lógica sí el contrato es una cuestión de dos (o más) personas.
En el Derecho español no existe una regulación general de la figura del autocontrato, sin embargo sí existen
algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes
cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:
?? El artículo 1.459 prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.
?? El artículo 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos
a estos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los
intereses del menor.
?? El art. 244.4º prohíbe ser tutores a quienes “tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor
incapacitado”.
Atendiendo a tales datos normativos, sería razonable concluir que el autocontrato no es admisible en el
Derecho español y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representación voluntaria y
nulo de pleno derecho en las hipótesis de representación legal.
Sin embargo, el legislador actual mira con menos desconfianza la figura de la autocontratación, y en algunas
disposiciones normativas recientes se la admite expresamente, por ejemplo, en la vigente Ley de Fundaciones,
50/2002, de 26 de diciembre.
3. LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA

VOLUNTAD.
3.1. EN GENERAL.
El Ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes
de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento ha sido fruto del error, de la coacción o del
engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales
interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.
En tal sentido, dispone el artículo 1.265 Código Civil que “será nulo el consentimiento prestado por error,
violencia, intimidación o dolo”. A tales anomalías en la formación del consentimiento se les conoce,
técnicamente, como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.
3.2. EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

El Código Civil no ofrece una definición del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el artículo 1.266
el término error tiene la significación usual: equivocación, falsa representación mental de algo.
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En el artículo 1.266 se regulan los requisitos fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con
vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. La jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y
prueba de esos requisitos para evitar que las alegaciones de una de las partes, basadas sencillamente en la
creencia subjetiva de la existencia del error, desemboquen en la ineficacia contractual.
a) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato.
#Según el artículo 1.266 del Código Civil: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrado. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando
la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”.
Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la persona.
1) Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o
condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado. Por lo tanto, el error sustancial es un error
de carácter objetivo.
2) Error sobre la persona. El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relación con todo tipo
de contratos siempre que la consideración de la otra parte contratante haya sido erróneamente valorada de
forma excusable y esencial. Con todo, lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene
en la práctica un campo de aplicación limitadísimo fuera de los contratos intuitu personae, en los que
tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva.
3) Error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro
debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto
del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.
4) Finalmente debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de tal
forma que resulta exigir probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error,
no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.
b) Error de hecho y de derecho.
La existencia del error es una cuestión de hecho que, recae además sobre circunstancias de la cosa objeto de
contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, también puede deberse a la
ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a cualquier de los contratantes a
emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las
normas jurídicas aplicable al acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de
derecho.
Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una cuestión que
ha provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dado el principio de que “la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.
En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho como causa
de anulación del contrato, según la cual ha de admitirse “con extraordinaria cautela y carácter excepcional”.
c) Otros supuestos de error.
1) Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el contenido sustancial o sobre
extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los móviles subjetivos que llevan a una de las
partes a contratar. Por ejemplo, alquilo un apartamento para unos días determinados y la empresa me fija
las vacaciones en el mes siguiente.
2) Error de cálculo. Sólo dará lugar a la corrección matemática de la operación, que deberá ser realizada de
nuevo.
3.3. LA VIOLENCIA.
El Código Civil es suficientemente explícito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad o
manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes. Según el artículo 1.267 “hay violencia
cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”. Tal fuerza irresistible se dará en
todos los casos de violencia física absoluta. En tales casos no es que el consentimiento esté viciado, es
simplemente que no hay consentimiento.
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3.4. LA INTIMIDACIÓN
La intimidación es otro de los “vicios de la voluntad” o deficiencia del consentimiento que puede comportar la
invalidez del contrato.
Según el artículo 1.267.2 consiste en “inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un
mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes”.
1) La amenaza ha de ser de tal naturaleza que “inspire un temor racional y fundado”, que lleve a prestar un
consentimiento inicialmente no deseado. El Tribunal Supremo exige que entre el temor y el consentimiento
debe existir un nexo eficiente de causalidad.
2) La amenaza ha de estribar en el anuncio de una mal inminente y grave ya que otro tipo de “advertencias”
o “avisos” no merecen el calificativo de intimidación. El Código Civil requiere expresamente que el mal
anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus
familiares más cercanos.
3) Aunque el Código no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho.
4) El último párrafo del artículo 1.267 contempla el denominado temor reverencial: “el temor de desagradar a
las personas a quienes se les debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. Esto es, el temor reverencial
no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el contrato celebrado
será válido y eficaz.
3.5. RÉGIMEN COMÚN DE LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN.

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay consentimiento, mientras
que en el caso de la intimidación está viciado, el artículo 1.268 dispone que “los contratos celebrados con
violencia e intimidación serán anulables”. Dicho mandato normativo suele ser comúnmente muy criticado, ya
que se considera que los contratos celebrados bajo violencia deberían ser nulos de pleno derecho por
inexistencia absoluta del consentimiento y ser éste un elemento esencial del contrato.
3.6. EL DOLO.
Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya
sea incumpliendo la obligación que se tiene contraída.
El dolo, como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otra a celebrar un contrato que finalmente celebra y
que, por tanto, incurre en error.
Así, afirma el artículo 1.269 que “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de
los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Por su parte, el
artículo 1.270 dispone que “para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber
sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar
daños y perjuicios”.
Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:
1) Que sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada de engañar a
la otra parte. El dolo bueno que consiste en cantar las excelencias del bien o servicio que se oferta no se
considera como dolo propiamente dicho.
2) Ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, es decir, ha de ser un dolo determinante o dolo
causante. El dolo determinante se contrapone al dolo incidental (no caracterizado por el CC) y se trata de
una conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente está decidido a contratar, a aceptar
unas condiciones perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.
3) Que el dolo no haya sido empleado por las partes contratantes. En el caso de dolo por ambas partes suele
hablarse de compensación de dolo para poner de manifiesto que el de una parte anula o compensa la
relevancia del dolo de la otra parte.
4) El dolo omisivo: El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la
postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho
saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.
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5) El dolo del tercero: No se excluye la existencia de dolo cuando una tercera persona actúa a consecuencia
de una maquinación de uno de los contratantes (se habla con un amigo perito para que certifique una falsa
y notoriamente agrandada de la finca que se quiere vender) ya que la intervención del tercero es
sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.
4. EL OBJETO DEL CONTRATO.

4.1. REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO.
Conforme a los artículos 1.271 y 1.273, los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y
determinación.
?? Licitud. Del artículo 1.271 se deduce que tanto las cosas cuanto los servicios objeto del contrato han de ser
lícitos. Respecto de las cosas el Código excluye del ámbito contractual “las cosas que están fuera del
comercio”. Y en relación con los servicios se excluyen todos los servicios que sean contrarios a las leyes o
a las buenas costumbres.
?? Posibilidad. El Código Civil dispone en el articulo 1.272 que “no podrán ser objeto de contrato las cosas o
servicios imposibles”
?? Determinación o determinabilidad. Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o el
servicio que constituyen su objeto queden determinados (artículo 1.273). En caso contrario, sería necesario
un nuevo pacto o acuerdo de las partes. El Código Civil no requiere como condición sine qua non que el
objeto del contrato quede absolutamente determinado, sino que le basta con que el objeto sea determinable
“sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”.
5. LA CAUSA DEL CONTRATO.

5.1. EL ARTÍCULO 1.274 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CAUSA EN SENTIDO OBJETIVO.
El Código Civil al referirse al elemento causal del contrato (artículo 1.274) comienza por distinguir entre
contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:
?? En los contratos gratuitos o de “pura beneficencia”la causa viene representada por “la mera liberalidad
del bienhechor”.
?? En los contratos onerosos el Código plantea la cuestión en perspectiva unipersonal, ya que se refiere la
causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto.
En los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único obligado a dar (donante), hacer
(depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato.
En los onerosos la descripción legal no es suficiente para dilucidar que debe entenderse por causa del contrato.
Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso, y la causa del arrendador es
cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será la causa del arrendamiento? Atendiendo a cada caso concreto, se
podría concluir que el intercambio de prestaciones subyacente en el contrato constituiría la causa del mismo.
5.2. LA CAUSA ATÍPICA

La causa atípica es la causa característica de los contratos atípicos. Dada la falta de formulación legal de estos
contratos, la determinación de la causa habrá de llevarse a cabo caso por caso.
5.3. CAUSA Y MOTIVOS: LA IRRELEVANCIA DE LOS MOTIVOS

El hecho de objetivizar la causa persigue dos finalidades:
1. Rastrear la causa del contrato en su conjunto.
2. Independizar la causa contractual de los motivos, móviles o caprichos de las partes.
Como es fácil suponer, la existencia y validez de un contrato no puede quedar supeditada a móviles o razones
de carácter subjetivo que, por principio, son intranscendentes para el Derecho.
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Los motivos no forman parte del acuerdo contractual, a lo sumo, son premisas del mismo, pero irrelevantes en
la formación del contrato.
5.4. LA CAUSA ILÍCITA, EL ARTÍCULO 1.275: LOS MOTIVOS ILÍCITOS Y LA CAUSA EN

SENTIDO SUBJETIVO.
Según el artículo 1.975, “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la
causa cuando se opone a la ley o a la moral”.
La causa no puede entenderse sólo y exclusivamente como objetiva función socioeconómica del tipo
contractual utilizado por las partes. El sentido del artículo 1.275 es permitir que, en su caso, la función
socioeconómica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la valoración
del fin práctico perseguido por las partes. Con lo cual, el artículo 1.275 está dando entrada, en determinados
casos, incluso los motivos contrarios al ordenamiento puedan originar la ilicitud de la causa concreta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del carácter objetivo y abstracto de la causa, acaba
defendiendo que los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin práctico perseguido por los mismos
es contrario a las leyes o a la moral. Los contratos que presentan aspectos desviados del sentir común acaban
siendo declarados nulos de pleno derecho en atención a su causa ilícita.
5.5. CONTRATOS CAUSALES Y CONTRATOS ABSTRACTOS

Los contratos abstractos son aquellos que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con
independencia del elemento causal.
Nuestro Derecho es abiertamente y requiere la existencia de tal elemento. El artículo 1.277 dispone que,
“aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras que el deudor no
pruebe lo contrario ".
De conformidad con tal precepto, resulta que:
?? La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero el contrato seguirá siendo
causal y no abstracto.
?? El Código Civil presume la existencia y licitud de la causa contractual, que beneficiará al acreedor de la
relación obligatoria.
?? Por tanto, el acreedor no tendrá que probar la existencia y licitud de la causa (que se presume), para
reclamar la obligación al deudor; sino que será éste quien haya de desmontar la presunción legalmente
establecida. En tal sentido se habla de abstracción procesal de la causa.
Por tanto, en el Derecho español no puede hablarse propiamente de contratos abstractos, ni siquiera en
aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deudor) que algunas
veces se califican como abstractas. Por excepción, hay títulos de crédito (letra de cambio y cheque) que sí
funcionan conforme a las reglas de abstracción material, bajo ciertas circunstancias.
6. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO

En los Códigos civiles, se sienta de forma definitiva el denominado principio espiritualista en la celebración
del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o más personas se ponga de acuerdo en realizar un
negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el
acuerdo de voluntades.
En dicho marco de ideas se encuadran normas fundamentales del Código Civil:
?? “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse... “ dispone el artículo 1.254.
?? Los contratos serán obligatorios (establece el artículo 1.278) cualesquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurren las condiciones esenciales para su validez”.
19
7. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

7.1. CONTRATOS VERBALES Y CONTRATOS ESCRITOS
En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el principio
de libertad de forma. Lo mismo se puede arrendar un piso o comprar una finca oralmente (contrato verbal) que
mediante papeles (contrato escrito). En ambos casos el resultado sustancial será el mismo: las partes quedarán
obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, sino
quiere incurrir en responsabilidad. Asumida la obligación por las partes, ambas debe cumplirlas. Los contratos
naces para ser cumplidos.
Si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es en cambio, en términos prácticos. En caso de
incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, pro lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez
la existencia de un contrato verbal.
Por tanto, a efectos probatorias es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales
cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanta
importancia tiene llevar razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente, como regla general, acudir
a documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que se haya llegado.
7.2. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y DOCUMENTOS PRIVADOS

La forma escrita puede realizarse de dos maneras: mediante documento privado o a través del documento
público.
El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación material escrita del acuerdo
contractual. La existencia de un documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y
sus causahabientes la existencia del contrato con el mismo valor que la escritura pública. No obstante, el
documento privado, carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse
perjudicados por la existencia del contrato.
Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del ámbito de
sus competencias tienen una mejor condición probatoria. El Estado deposita el ejercicio de la fe pública en
ciertos funcionarios que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al
procedimiento administrativo, difícilmente podrían alterar la fecha de los documentos que autorizan.
Entre los documentos públicos, y en la práctica, los que tiene mayor relevancia y profusión son los notariales,
esto es, las escrituras públicas.
8. LA FORMA COMPLEMENTARIA O “AD PROBATIONEM”

El principio de forma enunciado en el artículo 1.278 parece verse contradicho por lo dispuesto en el artículo
1.280, que realiza una enumeración de supuestos que deberán constar en documento público.
8.1. LA CONSTANCIA EN DOCUMENTO PÚBLICO REQUERIDA POR EL ARTÍCULO

1.280.1 DE CÓDIGO CIVIL.
a) Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios.
Según el número 1º del artículo 1.280, “Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles” deberán constar en documento público.
El presunto carácter imperativo de este mandato no es tal puesto que bastaría un contrato privado de venta
acompañado de la tradición (o entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas. El Código pretende
únicamente señalar que por, razones probatorias frente a terceros, las partes contratantes quedan obligadas a
otorgar el correspondiente documento público.
b) Los arrendamientos de bienes inmuebles.
Lo apenas dicho es absolutamente válido respecto de la constancia en documento público de “los
arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a un tercero”. El
perjuicio al que refiere radica en la vinculación del posible causahabiente del arrendador, esto es, el nuevo
adquirente de la finca habrá de respetar el arrendamiento en el caso de que haya sido inscrito. Se trata pues de
20
garantizar la continuidad del arrendatario. En todo caso, esta problemática es extraña, pues las respectivas
disposiciones legislativas de arrendamientos rústicos y urbanos obligan al eventual adquirente de la finca
arrendada a respectar el arrendamiento previamente celebrado.
c) Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
Las capitulaciones son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de organizar el régimen
económico de su matrimonio. “Para su validez, las capitulaciones, habrán de constar en escritura pública”.
Deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pública constituye un requisito de carácter constitutivo o
ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.
d) La cesión de derechos.
El artículo 1.280 se refiere a la cesión, y en su caso, renuncia de diversos derechos y acciones y en concreto, a
los derechos humanitarios y los procedentes de la sociedad conyugal. La repudiación de la herencia, no en
cambio, la aceptación, debe configurarse como un acto solemne; las demás cesiones deberán regirse por las
reglas generales sobre la transmisión de créditos o derechos. En términos generales, en las relaciones inter
partes, la cesión debe considerarse válida con independencia de la forma en que se haya instrumentado.
e) Los poderes.
El número 5 del artículo 1.280 reitera la exigencia de documento público para otorgar “el poder para contraer
matrimonio, el general para los pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para
administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura
pública, o haya de perjudicar a tercero”.
8.2. LA FORMA ESCRITA DEL ARTÍCULO 1.280.2

El párrafo reseñado dispone que “también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás
contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas”. En
el momento de publicación del Código Civil la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante;
transcurrido más de un siglo, el mantenimiento de la misma cantidad la hace prácticamente intrascendente.
8.3. EL SIGNIFICADO PROPIO DEL ARTÍCULO 1.279.

Dispone textualmente el artículo 1.279 que, “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial
para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez”.
La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:
1) El artículo 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga el contenido normativo del artículo 1.278, sino que
“sólo implica el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa la forma escrita, para ejercitar
acción con objeto de obtener la eficacia de la obligación contraída”.
2) Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en términos generales, que el
contrato en cuestión en plena y previamente válido, aún sin haberse observado la forma prescrita.
3) El artículo 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden ejercer o no; y esto no significa
“en modo alguno que, una vez verificado el cumplimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de
obligatoriedad para el compelido”.
Por tanto, no es extraño que, para referirse a la forma documental pública impuesta por el artículo 1.280, la
doctrina y la jurisprudencia hablen de forma ad probationem o de forma complementaria.
9. LA PRIMACÍA DEL CONSENTIMIENTO

9.1. LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS FORMALES
Se conocen como contratos formales aquellos en los que la forma es solemne. La forma asume carácter de
elemento esencial o estructural del contrato a efectos de determinación de la validez del mismo.
21
Al utilizar la expresión de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no.
Lo que ocurre es que en algunos casos la forma asume carácter de elemento esencial o estructural.
9.2. LOS CONTRATOS CONSENSUALES COMO REGLA Y EL PAPEL MARGINAL DE

LOS CONTRATOS REALES
Hablar de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero
consentimiento contractual.
Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos,
sociedad, mandato, seguro, fianza, y en general, todos los contratos que no sean calificables legalmente como
formales o reales.
Por contratos reales se hace referencia a aquellos contratos cuya perfección requiere, además del mero
consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes:
?? Préstamos (mutuo y comodato).
?? Depósito y
?? Prenda.
10. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO

Doctrinalmente la referencia a la documentación del contrato plantea la problemática específica que pueda
presentar la existencia sucesiva de diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relación existente
entre un contrato privado ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en que se
instrumente con posterioridad el mismo contrato. Piénsese en la mayor parte de las ventas de bienes
inmuebles. De ordinario se celebra un contrato privado de compraventa que, una vez realizado el pago de la
totalidad o de ciertas cantidades, se completa con escritura pública otorgada por el vendedor a favor del
comprador.
En términos teóricos son dos las posibilidades:
1) Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pública sean coincidentes, y
2) Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación del contrato privado
base previamente existente.
En el primer caso no se genera problema alguno pues se excluye cualquier planteamiento respecto de la
posible “novación del contrato”. Se habla de una escritura de reconocimiento o de contratos de fijación.
En el supuesto de que la escritura pública modifique o varíe el contenido del contrato previamente celebrado
quizás sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior, o sí se prefiere, que han suscrito
un nuevo contrato. La elevación de un documento privado preexistente a escritura pública, con contenido
divergente, sugiere la novación del contrato, y pro tanto, la prevalencia de aquella. A juicio de Carlos Lasarte
ello no debería desembocar en la calificación de escritura constitutiva, como mantienen algunos autores.
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TEMA 21. LA FORMACIÓN Y EL CONTENIDO DEL CONTRATO

1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN
DEL CONTRATO.
Aunque ningún artículo del Código Civil disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar
y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es
evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código.
La formación del contrato es para el CC un asunto entre particulares que son iguales ante la ley y que, por
consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la
intervención arbitrar de ente alguno.
El esquema de formación del contrato recogido en los Código Civil responde por lo común a la celebración del
contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica. Los actos en masa, sin embargo,
escapan al esquema codificado y se plantean en términos absolutamente diversos. Por ello, con razón, se ha
hablado de crisis del esquema codificado.
El artículo 51 de la Constitución Española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos
intereses de los mismos.
2. LAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA GÉNESIS

PARADIGMÁTICA CLÁSICA.
2.1. LA OFERTA CONTRACTUAL.
Para el Código el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas
partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar
sobre la celebración del contrato.
En tal sentido, establece el artículo 1.262 que “el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de
la oferta y de la aceptación...”, la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por
la otra (aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección.
En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con intención de celebrar
un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación
de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en sentido de perfeccionado.
La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y
generalmente revocable. No obstante, por disposición legal existen también numerosas ofertas de carácter
irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (la Ley de Contrato de Seguro, establece que la
proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días).
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones
iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el
eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta (contraoferta), que habrá de ser aceptada por quien
inicialmente asumía la posición de oferente.
2.2. LA ACEPTACIÓN. EL VALOR DEL SILENCIO.

La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, esto es, que debe ser dirigida
precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con
independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa, tácita, o a través de hechos concluyentes que
no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.
El silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún eventual aceptante no puede
considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincula contractualmente (el que calla ni
afirma ni niega). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en más de una ocasión en supuestos en los que,
entre las partes no, no existía relación o trato previo alguno de naturaleza contractual. Sin embargo, igualmente
ha reiterada que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondrían al
23
eventual aceptando la adopción de medidas de carácter positivo, aquél se limita a dar la callada por respuesta,
cabe considerar el silencio como declaración de voluntad.
2.3. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES: LA REDACCIÓN

ORIGINARIA DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y DE COMERCIO.
Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de
forma inmediata les permita concluirlas pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de
perfección del contrato. Para dilucidar cuando quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del
aceptante, o, en otras palabras, cuando ha de entenderse celebrado el contrato, la doctrina ha ofrecido muy
diversas teorías:
1) Teoría de la emisión. Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes, debe considerarse
perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad.
2) Teoría de la expedición o remisión. Bastaría con que el aceptante remitiese al oferente la declaración de
voluntad para quedar vinculado contractualmente.
3) Teoría de la recepción. Ante las dificultades ofrecidas por las tesis anteriores (generalmente desestimadas
por el Derecho positivo) respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la teoría de la recepción
exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente, aunque la recepción no suponga
efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste.
Hasta la promulgación de la Ley 34/2002, el Código Civil se planteaba la cuestión, textualmente en relación con
“la aceptación hecha por carta”, y establecía que esa aceptación “no obliga al que hizo la oferta hasta el
momento en que llegó a su conocimiento”. El Código adoptaba como propia la denominada teoría del
conocimiento. Sin embargo, la doctrina mayoritaria consideraba que semejante conclusión era excesivamente
rigurosa y que suponía dejar el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del oferente,
considerando preferible pronunciarse a favor de la teoría de la recepción.
El Código de Comercio se adscribía a la teoría de la expedición o remisión como momento perfectivo del
contrato.
2.4. LA LEY 34/2002: CONTRATACIÓN AUTOMÁTICA, TELEMÁTICA Y ELECTRÓNICA.

(NO VIENE EN EL PROGRAMA)
La Ley 34/02, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico regula la contratación
por vía electrónica y reforma el Código Civil y el Código de Comercio en lo relativo a la contratación entre
ausentes.
La Ley 34/2002 sigue estableciendo que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. En cambio, respecto de la aceptación del
contrato ha modificado el criterio de determinación, unificando el contenido del artículo 1.262 de Código Civil y
el artículo 54 del Código de Comercio. Ambos preceptos establecen ahora que “hay consentimiento desde que
el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar
a la buena fe”.
Como regla especial, se establece que la aceptación es determinante en los casos de contratación automática
(elegir una caja de aperitivos en una máquina expendedora, “clicar” en la contratación electrónica).
2.5. LOS TRATOS PRELIMINARES: LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

Los tratos preliminares no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos
preparatorios de un (eventual o hipotético) contrato que a, la postre, puede llegar a celebrarse o no. En
consecuencia, uno de los motivos de aparición de los tratos preliminares viene representado precisamente por
el juego de ofertas y sucesivas contraofertas.
Por lo común, los tratos preliminares brillan por su ausencia en los contratos instantáneos, en los actos
contractuales en masa y sometidos a condiciones generales, en la mayor parte de los contratos normativos y,
en general, en todos aquellos supuestos en que el contenido del contrato se encuentra virtualmente
predeterminado y deja escaso margen de negociación a las partes.
24
Los tratos preliminares no son objeto de contemplación en el Código Civil, sin embargo, pueden tener
importancia para el Derecho. En primer lugar porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato, y en
segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dan origen a responsabilidad (calificada
como responsabilidad precontractual).
Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo,
cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio
general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la
denominada responsabilidad precontractual, expresión que algunos autores equiparan a la de culpa in
contrahendo, pese a no ser absolutamente coincidentes. La noción de culpa in contrahendo fue una
construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual a
consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos
efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.
Se subraya que cuando la negociación preliminar tienen por objeto dañar a una de las partes o a un tercero ha
de buscarse un mecanismo de responsabilidad, aunque no se encuentre legislado de forma expresa. Aparte del
recurso al artículo 7.1 (buena fe) hay una cierta conformidad en traer a colación también en esta sede el artículo
1.902.
3. EL PRECONTRATO Y EL CONTRATO DE OPCIÓN.

3.1. EL PRECONTRATO O PROMESA DE CONTRATO.
La idea genérica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica
precisamente en la celebración de un contrato de futuro. De ahí la denominación alternativa de promesa de
contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestación del nuevo
consentimiento respecto de éste, ora mediante la manifestación de una sola de las partes, por entender que la
otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato.
En el primer caso, estaríamos frente a una promesa bilateral en cuanto generadora de obligaciones para
ambas partes contratantes. En cambio si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada
por el propio precontrato frente a la otra (promisario), es obvio que estaríamos frente a una promesa
unilateral, ya que el precontrato obligaría o ataría al promitente frente al promisiario, quien, por el contrario, no
tendría obligación alguna de respetar o cumplir el precontrato celebrado.
Grandes y casi insuperables dudas e incógnitas plantea la viabilidad y utilidad de la figura genérica del
precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues realmente ninguna de las propuestas doctrinales
llega a establecer de forma indiscutible cuáles puedan ser las razones de distinción entre el contrato
preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo sí se aceptan las dos premisas siguientes:
1) Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio
precontrato.
2) Que la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de nuevo consentimiento por las
partes.
Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuración del precontrato.
3.2. EL CONTRATO DE OPCIÓN

El contrato de opción se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya virtud el optante tiene la
facultad de realizar un determinado acto jurídico, cuyo contenido vincula al prominente por la mera declaración
de voluntad de aquel, siempre y cuando la opción sea ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato.
En la práctica, su operatividad se encuentra reducida a la acción de compra y más raramente a la opción de
venta.
En la opción de compra el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de
preferencia en la adquisición al optante a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima
o señal de la opción.
La opción es, pues, en este caso, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa
bajo ciertas condiciones contractualmente previstas. Siendo así que el concedente del derecho de opción queda
obligado a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no. En el caso contrario, cuando el eventual
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adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que puede optar entre vender o no se habla de
opción de venta.
La opción de compra, tenga carácter gratuito u oneroso, es perfectamente lícita y posible, y vincula al
promitente durante el plazo temporal prefijado. Por consiguiente, la consumación del contrato depende en
exclusiva de la declaración de voluntad (recepticia, en este caso) del optante.
En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede demandar al concedente de
la opción, reclamándole la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO. SUPUESTOS VARIOS.

El tráfico contractual de hoy en día es “en serie”, mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y
sucesiva.
La desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la producción en masa, que permite a los
suministradores de bienes y servicios “dictar” sus propias condiciones contractuales. Su potencia económica
sitúa al consumidor (contratante débil), en el mejor de los casos, en una posición sometida que se circunscribe
a contratar o dejar de contratar.
Ante ello, los Ordenamiento jurídico se han visto obligados a reaccionar ya sea con ocasión de la renovación
del Código Civil o ya mediante la promulgación de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante débil.
Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie innumerable de controles y requisitos a
determinados suministradores de bienes y servicios.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas y
por la jurisprudencia como casos en los que la posición del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos
términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende, por el contrario, a velar por los intereses de los
económicamente débiles, por entender que su posición contractual es realmente subordinada, pese al principio
dogmático de igualdad de las partes contratantes.
5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS

CONTRATOS DE ADHESIÓN.
5.1. NOCIÓN DE CONDICIONES GENERALES.
Las condiciones generales de la contratación son cláusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido
en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y servicios.
Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene, si quiere
contar con el servicio ofrecido, es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de
contrato de adhesión, expresión acuñada por la doctrina francesa: una de las partes contratantes se suma,
acepta o se adhiere al contenido contractual preestablecido por la otra.
En la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión son expresiones sinónimas.
5.2. LA EFICACIA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN.

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia
obligatoria, sino en la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la
contratación. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo
del predisponente y del consumidor; al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o demandas
interpuestas por el consumidor en relación con determinadas cláusulas contractuales lo excluyan de la
posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.
26
6. LOS CONTRATOS NORMATIVOS.

6.1. LOS CONTRATOS FORZOSOS.
Con esta denominación se suele hacer referencia a aquellos supuestos en que la ley, atendiendo a razones de
interés general, limita la autonomía privada de una de las partes, obligándola necesariamente a contratar.
Supuestos:
1) La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos en situación oligopolista
o monopolista.
2) El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando
vacías. En tal caso, el Subdelegado del Gobierno podría acordar que una persona se convirtiera en
inquilino, aunque el arrendador se niegue a otorgarle el contrato, en cuyo caso, la renta se determinaría
conforme a los datos fiscales expresados.
3) En general, los supuestos de subrogación y sucesión en la posición arrendaticia previstos en la Ley de
Arrendamientos Urbanos y Rústicos.
La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la libertad o autonomía contractual del contratante
fuerte, en beneficio del débil. La categoría de contratos forzosos no conlleva de forma necesaria que el
contenido del contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente predeterminado.
6.2. LOS CONTRATOS NORMADOS.

Se habla de contrato normado cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (el contenido del
contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes públicos.
La gran mayoría de contratos normados son simultáneamente contratos forzosos; sobre todo por cuanto se
refieren al suministro de servicios públicos (transporte regular, teléfono, electricidad, etc.); cuyas tarifas y
condiciones fundamentales de suministro se encuentran determinadas por los poderes públicos mediante
reglamentos.
Pero la regulación del contenido contractual puede dejar libertad a las partes para contratar o no. Así ocurre,
por ejemplo cuando las Administraciones Públicas regulan préstamos bonificados en algunos puntos de interés,
los ciudadanos pueden contratarlos o no.
7. EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

7.1. EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO
La expresión contenido del contrato se encuentra referida al conjunto de derechos y obligaciones generados por
el contrato en cuestión. El contenido del contrato sería una referencia de carácter objetivo que, referida a cada
contrato en particular, exigiría determinar concretamente cuál es, de una parte, el cuadro de facultades,
prerrogativas y derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de
las partes contratantes.
El objeto contractual está identificado con las cosas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las
partes contratantes.
7.2. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LAS REGLAS CONTRACTUALES.

El contenido contractual depende de la reglamentación autónoma de las partes contratantes, quienes, como
establece el artículo 1.255, <<pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni el orden público”.
El principio de autonomía privada no presupone la inexistencia de normas imperativas en relación con los
contratos. Por consiguiente, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son las normas imperativas
existentes que no pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno proveniente de la autonomía privada
y ocupan,, pues, jerárquicamente hablando, una absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autónomo.
Una vez respetadas, las partes pueden establecer el contenido contractual que les parezca más acorde con sus
intereses y pretensiones, de ahí la importancia de los contratos atípicos.
27
Del artículo 1.255 cabe deducir dos consecuencias fundamentales:

?? En primer lugar, respecto de los contratos regulados específicamente por el Derecho positivo, los
particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas.
?? En segundo lugar, el principio de autonomía privada no tiene porqué quedar limitado o circunscrito al ámbito
de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos típicos).
Sí las partes no proceden a sustituir el mandado de las normas dispositivas, éste pasa a formar parte del
contenido contractual.
8. LA CONDICIÓN.
8.1. NOCIÓN GENERAL Y REQUISITOS.
No es extraño en la práctica que la celebración de un contrato quede fijada bajo determinadas condiciones que
afectan directamente a la eficacia del mismo. Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al
principio de autonomía privada y, por tanto, pueden incorporarse a cualquier contrato por voluntad de las partes;
en tales casos se habla de elemento accidental del contrato. Una vez conformes las partes en someter el
contrato a condición, está dejar de ser un mero accidente para convertirse en el elemento esencial para la
propia eficacia del contrato.
La eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto, cuyo efectivo acaecimiento o falta de
acaecimiento reúne las características requeridas por el Código para que pueda hablarse de condición:
1) El suceso contemplado como condición tiene que ser posible.
2) Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres.
3) El acaecimiento (o falta de acaecimiento) del suceso contemplado como condición no puede depender de
la voluntad de los contratantes
8.2. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA.

Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condición se habla de condición suspensiva;
ya que, hasta que no se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios del contrato se encuentran en
suspenso.
Por el contrario, se habla de condición resolutoria cuando el contrato apenas celebrado genera los efectos
propios, cual si no existiera condición; pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida del
contrato. Esta aparición de la condición opera con efecto retroactivo (desde la celebración del contrato).
Así pues, el acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las partes puede traer consigo:
a) Ora la eficacia del contrato (condición suspensiva).
b) Ora la ineficacia del mismo (condición resolutoria).
8.3. LA CONDICTIO IURIS O CONDICIONES LEGALES.

Expresión utilizada para expresar que, en ciertos casos, la ley subordina la eficacia del contrato u otro negocio,
al acaecimiento de un suceso futuro o incierto y en todo caso, no dependiente de la voluntad de las partes (se
requiere que el testado fallezca para que el testamento tenga eficacia).
La categoría de la conditio iuris no la contempla el Código Civil. En realidad nada tiene que ver con una
condición:
1) La condición es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato; mientras que, la
denominada conditio iuris constituirá un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato (o del acto o
negocio jurídico) de que se trate.
2) El cumplimiento de la conditio iuris no tendrá por principio, eficacia retroactiva, en contra de cuanto ocurre
en las relaciones contractuales sometidas a condición.
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9. EL TÉRMINO O PLAZO.
El término es el momento temporal en que comienzan o terminan los efectos de un contrato (elemento
accidental), o cuando ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada (presupone la
eficacia del contrato).
9.1. EL TÉRMINO COMO ELEMENTO ACCIDENTAL: TÉRMINO INICIAL Y FINAL

El término puede consistir tanto en fijación una fecha concreta futura; cuanto en un período temporal
determinado, contando a partir del día de la celebración del contrato, cuanto, finalmente, en la fijación de una
fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que (ha de venir” o producirse
necesariamente).
Es necesario para que pueda hablarse de término que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo. El
término puede ser:
?? Inicial. Día cierto a partir del cual un contrato genera de los efectos que le son propios; de forma parecida a
cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva.
?? Final. Día cierto en el que los efectos propios del contrato se darán por concluidos; de forma paralela a
cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria.
9.2. EL TÉRMINO DE CUMPLIMIENTO: TÉRMINO ESENCIAL

Con dicha expresión no se pretende afirmar que sea elemento esencial del contrato, sino que el cumplimiento
de ciertas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha
señalada. El cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero incumplimiento al no satisfacer el interés del
acreedor.
10. EL MODO.
El modo consiste en la obligación accesoria impuesta al beneficiario de una determinada liberalidad por el
disponente de ésta.
La relación entre la liberalidad y el modo es claramente de subordinación: el modo es accesorio respecto de la
liberalidad en que consiste el <<negocio gratuito>>. Por ello, en caso de que el modo impuesto consista en una
carga de carácter ilícito o imposible, se tendrá por no puesto, mientras que la validez de la liberalidad
permanecerá.
La carga modal, sin embargo, no puede interpretarse como un mero ruego, sino que es obligatoria para el
beneficiario, quien habrá de cumplirla. En caso de incumplimiento imputable al obligado, la liberalidad puede ser
revocada si las personas legitimadas para ello ejercitan la oportuna acción de revocación de la donación, o la
“devolución de lo percibido con sus frutos e intereses” en el caso de institución de heredero o legatario.
11. LOS CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS.

11.1. LOS CONTRATOS TÍPICOS.
Bajo esta expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los
que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general. Su regulación objetiva se limita a
ofrecer el marco básico del contrato de que se trate, mediante escasas normas de carácter imperativo, al tiempo
que ofrece la posibilidad a los particulares de modificar el resto de la disciplina legal que se caracteriza por
tener naturaleza dispositiva.
11.2. LOS CONTRATOS ATÍPICOS.

Serán los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva reúnen los requisitos
esenciales de la genérica figura contractual.
La celebración del contrato atípico supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con una regulación
supletoria ad hoc y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para evitar
imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato.
29
Este es el problema fundamental que plantea el contrato atípico, pues en caso de litigio entre las partes, poco
previsoras en el establecimiento del clausulado contractual, ¿Qué normas se aplicarían supletoriamente?
Según la doctrina:
?? Teoría de la absorción. Una vez acercado el contrato atípico al esquema contractual típico que le resulta
más próximo, se le aplicarán las normas de éste.
?? Teoría de la combinación. Se deberán tener en cuenta, conjuntamente y cohonestándolas entre sí, la
regulación supletoria de todos aquellos modelos contractuales típicos que parcialmente estén presentes en
el contrato atípico.
?? Teoría de la aplicación analógica. Habían de aplicarse las normas propias del contrato típico que
presente mayor identidad de razón y siempre conforme a las reglas internas de la aplicación analógica de
las normas establecidas en el Código Civil.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo atiende a la justicia del caso concreto, sobre la base de diseccionar
lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicación de las normas generales de contratación.
30
TEMA 22. LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL

CONTRATO
1. INTRODUCCIÓN: INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN
DEL CONTRATO.
La ejecución del contrato (esto es, llevar a la práctica el conjunto de derechos y obligaciones de las partes) no
siempre es pacífica, sino que frecuentemente se plantean problemas de carácter interpretativo sobre la
significación de las cláusulas del mismo (en el caso de contrato escrito) o sobre la voluntad de las partes
contratantes (en general, y de forma particular, en los contratos verbales).
Interpretar equivale a desentrañar o averiguar el significado exacto, el alcance concreto o el preciso sentido de
algo, trátese de una norma jurídica propiamente dicha o de un contrato. En el supuesto de interpretación de un
pacto contractual se trata de desentrañar el acuerdo de voluntades de las partes, en éste habrá de atenderse
de forma esencial a la voluntad real de los contratantes.
En términos técnicos, interpretación, calificación e integración de un contrato, por este orden, constituyen
operaciones profundamente interrelacionadas entre sí, pero al mismo tiempo dotadas de propia operatividad y
de una cierta autonomía conceptual.
2. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.

2.1. UBICACIÓN LEGAL Y CARÁCTER NORMATIVO DE LOS CRITERIOS
INTERPRETATIVOS.
El Código Civil español (artículos 1.281 a 1.289), siguiendo la tradición histórica del ius commune, recoge con
cierto detalle los criterios interpretativos que han de imperar en la averiguación del significado de la lex
contractus.
Durante cierto tiempo la doctrina se mostró escasamente favorable a reconocer carácter propiamente normativo
a las reglas sobre interpretación, considerándolas simples máximas o axiomas. No obstante, para la mayor
parte de la doctrina actual no cabe duda alguna de que las reglas contenidas en los artículos 1.281 y sucesivos
son normas jurídicas stricto sensu que, por tanto, son vinculantes para el intérprete.
Ahora bien, lo que ocurre es que, el Código acoge en los artículos citados criterios de diferente naturaleza, en
incluso, a la postre, reconoce que, a veces, ninguno de ellos será adecuado para desentrañar el verdadero
significado del contrato.
Por tanto, tal y como demuestra la jurisprudencia, la aplicación de tales normas debe plantearse con exquisita
ponderación del supuesto de hecho a considerar.
2.2. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y CASACIÓN.

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomática de las reglas legales sobre
interpretación de los contratos tiene un trasfondo práctico de extraordinaria trascendencia: determinar si la
posible infracción de las reglas interpretativas por los tribunales de instancia puede dar origen a al recurso de
casación ante el Tribunal Supremo.
La respuesta a dicha cuestión viene siendo resuelta por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentido
afirmativo con lo que de facto afirma la naturaleza normativa de los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil.
3. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER SUBJETIVO.

Conforme al articulado del Código Civil, inicialmente la interpretación debe dirigirse a desentrañar la
<<<intención de los contratantes>>>, generándose así la denominada interpretación subjetiva: la que trata de
indagar tanto la voluntad de cualquiera de las partes, cuánto la intención común de ambos.
Proporciona el Código Civil para ello los siguientes criterios:
1) La intención de los contratantes asume primacía, aunque la fórmula contractual utilizada por las partes
arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquélla. (artículo 1.281).
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2) No obstante, cuando la discordancia entre la intención de las partes y los términos del contrato no sea o
resulte evidente y los términos utilizados sean claros, habrá de mantenerse la interpretación literal (artículo
1.281.1).
3) Respecto de los extremos de carácter complementario o de detalle, la intención de las partes debe
prevalecer sobre los términos contractuales, cualquier que sea su generalidad (artículo 1.283).
4) El elemento volitivo requiere prestar principal atención a los actos constatables de las partes. Por ello
ordena el artículo 1.282 que <<para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse
principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato>>.
No se excluye, por tanto, la consideración de los actos precontractuales (en particular, los tratos preliminares),
que asumen relevancia en sede interpretativa.
4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARÁCTER OBJETIVO.

Las reglas de carácter objetivo operan de forma tendencial (no desde luego de forma absoluta) en un ámbito
diverso a la intención de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada interpretación objetiva. Tales
reglas serían fundamentalmente las siguientes:
4.1. LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA.

La regla que establece la necesidad de atender a una interpretación sistemática del conjunto contractual se
encuentra formulada en el artículo 1.285: <<Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por
las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas>>, y reiteradamente
contemplada por la jurisprudencia (un contrato... es un todo coherente y unitario que no admite radicales
separaciones... puesto que cada cláusula encuentra su razón de ser y justificación en el conjunto armónico de
todas las demás).
4.2. LA EXCLUSIÓN DE LA ANFIBOLOGÍA Y EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL

CONTRATO.
En segundo lugar, hemos de considerar las normas legales que tienen por objeto la exclusión de la anfibología.
Es decir, evitar el doble sentido, sin sentido o pluralidad de acepciones de una fórmula, giro o término:
1) El artículo 1.286 va dirigido a evitar querellas lingüísticas sobre los términos utilizados en el documento
contractual: <<las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea
más conforme a la naturaleza y objeto del contrato>>.
2) Dispone el artículo 1.284: <<si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá
entenderse en el más adecuado para que produzca efectos>>.
La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en sede interpretativa (por lo demás
innegable y fundada en la seriedad que, se presume, preside el hecho de celebrar un contrato), cuanto en la
pacífica afirmación de que se deduce del mismo el principio de conservación del contrato, operante en
Derecho patrimonial con carácter general.
4.3. LOS USOS INTERPRETATIVOS.

El artículo 1.287 dispone en su primera parte que las ambigüedades de los contratos se interpretaran teniendo
en cuenta el uso del país (indicación que debe identificarse con el lugar de celebración del contrato).
Los usos interpretativos, conforme al artículo 1.3, no pueden ser considerados como normas jurídicas ni tendrán
la consideración de costumbre, ya que desempeñan una función puramente auxiliar en la determinación del
contenido del contrato.
4.4. LA INTERPRETACIÓN CONTRA STIPULATOREM.

El artículo 1.288 prohíbe que el resultado interpretativo al que se llegue favorezca al autor de cláusulas
ambiguas.
En tal sentido, se suele afirmar que el mandato normativo aludido es una derivación del principio de la buena fe
que debe presidir el ejercicio de los derechos subjetivos. Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el
32
principio de buena fe hasta el extremo de afirmar que la interpretación debe estar presidida por la buena fe.
Dicha tesis parece una generalización excesiva, pues la buena fe es un canon de conducta, pero en absoluto
un criterio interpretativo en sentido estricto.
La interpretación contra stipulatorem es aplicable a todo supuesto contractual, individualizado o en serie.
5. EL ARTÍCULO 1.289 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo 1.289 reconoce que puede resultar “absolutamente... imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artículos precedentes”. Esto es, el resultado final de la necesaria interpretación del contrato
puede abocar en la conclusión de la absoluta inutilidad de dicho procedimiento de desentrañar el significado del
acuerdo contractual.
Ante semejante eventualidad el artículo 1.289 obliga a distinguir según las dudas recaigan sobre
<<circunstancias accidentales del contrato>>, párrafo 1, aquí la consecuencia normativa es una manifestación
más del principio de conservación del contrato o sobre <<el objeto principal del contrato>>, párrafo 2, en el que
se pronuncia abiertamente por declarar la nulidad del contrato.
Sin embargo, el artículo 1.289.2 es escasamente frecuente en la práctica contractual y desempeña un papel
claramente subsidiario respecto de los restantes criterios interpretativos.
5.1. LAS CIRCUNSTANCIAS ACCIDENTALES DEL CONTRATO.

En el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretación recaiga sobre las circunstancias accidentales
del contrato, el artículo 1.289 diversifica según sea el contrato gratuito u oneroso.
Si se trata de contrato gratuito habrá de optarse por <<la menor transmisión de derechos e intereses>>. En el
supuesto, de que el contrato tenga carácter oneroso <<la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad
de intereses>>", es decir, procurando que el resultado de la interpretación garantice la equivalencia de las
prestaciones existentes a cargo de cada una de las partes contratantes.
5.2. EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO.

El artículo 1.289.2 dispone que <<si las dudas... recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que
no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de las partes de los contratantes, el
contrato será nulo>>.
Para Lasarte, la expresión objeto principal del contrato no equivale sólo y exclusivamente a lo que en términos
técnicos es el objeto del contrato, sino algo más. Este algo más puede estar referido lo mismo a cualesquiera
de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), cuanto a los propios elementos
accidentales (condición, término y modo) o a cualesquiera otras circunstancias (no accidentales) que puedan
desempeñar un papel determinante respecto del contenido del contrato.
6. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO.

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de la celebración del contrato, confundiéndose de
nombre (depósito por comodato) o previendo cláusulas que entienden erróneamente como legalmente
imperativas (prórroga legal en el arrendamiento de un aparcamiento). Surgido en litigio, dichos yerros se
pondrán de manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero y fundamental debe ser la
calificación del contrato, esto es, identificar el esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para
determinar el régimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.
Según el Tribunal Supremo <<los contratos se revelan no por la nominación que se les dé, sino por la que
corresponde a las cláusulas que se establezcan>>. O como diría J. Beltrán de Heredia, los contratos son lo que
son y no lo que digan los contratantes.
7. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

7.1. ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL ARTÍCULO 1.258 DE CÓDIGO CIVIL.
Generalmente, la interpretación y la calificación del contrato son operaciones lógicas cuyo resultado ofrece
consecuencias positivas en relación con el contenido del contrato, esto es, con la precisa determinación de los
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derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la determinación del exacto contenido del
contrato y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo no habrían de derivarse sólo de la actividad interpretativa y
clasificadora de forma exclusiva sino que sería necesario extraer consecuencias complementarias acordes con
el conjunto del sistema normativo. Dicha operación se le conoce técnicamente con el nombre de integración
del contrato, en cuanto su resultado pueden suponer la agregación de derechos y obligaciones no
contemplados por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en cuestión; la
sustitución de determinadas estipulaciones convencionales por otras consecuencias impuestas por el
ordenamiento o, finalmente, la declaración de nulidad de algunas cláusulas contractuales.
La integración del contrato se encuentra contemplada en el artículo 1.258 del Código Civil. Dicho precepto, tras
identificar el momento de perfección de los contratos con el mero consentimiento, establece que éstos <<...
obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que,
según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley>>.
El sentido normativo del artículo 1.258 es delimitar la autonomía contractual impidiendo que sean desconocidos
los efectos contractuales impuestos por las más elementales reglas del tráfico jurídico.
7.2. LOS MEDIOS DE INTEGRACIÓN.

El artículo 1.258 señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jurídico de
tales medios de integración debe ser el contrario: la ley imperativa, en su defecto, dispositiva, los usos
normativos y la buena fe.
?? La ley. La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformará e integrará el
régimen del mismo con primacía incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual. Las normas
dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, sólo integrarán el contrato cuando completen un
elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa de la legalmente
prevista por las partes
?? Los usos normativos. Tienen carácter normativo y, por tanto, integran el acuerdo contractual en cuanto
costumbre. En caso de ser conocidos y no queridos por las partes pueden ser excluidos del acuerdo
contractual.
?? La buena fe. Es simultáneamente un principio general del Derecho legalmente formulado.
La referencia a la buena fe del artículo 1.258 no puede ser entendida desde una perspectiva subjetiva, sino
como un criterio ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio comportamiento de las
partes y configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente
consideradas como dignas de respeto.
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TEMA 23. LA EFICACIA DEL CONTRATO

1. LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO.
El designio de la celebración de cualquier contrato radica en crear un entramado de derechos y obligaciones
entre las partes, cuyo alcance depende de la naturaleza y tipo contractual elegido, así como de las
estipulaciones concretas que pacten las partes contratantes. El acuerdo contractual es una manifestación de la
autonomía privada que el sistema social y jurídico reconoce a los particulares.
El contrato se configura, pues, como un asunto de interés exclusivo de las partes contratantes, las cuales
establecerán la reglamentación contractual que les parezca más conveniente a sus intereses. El contrato se ha
configurado desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, está referido a las partes contratantes
y que no puede interesar a terceros; por no verse ellos beneficiados ni perjudicados por el hecho de que otras
personas acuerden celebrar un contrato determinado.
Sin embargo, la posibilidad de que existan contratos de los que pueden dimanar beneficio para terceros, que no
han sido partes contratantes, trajo consigo la necesidad de reconocer que el vínculo contractual puede
desplegar ciertos efectos en relación con terceros.
1.1. LOS EFECTOS INTER PARTES: EL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL

CONTRATO.
Los contratos son acuerdos de naturaleza estrictamente particular entre las partes. Según el artículo 1.257.1 del
Código Civil <<los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en
cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o
por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley>>.
Este artículo constituye una ratificación de lo expresado en el artículo 1.091, al considerar al contrato como
fuente de obligaciones, según éste artículo “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
Con la expresión <<principio de relatividad del contrato>> se trata de poner de manifiesto que la eficacia del
contrato como categoría no tiene alcance general respecto de la colectividad, como ha de predicarse de la
norma jurídica, sino un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato es por principio relativo, en
cuanto vincula únicamente a las partes contratantes, sin que pueda generar derechos u obligaciones respecto a
personas extrañas o pueda atribuírsele un carácter general.
Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos derivados
de cualquier relación contractual. Serán <<partes>> quienes por voluntad propia y con conciencia de arrogarse
una determinada posición contractual se consideran titulares de ella, aunque no celebren el contrato por sí
mismos sino a través de representante, o se limiten a asentir un contrato cerrado por algún auxiliar suyo.
Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos serán considerados igualmente partes, siempre y
cuando el contenido contractual no se encuentre transido de derechos u obligaciones de carácter
personalísimo.
1.2. LA POSIBLE EFICACIA DE CONTRATO EN RELACIÓN CON TERCERAS

PERSONAS
La regla general de la relatividad del contrato conoce, sin embargo, quiebras en más de un caso, sobre todo en
relación con los contratos en favor de tercero.
2. LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO.

La existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se encuentra consagrada en el artículo
1.257.2 del Código Civil que dispone que <<si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero,
éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que
haya sido aquella revocada>>.
La redacción y el tenor de dicho artículo responden al hecho de que la práctica contractual y el propio Código
Civil conocen ciertos esquemas contractuales que responden precisamente al designio de favorecer a una
persona ajean a las partes otorgantes del contrato.
35
2.1. PARTES CONTRATANTES Y BENEFICIARIO.

La existencia de un contrato en favor de tercero, presupone que éste, pese a no haber sido parte contratante,
es titular de un determinado derecho de crédito que puede exigir directamente a aquella de las partes
contratantes que resulte obligada al cumplimiento. El Código Civil la denomina, directamente, obligado,
doctrinalmente, por lo común, se le suele denominar promitente, mientras que a la parte contratante de la que
trae causa el beneficio para el tercero recibe el nombre de estipulante.
El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, no tiene porqué acreditar capacidad de obrar alguna; ni
siquiera es necesario que sea persona (puede tratarse de un nasciturus o concepturus).
Generalmente en la práctica, la concreta y expresa determinación del beneficiario tiene lugar en el propio
contrato, pero cabe también reservar la posibilidad de que el estipulante lo designe a posteriori.
2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO EN RELACIÓN CON LA REVOCACIÓN

DE LA ESTIPULACIÓN.
El artículo 1.257.2 establece que el beneficiario del contrato <<podrá exigir su cumplimiento, siempre que
hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla (la estipulación) revocada>>.
Con ello, determina que, a partir de la aceptación del beneficiario, la eventual revocación de la estipulación
beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas a respetar el contenido contractual
beneficioso para el tercero.
El mayor problema radica en la determinación del momento del nacimiento del derecho de crédito en favor del
tercero.
Doctrinalmente es mayoritaria la opinión de considerar que el derecho del tercero nace automáticamente desde
el mismo momento de perfección del contrato.
La aceptación debe configurarse como un presupuesto de la consolidación del derecho del beneficiario.
Cuestión diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptación, mientras no se haya producido la
revocación, la consolidación definitiva del derecho del beneficiario pueda deducirse incluso del propio hecho de
que el tercero reclame al obligado el cumplimiento del contrato.
3. LOS CONTRATOS EN DAÑO DE TERCERO.

Se puede hablar de contratos de daño a tercero cuando, por ejemplo, para burlar a los acreedores, se celebran
contratos en cuya virtud se pretende enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la ejecución de
aquellos, es obvio que se está procurando un evidente resultado dañoso, de carácter patrimonial en este caso,
para los terceros que tengan la condición de acreedores.
Conforme a ello, cuando a causa de la celebración de un contrato, su objeto incorpora un resultado dañoso
para terceros podría ciertamente a hablarse de <<contrato en daño de tercero>> como categoría
contrapuesta a la anterior. Categoría conceptual que representa sencillamente una agrupación contractual de
carácter descriptivo, privada de valor propio como esquema jurídico, pues una vez identificado el resultado
dañoso, la posible impugnación del acuerdo contractual considerado debe atender a las categorías generales
de ineficacia contractual, en cuanto no existe marco normativo alguno para defender una misma conclusión
respecto de los contratos que generen daño para tercero.
4. LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR.

Desde antiguo, es conocida la práctica contractual de que una de las partes contratantes se reserve la
posibilidad de señalar como contratante definitivo a una tercera persona que, en el momento de celebración del
contrato, puede ser desconocida para ambas partes. De tal forma, la característica principal de esta categoría
contractual vendría representada por la vinculación que uno de los contratantes asume, incluso sabiendo que la
otra parte puede desentenderse del contrato designando un tercero, que pasará a ser parte del contrato,
generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera participado en la celebración del mismo.
Generalmente, dicha práctica queda reservada (casi de forma exclusiva) a los contratos de compraventa o de
opción de compra, así como a la adquisición en subasta pública de los bienes ofrecidos, y encuentra su razón
de ser básica en el hecho de evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones en operaciones de
carácter especulativo que, de otra forma, se encarecerían notoriamente por motivos fiscales.
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Para el derecho privado no parece que existan razones que inhabiliten la posible utilización de la figura con
carácter general, si bien conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible
designación de un tercero, la otra parte contratante suele admitir dicha cláusula siempre y cuando sus
expectativas de cobro o la satisfacción de sus derechos se encuentren plenamente asegurados.
El supuesto paradigmático de contrato con persona a designar viene representado por el contrato de
compraventa celebrado en documento privado y sin transmisión de la propiedad, en el que el vendedor se
compromete (una vez satisfecho íntegramente el precio) a otorgar escritura pública de venta en favor de la
persona designada por el propio comprador.
5. LA PROMESA DE HECHO AJENO.

Con relativa frecuencia, se dan en el actual tráfico jurídico supuestos contractuales en los que la obligación a
cargo de una de las partes contratantes, promitente, consiste precisamente en conseguir que un tercero
celebre un contrato con la otra parte o se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre
promitente y promisario.
La promesa del hecho ajeno se incardina en el marco propio de la indeterminación. La promesa del hecho ajeno
no se contempla en el Código Civil y se caracteriza por:
1) El promitente debe actuar por sí mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin arrogarse frente
al promisario representación alguna del tercero.
2) La prestación propia del promitente debe configurarse como una obligación de resultado y no de medios.
Por ende, en caso de que el interés del promisario quede insatisfecho, éste podrá exigir al promitente la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con las reglas generales. El tercero
no queda en absoluto vinculado por un contrato que le resulta extraño.
3) Por lo común, los casos de promesa de hecho ajeno son contratos de carácter oneroso, pues el promitente
pone precio a su gestión o su intermediación.
Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado previsto, el promitente queda liberado de la
obligación de resultado y puede reclamar el precio fijado por su tarea intermediadora.
6. LA CESIÓN DEL CONTRATO.

6.1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CESIÓN DEL CONTRATO.
Puede ser objeto de transmisión la íntegra posición contractual que una persona ocupe en un determinado
contrato. Los motivos si son lícitos y no provocan inseguridad para la otra parte contratante, deben ser
perfectamente atendibles por un sistema normativo que se caracteriza por la libertad en el tráfico.
La cesión del contrato es sumamente frecuente en la práctica comercial. El Código Civil, sin embargo, no dedica
norma alguna a la posible cesión de contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un negocio
atípico.
6.2. PRESUPUESTOS.
Conforme la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que pueda hablarse de cesión del contrato, se
requiere fundamentalmente:
1) Que la otra parte contratante, contratante cedido, acceda o consienta la cesión. Ello conlleva que la
cesión del contrato presupone una relación triangular, en cuya virtud la finalidad de sustitución de una
persona por otra en la posición contractual requiere el acuerdo unánime de contratante cedente, cesionario
y contratante cedido.
2) Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas prestaciones no haya sido total y
completamente ejecutadas.
6.3. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Como regla general, la cesión del contrato conlleva la liberación o desvinculación del contratante cedente, quien
en adelante no queda obligado respecto del contratante cedido. No obstante, cabe el pacto en contrario y, en la
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práctica, no es extraño que en forma subsidiaria el cedente quede obligado durante un cierto tiempo a
responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban. Tales obligaciones (así
como las facultades o derechos) serán las contempladas en el contrato originario, pues la cesión propiamente
considerada no produce un efecto novatorio sobre el contrato, sino que se limita sencillamente a la sustitución
del contratante cedente por el cesionario, quien en adelante quedará vinculado con el contratante cedido en los
mismos términos previstos en el contrato.
7. EL SUBCONTRATO.
La idea de la subcontratación tiene como presupuesto necesario el hecho de que las obligaciones asumidas por
las partes contratantes no tengan carácter personalísimo, pues, en tal caso, la propia naturaleza de tales
obligaciones excluiría de raíz la posible intervención de un tercero en la ejecución de las prestaciones
contractualmente establecidas.
Los supuestos de subcontratación son numerosísimos y cotidianos.
La idea de subcontrato aparece teñida de un profundo matiz instrumental (subordinación funcional de los
subcontratos), pero al mismo tiempo independizada del propio alcance del contrato del que son complemento,
pues generalmente el subcontratante no podrá argüir frente a la exigencia de cumplimiento por parte de su
contratante los posibles incumplimientos, por retraso o ejecución defectuosa, de los subcontratados. Por su
parte, éstos no cuentan, como regla, con un cauce eficaz para reclamar al contratante el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por el subcontratante que éste deje de cumplir.
El ordenamiento jurídico, mediante la acción directa, concede al subcontratado la facultad de demandar o
reclamar el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas por el subcontratante al contratante que, a su vez, es
deudor del subcontratante. Ocurre así, en el caso de los trabajadores, de suministradoras de materiales, en un
contrato de obra, quienes pueden dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste
adeude al contratista.
En sentido contrario, cabe también la acción directa en favor del contratante acreedor del subcontratante en
relación con los posibles subcontratados, al menos en los casos siguientes:
?? El mandante puede dirigirse, directamente, contra el sustituto del mandatario.
?? El arrendado puede exigir del subarrendatario el abono directo de la renta o de su participación en el precio
del subarriendo, así como a la reparación de los deteriorados que éste hubiera causado dolosa o
negligentemente a la vivienda.
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TEMA 24. LA INEFICACIA DEL CONTRATO

1. LA INEFICACIA DEL CONTRATO.
Con la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no
llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado.
Así, será ineficaz, un contrato sometido a condición suspensiva que nunca llega a producirse, o la venta
celebrada por el empresario a su primo para evitar que la finca caiga en poder de sus acreedores.
Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes grupos:
1) Invalidez: Motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos
esenciales del contrato que no resulten admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez y
según la gravedad de las circunstancias se distingue entre:
1) Nulidad o supuestos de contratos nulos.
2) Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.
2) Ineficacia en sentido estricto: Casos en los que ciertos defectos o carencias extrínsecos al contrato en sí
mismo considerado, como en acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos serían, al
menos:
1) Mutuo disenso.
2) Desistimiento unilateral.
3) Resolución por incumplimiento.
4) Revisión.
5) Revocación.
6) Acaecimiento de la condición resolutoria.
7) Falta de acaecimiento de la condición expansiva.
2. LA NULIDAD DEL CONTRATO.

La nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivada como
nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.
2.1. CAUSAS DE NULIDAD

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, según el TS tienen lugar cuando el acto es
contrario a las normas imperativas o prohibitivas, o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus
elementos esenciales, pues según el artículo 1.261 Código Civil <<no existe si falta el consentimiento, el objeto
o la causa>>.
Son causas de nulidad radical del contrato:
1) La carencia absoluta o inexistencia (excluidos por tanto los vicios del consentimiento, pero no la violencia
absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales.
2) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.
3) La ilicitud de la causa.
4) El incumplimiento de la forma sustancial.
5) La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público, en cuyo caso suele hablarse de
contrato ilegal.
6) En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro.
39
2.2. LA ACCIÓN DE NULIDAD

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal forma que,
salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera
válido.
Para evitarla, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la
nulidad del contrato) de una serie de caracteres:
1) Es imprescriptible: puede ser ejercitada en cualquier momento.
2) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. En la práctica es más
frecuente su utilización por terceros que por las partes, puesto que quien genera la causa de nulidad no
está legitimado para impugnar el contrato.
2.3. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a
dejar las cosas en el status quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato: lo que
técnicamente se denomina restitución (artículo 1.303)
La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura, devolviéndose los contratantes las
cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo. No siendo ello posible se procederá a la restitución del
equivalente pecuniario en dinero, conforme a las reglas generales. En tal sentido establece el artículo 1.307 que
<<siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por
haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los
intereses desde la misma fecha>>.
No obstante, la regla restitutoria no ha parecido históricamente conveniente a los supuestos de ilicitud. En
tales casos han de aplicarse las reglas establecidas en los artículos 1.305 y 1.306 que determinan diferentes
consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa, constituya o no, un ilícito penal:
1) En el caso del ilícito penal, siempre que sea imputable a ambos contratantes, el artículo 1.305 dispone que
las partes <<cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, sí el hecho constituye
delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos,
dándose además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevista en el
Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso
en que sólo hubiere delito o falta por parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo
que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido>>.
2) En el supuesto en que la causa torpe <<no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:
cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado en
virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando éste de parte de
un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el
cumplimiento de lo que se le hubiese ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo
que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido>>.
3. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO.

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, son cada día más frecuentes los casos de
nulidad parcial.
Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a la validez y
adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto, la
causa y, en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del contrato son contrarios a una norma
imperativa.
El Código Civil no se detiene en dicho problema con carácter general, aunque a lo largo de su articulado existen
normas concretas de las que se deduce el principio general que ha de inspirar su solución: las cláusulas nulas
deberán tenerse por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se debe preconizar la eficacia del contrato
(principio de conservación del contrato).
40
4. LA ANULABILIDAD DE CONTRATO
Un contrato anulable será aquél que puede ser anulado o, por el contrario seguir produciendo efectos en caso
de que su efectiva anulación no tenga lugar.
4.1. CAUSAS DE ANULABILIDAD.

Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden identificarse
como:
1) Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo.
2) Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal y como ocurre en los siguientes
casos:
?? Los menores no emancipados.
?? Los sometidos a tutela, conforme a la sentencia de incapacitación.
?? Las personas sometidas a curatela.
?? Los emancipados respecto de los contratos considerados en el artículo 323.
3) Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o contratos
onerosos realizados por el otro cónyuge cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.
4.2. LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD.

La acción de anulabilidad tiene un alcance mucho más limitado que la acción de nulidad:
1) La acción sólo durará 4 años (plazo de caducidad). El plazo a de computarse de diversa forma según la
causa de la anulabilidad:
?? El punto inicial del cómputo será la consumación (perfección) del contrato en los casos de error o dolo.
?? En las demás causas, el cómputo queda retrasado a un momento posterior a la perfección del contrato:
el cese o la desaparición de la intimidación o violencia, la salida de la tutela o la disolución de la
sociedad conyugal o matrimonio.
2) El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción queda limitado a las personas que hayan
sufrido el vicio del consentimiento o fueren incapaces para realizar el contrato; así como quienes, sin ser
parte propiamente hablando del mismo asumen obligaciones a causa de dicho contrato.
En cambio, por aplicación de la buena fe, excluye el Código Civil que puedan ejercitar la acción de anulabilidad
los causantes del error, violencia, intimidación o dolo o las personas capaces que contraten con incapaces.
4.3. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD.

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad en general:
la restitución conforme al artículo 1.303 y las normas complementarias.
Además de lo dicho, bastaría con tener en cuenta el trato favorable que dispensa el artículo 1.304 a quienes
contratan sin tener plena capacidad de obrar: <<no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se
enriqueció con la cosa o precio que recibió>>.
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitución entre los contratantes) es
consecuencia del hecho de que la anulación del contrato tiene carácter retroactivo.
5. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS.

5.1. LAS CAUSAS DE INVALIDEZ Y SU POSIBLE SANACIÓN.
La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de
la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.
41
Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto no se declaren judicialmente la nulidad o anulabilidad,
los contratos inválidos pervivirán como si no fueran tales. ¿Pero qué, qué consideración merecen para el
ordenamiento jurídico? La respuesta podría ser:
1) Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho (de ahí la
imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto se tratará de una
mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
2) La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por el
contrario, que la pervivencia fáctica del contrato anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo
convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público contractual,
sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si el contratante no procura su propia indemnidad
ejercitando la acción anulatoria del contrato comportará la sanación de la causa de la anulabilidad.
En definitiva las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas de
nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra
el orden público contractual.
5.2. LA CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO ANULABLE.

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente
acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato anulable antes de que la acción de anulabilidad
prescriba.
Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o ratificación. Conforme al artículo 1.313 <<purifica el
contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración>> (tiene eficacia retroactiva), y
por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.
Para que sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo esté legitimado para ejercitarla y sea consciente de la
trascendencia de la misma. Puede realizarse de forma expresa o tácita.
5.3. LA DENOMINADA CONVERSIÓN DEL CONTRATO NULO.

El contrato nulo es susceptible de conversión. La pretendida conversión del contrato consistiría en que un
contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo contractual de
que se trate, puede ser reconducido a un tipo contractual diverso para ser considerado válido.
Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no la
considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del contrato. <<Los
contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes>>.
6. EL MUTUO DISENSO.
El contrato supone, básicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se vinculan,
obligándose a observar cierto comportamiento y, en consecuencia, atribuyéndose el derecho de exigirse la
observancia de semejante conducta.
Por ese motivo es razonable entender que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un nuevo contrato
encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente concluido. Ese contrato que tienen por objetivo poner fin
a una relación obligatoria preexistente se conoce habitualmente con el nombre de mutuo disenso.
Por tratarse propiamente de un nuevo contrato, ha de reunir los requisitos generales establecidos; además,
como persigue privar de eficacia a una relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los requisitos
adicionales (por ejemplo, de forma) exigidos para la relación contractual inicial.
Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualquier relación obligatoria, ya sean instantáneas o
duraderas, se hayan comenzado a cumplir o no.
42
7. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL.
7.1. LA CATEGORÍA DEL LIBRE DESISTIMIENTO.
El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia de la
conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una las partes
determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos (artículo 1.1256).
Esta regla, sin embargo, es flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos, que se
caracterizan porque en determinados contratos se reconoce a unas o a cada una de las partes contratantes la
posibilidad de extinguir la relación contractual por su libre decisión.
7.2. PRINCIPALES SUPUESTOS.

Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola
decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo justifique, ponga fin a una relación contractual son
difícilmente reconducibles a categorías generales. No obstante, el Código Civil destaca:
1) La facultad de desistimiento regulada por el artículo 1.594 en el contrato de obra. Según este precepto, el
dueño de la obra o comitente puede <<por su sola voluntad>> dar orden al contratista para que cese la
construcción, poniéndose fin al contrato. En tal caso, el comitente habrá de abonar al contratista una
<<indemnización>> que comprende los gastos tenidos en la ejecución de lo hecho y el beneficio que
normalmente el contratista obtendría de haber concluido la obra (conocido por la jurisprudencia como
beneficio industrial).
2) Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado puede, por su sola
voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo así fin a la relación social, sin necesidad de indemnizar a nadie,
salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe.
3) El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato que deja de producir sus efectos sin
que se establezca ningún efecto indemnizatorio.
4) El mandatario por su parte puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo que
el desempeño del mandato le cause grave detrimento.
5) Pactado el comodato por tiempo indeterminado, el comodante puede reclamar la devolución de la cosa
prestada a su libre voluntad.
6) El depositante, se haya o no pactado el tiempo de duración del depósito, puede reclamar la restitución de
la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisión.
7) Últimamente, y debido a la transposición de diversas directivas europeas, se ha acentuado la importancia
del desistimiento por parte del adquiriente de bienes muebles: <<cuando la perfección del contrato no sea
simultánea con la entrega del objeto>>, o <<cuando se realice una compra por catálogo>>.
7.3. PRESUPUESTOS DE LIBRE DESISTIMIENTO.

Son presupuestos necesarios para que se puedan dar el desistimiento unilateral los siguientes:
1. Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada.
2. Además, pero alternativamente:
?? Que la duración de esa relación sea indeterminada.
?? Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados económico
a las partes, siendo predominante el interés de una de ellas.
7.4. EFECTOS.
Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue la relación obligatoria, pero parece que
sin efecto retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con
la oportuna rendición de cuentas, reembolsos y restituciones.
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Mucho menos claro es determinar con fijeza sí este desistimiento tiene o no un precio (indemnización), en
términos generales, parece que no.
7.5. DESISTIMIENTO UNILATERAL CONVENCIONAL.

Resulta difícil admitir la introducción convencional del desistimiento unilateral. Su admisión choca frontalmente
con los artículos 1.256 y 1.115 (inadmisibilidad de condiciones puramente potestativas). No obstante, hay
cauces legalmente arbitrados para introducir algo similar al libre desistimiento, pero con el importante matiz de
que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo a que el sujeto facultado para desistir o arrepentirse
asuma la carga de perder algo o el deber de abonar algo. Se trata del llamado <<dinero de arrepentimiento>> o
<<multa penitencial>>.
8. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO.

8.1. EL ARTÍCULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL: LA FACULTAD RESOLUTORIA.
El artículo 1.124,1 establece que <<la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere con lo que le incumbe>>. La razón del
precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, se debe permitir al otro que dé por
resuelto el contrato (reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base del incumplimiento de la otra
parte). El Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas.
8.2. FACULTAD RESOLUTORIA, CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA Y

CONDUCCIÓN RESOLUTORIA: PRECISIONES.
La facultad resolutoria contemplada en el artículo 1.124 ha sido presentada como una condición resolutoria
tácita, originando no pocos confucionismos entre ella y la condición resolutoria propiamente dicha.
En la práctica es sumamente frecuente pactar una cláusula resolutoria (expresa) para caso de incumplimiento.
La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1.124.1 no es una condición. La condición requiere,
por definición, que su establecimiento se haga por las partes expresamente. Por lo tanto, la denominación
<<condición resolutoria tácita>> debe abandonarse.
El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y
previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida.
8.3. REQUISITOS DE EJERCICIO DE LA FACULTAD RESOLUTORIA.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:
a) Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en
condiciones de hacerlo.
b) Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su incumplimiento no sea total
sino parcial. Sea total o parcial, el incumplimiento ha de tener entidad suficiente para impedir la satisfacción
económica de las partes, o lo que es lo mismo, que se repute grave o esencial, afectando a las obligaciones
principales del mismo.
c) Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, una relación sinalagmática, en la
que la prestación de una parte tiene como causa la prestación de la otra.
d) Que la obligación sea exigible.
e) Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable.
8.4. EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA.

De acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del
contrato. Puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento.
Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios;
aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias
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no imputables al demandado. El Código Civil autoriza al Juez a que, en caso de haber causas justificadas,
conceda al deudor un plazo para que cumpla.
Al no prever expresamente el Código Civil el plazo de ejercicio de la acción, se ha de entender que es el
general de prescripción de las acciones personales: 15 años.
8.5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN.

La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes habrán de
reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido; dado que se trata de obligaciones
sinalagmáticas.
Estamos ante un supuesto más de ejecución específica o in natura que, conforme a las reglas generales, en
caso de resultar imposible, se verá sustituida pro la consiguiente reparación pecuniaria.
9. LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA

CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS
9.1. LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES Y LA CLÁUSULA
REBUS SIC STANTIBUS.
La doctrina y la jurisprudencia españolas han hablado tradicionalmente de la llamada cláusula rebus sic
stantibus como remedio a ese desequilibrio patrimonial que las alteración de las circunstancias contractuales
comporta, en el sentido de entender implícito o subyacente en todo contrato de pacto sucesivo un pacto, en
virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende necesario siempre y cuando la cosas sigan
manteniéndose tal y como se encontraban en el momento de perfección del contrato.
Esto es, en caso de una extraordinaria modificación del entorno contractual, habrá de concluirse que el contrato
no vincula a las partes o que, por lo menos, no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas
al momento de ejecución.
La jurisprudencia ha admitido la doctrina de esta cláusula, si bien de manera restrictiva, por afectar al principio
general pacta sunt servanda (los pactos son para cumplirlos) y a la seguridad jurídica.
9.2. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS COMO SUPUESTO DE INTEGRACIÓN

CONTRACTUAL
La confrontación entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servanda: los contratos son para
cumplirlos) y el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sic stantibus) se ha
pretendido superar, en favor de esta última, argumentando que dicha cláusula se encuentra insita en todo
contrato por voluntad presunta de las partes.
Para Lasarte: este planteamiento es a la vez erróneo y confuso. La virtualidad propia de la cláusula rebus sic
stantibus (adecuar el contenido contractual a las nuevas circunstancias o declarar su ineficacia para el futuro)
no deriva de pacto, ni de voluntad presunta de las partes, ni es una cláusula contractual. Se trata sencillamente
de una aplicación concreta de las reglas de integración contractual imperativamente establecidas pro el artículo
1.258 y que, por principio, son indisponibles para la voluntad de las partes.
9.3. REQUISITOS Y EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC

STANTIBUS.
En reiterada jurisprudencia se exige:
a) Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y las concurrentes en el
momento de su cumplimiento o ejecución se haya producido una alteración extraordinaria.
b) Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo
entre las prestaciones convenidas.
c) Que no exista jurídicamente otro medio de remediar el desequilibrio sobrevenido de las prestaciones.
d) Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de celebración.
45
e) Que quien alegue la cláusula tenga buena fe y carezca de culpa.

La jurisprudencia ha reiterado la validez de la cláusula rebus sic stantibus tanto para la contratación
administrativa como para el ámbito del Derecho privado.
10. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO.

10.1. IDEA GENERAL.
La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la
celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por
sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero (artículo 1.291).
La rescisión presupone un contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad y anulabilidad implican la
invalidez inicial del contrato a que estén referidas.
10.2. LAS CAUSAS DE RESCISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

Se pueden clasificar en tres grupos las causas de rescisión:
a) Rescisión por lesión. El término lesión significa aquí perjuicio patrimonial para una de las partes
contratantes. El Código Civil declara rescindibles:
?? Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida autorización. Los contratos que
celebre el menor por sí solo serán anulables y no rescindibles.
?? Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión en más de
la cuarta parte del valor de la cosa y no se haya celebrado contrato con autorización judicial.
?? La partición de herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las
cosas cuando fueran adjudicadas.
?? Fuera de estos casos, ningún contrato se rescindirá por lesión.
b) Rescisión por fraude. La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de terceros, es
decir, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión en los
siguientes supuestos:
?? Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no pueden cobrar de otro modo lo que
se les deba. Esta norma supone el encuadramiento de la acción pauliana. Se presume el fraude en
todas las enajenaciones gratuitas, y en las onerosas cuando el transmitente ha sido condenado
judicialmente o se trata de bienes embargados judicialmente.
?? Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin
conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente.
?? Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía
ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
El Tribunal Supremo se pronuncia a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre
fraude (el acreedor que intente la rescisión puede probar la existencia del fraude por todos los medios que
admite el Derecho). La doctrina entiende que el fraude puede estar constituido tanto por la intención de
causar un perjuicio a los acreedores como por la simple coincidencia en ese sentido.
c) Rescisión por otros motivos. El artículo 1.291.5, mediante una cláusula remisiva de carácter general,
deja abierta la puerta a cualquiera otros casos en que especialmente determina la ley la rescisión.
10.3. LA ACCIÓN RESCISORIA.

a) Requisitos. Exige el Código Civil tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria,
es decir, la recuperación del status quo anterior a la celebración del contrato rescindible:
?? Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, se trata, por
tanto, de una acción subsidiaria.
?? Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviese obligado.
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?? Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que
hubieren procedido de buena fe; ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado ha de limitarse a la
reclamar la indemnización de daños y perjuicios.
b) Plazos. <<El plazo de la acción para pedir la rescisión dura 4 años>>.
c) El cómputo del plazo. <<Para las personas sujetas a tutela y para los ausente, los cuatro años no
empezarán a contar hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio
de los segundos>>. En los demás casos, empezará a contar desde la celebración del contrato.
10.4. EFICACIA RESTITUTORIA E INDEMNIZACIÓN DE LA RESCISIÓN.

El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello
que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible. Caso que las cosas hayan desaparecido o hayan
sido adquiridas por terceros, siendo imposible su restitución, la acción rescisoria se transforma en
indemnizatoria o reparadora. La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe.
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TEMA 25. LA DONACIÓN

1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO.
La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de cosas que hace una persona,
donante, en favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestación. El Código Civil la define como
<<el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la
acepta>> (artículo 618).
Aunque el Código Civil no la califica como contrato, sino como acto, y la regula con ocasión de los <<modos de
adquirir la propiedad>>, el carácter contractual le viene dado por la exigencia de la aceptación por parte del
donatario (artículo 630), lo que supone el acuerdo de los dos contratantes y, de otra parte, por la sujeción a las
disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en sus normas
específicas.
La donación es un modo de adquirir que produce efectos reales desde el mismo momento en que ha tenido
lugar su perfección por la aceptación del donatario.
2. MODALIDADES DE LA DONACIÓN.
2.1. DONACIONES REMUNERATORIAS.
Serían aquellas que encuentran su razón de ser en los méritos del donatario o en los servicios prestados por
éste al donante. Según el artículo 619 <<es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o
por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles>>.
El problema que planean las donaciones remuneratorias viene dado por el hecho de que la idea de donación
remuneratoria ofrecida por el artículo 619 parece verse contradicha por el artículo 622 que dispone que <<las
donaciones con causa onerosa se regirán por las disposiciones generales de los contratos, y las
remuneratorias, por las disposiciones del presente título en la parte que excedan del gravamen impuesto>>. La
mejor doctrina ha acabado por entender inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622 cuya segunda
parte probablemente este referida a las donaciones modales.
2.2. DONACIONES MODALES U ONEROSAS.

Reciben tal denominación aquellas donaciones que incorporan una carga modal, pues la onerosidad propia esta
excluida de los actos de liberalidad, en general, y de la donación en particular.
El CC las contempla en el artículo 619 afirmando que son también donaciones <<aquellas en que se impone al
donatario un gravamen inferior al valor de lo donado>>. En caso de coincidencia de valor entre lo donado y el
gravamen modal, el animus donandi puede considerarse inexistente.
2.3. DONACIONES MORTIS CAUSA.

La donación, en principio, es un acto inter vivos. Sin embargo, el artículo 620 contiene una referencia a las
donaciones mortis causa cuyo entendimiento ha provocado un debate doctrinal sobre su admisibilidad o no.
Esta última es precisamente la opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia en base a lo dispuesto en el
artículo 620: “Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de la
naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la
sucesión testamentaria>>. La interpretación del artículo transcrito, gira acerca de considerar bajo nuestro actual
Derecho positivo las históricamente denominadas donaciones mortis causa han de ser asimiladas a los legados
hechos en testamento, de forma tal que, ha de considerarse que la posposición de los efectos de tales
donaciones hasta el fallecimiento del “donante” supone que, han de ser consideradas revocables y quedan sin
efecto hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en la pertinente disposición
testamentaria.
2.4. DONACIONES CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER.

El artículo 639 contempla un supuesto excepcional en relación con la irrevocabilidad de la donación. <<Podrá
reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo
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a ellos; pero sí muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad
que se hubiese reservado>>.
2.5. DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN.

Conforme al artículo 641, el donante cuenta con facultades para establecer una reversión convencional o un
derecho de retorno en su favor o en el de un tercero.
En caso de que la reversión quede establecida en favor del donante, la entiende válida el artículo 641 para
cualquier caso y circunstancias. Por consiguiente parece admisible que también pueda establecer ad nutum.
En el supuesto de que la reversión se establezca a favor de otras personas, sólo resulta admisible en los
mismos casos y con iguales limitaciones que determinar el Código Civil para las sustituciones testamentarias.
2.6. LIBERALIDADES DE USO.

Bajo tal denominación se comprenden aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cánones de
conducta socialmente seguidos por la generalidad de las personas, como sucede, por ejemplo, con los regalos
de cumpleaños. El propio Código Civil se refiere a ellas en alguna ocasión calificándolas como regalos de
costumbre.
3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIÓN.

Son elementos esenciales de la donación: el empobrecimiento del donante; el enriquecimiento del
donatario; y la intención de hacer una liberalidad (animus donandi). Estos requisitos excluyen de la
categoría de la donación a aquellos actos realizados a título gratuito que no entrañan una pérdida patrimonial
(préstamo, depósito, etc.).
3.1. CAPACIDAD DE LAS PARTES

La donación implica una disminución del patrimonio del donante por un acto de enajenación, de transmisión a
otro de algo que previamente le pertenecía, que, por consiguiente, requiere una especial capacidad, además de
encontrarse sometido a una serie de límites. Para el donatario, la donación supone un acto de enriquecimiento.
El Código Civil se muestra riguroso y exigente respecto de la capacidad del donante, al tiempo que amplía
notoriamente la capacidad para recibir donaciones.
A) Capacidad para donar
Conforme al artículo 624, <<podrán hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus
bienes>>. El donante ha de tener capacidad contractual y, además, la libre disposición sobre los bienes que
vayan a ser objeto de donación.
B) Capacidad para aceptar donaciones.
Cualquier persona, aun sin tener capacidad de obrar puede proceder a la aceptación de una donación (incluso
el nasciturus), basta en éste caso con que la aceptación de la donación sea realizada “por las personas que
legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”. En consecuencia, resulta preferible
resaltar la común afirmación doctrinal de que, teniendo capacidad natural para entender y querer, pueden
emitirse válidamente declaraciones de voluntad dirigidas a aceptar donaciones. La prueba de ello es que en el
Código Civil sólo exige capacidad contractual en el caso de que se trate de donaciones condicionales u
onerosas.
3.2. OBJETO Y LÍMITES.

La donación puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autónomo e independiente y, por tanto,
individualizable en el patrimonio del donante.
El empobrecimiento, del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para sus familiares con derecho
a legítima y para sus acreedores; por ell el CC impone ciertos límites de carácter objetivo a la donación:
1) No podrá comprender los bienes futuros.
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2) El donante deberá reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias.
3) Nadie podrá dar por vía de donación más de lo que pueda dar por vía de testamento, debiendo ser
reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de libre disposición del donante a petición de los
herederos forzosos. En tal caso se habla de <<donación inoficiosa>>,
4) Al suponer la donación una enajenación de bienes a título gratuito, si con ella se defraudaran los derechos
de los acreedores, se presume fraudulenta, autorizándose a los acreedores anteriores a la donación
solicitar su rescisión; no así a los posteriores.
3.3. PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN: LA ACEPTACIÓN.

La donación, bajo pena de nulidad, está sujeta a la aceptación por parte del donatario, que la puede realizar por
sí mismo o por medio de persona autorizada.
El artículo 630 constituye uno de los extremos fundamentales para defender la naturaleza contractual de la
donación. El Código regula la perfección de la donación en dos artículos:
1) De una parte, establece que <<la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la
aceptación>> (teoría de la emisión, artículo 629).
2) De otra entiende que <<la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del
donatario>> (teoría del conocimiento, artículo 623).
3.4. FORMA.
Para el Código Civil, la donación es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos según
recaiga sobre bienes muebles o inmuebles:
1) La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito, requiriéndose, en el primer caso, la
entrega simultánea de la cosa, y en el segundo que la aceptación conste igualmente por escrito.
2) En el caso de que esté referida a bienes inmuebles, la donación ha de hacerse necesariamente en
escritura pública, al igual que su aceptación debiéndose producir ésta en vida del donante.
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES.

La donación es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del donante,
una vez que haya tenido lugar la aceptación del donatario. Sin embargo, el Código Civil, teniendo en cuenta su
carácter de atribución patrimonial sin contraprestación, faculta al donante para recuperar lo donado en algunos
supuestos. Las causas de revocación se encuentran legalmente predeterminadas y son de interpretación
estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes:
4.1. SUPERVIVENCIA O SUPERVENENCIA DE HIJOS.

<<Toda donación hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable
por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:
1º. Que el donante tenga después de la donación hijos, aunque sean póstumos (supervenencia).
2º. Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación (superviviente)>>
El donante podrá revocar la donación si desea hacerlo; y el plazo para ejercitar la correspondiente acción de
revocación es de 5 años, <<contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia
del que se creía muerto>>. El referido plazo es de caducidad. En caso de fallecimiento del donante, la acción de
revocación se transmite a sus hijos y descendientes.
4.2. INCUMPLIMIENTO DE CARGAS.

El supuesto de revocación por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra contemplado
en el artículo 647,1: <<La donación será revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de
cumplir alguna de las condiciones que el donante le impuso>>.
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El CC no establece la duración de la acción por incumplimiento de cargas, ni si cabe su transmisión a los

herederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de éste. Jurisprudencialmente se ha propugnado
de forma reiterada que la acción es transmisible a los herederos. El silencio respecto al plazo suele ser
superado doctrinalmente, por vía de analogía, recurriendo al plazo cuatrienal previsto para las acciones
rescisorias.
4.3. INGRATITUD DEL DONATARIO

La denominada <<ingratitud del donatario>>, de acuerdo con el Código Civil, se producirá en los supuestos en
que el donatario cometiera algún delito contra la persona, el honor, o bienes del donante; le impute algún delito
de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, a menos que se hubiese cometido contra
el propio donatario, o le niegue indebidamente alimentos.
La acción de revocación tiene un plazo de prescripción de un año <<contado desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la acción>>. La acción de revocación debe ser ejercitada por
el propio donante (no cabe transmisión).
4.4. EFECTOS DE LA REVOCACIÓN

La revocación de la donación comporta la restitución al donante de los bienes donados, o del valor que éstos
tenían al tiempo de la donación si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los derechos de terceros
adquirientes de buena fe.
5. LA REDUCCIÓN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS.

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el donatario)
puedan dar (o recibir) por testamento, en cuanto pueden resultar perjudiciales para los legitimarios o herederos
del donante. Por consiguiente, para determinar el carácter inoficioso de cualquier donación es preciso que se
abra la sucesión del donante a causa de su fallecimiento.
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TEMA 26. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES
1.1. NOCIÓN Y CARACTERES.
Tradicionalmente se ha considerado la compraventa como el <<contrato-tipo>> por antonomasia, y parte de sus
preceptos se aplican, en principio, y con las precisas adaptaciones, a los demás contratos en que existen
prestaciones recíprocas.
Conforme el artículo 1.445 del Código Civil: <<por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente>>.
Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento.
La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del contrato.
Es también un contrato bilateral por producirse obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes: la
entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra.
Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, sacrificios
recíprocos para comprador y vendedor.
Por lo general es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el
momento de su perfección; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de "cosas
futuras" a riesgo del comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga a pagar el
precio, tenga o no existencia la cosa.
Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para la transmisión de la propiedad,
siendo dicho resultado la finalidad perseguida por el comprador: la adquisición en propiedad.
El carácter traslativo no está reñido con el llamado pacto de reserva de dominio.
Consiste dicho pacto en la estipulación expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y
comprador acuerdan que no se producirá la transmisión de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se
produzca el pago íntegro del precio convenido. El Código Civil no contiene norma alguna relativa a dicho pacto.
Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su licitud.
1.2. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA: LAS

PROHIBICIONES.
La compraventa exige, como en todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad suficiente
para contratar y obligarse. El artículo 1.457 sienta como regla general que <<podrán celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes este Código autoriza para obligarse… >>. De este modo se
establece una remisión a la normativa en materia de capacidad de obrar.
Los cónyuges, cualquiera que sea el régimen del matrimonio, pondrán venderse bienes entre sí.
El artículo 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados,
prohíbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por
persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algún tipo de influencia:
?? Se prohíbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar.
?? Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibición se hace extensiva a cualquier forma de
administración o representación voluntaria.
?? Prohibición sobre los funcionarios públicos en la demarcación territorial y respecto de los bienes de cuya
administración estuviesen encargados; al personal al servicio de la Administración de Justicia, los bienes en
litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción ejerciera sus funciones, afectando también a abogados y
procuradores.
La contravención de estas prohibiciones comporta la nulidad radical y absoluta del contrato celebrado,
independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera dar lugar en su caso. La
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conculcación de la prohibición del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder recaer con
posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.
2. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA.
2.1. LAS COSAS.
A) En general.
Las cosas pueden ser corporales o incorporales o derechos; mueble e inmuebles; presentes y futuros;
pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condición:
1) Que sean de comercio lícito.
2) Que tengan existencia real o posible.
Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegará a tener, la compraventa
puede revestir dos modalidades distintas según la voluntad de las partes:
?? Compraventa de cosa esperada. En tal caso, la compraventa reviste los caracteres conmutativo y
condicional, en cuanto las partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la
cosa no llega a tener existencia, no hay obligación por parte del vendedor de entregar cosa
alguna, ni el comprador ha de pagar el precio.
?? Compraventa de esperanza. Sí, por el contrario, los contratantes celebran la compraventa a todo
evento, es decir, que el comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llega a existir,
se tratará de un contrato aleatorio. El vendedor se limitará a hacer lo posible para la existencia de la
cosa, y el comprador vendrá obligado a pagar lo pactado.
3) Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello.
B) La venta de cosa ajena.
Por otra parte, no es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio del vendedor en
el momento de celebración de la compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio no se alcanza sino con la
ejecución del contrato. Por lo cual, cuando el contrato no es de ejecución simultánea, sino que la misma se
pospone, el vendedor devendrá obligado a adquirir el bien vendido para que, en el momento de la ejecución,
pueda transmitir el dominio.
Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lícita la venta de cosa ajena, sobre la que el Código
Civil guarda absoluto silencio.
Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales sobre la
anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por conducta dolosa del vendedor,
deba considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de su celebración.
2.2. EL PRECIO EN LA COMPRAVENTA.

A) Requisitos.
El precio es el otro elemento objetivo característico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el
comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes
requisitos:
1) Precio verdadero o real. Si no existiera, estaríamos ante un contrato de compraventa simulado, que si
cumple los requisitos de la donación se considerará como tal. Su ausencia o ilicitud provocaría la
declaración de la inexistencia de la compraventa.
2) Precio cierto o determinado. Basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea
con referencia a otra cosa cierta, se determine por el que tuviera la cosa en determinado día, bolsa o
mercado, o se deje su señalamiento al arbitrio de persona no participante en el contrato.
3) Consistente en dinero o signo que lo represente. Por principio, el precio debe consistir en dinero, en
cuanto medio legal de pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe entenderse que estamos ante un
supuesto de permuta.
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El artículo 1.446 contempla la circunstancia de que el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa,
estableciendo como criterio principal para la calificación del contrato como compraventa o permuta la
intención de las partes, y como ratio subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el valor de la cosa.
4) ¿Precio justo? Para el Código Civil la compraventa no supone una estricta equivalencia objetiva entre el
valor de la cosa y el precio pagado, circunstancia por la que no existe la exigencia de que el precio sea
justo, si bien el precio irrisorio se equipara al precio simulado.
Sí el precio está fijado por disposiciones administrativas o precio legal, si el convenido es superior, el contrato
será nulo parcialmente, es decir, el exceso se tendrá por no puesto.
B) El pacto de arras.
En la celebración del contrato de compraventa es sumamente frecuente el establecimiento de un pacto de
arras, regulado en el artículo 1.454.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Las obligaciones principales del vendedor consisten en:
1º. Entregar la cosa vendida y conservarla con <<la diligencia propia de un buen padre de familia>> hasta que
se efectúa dicha entrega.
2º. Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.
3.1. LA ENTREGA DE LA COSA.

a) Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa
La obligación primera y fundamental del vendedor es la entrega de la cosa, que abarca no sólo a ésta, sino a
sus accesorios y los frutos producidos desde el día en que se perfeccionó el contrato.
El Código Civil no contiene reglas especiales sobre tiempo y lugar de la realización de la entrega, por lo que
debe entenderse aplicables, salvo pacto en contrario, las generales.
b) Formas de entrega: la tradición.
El Código Civil regula con detalle las formas de entrega o tradición que, realizadas con posterioridad a la
celebración del contrato de compraventa, conllevan la adquisición de la propiedad para el comprador. Diversas
formas de entrega:
1º. Tradición real: material y simbólica. Según el artículo 1.462.1 <<se entenderá entregada la cosa vendida
cuando se ponga en poder y posesión del comprador>>. La puesta en posesión puede tener lugar de dos
maneras diferentes:
1) Materialmente. Cuando hay una entrega manual y efectiva o cuando el adquirente de facto y de forma
inmediata, ejercita los poderes característicos del propietario.
2) De forma simbólica. No se produce transmisión material, pero el vendedor manifiesta inequívocamente su
intención de transferir la posesión al adquirente.
2º. Constitutum possessorium y traditio brevi manu. El primer supuesto, Constitutum possessorium,
suple a la tradición material. El vendedor continúa poseyendo la cosa pero por otro título diferente al de
propietaria que antes ostentaba (el vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya propiedad
transmitió).
La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto, el comprador tenía con anterioridad a la compra la
posesión inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de dueño, pasando ahora a serlo (el
arrendatario adquiere la propiedad del piso que ocupa).
3º. La tradición instrumental. Con semejante expresión se refiere la doctrina al supuesto contemplado en el
artículo 1.462,2: <<Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la
entrega de la cosa objeto del contrato...>>. El otorgamiento de la escritura pública hace las veces de entrega o
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tradición, aunque en realidad y materialmente no haya habido transmisión posesoria del transmitente al
adquirente.
c) Reglas especiales en materia de venta de inmuebles.
Los inmuebles pueden ser adquiridos bien atendiendo a la medida (cabida) de los mismos a razón de un precio
por unidad de medida o número, bien por un precio alzado sin atender a la medida o concreta extensión de la
misma. Supuestos:
1) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida inferior a la señalada en el contrato. el artículo
1.469,2 establece que el vendedor se encuentra obligado a <<entregar al comprador, si éste lo exige, todo
cuanto se haya expresado en el contrato, pero sí esto no fuere posible, podrá el comprador optar por una
rebaja proporcional del precio o por la rescisión del contrato, siempre que en este último caso no baje de la
décima parte de la cabina la disminución de la que se le atribuyera al inmueble>>.
2) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida superior a la señalada en el contrato. <<El
comprador tendrá la obligación de pagar el exceso de precio si la mayor cabida o número no pasa de la
vigésima parte de los señalados en el contrato; pero, si excedieren de dicha parte, el comprador podrá
optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir del contrato>>. (artículo 1.470)
3) Venta por unidades de medida y problemas de calidad. Cuanto la falta de correspondencia entre el
precio pagado y el bien comprado no es cuantitativo, sino cualitativos (defecto de calidad), se aplicará lo
dicho en el punto 1º. (artículo 1.469)
4) Venta de inmueble hecha a precio alzado. No tendrá lugar ni aumento ni disminución del precio
convenido, por haber sido éste fijado alzadamente. (artículo 1.471). El mismo criterio rige cuando se
compraron dos o más fincas por un solo precio.
5) Plazo de ejercicio de las acciones. El Código Civil establece un plazo de prescripción de 6 meses, pero
la jurisprudencia otorga a dicho plazo carácter de caducidad en los supuestos que el comprador opte por
la rescisión o acumulación del contrato.
d) La facultad de suspender la entrega
El Código Civil considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o suspenda la entrega de la cosa
en dos supuestos, sin necesidad de instar la resolución del contrato:
1) Compraventa con precio de presente. <<El vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el
comprador no ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago>>.
2) Compraventa con precio aplazado. El vendedor no está obligado a la entrega <<si después de la venta
se descubre que el comprador es insolvente...>> (término insolvencia entendido en sentido amplio por la
jurisprudencia y no se requiere su declaración judicial).
3.2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa pues ésta constreñido al saneamiento, en
virtud del cual responderá al comprador:
a) De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa obtuviera.
3.3. EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

a) Noción y requisitos
La evicción (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraña tanto para el comprador como para el vendedor,
que acarrea para el comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto ésta pasa a ser
propiedad de un tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia judicial firme y en virtud de un
derecho anterior a la compraventa (artículo 1.475,1).
Para que surja obligación de saneamiento a cargo del vendedor es necesario que la demanda de evicción le
haya sido notificada a instancia del comprador, pues <<faltando la notificación, el vendedor no estará obligado
al saneamiento>>.
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Pese a la exigencia de sentencia firme, en algún caso, el Tribunal Supremo ha dado lugar a la evicción cuando
la privación de la propiedad al comprador ha tenido lugar a consecuencia de resoluciones administrativas.
b) Pactos sobre el saneamiento por evicción.
Según el artículo 1.475: <<El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el
contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del
vendedor>>.
No obstante, el Código Civil, mira con recelo y desconfianza la cláusula por la que le comprador renuncia al
saneamiento y la restringe en un doble sentido:
1) Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la evicción siempre que hubiere mala
fe de su parte (artículo 1.476).
2) Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento EXIMA de todas las obligaciones propias del
mismo, es preciso que la haga el comprador con conocimiento de sus riesgos y consecuencias.
c) Efectos de la evicción.
Producida la evicción, sí es total y no habiendo renunciado el comprador al saneamiento, éste tendrá derecho a
exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que recoge el artículo 1.478:
1) <<Restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el
de venta>>.
2) <<Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio>>.
3) <<Las costas del pleito que haya motivado la evicción y, en su caso, las del seguido con el vendedor por el
saneamiento>>.
4) <<Gastos del contrato si los hubiese pagado el comprador>>.
5) <<Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendió de mala fe>>.
d) Supuestos de evicción parcial.
Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la evicción una parte de la cosa vendida de tal
importancia con relación al todo que sin dicha parte no lo hubiera comprado, o si se vendiese dos o más cosas
conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas, constando claramente que el
comprador no había comprado la una sin la otra, dispone el artículo 1.479 que el comprador <<podrá exigir la
rescisión del contrato, pero habrá de devolver la cosa sin más gravámenes que los que tuviera al adquirirla>>.
El artículo 1.479 constituye un régimen de especial responsabilidad por saneamiento basado en el la <<cosa
restante>> no hubiera sido del interés del comprador.
e) Evicción de cargas o gravámenes ocultos.
Nuestro Código Civil dedica el artículo 1483 a regular el saneamiento por cargas ocultas, disponiendo que <<si
la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente,
de tal naturaleza que debe presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la
rescisión del contrato o la indemnización correspondiente>>.
Durante el plazo de 1 año, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podrá el comprador ejercitar la
acción rescisoria o solicitar la indemnización. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización
dentro de un período igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.
3.4. EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS.

Surge la obligación de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o defectos
ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo este uso que, de haberlos
conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (artículo 1.484). Se excluye
esta garantía por vicios ocultos si fuesen manifiestos o si el comprador en razón de su oficio debía fácilmente
conocerlos.
El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos, aunque los ignorase, a menos que se hubiese
estipulado lo contrario (artículo 1.485).
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El comprador podrá optar por resolver el contrato (acción redhibitoria) con restitución de los gastos que pagó, o
rebajar una cantidad proporcional en el precio, a juicio de peritos (acción estimatoria). sí el vendedor actuó de
mala fe, en caso de que el comprador opte por la primera solución, se le indemnizará además de daños y
perjuicios, no en el otro caso, porque la rebaja del precio se habrán tenido en cuenta necesariamente en los
perjuicios sufridos.
También prevé nuestro Código la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida bien como consecuencia de
los vicios ocultos, bien por caso fortuito, bien por culpa del comprador. En el primer supuesto, los efectos serán
distintos en función de que el vendedor conociera o no los vicios, de tal modo que dicho conocimiento agravará
su responsabilidad debiendo abonar no sólo el precio y los gastos del contrato, sino además responder por los
daños y perjuicios. Si la cosa vendida con vicios ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso fortuito
o culpa del comprador podrá éste reclamar del vendedor el precio que pagó, rebajado por el valor de la cosa en
el momento de perderse; si el vendedor actuó de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e intereses.
Para que tenga lugar el saneamiento por vicios ocultos la acción habrá de ejercitarse en el plazo de seis meses
contados desde la entrega de la cosa vendida.
3.5. EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS EN LA VENTA DE ANIMALES.

El comprador ha de ejercitar la correspondiente acción en el plazo de 40 días a partir de la entrega del animal y
sólo procederá si se dan los siguientes requisitos:
1) Ha de tratarse de vicio oculto.
2) El vicio o defecto ha de estar determinado por la ley o los usos locales.
3) Que no se trate de venta formalizada en feria o pública subasta, ni de caballerías enajenadas como de
desecho.
En el supuesto de compra de dos o más animales siendo viciosos uno de ellos, solamente procede la acción
redhibitoria respecto del vicioso y no de los demás, salvo que no se hubieren comprado los unos sin el otro.
Si el animal muriese a los tres días de comprado, será responsable el vendedor, siempre que la enfermedad
que ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a juicios de los facultativos.
3.6. GARANTÍAS DEL PAGO DEL PRECIO EN FAVOR DEL VENDEDOR.

En determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la entrega de la cosa cuando el
pago temporáneo y preciso del precio pactado se presenta como de difícil materialización.
a) El supuesto del artículo 1503.
Dispone el precepto reseñado que <<si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa
inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta. Si no existiere este
motivo, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.124>>, donde la resolución es consecuencia del incumplimiento.
b) El pacto expreso de resolución en las ventas inmobiliarias: el pacto comisario.
Consiste el pacto lex commissoria en la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de pacto expreso,
ante la falta de pago en el término convenido o en cada uno de los plazos señalados. El artículo 1.504 lo
admite, si bien con la precisión de que la automaticidad del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta.
El art. 1504 exige como requisito esencial para que proceda la resolución el previo requerimiento judicial o por
acta notarial, por lo que no bata el mero incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo
complementario para pagar: el que va entre el término fijado y el día en que el vendedor lo requiere judicial o
notarialmente. El requerimiento produce un doble efecto:
?? Permite el ejercicio de la facultad resolutoria.
?? Priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo para cumplir.
Junto a la resolución, se estipula frecuentemente el comiso de todo o gran parte de lo que hubiese pagado el
comprador hasta el momento de la resolución. Estos pactos quedan sujetos a la facultad moderadora de la
autoridad judicial.
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c) La resolución de la venta de bienes inmuebles

Establece el artículo 1.505 que <<respecto de los bienes muebles, la resolución de la venta tendrá lugar de
pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el término fijado no se haya
presentado a recibirla, o presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de
éste se hubiese pactado mayor dilación>>.
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

4.1. EL PAGO DEL PRECIO.
La obligación principal del comprador consiste en el pago del precio convenido. Dispone el artículo 1.500 que
<<el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el
contrato>>. <<Si no se hubieren fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y el lugar en que se haya
entregado la cosa vendida>>.
Como regla, el pago del precio aplazado no genera intereses, aunque en la práctica es muy frecuente lo
contrario. <<El comprador deberá intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del
precio en los tres casos siguientes:
1) Sí así se hubiere convenido.
2) Sí la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3) Si se hubiese constituido en mora>>.
4.2. LA FACULTAD DE SUSPENDER EL PAGO.

Pese al carácter fundamental del pago del precio, dispone el artículo 1.502 que <<si el comprador fuere
perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción
reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la
perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no
obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estaba obligado a verificar el pago>>.
Se trata de una norma que, con evidente carácter preventivo, trata de proteger al comprador en caso de que
éste tema fundadamente perder tanto la cosa como el precio abonado o que le reste por abonar.
Su eficacia práctica es bastante relativa, pues la jurisprudencia interpreta restrictivamente el artículo 1.502 para
evitar la quiebra de la seguridad en el tráfico.
El comprador en caso de sentirse fundamentalmente perturbado en su adquisición y habiendo decidido
suspender el pago, deberá comunicarlo fehacientemente al vendedor.
4.3. EL PAGO DE LOS GASTOS COMPLEMENTARIOS.

Además del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por precio aplazado, el comprador
deberá abonar los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida desde la perfección hasta la
consumación del contrato; así como los gastos de transporte de la cosa vendida, salvo existencia de pacto en
contra y, finalmente, los gastos de expedición de la primera copia de escritura y los demás posteriores a la
venta, salvo pacto en contra, entre los que respecto de bienes inmuebles, asumen particular importancia los
gastos propios de inscripción en el Registro de la Propiedad.
5. LA DOBLE VENTA.
La doble venta, o como en ocasiones precisa el Tribunal Supremo, la <<pluralidad de ventas sobre una misma
cosa>> es muy frecuente en la práctica.
El Código Civil se preocupa única y exclusivamente de determinar cuál de los compradores devendrá
propietario (artículo 1.473):
1) Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien primero haya
tomado posesión de buena fe.
58
2) Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes la haya inscrito en el Registro. Sin inscripción,
pertenecerá a quien primero la posea de buena fe, y faltando ésta, a quien presente el título de fecha más
antigua.
El Código no considera qué ocurre con el comprador que ha sido defraudado, el cual podrá solicitar la
correspondiente indemnización de conformidad con las reglas generales o, en su caso, acudir a la vía penal.
La jurisprudencia ha resaltado en múltiples ocasiones que la buena fe del comprador es un <<requisito
indispensable>>; en cuanto <<de ordinario la doble venta presupone una actuación dolosa o fraudulenta del
vendedor y no merece protección quien colaboró en la maniobra o cuando menos la conoció>>.
Por buena fe debe entenderse ahora ignorancia o desconocimiento por parte del comprador de que la cosa
comprada había sido objeto de venta anteriormente. Constituye, pues, un supuesto de buena fe en sentido
subjetivo que es, al propio tiempo, una circunstancia de hecho.
6. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ARTÍCULO 1.452.

La perfección o celebración y la consumación del contrato de compraventa pueden no ser coincidentes en el
tiempo, de tal manera que puede transcurrir un lapso temporal, a veces prolongado, entre una y otra fase
contractual durante el cual el bien objeto de compra sigue estando en poder del vendedor por no haberse
realizado aún la correspondiente entrega. Durante dicho plazo, el bien vendido puede ser destruido, sufrir
deterioros, daños o menoscabos o por el contrario, experimentar beneficios, producir frutos o generar cualquier
incremento.
En relación con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa, el comprador hasta la entrega o
tradición no es dueño de la cosa, pero tiene derecho a los frutos o incrementos de la misma.
Respecto de los daños, menoscabo o la posible pérdida de la cosa, la cuestión planteada dista de ser tan
sencilla. El artículo 1.452 dispone al efecto lo siguiente:
<<El daño o provecho de la cosa vendida, después de perfeccionado el contrato se regulará por lo dispuesto en
los artículos 1.096 y 1.182.
Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin
consideración a su peso, número o medida.
Si las cosas fungibles se vendieron pro un precio fijado con relación al peso, número o medida no se imputará
el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituido en
mora>>.
De acuerdo con el artículo 1.096.3, el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la pérdida obedezca a caso
fortuito, en los dos casos siguientes:
?? Cuando haya incurrido en mora, o
?? Cuando haya realizado una doble venta.
Según lo dispuesto en el artículo 1.182 <<quedará extinguida la obligación que consista en entregar una
determinada cosa cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido
éste en mora>>, por tanto, con carácter general el vendedor queda exonerado de la entrega salvo que no
pueda acreditar que la pérdida de la cosa trae causa de una circunstancia en la que actuó con la diligencia
debida respecto de la conservación de la cosa objeto de la venta.
La mayor parte de los autores considera que en nuestro Derecho es el comprador quien asume los riesgos. En
el mismo sentido se ha pronunciado la escasa jurisprudencia existente sobre el tema.
7. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES.

7.1. EL RETRACTO CONVENCIONAL.
a) Concepto y función histórica
El Código Civil denomina en el artículo 1.507 retracto convencional a lo que más que un retracto propiamente
dicho es una venta con pacto de retro o una venta en garantía: <<tendrá lugar el retrato convencional cuando el
vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el
59
artículo 1518 y lo demás que se hubiere pactado>>. Según el artículo 1.508, <<el vendedor no podrá hacer uso
del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y además:
1) Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2) Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida>>.
La figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa, que conlleva un pacto
complementario en cuya virtud el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el
propio contrato de compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida.
En épocas anteriores el pacto de retroventa llegó a asumir un papel relevante en las transacciones económicas,
ya que la rocambolesca figura estudiada era sencillamente el ropaje jurídico o la tapadera de una operación de
préstamo, por lo general usurario.
b) Régimen jurídico básico.
Aspectos fundamentales:
1) La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos conceptos contemplados en el
artículo 1518 y cualesquiera otros pactados determinará que “el comprador adquirirá irrevocablemente el
dominio de la cosa vendida”.
2) La propia regulación del Código impone el carácter temporal del pacto de retro. Como regla general de
carácter imperativo, el plazo máximo de duración del retracto convencional es de diez años. Para el caso
de que las partes no hayan establecido plazo alguno de forma expresa, supletoriamente establece el
Código Civil como máximo un periodo de cuatro años. Ambos plazos han de computarse a partir de la
fecha del contrato y son de caducidad.
3) El artículo 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Más, en realidad, semejante
efecto sólo se alcanzará cuando el pacto relativo a bienes inmuebles se inscriba en el Registro de la
Propiedad.
7.2. COMPRAVENTA A PRUEBA Y COMPRAVENTA AD GUSTUM.

Según dispone el artículo 1.453, <<la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta
de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirán siempre hechas bajo condición
suspensiva>>. Se trata de dos categorías distintas de venta:
En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa está perfeccionada, aunque ha de
comprobarse si la cosa objeto de la compraventa reúne las cualidades necesarias a fin de prestar el servicio
para el que se compró. A juicio de la doctrina mayoritaria, se trata de una comprobación objetiva, que no queda
al libre arbitrio del comprador.
En las ventas ad gustum, cosas que es costumbre gustar o probar, se deja al libre arbitrio del comprador la
aceptación de la comprada, de tal forma que bastaría su mera manifestación de desagrado en relación con la
cosa para que hubiera de entenderse ineficaz el contrato.
7.3. EL DENOMINADO PACTO IN DIEM ADDICTIO.

En virtud de este pacto, el vendedor se reserva la facultad de considerar ineficaz un contrato de compraventa,
válido y perfecto, si dentro de un determinado plazo (in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor
precio o condiciones de pago más ventajosas. En tal caso, el vendedor podía lleva a cabo la adjudicación
(addictio) de la cosa a favor del segundo o posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna.
El Código Civil no contiene referencia alguna a este pacto. Con carácter general, y dependiendo de su
concreción en cada caso, la existencia del pacto in diem addictio implica:
1) Su posible aplicación tanto a las compraventas seguidas de tradición y completamente ejecutadas cuanto a
aquellas en las que se haya producido sólo la celebración del contrato, sin haber tenido lugar la entrega de
la cosa.
2) El mantenimiento de la adjudicación a favor del primer comprador si, existiendo otro u otros posteriores,
aquél igualara las condiciones más ventajosas ofrecidas por éstos.
60
3) La explicación teórica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente recurriendo a la venta bajo condición

suspensiva o resolutoria.
7.4. COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS.

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos periodos de tiempo de bienes muebles
corporales, no consumibles ha dado lugar a una legislación especial:
a) La Ley 50/1965, de 17 de julio.
La formulación originaria de esta ley pretendía proteger al comprador.
Se entiende por venta a plazos el contrato mediante el cual un empresario o comerciante entrega al público una
cosa y recibe de éste, en ese momento, una parte del precio, con la obligación de pagar el resto en un período
superior a tres meses y en una serie de plazos.
El contrato debe constar por escrito y debe contener: lugar y fecha del contrato; identificación a las partes;
descripción del objeto vendido; el importe del desembolso inicial; los plazos sucesivos; cuantía y fecha de
vencimiento de las letras de cambio, interés exigible en caso de mora; cláusula de reserva de dominio, si se
pacta; la prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado totalmente, etc. El contrato se perfecciona cuando
el comprador satisface, en el momento de la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, un desembolso
inicial, cuyo pago, por otra parte, no es esencial para la validad del contrato.
Otras especialidades de este régimen:
?? Reserva del dominio, sí se pactó.
?? Prohibición de la enajenación de la cosa hasta que no se haya pagado el precio. El comprador puede
anticipar el pago del precio.
?? Facultad del comprador de anticipar el pago del precio.
?? El derecho del vendedor de optar por la resolución o el cobro de pagos pendientes cuando el comprador
demore el pago de 2 plazos.
b) La Ley 28/1998, de 13 de julio.
En general, se mantienen los principios de la ley anterior, si bien se rompe en algunos extremos de importancia:
1) Se suprime el desembolso inicial como condición necesaria para la perfección del contrato.
2) La forma escrita y el contenido se mantienen, pero la ley insiste de forma particular en <<el tipo de interés
nominal>> y la inserción de la <<tasa anual equivalente>> (el TAE).
7.5. NUEVAS MODALIDADES DE VENTA AL PÚBLICO.

La Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista establece una relativamente detallada regulación de una
serie de compraventas, tradicionalmente calificadas como especiales: en rebajas, de promoción, de saldos, en
liquidación, con obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a distancia, la venta automática, la
ambulante y la realizada en pública subasta.
8. EL CONTRATO DE PERMUTA.
8.1. CONCEPTO Y CARACTERES.
La permuta es el intercambio de cosa por cosa. El Código Civil la define diciendo que <<la permuta es el
contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra>> (artículo 1.538).
Sus características básicas son:
a) Es un contrato consensual;
b) Contrato bilateral;
c) Contrato oneroso;
c) Contrato traslativo de dominio. Su consumación supone la transmisión de la propiedad de lo permutado.
61
8.2. LA REMISIÓN A LAS REGLAS DE LA COMPRAVENTA.

El Código, tras realizar la oportuna descripción del contrato, se limita a regular dos aspectos de la permuta: la
permuta de cosa ajena y la pérdida de la cosa permutada por evicción, estableciendo para todos los demás
extremos, que <<la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la compraventa>>.
8.3. LA PERMUTA DE COSA AJENA.

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el carácter
puramente consensual de contrato. El problema se presenta, en su caso, cuando esa cosa haya sido
transmitida por el obligado al otro permutante con carácter traslativo, pese a continuar siendo ajena, y el
adquirente, por tanto, tema que, antes o después, le será reclamada por su verdadero propietario y acabará
viéndose privado de ella.
Para tal supuesto, establece el artículo 1539 que “si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le
prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él
ofreció en cambio, y cumplirá con devolver la que recibió”. Esto es, el contrato de permuta queda resuelto si el
permutante-adquiriente se presta a devolver la cosa recibida, al tiempo que se encuentra especialmente
legitimado para no atender al cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba a consecuencia de la
celebración de la permuta.
8.4. LA EVICCIÓN DE LA PERMUTA.

Dispone el artículo 1.540 <<el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá optar entre recuperar
la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar el derecho a
recuperar la cosa que él entregó mientras ésta aún subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los
derechos adquiridos entretanto sobre ella de buena fe por un tercero>>.
8.5. LA PERMUTA DE SOLAR POR INMUEBLES A CONSTRUIR.

No son extraños en la actualidad debido al encarecimiento del suelo y de la construcción los contratos en los
que el dueño de un solar se aviene a transmitir la propiedad del mismo a un constructor, a cambio de que éste
le entregue en el futuro (también en propiedad) una determinada superficie construida (sean pisos, garajes,
locales comerciales, etc.).
Este acuerdo puede ser calificado como permuta, aunque realmente la jurisprudencia duda entre dicha
calificación y la caracterización como contrato atípico, dado que junto a las notas típicas de la permuta asumen
particular relevancia las obligaciones complementarias de proceder a la construcción que se consideran propias
del contrato de obras.
62
TEMA 27. LOS ARRENDAMIENTOS

1. NOCIÓN GENERAL DE ARRENDAMIENTO.
El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado por una
persona a título oneroso. El Código Civil, de acuerdo con la concepción romanista, comprende bajo la genérica
denominación de contrato de arrendamiento tres figuras contractuales:
?? El arrendamiento de cosas. Uso y disfrute temporal de una cosa.
?? El arrendamiento de servicios. Prestación temporal de servicios.
?? El arrendamiento de obras. Realizar una obra determinada.
2. REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CÓDIGO

CIVIL.
2.1. OBSERVACIONES GENERALES.
Dados los términos generales con que define el Código Civil el arrendamiento y teniendo en cuenta que sólo se
excluyen como materia de este contrato <<los bienes fungibles que se consumen con el uso>> (artículo 1545),
es claro que también podrán ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y los semovientes. A
éstos se les deben aplicar, con la debida adaptación, las normas que el Código dicta para los arrendamientos
inmobiliarios.
El arrendamiento de cosas es definido Código Civil como aquel por el que una de las partes, arrendador, se
obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por un tiempo determinado y precio cierto. Son
elementos esenciales de este contrato:
?? La cesión del uso de una cosa;
?? el precio cierto,
?? Y la duración temporal.
Para ser arrendador sólo se requiere la capacidad general para contratar, no exigiéndose ser dueño de la cosa.
Este principio sufre una excepción cuando se trata de arrendamientos inscribibles en el Registro de la
Propiedad, pues estos son oponibles a terceros.
2.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL ARRENDAMIENTO.

?? Contrato que tiene por objeto exclusivo transmitir el temporal goce o disfrute de una cosa: no se cede
dominio de la cosa, sino su utilidad, entregando el arrendador sólo la posesión.
?? Es consensual, se perfecciona por el consentimiento.
?? Es un contrato bilateral y oneroso, mientras el arrendatario recibe el goce de la cosa el arrendador recibe
a cambio el precio o renta, que se torna en elemento esencial.
?? Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de antemano.
?? Es un contrato temporal.
3. CONTENIDO DEL CONTRATO

3.1. OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio básico de que éste está obligado a
procurar al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arrendamiento, en cuanto
deberes correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario. Así el arrendador está obligado a:
1) Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.
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2) Conservar la cosa en estado de servir para el uso al que se la destine y, en consecuencia, a hacer en ella
durante el arrendamiento las reparaciones necesarias.
3) Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma de la cosa
arrendada y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos que impidan el normal uso y disfrute.
4) Abonar al arrendatario los gastos necesarios que éste haya hecho en la cosa.
3.2. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.

Como contraposición del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la obligación del
arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario estará obligado a:
1) Pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos.
2) Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado y, en su defecto, en función de la naturaleza de la cosa,
asumiendo las reparaciones urgentes que haga el arrendador.
3) Poner en conocimiento del arrendador toda usurpación o novedad dañosa y la necesidad de reparaciones.
4) Responder del deterioro de la cosa, a no ser que pruebe que fue ocasionado sin su culpa.
5) Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibió, presumiéndose que la recibió en buen
estado.
4. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO.

4.1. CAUSAS DE EXTINCIÓN.
Son causas de extinción del arrendamiento:
1) El cumplimiento temporal del contrato, sin necesidad de requerimiento. Si al terminar el período temporal
concertado, el arrendatario continúa disfrutando de la cosa durante quince días, se entiende que hay tácita
reconducción (nuevo contrato de arrendamiento) por el tiempo que establezca el Código Civil según se
trata de finca urbana o rústica.
2) La pérdida o imposibilidad de goce de la cosa arrendada.
3) El incumplimiento de una de las partes.
4) Extinción del derecho del arrendador.
4.2. EL DESAHUCIO.
Es la facultad que tiene el arrendador para proceder judicialmente contra el arrendatario, a fin de expulsarlo de
la finca. Causas:
1) Haber expirado el término de duración del arrendamiento.
2) Falta de pago del precio convenido.
3) Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.
4) Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.
5. DISPOSICIONES DEL CC RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE FINCAS

RÚSTICAS Y URBANAS.
5.1. FINCAS RÚSTICAS.
El arrendatario sólo tendrá derecho a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos
si ésta tiene lugar por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos (incendio, guerra, terremoto, inundación
insólita), no dando lugar a dicha rebaja la esterilidad de la tierra o el caso fortuito ordinario.
Si no se fija su duración, se entiende celebrado el contrato por el tiempo necesario para la recolección de todos
los frutos del año o los que pueda dar de una vez, aunque sean en plazos superiores.
64
El arrendatario saliente debe permitir al entrante que lleve a cabo lo necesario a fin de que pueda realizar las
labores preparatorias del año siguiente y el entrante permitirá al saliente la recolección y aprovechamiento de
los frutos.
5.2. FINCAS URBANAS.

Si no se ha pactado nada al respecto, se estará a la costumbre del lugar en relación con las reparaciones que
han de ser de cuenta del propietario.
Si no se estipuló plazo, se entiende hecho el arrendamiento por años, meses o días, según la forma en que se
haya fijado el alquiler (renta), ya sea éste anual, o mensual o diario.
Si se arriendan la casa, el almacén o la industria, junto con los muebles, el arrendamiento de éstos se entiende
por el tiempo que dure el arrendamiento de la finca arrendada.
6. EL SUBARRIENDO Y LA CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO.

Desde la posición del arrendatario el goce de la cosa puede ser transmitido, ya sea mediante subarriendo o
mediante cesión.
El subarriendo supone un nuevo contrato de arrendamiento, hecho por el arrendatario (que ahora asume una
posición de arrendador: subarrendador), y que no altera el contenido del anterior contrato. El Código Civil
autoriza el subarriendo, salvo que en el contrato de arrendamiento se prohíba expresamente.
Si bien no existe relación entre el arrendador y el subarrendatario, el Código Civil establece una acción directa
a favor del arrendador contra el subarrendatario para reclamarle, de una parte, que el uso y conservación de la
cosa arrendada se lleve a efecto por el subarrendatario en la forma pactada entre arrendador y arrendatario, y
de otra parte, lo que el arrendatario le debe, sobre lo que a su vez el subarrendatario deba al arrendatario pro
razón de la renta del subarriendo. La acción pretende evitar confabulaciones entre subarrendador y
subarrendatario en perjuicio del arrendador.
En la cesión hay una sucesión en la titularidad del contrato: el cesionario se subroga en la posición del
arrendatario asumiendo hacia el arrendador las obligaciones del cedente. Es necesario el consentimiento del
arrendador para que tenga lugar la cesión.
7. EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS.

7.1. CONCEPTO Y CARACTERES.
Conforme al artículo 1.544 del Código Civil, en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a
prestar un servicio de carácter material a otro por precio cierto.
El carácter material del servicio contratado permite distinguir esta figura del mandato. El objeto propio del
contrato consiste en la prestación de una determinada actividad que ha de ser desarrollada por el arrendatario,
sin que éste quede obligado a garantizar la obtención de resultado alguno, es calificable técnicamente como
obligación de hacer. Características:
?? Es un contrato consensual.
?? Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones recíprocas y remuneradas.
?? Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duración puede ser indefinida. El Código Civil veta el
contrato <<de por vida>>, que considerará nulo.
7.2. LA REGULACIÓN LEGAL.

La regulación del Cogido sobre el contrato de prestación de servicios es inexistente pues sólo se ocupa del
<<servicio de criados y trabajadores asalariados>> y el tenor literal y la propia adjetivación de algunos de tales
preceptos levantan verdaderas ampollas para cualquier lector contemporáneo.
65
7.3. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS CORRESPONDIENTES A LAS PROFESIONES

LIBERALES.
Paradójicamente, frente a la regulación del Código Civil, el campo propio de acción de contrato corresponde en
la actualidad al desempeño de las prestaciones propias de los llamados <<profesionales liberales>> (médicos,
economistas, abogados, etc.).
El contrato se regirá por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se preste en las condiciones que
harían de él un contrato de trabajo. Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto, la
jurisprudencia ha estimado que los servicios característicos de las personas que ejercen profesiones liberarles
no constituyen más que una modalidad contractual que la tradición jurídica y nuestro Código Civil viene
denominando contrato de arrendamiento de servicios.
La característica de onerosidad sigue estando presente, pero el requisito del precio cierto se encuentra en gran
parte desvirtuado.
La acción para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 años.
No obstante, los servicios de los profesionales liberarles no siempre y en todo caso son objeto de un contrato
de arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos ante la presencia de un contrato de obra propio,
supuesto en el que el profesional se obliga a prestar no propiamente su actividad, sino el resultado producido
por la misma.
66
TEMA 28. LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

1. LAR.
Hay que tener en cuenta que la regulación en vigor es la Ley 49/2003, la cual entro en vigor en mayo de 2004,
por lo que la Ley que derogó 83/1980 sigue estando en vigor para los contratos anteriores a la entrada en vigor
de la Ley 49/2003, ya que ésta no tuvo carácter retroactivo (de ahí el baile de las dos leyes que se establecen a
continuación).
1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Conforme a la LAR 1980, su ámbito territorial es "todo el territorio nacional, sin perjuicio de: a) La
aplicación preferente de los Derechos civiles, forales o especiales en todos los territorios del Estado donde
existan normas peculiares al respecto; b) La conservación, modificación o desarrollo por las de CC. AA. de las
normas de su Derecho civil relativas a las materias reguladas en esta ley.
En parecidos términos se pronuncia la LAR 2003, cuya disposición Final segunda (Ámbito de aplicación)
establece que <<Esta Ley será de aplicación en todo el territorio nacional, sin perjuicio de la normativa de
aplicación preferente que dicten las CCAA con competencia en materia de derecho civil, foral o especial>>.
Por lo que respecta al ámbito objetivo (en ambas leyes), "se considerarán arrendamientos rústicos a los efectos
de esta Ley, todos los contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas para su
aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a cambio de precio o renta". De acuerdo con ambas leyes (una
misma finca puede ser susceptible de diversos arrendamientos simultáneos cuando uno tenga como objeto
distintos aprovechamientos compatibles y principales), siendo indiferente la calificación de que dicho contrato
realicen las partes, así como la circunstancia de incluir construcciones o edificaciones u otros elementos
destinados a la explotación, o que el precio consista en una cantidad alzada para todo el tiempo de
arrendamiento o, en todo o en parte, en la mejora o transformación del fundo arrendado, según lo dispuesto en
el artículo 2º.
1.2. PRINCIPIOS BÁSICOS.

a) La Ley de 1980.
Entre los principios básicos que inspira la L.A.R. debe resaltarse la protección de la situación jurídica del
arrendatario.
Esta ley tiene un claro carácter imperativo: "sólo serán renunciables los derechos del arrendatario desde el
momento en que pueden ser ejercitables. La renuncia deberá constar en documento público”. En cambio, los
derechos del arrendador son irrenunciables con arreglo a las normas ordinarias.
Hay que destacar también la fuerte intervención administrativa que se manifiesta, por ejemplo, en la forma
del contrato, que si bien es libre, establece la ley que "la Administración competente establecerá, con las
variaciones que para cada comarca se determinen, contratos-tipo para su formalización por escrito, y en ellos
se hagan constar los derechos y deberes de ambas partes”.
b) La Ley de 2003.
La característica principal de ésta Ley radica en establecer una “flexibilización del régimen de los
arrendamientos rústicos en España” y en procurar la máxima “movilidad de la tierra”. Esta Ley establece
que “estos contratos se rigen por lo expresamente acordado por las partes, siempre que no se oponga a esta
Ley. Supletoriamente, regirá el CC y, en su defecto, los usos y costumbres que sean aplicables”. ¡La bases de
la legislación especial característica del siglo XX pasan a la historia!
En relación con la forma del contrato, se establece que los mismos deberán constar por escrito, pudiendo las
partes compelerse a formalizarlos en documento público y a proceder al correspondiente inventario de los
bienes arrendados.
67
1.3. REGLAS SOBRE CAPACIDAD DE LAS PARTES.

(Ley 83/80). En cuanto a la capacidad del arrendador, para dar fincas en arrendamientos sujetos a la Ley, se
exige la misma capacidad que para enajenarlas; es preciso pues, ser mayor de edad y no sufrir restricción
alguna de la capacidad de obrar. La capacidad de los representantes legales de los menores para dar en
arrendamiento rústico las fincas de los representados queda limitada temporalmente al tiempo que falta para
que dichos menores alcancen la mayoría de edad, no siendo prorrogables los ya vencidos al alcanzar dicha
mayoría.
Respecto de la capacidad para ser arrendatario, sólo pueden ser arrendatarios de fincas rústicas los
"profesionales de la agricultura”. Se entiende por profesionales de la agricultura:
a) La persona mayor de edad o emancipada que se dedique o vaya a dedicarse a actividades de carácter
agrario o se ocupe de manera efectiva y directa de la explotación, como agricultor profesional.
b) Las sociedades cooperativas agrarias de explotación comunitaria de la tierra.
c) Las sociedades agrarias de transformación u otras sociedades civiles laborales o mercantiles, cuyo objeto
exclusivo sea el ejercicio de la actividad agraria.
d) Las entidades y organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados para la explotación o
subarriendo de fincas rústicas.
(Ley 49/03). La norma fundamental al respecto se caracteriza por limitarse a requerir la mera capacidad
contractual tanto respecto del arrendador cuanto del arrendatario.
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

2.1. LA RENTA O PRECIO DEL ARRENDAMIENTO.
a) Reglas generales
En principio, la renta será la que estipulen libremente las partes y deberá fijarse en dinero. Caso de que se fijen
en especie, cualquiera de las partes podrá pedir que se convierta la renta en dinero a tenor del índice de
precios de productos agrícolas establecido por el Ministerio de Agricultura.
La renta se pagará por años o con arreglo a las costumbres del lugar. Queda prohibido el pago anticipado de
rentas por más de un año. En cuanto al lugar de pago, la propia LAR establece que en defecto de pacto será el
de la morada o casa del arrendatario.
b) Actualización
Las partes podrán actualizar la renta para cada anualidad por referencia al último índice anual de precios de los
productos agrarios y, en defecto de acuerdo, cualquiera de las partes podrá pedir después que se añada al
contrato la cláusula de actualización, previo preceptivo intento de avenencia ante la Junta Arbitral de
arrendamientos rústicos que la Ley instituye.
c) Revisión
Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá pedir la revisión de renta, por
ser ésta superior o inferior a la usual en el lugar para fincas análogas.
La LAR contempla una revisión extraordinaria por lesión superior al 15% de la renta justa a consecuencia de la
modificación de las circunstancias que influyeron en su determinación; si la solicitud es formalizada por el
arrendador, el arrendatario puede optar por la cesación del arrendamiento.
d) Reducción
Procederá la reducción e incluso la exoneración de la renta cuando por caso fortuito o fuerza mayor, y
tratándose de riesgos extraordinariamente no asegurables, se perdiere antes de terminar todas las operaciones
de recolección, más de la mitad de los productos que ordinariamente produzca la finca. La renta se reducirá en
igual porcentaje en que hayan quedado reducidos los productos de la finca. Igualmente procede la reducción de
la renta en los supuestos de disminución de la productividad no imputable al arrendatario, mientras dure la
misma.
68
El derecho de reducción exige notificación fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de treinta días
desde su producción.
En la LAR 2003 los aspectos relativos a la eventual revisión o reducción de la renta brillan por su ausencia con
carácter general.
2.2. GASTOS Y MEJORAS.

Como regla general, al arrendador incumben las mejoras o inversiones que hayan de realizarse sobre la finca
arrendada, y al arrendatario las demás inversiones o mejoras impuestas al empresario agrícola. Se establece la
presunción de que las mejoras hechas en la tierra han sido realizadas por el arrendatario, salvo prueba en
contrario.
Las obras y reparación necesarias a fin de conservar la finca en estado de servir para el aprovechamiento a
que se destinó en el contrato son de cuenta del arrendador, sin tener derecho por ello a elevar la renta.
El arrendador no viene obligado a realizar los gastos necesarios cuando, por causa de fuerza mayor, sufre
daños no indemnizados cuya reparación tenga un coste superior a una anualidad de renta, pudiendo optar el
arrendatario entre rescindir el contrato o continuar con la disminución proporcional de la renta.
En caso de reparaciones urgentes podrá el arrendatario realizarlas sin necesidad de requerir previamente al
arrendador, con derecho a reintegrarse después.
Mejoras útiles y sociales:
a) El arrendador puede por sí solo realizar mejoras útiles (las que aumenten, de modo duradero, la
producción o valor de la tierra) y sociales (las que, incorporándose también a la finca, faciliten la
prestación del trabajo en condiciones de mayor comodidad o tengan por objeto la promoción de los
trabajadores), siempre que no menoscaben el rendimiento agrícola de la misma. Realizada la mejora, el
arrendador tendrá derecho a elevar la renta proporcionalmente a la mayor productividad conseguida.
b) Ante dicha subida de renta, el arrendatario puede optar, en los tres meses siguientes a la notificación,
entre continuar con el arrendamiento; cesar la relación arrendaticia; restringir el arrendamiento o la parte
de finca equivalente a la renta vigente hasta entonces o ceñir la relación a las fincas o parte de finca no
afectada por la mejora.
c) Al terminar el arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a retirar dichas mejoras, si la finca no
sufriera deterioro, o a exigir al arrendador que le abone el mayor valor de la finca a causa de estas
mejoras.
Mejoras suntuarias: Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario podrá llevarse los adornos que hubieran
embellecido la finca, si ésta no sufriera deterioro. El arrendador podrá en todo caso exigírselo.
2.3. DURACIÓN DEL CONTRATO.

El arrendamiento tendrá una duración mínima de seis años. Terminado el plazo contractual el arrendatario
tendrá derecho a una primera prórroga por seis años y a prórrogas sucesivas de tres años cada una,
entendiéndose que utiliza este derecho sí, al terminar el plazo inicial o el de cada prórroga, no renuncia a seguir
en el arrendamiento. Asimismo, el arrendatario tiene derecho a poner fin al contrato al término de cada año
agrícola, dando al arrendador un preaviso de seis meses.
En todo caso, el tiempo total de prórrogas legales no excederá de 15 años, transcurridos los cuales se
extinguirá el contrato y el arrendador podrá arrendar nuevamente la finca a quien tuviera por conveniente. Por
otra parte, el arrendador podrá oponerse a cualquiera de las prórrogas legales, siempre que se comprometa a
cultivar directamente la finca arrendada durante seis años, por sí o por su cónyuge, o para que la cultive uno de
sus descendientes.
Por lo que respecta al denominado contrato de larga duración, el art. 28 establece que será al menos de
dieciocho años, y el arrendador, al terminar el plazo pactado, podrá recuperar la finca sin sujeción a ningún
requisito o compromiso, salvo la necesaria notificación fehaciente con un año de antelación.
Según la LAR 2003 desde mayo del 2004 los contratos pasaron a tener una duración mínima de tres años con
prórrogas indefinidas por períodos igualmente trienales mientras no se produzca la denuncia del contrato.
69
2.4. MODIFICACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO.

A) Cesión y subarriendo
LAR 1980, salvo supuestos excepcionales, la cesión de los derechos del arrendatario o el subarriendo serán
nulos, constituyendo además causa de desahucio. Las excepciones son:
a) El subarriendo entre labradores y ganaderos residentes en la comarca sobre fincas hasta entonces
integradas en la explotación del arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias
ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de las fincas. La renta del subarriendo no
podrá exceder de las del arrendamiento, ni el plazo podrá ser superior a tres años.
b) El subarriendo en caso de mejoras a que se refieren los arts. 61 y 62.
c) El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rústica arrendada y los
subarriendos que tengan por objeto aprovechamientos secundarios de la finca.
d) Los subarriendos pactados en favor del cónyuge o de los descendientes.
e) La cesión al IRYDA o a otros Organismos similares de las CC. AA.
f) La aportación del uso y disfrute de la tierra a algunas entidades del art. 15,b.
Conforme a la regulación de 2003 <<para la cesión y el subarriendo, se estará a lo pactado por las partes y, en
todo caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o explotación, y deberá otorgarse por todo el tiempo que
reste del plazo del arrendamiento por una renta que no podrá ser superior a la pactada entre arrendador y
arrendatario. El arrendamiento no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el consentimiento
expreso del arrendador>>.
B) Subrogación
Respecto de la posibilidad de subrogación, se contempla la misma en favor del cónyuge del arrendatario o a
uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura. Es requisito indispensable la notificación
fehaciente hecha por subrogante y subrogado al arrendador.
C) Sucesión hereditaria
Producida la sucesión hereditaria del arrendatario, tendrán derecho a continuar en el arrendamiento: el
legitimarío o cooperador de hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en sus testamento; el
cónyuge supérstite; el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o cooperador en su cultivo, o
cualquiera de los restantes herederos.
2.5. TANTEOS Y RETRACTOS.

En toda enajenación inter vivos de fincas rústicas arrendadas, el arrendatario tendrá derecho de tanteo y
retracto o de adquisición preferente. El transmitente debe notificar de forma fehaciente al arrendatario su
propósito de enajenar la finca, indicando las condiciones de la enajenación, el precio y el nombre y
circunstancias del adquirente. El plazo establecido para el ejercicio del tanteo es de 60 días hábiles desde que
se hubiere recibido la referida notificación; para el retracto, también sesenta días hábiles desde que se hubiera
tenido conocimiento de la transmisión.
Como excepción, no procederá el derecho de tanteo o retracto en caso de transmisión a título gratuito, cuando
el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, o su cónyuge; y cuando se permuten fincas
rústicas de pequeña extensión.
La Ley 49/2003 ha optado por suprimir los derechos de adquisición preferente a favor de los arrendatarios de
fincas rústicas, dada la brevedad de la duración del arrendamiento.
2.6. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

Resolución
Ley 1980; El contrato podrá resolverse a instancia del arrendador por cualquiera de las causas siguientes:
?? Falta de pago de la renta;
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?? Incumplimiento grave de la obligación de mejorar o transformar la finca o destinarla a fines distintos de los
señalados;
?? Arrendar, ceder o subrogar, en contra de las normas de esta ley.
?? Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia;
?? Perder el arrendatario su condición de profesional de la agricultura.
Ley 2003; El contrato podrá resolverse en todo caso a instancia del arrendador por alguna de las causas
siguientes:
?? Falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas a la misma.
?? Incumplir gravemente obligación de mejora o transformación de la finca a las que el arrendatario se hubiese
comprometido.
?? No explotar la finca, aún parcialmente, o destinarla, en todo caso o en parte, a fines o aprovechamientos
distintos a los previstos contractualmente.
?? Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los requisitos del art. 23.
?? La aparición sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas en el art. 7.1.
?? Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia manifiesta.
Extinción
Ley 1980; Se extingue el arrendamiento y el arrendador puede realizar el desahucio:
?? Por expirar el período contractual, si el arrendatario hubiere renunciado al derecho de prórroga,
?? Por pérdida total de la finca arrendada. Si la pérdida es parcial el arrendatario puede optar entre continuar
con reducción opcional de la renta o pedir la resolución del contrato; si la pérdida se debiera a culpa o dolo
de una de las partes, tendrá la otra derecho a la indemnización correspondiente.
El supuesto de perdida (y también el de expropiación) de la finca sigue siendo considerado causa de
terminación o extinción del arrendamiento en la Ley 2003.
Expropiación
El arrendatario puede reclamar del expropiante:
?? El importe de una renta anual actualizada y la cuarta parte de dicha renta por cada año que falte para la
expiración del contrato;
?? El importe de lo que el arrendador deba por mejoras;
?? El importe de las cosechas pendientes y las correspondientes indemnizaciones.
3. LOS ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS HISTÓRICOS.

La denominación de arrendamientos rústicos históricos se ha empleado, tradicionalmente, para designar
aquellos arrendamientos anteriores al Código Civil y los que se concertaron con anterioridad a la publicación de
la ley de 1935, siempre que el actual arrendatario traiga causa del primitivo arrendatario. Se consideran
también, arrendamientos rústicos históricos aquellos que hayan sido concertados con anterioridad al 1 de
agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40 quintales
métricos, y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario.
Los arrendamientos rústicos históricos vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley quedan prorrogados
hasta el 31 de diciembre de 1997; finalizada dicha prórroga, será posible otra complementaria si el arrendatario
cultivador personal tuviere 55 años al entrar en vigor de la ley 1/1992 hasta su jubilación, y como máximo,
hasta los 65 años de edad.
4. LA APARCERÍA AGRARIA.
En virtud de la aparcería, una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de ciertos bienes o elementos de una
explotación a cambio de una parte alícuota de los frutos o utilidades que produzca.
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La aparcería agraria es un contrato por el que el "titular de una finca rústica cede temporalmente, para su
explotación agraria, el uso y disfrute de aquélla o algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo
un 25% como mínimo de valor total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo con el cesionario
en repartirse los productos por partes alícuotas, en proporción a sus respectivas aportaciones".
Sin la aportación mínima de un 25% por parte del cedente, el contrato no se puede calificar de aparcería, sino
de arrendamiento parciario.
En la aparcería agraria se parte de una doble presunción: que el cedente es cultivador directo, y la ausencia de
relación laboral entre cedente y cesionario.
Los productos deben repartirse por partes alícuotas, y el reparto se practicará en el tiempo y forma convenidos;
en su defecto, según la costumbre del lugar; y en su defecto, anualmente o al terminar la recolección del fruto.
El contrato debe constar necesariamente por escrito, señalándose en él el valor de las aportaciones de los
contratantes, haciéndose constar también la participación en los productos.
El plazo mínimo de duración del contrato de aparcería será el necesario para completar una rotación o ciclo de
cultivo. La ley no contempla derecho a prórroga por parte del aparcero.
Las causas de extinción de la aparcería son las siguientes:
?? La terminación del plazo pactado o el que rija consuetudinariamente;
?? El incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero;
?? La falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que le corresponda;
?? Deslealtad o fraude del aparcero en la valoración o entrega al cedente de los frutos que le correspondan o
en los gastos necesarios para su obtención;
?? Cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales y,
?? Las causas de extinción del arrendamiento.
Mirar libro aparcería ley 2003.
72
TEMA 29. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

1. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA L.A.R. APROBADO EN 1964
1.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN
Según el TR-LAU se encuentran sometidos al régimen del mismo los:
a) Arrendamientos de viviendas (amuebladas o sin amueblar) o "inquilinatos", que conservarán tal carácter
aunque el inquilino, su cónyuge o pariente de uno u otro hasta el tercer grado, que con cualquiera de
ellos conviva, ejerza en ella una profesión, función pública o pequeña industria, así como los contratos de
subarriendos y cesiones de viviendas.
b) Arrendamientos de local de negocio (edificación habitable cuyo destino sea ejercer en ella una actividad
de industria, comercio o enseñanza con fin lucrativo). Igualmente los contratos de subarriendos y
cesiones de estos locales.
c) También será de aplicación el TR-LAU Con carácter supletorio a los arrendamientos de fincas urbanas
construidas al amparo de leyes especiales.
La propia Ley de 1964 contempla en su articulado los contratos excluidos de la aplicación del TR-LAU
rigiéndose por lo pactado y por las disposiciones del Código Civil o legislación foral:
a) Los arrendamientos "de temporada" y las cesiones y subarriendos de viviendas y locales de negocios de
fincas cuyo arrendatario las ocupe únicamente durante temporada de verano.
b) Los arrendamientos de locales para casinos o círculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus
asociados.
c) Uso de viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados tuvieran asignadas por razón de su
cargo o del servicio que prestan.
d) Los arrendamientos de fincas con casa-habitación, cuando la finalidad primordial sea el aprovechamiento
del precio.
e) El arrendamiento de negocios o industrias en marcha.
f) Arrendamientos en los que la prestación a cargo del arrendatario no sea una renta de dinero.
g) Los arrendamientos complejos; es decir, aquellos en los que la contraprestación del arrendatario no
consiste exclusivamente en el pago de una renta.
h) Los arrendamientos de solares.
2.2 LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL ARRENDATARIO

Los derechos y beneficios que concede el TR-LAU al arrendatario son esencialmente de carácter irrenunciable,
siendo también aplicables a los arrendatarios y subarrendatarios extranjeros siempre que prueben que existe
reciprocidad en sus países respectivos a favor de los españoles. En consecuencia, se considera nula y sin valor
ni efecto alguno cualquier estipulación contractual que los contradiga.
Serán en cambio renunciables, sin formalidad alguna, los beneficios que la ley confiere al arrendador, de
vivienda o local de negocio.
2. REGIMEN JURIDICO DE LOS A. URBANOS EN T.R. 1964

A continuación realizaremos una exposición sobre los extremos de mayor interés que presentan los
arrendamientos urbanos bajo la regulación vigente antes de la entrada en vigor de la ley 29/1994: Decreto
4104/1964 y Real Decreto-Ley 2/1985.
73
3. NOTAS FUNDAMENTALES A LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS

DE 1994
La nueva LAU sorprende por su brevedad y concisión. Inicialmente establece una regulación de nueva planta
que, al menos de cara al futuro, se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus planteamientos.
3.1 SISTEMÁTICA
Desde el punto de vista sistemático la LAU aparece estructurada en cinco Títulos que, respectivamente, se
intitulan o rubrican de la forma siguiente:
I. Ámbito de la Ley (arts. 1 a 5)
II De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28).
III. Arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35
IV. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37), y
V. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40).
3.2 DIVERSIDAD DE RÉGIMEN JURÍDICO: ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA Y

ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA
El cuerpo central de la regulación de la LAU viene constituido por el Título II; Lo que, a su vez, es una
consecuencia de una opción legislativa: el legislador procura un régimen relativamente tuitivo y sometido a la
regulación imperativa del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros arrendamientos quedan
reservados al libre pacto de las partes.
3.3 LA DELIMITACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS: EXCLUSIÓN DE LOS

INMUEBLES DESTINADOS A ACTIVIDADES PROFESIONALES
La nueva Ley considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler "cuyo destino primordial sea
satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario", mientras que el arrendamiento para uso
distinto del de vivienda se caracteriza por vía negativa: se considera tal "aquel arrendamiento que recayendo
sobre una edificación tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior".
La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulación exclusivamente a los bienes
inmuebles que sirven para atender la necesidad permanente de vivienda. Consecuencias:
a) Considera el legislador que sólo merece una especial protección el arrendamiento de vivienda habitual
y permanente.
b) Tampoco tienen por qué serlo los arrendamientos destinados a cualquier actividad (productiva o no).
c) Aún cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad permanente de
vivienda del arrendatario, se excluyen a las que podíamos considerar como viviendas suntuarias, cuyo
alquiler puede regirse por el libre pacto de las partes.
4. LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA

El Título II tiene carácter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera condiciones o estipulaciones
contractuales que resulten perjudiciales para el arrendatario respecto de la regulación legalmente establecida
son sancionadas con la nulidad.
4.1 LA DURACIÓN DEL CONTRATO

La duración del contrato del arrendamiento será libremente pactada por las partes, aunque -a voluntad del
arrendatario- el plazo de duración contractual es de cinco años, mediante el sistema de prórroga potestativa
para el arrendatario.
La prórroga anual durante el quinquenio inicial sólo podrá ser excluida cuando, de forma expresa, conste en el
contrato que la duración tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en atención a la necesidad del
arrendador de ocupar por sí o para sí mismo, como vivienda permanente, el inmueble objeto de arrendamiento.
74
Concluido el período quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad de no de
renovarlo, la ley permite la continuidad de año en año por un nuevo período trienal.
La nueva Ley descarta la existencia de subrogación inter vivos. La cesión del contrato o el subarriendo
requieren el consentimiento, expresado por escrito, del arrendador conforme a las reglas generales en materia
de contratación.
El efecto de la subrogación mortis causa, queda limitado al período contractual restante.
Respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial, el texto establece que "el cónyuge no
arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada”.
4.2 LA RENTA
Una vez fijada la renta por las partes a su libre albedrío, la Ley solo prohíbe la exigencia de pago anticipado de
más de una mensualidad de renta.
Durante los cinco primeros años de duración del contrato, la renta sólo podrá ser actualizada con arreglo al
índice nacional general del IPC.
4.3 CONTENIDO DEL CONTRATO: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La nueva LAU introduce la novedad de que, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, el
arrendatario podrá realizar las obras requeridas por la condición de minusválido de sí mismo o de cualquier otra
persona que con él conviva.
El texto exige al arrendatario de forma cautelar, la "previa notificación por escrito al arrendador de las obras que
pretenda llevar a cabo”.
Se mantienen los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario, estableciéndolos como imperativo y
obligatorio para el arrendador en los contratos de duración igual o superior a cinco años. En los casos de
superior duración convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho de adquisición preferente.
4.4 LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

En un sistema normativo de plazo arrendaticio limitado por la propia voluntad de las partes, conforme las reglas
generales del contrato de arrendamiento, es obvio que una vez superado el llamado "plazo mínimo" la extinción
del contrato se produce de forma automática por el mero transcurso del plazo pactado.
Bajo la rúbrica de habitabilidad de la vivienda, la ley establece la posible suspensión del contrato por obras,
sean acordadas por una autoridad competente, sean meras obras de conservación.
En relación con las causas de resolución, el art. 27 reclama la aplicación del art. 1.124 del CC., como acción
general de resolución a causa del incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de las obligaciones
que le competen.
El art. 28 establece como causas específicas de extinción la pérdida de la finca y la declaración de ruina.
5. LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS

Cualquiera arrendamiento que no tenga por objeto la satisfacción de la necesidad permanente de vivienda del
arrendatario viene englobado por la Ley bajo el concepto "arrendamientos para uso distinto del de vivienda".
A su regulación está dedicado el Título III, que constituye un conjunto normativo breve.
Así dispone que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda "se rigen por la voluntad de las partes, en
su defecto por lo dispuesto en el Título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código
Civil".
Como normas generales se establecen las siguientes:
?? (Art. 21): Imposición al arrendador de la realización de las obras necesarias o de conservación.
?? (Art. 26): Posibilidad de suspensión del contrato en caso de obras de conservación o acordadas por
autoridad competente.
75
?? (Art. 22): Obligación para el arrendatario de soportar las obras de mejora.

?? (Art. 19): Facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras.
?? (Art. 23): Prohibición del arrendatario de realizar "obras modificativas del inmueble" sin consentimiento
escrito del arrendador y facultades de éste en caso de que el arrendatario incumpla tal obligación.
?? (Art. 35): El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato en los casos de cesión o subarriendo de
carácter clandestino.
?? (Art. 31): "Lo dispuesto en el art. 25 sobre el derecho de tanteo y retracto, será de aplicación a los
arrendamientos que regula este título”.
?? (Art. 33): "En caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial
o profesional, el heredero o legatario que continúe en el ejercicio de la actividad podrá subrogarse en los
derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato".
5. REFERENCIA A LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Respecto de las disposiciones transitorias, hay que hacer unas indicaciones generales.
La disposición transitoria primera, relativa tanto a las viviendas cuanto a los locales de negocio sometidas al
imperio del RDL 2/1985, garantiza la pervivencia normativa de su regulación hasta que, por extinción del plazo
estipulado, se produzca o pueda producirse la tácita reconducción. A partir de ésta "el contrato renovado"
comenzará a regirse por la nueva LAU.
A los actuales arrendatarios de vivienda con prórroga legal forzosa, la disposición transitoria segunda les
garantiza vitaliciamente tal condición, aunque al propietario se le permite proceder a la actualización de la renta
durante un plazo que, tendencialmente, llega a los diez años.
En la disposición transitoria tercera, en relación con los locales de negocio, se faculta al arrendatario para
permanecer en el local por un período de cinco años, aunque no se avengan a actualizar la renta.
Los contratos asimilados al inquilino y al arrendamiento de local de negocio (disposición transitoria cuarta) se
regirán, respectivamente, por lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y tercera, a las que se
acaba de hacer referencia.
76
TEMA 30. EL CONTRATO DE OBRA

1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y CARACTERES.
1.1. EL CONTRATO DE OBRA EN EL CÓDIGO CIVIL.
El Código Civil contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la que denomina <<arrendamiento
de obra(s)>>. La doctrina tratar de evitar la denominación de arrendamiento de obra, llamándolo contrato de
obra, contrato de empresa, contrato de ejecución de obra o incluso contrato de industria. El mismo fenómeno se
aprecia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El contrato de obra se puede definir como es aquel en cuya virtud una persona (contratista), se obliga a ejecutar
una obra en beneficio de otra (comitente), que habrá de pagar por ella un precio cierto.
La nota distintiva de este contrato radica en que lo prometido por el deudor no es el trabajo o el servicio en sí
mismo considerado, sino el resultado del trabajo: la obra. Queda sometido, pues, el contratista al desempeño
de una obligación de resultado.
Por lo demás, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmático, de carácter conmutativo y de
forma libre.
1.2. LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN (LOE 38/1999).

La aprobación de la Ley 38/1999 fue en cierto sentido una sorpresa, dado que la última década del siglo XX
parecía abocada a la aprobación de los trabajos preparatorios de modificación del CC en materia de contratos
de servicios y de obra.
La promulgación de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del Código Civil por dos razones:
1. Porque cualesquiera obras, que como obligación de resultado, hayan de considerarse objeto del contrato y
no sean susceptibles de ser calificadas como edificaciones a los efectos de la LOE obviamente requieren la
aplicación e interpretación del Código.
2. Lo establecido en la disposición transitoria primera de la LOE supone que, incluso en relación con las
edificaciones, durante años habrá de pervivir el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 1.591 del
Código Civil y, en consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre el particular.
2. EL OBJETO DEL CONTRATO.

2.1. LA OBRA.
Las normas del Código Civil, en su mayoría, al regular el contrato de obra parecen pensar exclusivamente en
que el objeto del contrato sólo fuese la construcción o, en su caso, reparación o rehabilitación de edificios.
No obstante ello, es indiscutible que pueden ser objeto de contrato de obra todas las cosas, todo resultado
material, industrial, científico o artístico.
En general, la obra objeto del contrato debe reunir los requisitos propios de cualquier prestación: posible, lícita
y determinada o determinable.
La ejecución de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecuta ponga solamente su trabajo o su
industria (simple contrato de obra), o que también suministre material (contrato de obra con suministro de
materiales).
2.2. EL PRECIO.
Resalta el artículo 1.544 que el contratista <<se obliga a ejecutar una obra... por precio cierto>>. Así pues, para
el contratista el objeto fundamental del contrato es la obtención de un precio consistente en un <<ajuste o
precio alzado>>, es decir, fijado de antemano y pagadero según una forma determinada. El precio puede
consistir en:
?? Un precio o ajuste alzado por la ejecución completa de la obra.
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?? Un precio por unidades o por <<certificaciones de obra>>.

Ninguna de estas modalidades de precio es regulada con detalle por el Código Civil.
El cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio
inicialmente estipulado, por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realización de la
obliga será a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido con semejante riesgo. Estas normas tienen
carácter meramente dispositivo y son sustituibles por cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan
establecer las partes del contrato.
3. POSICIÓN DEL CONTRATISTA.

3.1. LA EJECUCIÓN DE LA OBRA
La principal obligación del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo con los usos de su actividad o
profesión (la llamada lex artis), en el tiempo y las condiciones convenidas, según lo pactado, ya sea entregando
la totalidad de la obra al finalizar el plazo o fraccionándola en ejecuciones parciales.
El encargo de ciertas obras suele ir acompañado de un diseño o proyecto. En este caso, la obra debe
realizarse conforme a él, pudiéndose sólo variar por acuerdo de las partes, si bien el comitente puede
reservarse en el contrato la facultad de modificarlo dentro de ciertos límites.
Es usual, sobre todo en los contratos de obra referentes a construcciones propiamente dichas, la inserción de
una cláusula penal imponiendo al contratista una indemnización alzada o proporcional por el retraso en la
terminación.
3.2. LA ACCIÓN DIRECTA DE TRABAJADORES Y SUMINISTRADORES.

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con terceras personas, con la
finalidad puesta en la realización o ejecución de la obra. Y el artículo 1.597, otorga a tales personas una acción
directa para reclamar al comitente cuanto se les adeude: <<los que ponen su trabajo y materiales en una obra
ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste
adeude a aquél cuando se hace la reclamación>>.
Queda limitada la acción directa a la cantidad que, adeude el comitente al contratista, pues si éste ha sido
pagado no ha lugar la acción directa. Lo mismo ocurre en el caso de que la obra haya sido contratada por
unidad de medida o por administración, pues el precepto requiere que el contrato de obra será por precio o
ajuste alzado.
Están legitimados activamente para ejercitar la acción directa cualesquiera personas que, mediante su trabajo o
la entrega de materiales destinados a la realización de la obra, hayan contribuido a la actividad propia del
contratista. No se requiere que quienes hayan aportado su propio trabajo se encuentren relacionados con el
contratista mediante contrato laboral, sino que basta cualquier posible prestación de servicios.
3.3. EL DERECHO DE RETENCIÓN.

El artículo 1.600 establece que <<el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla
en prenda hasta que se le pague>>. Notas para la correcta intelección del precepto:
1. El contrato de obra debe consistir en una reparación o reconstrucción de una cosa mueble, careciendo de
derecho de retención alguno el contratista inmobiliario.
2. Parece otorgarse derecho de retención únicamente al contratista que ha ejecutado completamente la obra.
Es correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha comenzado a ser realizada por el
contratista éste cuenta con el derecho de retención por el correspondiente crédito.
3.4. EL CARÁCTER PREFERENTE DEL CRÉDITO DEL CONTRATISTA.

El contratista cuya prestación consista en la construcción, reparación o conservación de un bien mueble, goza
de un crédito preferente para el cobro, conforme lo dispuesto en el artículo 1.922,1.
En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son igualmente preferentes los posibles
créditos refaccionarios de que sea titular el contratista.
78
3.5. LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA.

En términos generales, la obra se realiza a riesgo del contratista, de modo de que si antes de entregarse
aquélla se perdiese o destruyese, es el contratista quien soporta la pérdida de la cosa, al tiempo que el
comitente no tiene que pagarle el precio convenido. No obstante, conviene distinguir entre el simple contrato de
obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del propio contratista:
1. El contratista <<debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra>> antes de ser entregada, <<salvo si
hubiese habido morosidad en recibirla>> por parte del comitente.
2. En caso de simple contrato de obra, el contratista <<no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la
obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción
haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta
circunstancia al dueño>>.
Si la pérdida o destrucción de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por el
comitente, debe entenderse que <<las cosas perecen para su dueño>> y, en consecuencia, el contratista queda
eximido de responsabilidad alguna (salvo que sea de aplicación la responsabilidad por ruina).
El artículo 1.596 establece que <<el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que
ocupare en la obra>>. Al comitente lo que realmente le importa es el resultado final de la obra y su cumplida
satisfacción al respecto: reclamará al contratista, por cumplimiento defectuoso o incumplimiento, sea quien sea
el que haya realizado materialmente la ejecución de la obra contratada. Basta que el contratista haya actuado a
través de auxiliares o de subcontratados, quienes se encontrarían en situación de dependencia, sin que sea
necesaria relación laboral alguna.
4. POSICIÓN DEL COMITENTE.

La principal obligación del comitente consiste en pagar el precio convenido. A tal efecto dispone el artículo
1.599 que <<si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra se pagará al hacerse la
entrega>>.
En el caso de modificación de la obra sobre plano, que produzca un aumento de la misma, el contratista podrá
pedir aumento de precio siempre que el dueño autorizara los cambios.
Con mayor razón pesa también sobre el comitente la obligación de recibir la obra una vez que ésta ha sido
completamente ejecutada y, en los términos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Más la
recepción de la obra no significa por sí misma la aprobación de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice
las oportunas comprobaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del
comitente.
Por ello, en la práctica, suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepción provisional que, en su
caso, vendrá seguida de la recepción definitiva.
La adecuación o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas debe analizarse en términos objetivos,
y por ello, el Código posibilita que la decisión de uno o varios peritos o de un tercero arbitrador permita superar
la falta de acuerdo entre comitente y contratista.
La <<obra a satisfacción del propietario>> no constituye un elemento natural del contrato de obra, sino que
conforme a la reiterada jurisprudencia, requiere una estipulación concreta sobre el particular.
La LOE regula detalladamente la recepción de obra, entendiéndola como la aceptación de la obra por parte del
comitente o promotor.
5. LA RESPONSABILIDAD POR RUINA: EL ARTÍCULO 1.591.

Entregada y recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su obligación, cesando generalmente su
responsabilidad. Pero cuando se trata de construcción de edificios, en los que los vicios se manifiestan a largo
plazo, es preciso proteger al comitente contra la impericia del contratista. En consecuencia, el contratista de un
edificio y el arquitecto responden de los daños y perjuicios causados por su ruina, si ésta tuviese lugar en el
plazo de 10 años, por vicios debidos a su respectiva actividad o profesión. El contratista alarga su
responsabilidad al plazo de 15 años, si la ruina se debe a no haber cumplido las condiciones del contrato.
79
5.1. EL CONCEPTO DE RUINA: RUINA PROPIA Y RUINA FUNCIONAL.

Afirma el artículo 1.591 que contratista y arquitecto responden cuando un edificio <<se arruinase>>,
respectivamente, por vicios de la construcción y vicio del suelo o de la dirección técnica.
Propiamente hablando, ruina significa destrucción, desplome o desmoronamiento del edificio. Sin embargo, el
Tribunal Supremo ha incorporado el concepto de la llamada <<ruina funcional>>, para permitir la exigencia de
responsabilidad en todos aquellos supuestos en que los defectos de construcción supongan que la edificación
sea parcialmente inservible, inadecuada o inhabitable.
5.2. LAS PERSONAS RESPONSABLES.

El artículo 1.591 declara responsables solamente al contratista y al arquitecto. Sin embargo, la jurisprudencia ha
realizado una interpretación extensiva del precepto, adaptándolo a las circunstancias actuales, para declarar la
posible responsabilidad de otros protagonistas de la actividad inmobiliaria. Así, además del contratista o
constructor y arquitecto superior, pueden resultar igualmente responsables:
?? Aparejadores o arquitectos técnicos.
?? Otros titulados superiores, como ingenieros.
?? Los distintos tipos y subtipos de <<promotores inmobiliarios>>.
5.3. EL CARÁCTER SOLIDARIO DE LA RESPONSABILIDAD.

Según el artículo 1.591, el constructor responde de los vicios de la construcción y el arquitecto de los vicios del
suelo y de la dirección. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso suele
acabar por concluir la imposibilidad de individualización de la responsabilidad, y por consiguiente, estima la
reclamación de los perjudicados de establecimiento de una responsabilidad de carácter solidario.
5.4. PLAZOS DEL EJERCICIO.

Aunque el tema ha sido, y es, objeto de amplio debate d e la doctrina, la conclusión más segura sobre el juego
de los plazos temporales contemplados en el artículo 1.591 (decenal para arquitecto y contratista; quincenal por
incumplimiento de las condiciones del contrato). Es considerar que tales plazos no son de prescripción ni de
caducidad, sino plazos de garantía de carácter especial: de producirse vicios ruinógenos dentro del plazo de
diez años o apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del contrato dentro del
plazo de quince años, los perjudicados podrán accionar contra los responsables, contando para ello con un
nuevo período –éste sí, de prescripción – de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1964.
6. LAS RESPONSABILIDADES EN LA CONSTRUCCIÓN EN LA LEY DE

ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.
6.1. LA DIVERSIFICACIÓN DE LOS VICIOS CONSTRUCTIVOS.
El apartado 1 del artículo 17 de la LOE diversifica los posibles vicios o defectos constructivos en tres categorías:
?? Vicios estructurales. Son los más graves, por afectar a elementos estructurales del edificio,
comprometiendo su propia estabilidad.
?? Vicios constructivos. Originados por deficiencias graves que, sin afectar a la seguridad y estabilidad del
edificio, atentan a elementos constructivos relativos a la propia habitabilidad del edificio.
?? Vicios de acabado. Defectos de construcción relacionados con los elementos de acabado, de fácil
detección incluso por personas que no sean expertas en la construcción.
6.2. LOS PLAZOS DE GARANTÍA Y PRESCRIPCIÓN.

En correspondencia con la naturaleza y carácter de los vicios o defectos constructivos, la LOE determina los
siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los daños materiales en el
edificio:
?? Si proceden de vicios estructurales: 10 años.
80
?? Los daños derivados de los vicios constructivos: 3 años.

?? Respecto de los defectos de acabado: 1 año.
Tales plazos, en principio, debe considerarse como plazos de garantía.
6.3. OTROS ASPECTOS.

La LOE contempla la regulación de un sistema de seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han
de garantizar durante el correspondiente período los vicios estructurales. De otro lado, es evidente que la
posible pluralidad de responsables así como el carácter solidario de la responsabilidad (cuando no puede
determinarse individual y precisamente) es ahora considerada de manera especial por la LOE.
7. EXTINCIÓN.
A las causas generales de extinción de las obligaciones añade el CC, para este contrato, las siguientes causas
específicas:
7.1. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL PROMITENTE.

Según el artículo 1.954 <<el dueño puede desistir, por su sola voluntad de la construcción de la obra aunque se
haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de
ella>>.
El comitente no necesita alegar <<justa causa>>, ni esperar un momento temporal determinado, para privar de
efectos al contrato de obra: puede desistirse del contrato como y cuando quiera, aunque, por supuesto,
resarciendo al contratista en los términos establecidos. Los <<gastos>> y el <<trabajo>> realizado por el
contratista son interpretados por el Tribunal Supremo de forma generosa, para evitar que el libre desistimiento
del comitente perjudique la indemnidad patrimonial del contratista.
La <<utilidad que pudiera obtener de ella>> (de la obra) es un concepto indemnizatorio más y, por consiguiente,
también referido al contratista. La jurisprudencia suele concretar dicho componente indemnizatorio en el
denominado beneficio industrial, que le correspondería al contratista sobre el total de la obra realizada (se
considera –salvo pacto en contrario– equivalente al 15% de la totalidad de la obra contratada).
7.2. LA MUERTE DEL CONTRATISTA.

La muerte del contratista determina la extinción del contrato si la obligación de hacer que pesaba sobre aquél
tenía carácter personalísima y, en consecuencia, no puede considerarse transmisible a los herederos del
contratista.
En los supuestos en que la obra contratada hubiera sido parcialmente ejecutada, el comitente <<debe abonar a
los herederos del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra efectuada y de los
materiales preparados, siempre que de estos materiales se reporte algún beneficio>> para el propio comitente.
7.3. LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA EN LA EJECUCIÓN.

Se produce igualmente la extinción del contrato si el contratista no puede concluir la obra <<por alguna causa
independiente de su voluntad>> (artículo 1.595). Debe tratarse de causas fortuitas que, por consiguiente,
resulten insuperables para el contratista, no obstante haber observado éste la diligencia exigible en el
cumplimiento de la obligación que sobre él pesaba. En estos casos el contratista deberá ser indemnizado de
acuerdo con el artículo 1.595.2.
81
TEMA 31. EL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. IDEAS GENERALES.
1.1. CONCEPTO.
En sentido amplio, el término sociedad, comprende toda agrupación humana, voluntaria o necesaria, de interés
público o de utilidad privada, de tendencia altruista o de fin lucrativo.
En una significación más restrictiva, propia del contrato de sociedad, se identifica con el pacto que crea una
entidad formada por los interesados y que, mediante el desempeño de una actividad de carácter económico,
persigue un fin con ánimo de lucro.
Según el Código Civil, <<la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en
común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias>> (artículo 1.665).
1.2. NOTAS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD:

1. La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios ha de
aportar algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios. La aportación
puede consistir:
?? En cosas materiales: dinero o bienes (aportación propia).
?? En el trabajo del socio: industria (Aportación impropia).
2. El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento esencial del contrato de sociedad y
supone que:
?? La sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia.
?? La ganancia ha de ser común a todos los socios.
?? La ganancia o la pérdida, ha de ser repartida entre los socios, considerándose nula la cláusula que
excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias o de las pérdidas. Sólo el
socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las pérdidas.
2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento. El Código Civil consagra
la libertad de forma supeditando su existencia frente a terceros a la escritura pública siempre que se
aporten a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales.
2. Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y obligaciones recíprocos. En el contrato
de sociedad nos encontramos dos partes o más con intereses afines, existiendo un fin que las partes
pretenden alcanzar, un mismo interés, por lo que la idea que guiará a las partes será la de cooperación.
3. Es un contrato oneroso y conmutativo.
4. Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear una entidad destinada a celebrar
otros contratos.
5. Es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, porque no se agota o consume por el cumplimiento de una
o varias prestaciones determinadas.
6. Es un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno de los socios.
3. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES.

El legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las asociaciones de interés público reconocidas por la
Ley, a <<las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados>> (artículo 35).
Señala el artículo 36, que <<estas asociaciones (las sociedades) se regirán por las reglas del contrato de
sociedad, según la naturaleza de éste>>, es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil
82
(Código Civil o Código de Comercio respectivamente). Por su parte, el artículo 1.669 establece que <<no
tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que
cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase sociedades se regirá por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes>>.
La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad, si bien los
que contratan con los socios exigirán a éstos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las
relaciones jurídicas existirán directamente entre los socios, individualmente considerados, y las personas que
con ellos ha encontrado.
4. CLASES DE SOCIEDADES.
4.1. SOCIEDADES CIVILES Y SOCIEDADES MERCANTILES.
Según dispone el artículo 1.670, <<las sociedades civiles por el objeto a que se consagren, pueden revestir
todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tales casos, les serán aplicables sus disposiciones
en cuento no se opongan a las del presente Código>>.
Así, si el fin de la sociedad es la industria, el comercio, es decir, la aplicación habitual de actos de comercio,
será sociedad mercantil y se le aplicarán las reglas del Código de Comercio (ha de constituirse en escritura
pública e inscribirse en el Registro Mercantil).
Si el fin de la sociedad no consiste en la realización habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea otro o
cualquiera, con tal de que sea lícito y establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige por la
libertad de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en registro
alguno).
El Código Civil abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean mercantiles por su forma, en
cuyo caso le serán aplicables las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del Código Civil.
En las Sociedades Anónimas y de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio privativo
de las deudas sociales, su responsabilidad está limitada a las aportaciones que hubieran realizado al patrimonio
social; se dice que, en realidad, la que responde es única y exclusivamente la sociedad, no los socios.
En las sociedades civiles, los socios responden ilimitadamente con todo su patrimonio aunque de forma
mancomunada (artículo 1.698).
4.2. SOCIEDADES CIVILES UNIVERSALES Y SOCIEDADES CIVILES PARTICULARES.

En atención a la extensión de las aportaciones de los socios, las sociedades civiles pueden ser universales o
particulares.
En virtud de la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes ponen en común todos los bienes
que en el momento de constituirse la sociedad les pertenecen, así como todas las ganancias que adquieran con
ellos. Veta el Código que queden afectos a la sociedad los bienes que, con posterioridad al nacimiento de la
misma, adquieran los socios a título gratuito, por herencia, legado o donación (artículo 1.674)
La sociedad universal de ganancias sólo comprende lo que obtienen los socios por su industria o trabajo
mientras dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que continúan siendo de dominio
particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo.
Entiende el Código Civil que, cuando se ha celebrado el contrato de sociedad universal, sin determinar su
especie, sólo se constituye la sociedad universal de ganancias, pues es el tipo de sociedad menos gravosa
para los socios.
La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una
empresa concreta, o el ejercicio de una profesión o arte.
83
5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

5.1. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS.
Los derechos y obligaciones que nacen entre los socios y la sociedad, como consecuencia del contrato de
sociedad, son:
a) Aportaciones de los socios.
Cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Si se trata de dinero, es deudor de
los intereses desde que debió la aportación; tratándose de cosas determinadas, responde de la evicción de las
cosas aportadas del mismo modo que el vendedor en la compraventa; y si la aportación consiste en el trabajo
del socio, éste debe a la sociedad las ganancias que durante ella había obtenido en su profesión, arte u oficio.
b) La distribución de ganancias y pérdidas.
Las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de conformidad con lo pactado, siendo válido el pacto de
confiar a un tercero la distribución de unas y otras.
A falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya
aportado, y el socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado.
c) Resarcimiento de gastos e indemnización de perjuicios.
La sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado por ella, así como de las obligaciones que
con buena fe haya contraído para los negocios sociales. Los socios responden a la sociedad de los daños y
perjuicios que esta había sufrido por culpa de los mismos, sin poder compensarlos con los beneficios que su
industria le haya proporcionado.
5.2. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Los propios socios pueden pactar quién ha de llevar la administración, en cuyo caso se ha de estar a lo
pactado, debiendo distinguirse si el nombramiento de administrador se hizo al constituirse la sociedad o en un
momento posterior, o no prever nada sobre la administración de la sociedad. Existiendo pacto sobre la
administración social:
1. Si en el contrato social se nombra administrador a un socio, éste puede ejercer todos los actos
administrativos, incluso con la oposición de los demás socios, y su poder es irrevocable sin causa legítima.
2. Si el poder se otorga al socio después del contrato social y sin que en éste se hubiera acordado conferirlo,
puede revocarse en cualquier tiempo.
3. Si se nombra administradores a dos o más socios sin determinar sus funciones, cada uno puede ejercer los
actos de administración separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones de los
demás antes que hayan producido efecto legal.
4. Si se nombra a varios administradores estipulando que no hayan de funcionar los unos sin el
consentimiento de los otros, se necesita el concurso de todos, salvo si hubiese peligro inminente de un
daño grave o irreparable para la sociedad.
Cuando no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, todos los socios se consideraban
apoderados, rigiéndose su actuación del mismo modo que si se confirió la administración a varios socios sin
determinación de funciones.
5.3. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS.

a) La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales.
Para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de los socios se requiere:
1. Que el socio haya obrado con tal carácter y por cuenta de la sociedad.
2. Que tenga poder para obligarla.
3. Que obre dentro de los límites que señala el poder o mandato.
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No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un socio sin el mandato de ésta.
b) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
Declara el Código que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego
hay que entender que su responsabilidad es mancomunada y con relación a su cuota o participación social.
A falta de pacto, la responsabilidad es ilimitada, pues los socios responden de las deudas sociales con todo su
patrimonio y que el pacto de limitación de responsabilidad es válido, sin bien, para que surta efectos frente a
terceros dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos.
La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria – pues
sólo responden en caso d einsuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusión de él, sin que sea
obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica -, ilimitada y mancomunada.
6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.

6.1. CAUSAS DE EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
La sociedad se resolverá o extinguirá en función de distintas causas, siendo unas dependientes y otras
independientes de la voluntad de los socios.
a) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:
?? Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prolongarse por consentimiento expreso
ó tácito de todos los socios.
?? Cuando se termina el negocio que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para el que fue
creada la sociedad.
?? Por la voluntad o renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por
tiempo indefinido, no se le haya señalado término o éste resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia
ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno y ponerse en conocimiento de los demás socios.
b) Por causas independientes de la voluntad de los socios, la sociedad se extingue:
?? Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la
aportación prometida o la siguiere realizando.
?? Por la muerte de cualquiera de los socios o por insolvencia.
6.2. LA LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN DEL HABER SOCIAL.

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la sociedad, es decir, de realizar las
operaciones encaminadas a ese fin, no extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación,
pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., sí ha de ultimar los asuntos pendientes,
como por ejemplo cobrar créditos, pagar deudas, etc.
Por último se fijará concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el Código a estos efectos a las
reglas de las herencias.
85
TEMA 32. EL CONTRATO DE MANDATO

1. EL CONTRATO DE MANDATO.
1.1. CONCEPTO.
A tenor del artículo 1.709 del Código Civil, <<por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún
servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra>>. Esta última es denominada mandante,
mientras que la persona obligada a la realización del servicio recibe el nombre de mandatario.
Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distinción entre mandato y arrendamiento venía
suministrado por la gratuidad del aquél. Sin embargo, con el Código Civil en la mano, dicho criterio debe
considerarse insuficiente, pues aunque el mandato sea tendencialmente gratuito, puede ser igualmente
retribuido. Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las
prestaciones a que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:
?? Cuando se trate de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a ejecutar por sí mismo
una determinada actividad de carácter material en beneficio del arrendador.
?? El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la realización de
determinados actos jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera jurídica del mandante.
1.2. CARACTERES DEL MANDATO

a) El mandato es un contrato consensual.
b) Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de forma. El
mandato puede ser expreso o tácito, y la aceptación también puede ser expresa o tácita, deducida esta
última de los actos del mandatario.
c) Es un contrato naturalmente gratuito, así lo establece el artículo 1.711,1: <<a falta de pacto en
contrario, el mandato se supone gratuito>>. Por consiguiente, en caso de pacto, el mandato puede ser
retribuido y adquirir el carácter de oneroso.
d) Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato intuitu
personae.
2. CLASES DE MANDATO.
2.1. MANDATO SIMPLE Y MANDATO REPRESENTATIVO.
El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por cuenta,
interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato simple, no representativo. No
se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones exclusivamente contra el
mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relación de mandato propiamente dicha entre
mandante y mandatario.
Si el mandatario actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste será parte en los contratos o actos
jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los
derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo cumplir todas las
obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.
Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden, aunque tradicionalmente se les
consideraba unidas.
2.2. TIPOS DE MANDATO CONFORME A LA EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES

CONFERIDAS.
A) Mandato general o especial
Según el artículo 1.712, el mandato general <<comprende todos los negocios del mandante>>, mientras que el
mandato especial, sólo <<uno o más negocios determinados>>.
86
B) Mandato concedido en términos generales y mandato expreso.

También habría que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que está autorizado a realizar el
mandatario, pues la expresión utilizada por el artículo 1.713 de <<mandato concebido en términos generales>>
no coincide con la significación propia del mandato general.
Según el artículo 1.713, el mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de
administración, mientras que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se
necesita el denominado mandato expreso.
3. RÉGIMEN BÁSICO DEL CONTRATO DE MANDATO.

3.1. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.
Por principio, el mandante asume la iniciativa del contrato, estableciendo las bases de desarrollo del mandato y
fijando al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de la gestión fructuosa de
sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas, encontrándose reducidas a las siguientes:
a) El mandante debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, si el mandatario
las pidiera. Si éste las hubiera anticipado, las reembolsará, aunque el negocio no haya salido bien, con tal
de que esté exento de culpa el mandatario.
b) El mandante está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario por el
cumplimiento del mandato.
c) El mandante deberá pagar al mandatario la retribución procedente si así se pactó.
d) En el caso de pluralidad de mandantes, quedan obligadas solidariamente frente a él.
e) Cuando se trata de un mandato con poder de representación, el mandante debe cumplir todas las
obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato; en lo que el mandatario
se haya excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.
3.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

A) Obligaciones
1. Ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, al que informará de su gestión. En
caso de ausencia de instrucciones, el mandatario habrá de actuar como lo haría un buen padre de familia.
(artículo 1.719)
2. Está obligado a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto haya recibido en virtud
del mandato. (artículo 1.720)
3. Resarcir los daños y perjuicios que, por su gestión o por la falta de ella, haya causado al mandante, ya sean
debidos a actuación dolosa o culposa (artículo 1.726).
4. Si un mandante ha nombrado dos o más mandatarios, el artículo 17.23 excluye la responsabilidad solidaria,
si no se ha expresado, de conformidad con la regla general del artículo 1.137.
5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente en favor de la persona con
quien contrató, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las acciones entre mandante y
mandatario (artículo 1.717).
B) Derechos y facultades
1. El mandatario podrá ejercitar el derecho de retención sobre las cosas que son objeto del mandato, hasta
que el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de
que se hubieren producido y hubieran sido ocasionados por el cumplimiento del mandato. El impago de la
retribución en el supuesto de mandato oneroso otorga igualmente la facultad de retener al mandatario.
2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligándose de su relación con el mandante, si
éste autorizó la sustitución, ya sea designando a esa persona o concediendo autorización de un modo
genérico. Según el artículo 1.721:
87
?? El mandatario no quedará exento de responsabilidad cuando nombre sustituto si el mandante ni lo

autorizó ni lo prohibió.
?? Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitución.
?? Cuando el mandante haya autorizado genéricamente la sustitución, esto es, sin designación de
persona, el mandatario sólo responderá de la actuación del sustituto por él elegido cuando sea
<<notoriamente incapaz o insolvente>>.
3.3. EXTINCIÓN DEL MANDATO.

Además de las causas generales de extinción de las obligaciones, el artículo 1.732 establece que <<el mandato
se acaba
1. Por su revocación.
2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3. Por muerte, declaración de prodigalidad, o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se
hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante
apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial
dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor>>.
A) La revocación del mandato.
Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha depositado en el mandatario, se
explica la posibilidad de la revocación unilateral por parte del mandante, produciendo efectos desde que el
mandatario la conozca.
Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representación para contratar con terceros y éstos
ignoran esta revocación que sí conoce el mandatario. La jurisprudencia ha reiterado que estos actos tendrán
plena eficacia entre mandante y terceros, sin perjuicio de la acción del mandante contra el mandatario.
B) La renuncia del mandatario.
La renuncia es una facultad del mandatario, si bien ha de ponerla en conocimiento del mandante y ha de
continuar la gestión hasta que el mandante haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la
interrupción de los asuntos gestionados (artículos 1.736 y 1.737).
C) La muerte del mandante o mandatario.
La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de los contratantes dé lugar a su
extinción. Sin embargo, lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, es válido y surtirá todos
sus efectos, en base a la protección de la apariencia y siendo de aplicación lo expuesto con respecto a terceros
en la revocación del mandato.
D) La quiebra o insolvencia de las partes.
El artículo 1.732.3 considera la quiebra o insolvencia de cualquiera de las partes como causa de extinción del
mandato.
4. LA MEDIACIÓN O CORRETAJE.
El corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realización de los actos
necesarios para la conclusión o celebración de un determinado contrato querido y, en su caso, celebrado por
quien con él contrata, a quien podemos denominar principal o cliente, o incluso celebrado por el propio
mediador en función de nuncio o intermediario.
La aproximación del corretaje al mandato resulta evidente, sin embargo, en la actualidad, se acentúan los
perfiles propios de la mediación o el corretaje:
?? El mandato supone que la celebración del contrato con el tercero es llevada a cabo por el mandatario,
actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio. En rigor, el corredor o
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mediador se limita a poner en contacto a su principal o cliente con otra persona interesada en el acto o
contrato de que se trate.
?? El mediador carece de derecho de retribución alguna si no se llega a celebrar efectivamente el contrato.
?? El corredor no se obliga a la conclusión del contrato de interés para el principal, ni garantiza su eventual
perfección, pues difícilmente puede asumir como “obra propia” la existencia de un tercero que preste su
consentimiento al contrato buscado por el principal.
Dado que el corredor no se encuentra obligado en estricto sentido a garantizar la consecución del interés
práctico perseguido por su cliente o principal, la celebración del contrato en cuestión, ha sido tradicional afirmar
que el corretaje tiene naturaleza unilateral. Aunque en realidad, y atendiendo a la atipicidad del contrato y
teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los supuestos, probablemente lo más seguro es
afirmar la bilateralidad del corretaje, pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el corredor
no se entiende vinculado respecto de su cliente.
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TEMA 33. EL PRÉSTAMO Y EL DEPÓSITO

1. LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO.
Dice el artículo 1.740 Código Civil que <<por el contrato de préstamo una de las partes entrega a la otra, o
alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama
comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y cantidad en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo>>. Esta segunda figura recibe también la
denominación de mutuo.
En cuanto categoría genérica, el préstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa;
y unilateral, al producir sólo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra
parte, prestamista, la cosa objeto de préstamo.
Por tanto, el préstamo por razón de su objeto puede ser:
?? Comodato o préstamo de uso.
?? Mutuo o préstamo de consumo.
Ambas subespecies de préstamo tienen como característica común que la obligación primera y principal del
prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y
otra figura contractual viene dada porque el contrato de comodato no transmite más que el uso, y en
consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa prestada. En cambio, en el mutuo, el prestamista
transmite al mutuatario la propiedad del objeto del préstamo, el cual pierde su individualidad al integrarse dentro
del patrimonio de prestatario. Éste, por ende, restituirá el equivalente económico.
2. EL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO.

2.1. NOCIÓN GENERAL.
Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa no
fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la obligación de
devolver la misma cosa recibida. La nota de la gratuidad es la esencia en el comodato: si interviene alguna
remuneración que haya de pagar quien adquiere el uso, habría en tal caso un arrendamiento de cosa.
2.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMODATARIO.

El Código Civil establece que el comodante conserva la propiedad de la cosa, y, en consecuencia, el
comodatario adquiere única y exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un cierto tiempo.
En el caso de que cosa prestada sea fructífera, entienden algunos autores que el comodatario no está
legitimado ni siquiera para usar los frutos de la misma. Sin embargo, dicha conclusión es una interpretación
literal del artículo 1.741, en el que se afirma que <<el comodatario adquiere el uso de ella (la cosa), pero no de
los frutos>>. Posiblemente, la correcta interpretación se refiera a que el comodatario no adquiere la propiedad
de los frutos, siendo permisible, sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz.
a) La obligación de restitución.
El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prestó o una vez transcurrido el plazo
pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el comodatario
está obligado a restituirla. La restitución constituye el nervio central del contrato y, por tanto, todas las
obligaciones expresamente contempladas se encuentran subordinadas a dicha desembocadura natural:
1. El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y
conservación de la cosa prestada.
2. El comodatario queda igualmente constreñido a utilizar la cosa, para el uso para el que se le prestó.
3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales relativas al
deudor de dar o entregar alguna cosa y a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia.
4. Dada la esencial gratuidad del comodato, el comodatario debe restituir la cosa temporáneamente, sin que
pueda argumentar derecho de retención alguno sobre ella.
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b) Deterioro y pérdida de la cosa.

En principio, dada la naturaleza del contrato, dispone el artículo 1.746 que <<el comodatario no responde de los
deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya>>. Esto es, los
desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del comodatario, por el uso racional y adecuado de la cosa,
que se hubieran producido también si la cosa hubiera sido usada por el comodante, no son imputables al
comodatario.
Con mayor razón, tampoco responderá el comodatario en los casos en que el deterioro o pérdida de la cosa
tenga lugar a consecuencia del acaecimiento de algún caso fortuito, salvo casos en los que la responsabilidad
del comodatario se vea agravada (artículo 1.744):
1. Destinar la cosa a un <<uso distinto de aquel para que se prestó>>.
2. Conservar la cosa <<en su poder por más tiempo del convenido>>.
3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasación en el momento de la entrega, salvo que expresamente hubiera
sido eximido el comodatario de responsabilidad.
2.3. LA POSICIÓN DEL COMODANTE.

El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por el comodatario, no queda
obligado a nada. Los artículos 1.749 y 1.750 más que considerar obligaciones propiamente dichas del
comodante, se refieren a la duración del contrato. Por su parte, los artículos 1.741 y 1.752 tiene un contenido
“obligacional” claramente secundario y, en todo caso, ocasional.
El artículo 1.751 regula el abono de los <<gastos extraordinarios de conservación>>, frente a la obligación del
comodatario de atender o sufragar los <<gastos ordinarios>>. Los gastos extraordinarios serán a cargo del
comodante, <<siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren
tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro>>.
El artículo 1.752 se limita a establecer que <<el comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no
los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por esa causa hubiese sufrido>>.
2.4. LA DURACIÓN DEL CONTRATO.

La peculiar naturaleza del contrato hace que, en la práctica, con cierta frecuencia sea el propio comodante
quien señale, en el momento de entregar la cosa, el tiempo por el que la presta. Sin embargo, tampoco son
raros los supuestos en que el préstamo de uso se realice sin fijación de plazo alguno.
Ante ello, el Código establece algunas reglas de aplicación supletoria.
El artículo 1.750 establece que <<si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la
cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su
voluntad>>, al tiempo que dispone que, “en caso de duda, incumbe la prueba (de tales extremos) al
comodatario”.
Según el artículo 1.749 <<el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso
para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella,
podrá reclamar su restitución>>.
2.5. CAUSAS DE EXTINCIÓN.

El contrato de comodato puede extinguirse por:
1. Por la pérdida de la cosa.
2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitución de la cosa objeto de préstamo, ora por tener
necesidad urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de duración.
3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado.
Dado que el artículo 1.472 establece que <<las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los
herederos de ambos contrayentes>>, es obvio que la muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las
partes no extingue el contrato, salvo en el caso de que <<el préstamo se haya hecho en contemplación a la
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persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en el uso de la
cosa prestada>>.
3. EL MUTUO O SIMPLE PRÉSTAMO.

3.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
Se denomina mutuo o, sencillamente, préstamo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o
mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y
devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad (artículo 1.753).
Puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente será proporcional a su
duración, y que encuentra en todo caso el límite establecido por la Ley de Usura.
Para el Código Civil el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, pues, según el artículo 1.755 <<no se
deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado>>.
El carácter retribuido del mutuo parece requerir, respectiva y literalmente, pacto expreso o pacto escrito;
requisitos que, sin embargo, no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, que admite la
acreditación y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.
3.2. LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando
éste obligado únicamente a devolver el género.
No obstante, hay que distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás cosas fungibles. En el primer
caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la devolución ha de hacerse en la moneda de curso legal, en el
segundo se atiende a la identidad de <<materia>>, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la
misma especie y calidad.
3.3. EL PRÉSTAMO CON INTERÉS: REGLAS ESPECIALES.

Considera el Código Civil que <<no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado>>.
Empero, dispone igualmente el Código, que <<el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no
puede reclamarlos ni imputarlos al capital>>.
El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar expresamente pactados los
intereses, el pago de los mismos no general la posibilidad de reclamarlos al mutuante, es decir, no sólo excluye
la repetición de aquéllos, sino que ni siquiera se autoriza al prestatario para imputarlos al capital. Igualmente,
parece que si el prestatario no satisficiera los intereses en el futuro de forma voluntaria y continuada, el
acreedor tampoco tendría cauce alguno para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del citado convenio
tácito a través de cualquier medio de prueba.
El pacto de intereses en función de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por parte del
acreedor, y con el sentido de evitarlos la Ley de Usura de 1908 (también llamada Ley Azcárate) decreta la
nulidad de los préstamos en que se haya pactado un interés notablemente superior al normal del dinero y
manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, o que resulten leoninos, y cualesquiera
contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a la entregada. Declarada la nulidad del contrato
por usurario, el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma efectivamente recibida.
3.4. LA DURACIÓN DEL CONTRATO.

El Código no contiene regla alguna de carácter específico respecto de la duración del mutuo o préstamo. En
consecuencia, habrá de aplicarse las normas establecidas para las obligaciones a plazo (artículos 1.125 y
siguientes).
92
4. EL DEPÓSITO VOLUNTARIO.
4.1. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS.
El Código Civil se limita a destacar su carácter convencional: <<depósito voluntario es aquel en que se hace la
entrega por la voluntad del depositante>> (artículo 1.763). Notas características:
1. La finalidad principal y autónoma del contrato es la obligación de guardia y custodia. La obligación de
custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que el bien
depositado debe ser objeto de restitución cuando le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez, el
depositario no podrá usar la cosa depositada sin permiso expreso del depositante.
2. El objeto de la obligación de custodia debe ser siempre una cosa ajena, en el sentido de que no pertenece
al depositario. No obstante, algunos autores admiten la posibilidad de depósito de una cosa propia pero que
no se encuentra a disposición del depositario, incluso habría que admitir el supuesto de depósito judicial en
el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto de litigio.
3. El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble corporal. Respecto de los inmuebles, su
admisión o no como objeto de depósito ha sido una cuestión largamente discutida en la doctrina, optándose
en el momento codificador por la negativa.
No obstante, el llamado depósito judicial puede recaer sobre los bienes inmuebles.
De todo esto se puede deducir que el depósito es un contrato en virtud del cual una persona, depositante o
deponente, entrega una cosa mueble a otra, depositario, para que ésta la guarde y se la restituya cuando
aquélla se la reclame.
4.2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.

a) Gratuidad y unilateralidad del contrato.
Salvo pacto en contrario <<el depósito es un contrato gratuito>> (artículo 1.760) y, por ende, unilateral, salvo
que se pacte una retribución, con lo cual la relación jurídica devendrá bilateral.
Tradicionalmente la retribución en el depósito suponía la calificación del contrato como arrendamiento de
servicios, préstamo o contrato innominado.
b) El carácter real.
Del tenor literal de los artículos 1.758 (<<se constituye depósito desde que uno recibe la cosa...>>) y 1.763
(<<depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega...>>) parece exigir necesariamente la entrega de la
cosa para el nacimiento del contrato de depósito.
Empero, la doctrina contemporánea suele poner de relieve el posible carácter consensual del contrato, al
destacar que, si bien lo ordinario es la coincidencia temporal entre el nacimiento del contrato y la entrega del
bien al depositario, ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido obligatoriamente por la
voluntad de las partes, antes e independientemente de la entrega.
5. LOS SUJETOS DEL CONTRATO

5.1. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES.
Se entiende que es suficiente para la constitución del contrato de depósito la capacidad general de contratar, no
siendo necesario que el depositante sea propietario del bien depositado.
Falta de capacidad del depositante.
1. Si la incapacidad del depositante (incapaz) existía en el momento de celebración del contrato, dispone el
artículo 1.764 que la otra parte <<queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser
obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por esta
misma si llega a tener capacidad>>. El precepto transcrito es una aplicación particular de los supuestos de
anulabilidad del contrato. Se parte de la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad no puede
ser instada por el depositario capaz, sino sólo por los representantes legales del incapaz.
93
2. Puede darse el caso que el depositante pierda, después de hacer el depósito (sobrevenidamente) su
capacidad para contratar. La validez y eficacia del contrato es indiscutible y el problema vendrá
representado exclusivamente por la falta de capacidad del depositante para recibir la devolución o exigir la
restitución. No pudiendo restituirse la cosa objeto de depósito sino a los que tengan la administración de los
bienes y derechos del depositante que ha devenido incapaz.
Falta de capacidad en el depositario.
1. El artículo 1.765 contempla la falta de capacidad en el momento de la constitución del depósito. En tal caso,
siendo válido el contrato (si bien susceptible de anulación), el depositante tiene frente al depositario la
facultad de ejercitar la <<acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del
depositario>>. Sin embargo, no se trata de una acción reivindicatoria, sino de una mera acción de
restitución. En caso de que tal restitución no fuera posible, por haber salido la cosa del patrimonio del
depositario, el depositante sólo puede solicitar el abono de la cantidad en que se hubiera enriquecido el
depositario con la cosa o con el precio (acción que prescribe a los quince años). Si el depositante es
realmente propietario, los bienes que fueron constituidos en depósito y han sido adquiridos por terceros no
debe situarse en la esfera del artículo 1765, sino en la propia del artículo 464 del Código.
2. La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada en el Código Civil, lo que no impide
la exigencia de la diligencia debida en la conservación de la cosa a los representantes legales.
5.2. PLURALIDAD DE LOS SUJETOS.

Constitución conjunta del depósito, pluralidad de depositantes.
El supuesto se encuentra regulado en el artículo 1.772, el cual dispone que <<Cuando sean dos o más los
depositantes, si no fueren solidarios y la cosa admitiera división, no podrá pedir cada uno de aquellos más que
su parte. Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los artículos 1.141 y
1.142 de este Código>>. Conclusiones:
1. La equiparación entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicación de las normas de la solidaridad en los
supuestos de indivisión, de tal manera que no son posibles los supuestos de depósito indivisible
mancomunado. En cualquier caso, habrá de tenerse en consideración lo pactado expresamente y los usos
negociales.
2. Equiparación entre mancomunidad (que se presume) y divisibilidad, de tal manera que le depositante no
puede pedir más que su parte.
Pluralidad de depositarios.
Ante el silencio del Código Civil se aplicarán las reglas generales en materia de obligaciones, teniendo en
cuenta los usos negociales y la voluntad de las partes.
6. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

6.1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.
A) La obligación de guarda y custodia.
La principal obligación que caracteriza a este contrato es la obligación de guarda y custodia.
La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligación de guarda es la diligencia exigida con carácter
general en sede de obligaciones. No obstante, dicha responsabilidad experimenta una agravación cuando la
cosa depositada se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume la culpa del depositario cuando se
restituyera con el sello o cerradura abiertos o forzados. Igualmente se encontrará agravada (o disminuida) la
responsabilidad sí existe pacto expreso en tal sentido.
Si bien no existe un deber de administración el depositario sí debe recoger y custodiar los frutos, productos y
accesiones, pues deberá ser objeto de restitución con la cosa principal depositada.
En cualquier caso, salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario no puede servirse de la cosa
depositada ni de los productos, frutos o accesiones, respondiendo en caso contrario de los daños y perjuicios.
94
B) La obligación de restitución.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.766, <<la cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus
causahabientes, o a la persona que hubiera sido designada en el contrato, con todos sus frutos, productos y
accesiones>>.
En el caso de que se trate de un depósito de dinero, el depositario será deudor de los intereses (en principio
legales, salvo pacto en contrario en el momento de celebración del contrato) de las cantidades que haya
aplicado a usos propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el depósito y tras haber sido
constituido en mora.
La obligación de entrega o restitución se transmite a los herederos del depositario. No obstante, sí el heredero
del depositario enajenare, de buena fe e ignorando el carácter de cosa depositada, <<solo estará obligado a
restituir el precio que hubiese recibido o a ceder su acciones contra el comprador en caso de que el precio no
se haya pagado>>.
C) Momento temporal de la restitución
La restitución debe producirse cuando el deponente la reclame, sin necesidad de justa causa (esto es,
libremente), y con independencia de plazo contractual alguno, puesto que el depósito es un contrato establecido
en favor del depositante. Dicha regla tiene dos excepciones:
?? Cuando judicialmente haya sido embargado el depósito en poder del depositario.
?? Cuando se haya notificado a éste la oposición de un tercero a la restitución o traslación de la cosa
depositada.
En definitiva, el establecimiento de plazo temporal o fijación de un término representa un papel secundario en el
caso del depósito.
D) El lugar de la restitución
Según el artículo 1.774: << Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el depositario
debe llevar a él la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslación serán a cuenta del depositante.
No habiéndose designado lugar para la devolución, deberá hacerse en que se halle la cosa depositada, aunque
no sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal de que no haya intervenido malicia de parte del
depositario>>.
E) Pérdida de la cosa y subrogación real.
En el supuesto de pérdida de la cosa es especialmente relevante la presunción de culpa del depositario. El
artículo 1.777 contempla la pérdida por causa de fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el
depositario recibiese otra cosa en su lugar, estará obligado a entregar esta del depositante.
6.2. OBLIGACIONES A CARGO DEL DEPOSITANTE.

El depósito es naturalmente gratuito. La retribución en todo caso será libremente acordada por las partes en su
cuantía y periodicidad.
En el Código Civil únicamente asume relevancia normativa la obligación del depositante de hacer frente al pago
o reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios
sufridos.
Según el sentir doctrinal más generalizado, los gastos reembolsables son simplemente los gastos de
conservación y no los gastos útiles o mejoras que pueda haber afrontado el depositario.
El artículo 1.780 dispone que <<el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo
pago de lo que se le deba por razón del depósito>>. Se trata de un supuesto de derecho de retención.
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

El modo ordinario de extinción es la entrega o restitución de la cosa depositada. Conforme al 1.200.1 no son
susceptibles de extinción por compensación las deudas provenientes del depósito o de las obligaciones del
depositario.
95
8. EL DEPÓSITO IRREGULAR.
Tradicionalmente se ha calificado de depósito irregular el contrato cuyo objeto consiste en una determinada
cantidad de cosas fungibles (principalmente dinero) que pueden ser no sólo utilizadas, sino incluso consumidas,
por el depositario.
Dado que la fungibilidad del objeto dado en depósito admite y posibilita la adquisición de la propiedad de la
cosa dada en depósito por el depositario, éste no podrá quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la
obligación de restitución se ha de considerar convertida en la obligación de entregar al depositante una misma
cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado comúnmente tantundem.
Ello no supone que todo depósito dinerario deba ser calificado como depósito irregular, sino sólo aquél cuyo
objeto pierde su individualidad. Por lo que no sería depósito irregular el caso que se entregue una cantidad de
dinero en un sobre o cofre cerrado, etc.
Doctrinalmente se propugna que para proceder a la calificación de depósito irregular, debe atenerse
básicamente a la verdadera intención de las partes, ya que en muchos casos al realizar un depósito de dinero el
depositante persigue la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin pretender conceder un préstamo.
En contra, se puede argumentar que la finalidad principal del contrato de depósito (custodia o guarda de la
cosa) desaparece, pues la cosa fungible ingresa en el patrimonio del depositario sin posibilidad de distinguirla.
La jurisprudencia más reciente se pronuncia en favor de la calificación como préstamo de las imposiciones o
<<depósitos>> a plazo fijo.
9. EL DEPÓSITO NECESARIO.
Se caracteriza por la existencia de una obligación de custodia a causa de una situación de hecho sobrevenida,
y por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad de las partes. Se distinguen tres tipos:
1. Cuando el depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal. Se regirá por la ley que lo establezca
y, en su defecto, por las disposiciones del depósito voluntario.
2. Con ocasión de alguna calamidad, rigiéndose por las normas de depósito voluntario (conocido como
depósito miserable).
3. El que tiene lugar respecto de <<los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones>>. Es un
supuesto de responsabilidad legal a cargo del hotelero respecto de los efectos introducidos en el ámbito del
control del mismo, lo que incluye también la responsabilidad por los efectos que se encuentren en el garaje
del hotel y otras dependencias anexas al mismo y que presten servicio al cliente.
La responsabilidad del hotelero cesa:
?? Si se trata de efectos introducidos por terceros.
?? Si no estamos en un alojamiento de viajeros o de huéspedes estables (por ejemplo, la casa de un
amigo).
?? Si media culpa o negligencia del viajero.
?? Supuestos de robo a mano armada o fuerza mayor.
?? Si el daño es consecuencia de la actuación de personas que están fuera del control del hotelero
(visitas...).
?? Cuando exista pacto expreso de exclusión de responsabilidad.
Existe un verdadero contrato de depósito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja del
hotel.
10. EL SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL.

El secuestro tiene por finalidad evitar la sustracción o distracción del objeto custodiado en tanto no se resuelva
la litis existente. El secuestro puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles, que en este último
caso obedece a una función de administración de la finca.
96
10.1. EL SECUESTRO CONVENCIONAL.

Según el artículo 1.763 (en sede de depósito voluntario) <<también puede realizarse el depósito por dos o más
personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que hará la entrega en su caso a la
que corresponda>>.
10.2. EL DEPÓSITO JUDICIAL.

Según el artículo 1.785 <<tiene lugar cuando se decreta el embargo de bienes litigiosos>>. Se exige al
depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia, no quedando libre del encargo <<hasta que
finalice la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los
interesados o por otra causa legítima>> (art. 1787 CC).
11. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHÍCULOS.

Tradicionalmente, el contrato de garaje era considerado como uno de los supuestos antonomásicos de contrato
atípico, pues no se encontraba sometido a regulación legal concreta, hasta la promulgación de la Ley 40/2002,
de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos.
Esta Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento, caracterizados por ser de breve duración,
realizarse en aparcamientos abiertos al público y por un precio determinado en función del tiempo de
estacionamiento.
El debate tradicional durante el largo de atipicidad legislativa de tales figuras contractuales consistió
fundamentalmente en determinar si el aparcamiento de vehículos debería acercarse a la figura del
arrendamiento, o a la del depósito.
No obstante, antes y ahora, el contrato de garaje presenta un mayor acercamiento al depósito. En tal sentido, la
propia Ley 40/2002 subraya que el estacionamiento de vehículos se entiende realizado <<con los deberes de
vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación>>.
97
TEMA 34. LOS CONTRATOS ALEATORIOS

1. LA CATEGORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS.
El Código Civil contempla la categoría general de los contratos aleatorios en el artículo 1790, regulando tres
modalidades: el juego y apuesta; la renta vitalicia y el contrato del seguro. Tras la promulgación de la Ley
41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, el vacío de tales artículos se ha
aprovechado para integrar en ellos la regulación de un nuevo contrato típico de los aleatorios: el contrato de
alimentos.
Según el artículo 1.790, “por el contrato aleatorio, una de las partes o ambas recíprocamente, se obligan a dar o
hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento
incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado”. Se trata de una definición que goza de poca aceptación
en la doctrina, no solamente por contemplar esencialmente el juego y la apuesta, sino principalmente por la
confusión que introduce entre los contratos aleatorios y los sujetos a condición. La diferencia entre ambas
categorías es esencial, pues mientras la condición afecta a la propia eficacia del contrato, los contratos
aleatorios existen y son válidos desde el momento de su celebración.
Elementos básicos del contrato aleatorio:
1. Indeterminación inicial del resultado.
2. Dependencia definitiva del mismo de circunstancias que lo hacen incierto.
3. Voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo.
Caracteres del contrato aleatorio:
?? Contrato bilateral, que puede devenir en unilateral.
?? Contrato oneroso, en el que las obligaciones de las partes son recíprocas y sinalagmáticas.
?? Carácter consensual.
2. EL JUEGO Y LA APUESTA.
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES: DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA.
Es el supuesto más antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto la equivalencia, sino algo más:
quién será deudor y acreedor, y la atribución de los derechos y obligaciones de una y otra de las partes.
Tradicionalmente se distinguía conceptualmente entre juego y apuesta. Según el criterio romano, la actitud
activa (juego) o pasiva (apuesta) de las partes en la producción del acontecimiento debía considerarse
determinante para la calificación. Actualmente la distinción carece de trascendencia práctica, dada la identidad
de efectos establecida en el artículo 1.799: <<Lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable
a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analogía con los juegos prohibidos>>.
Es más, el Código Civil no contempla el juego en sí mismo considerado, sino en cuanto instrumento de apuesta,
de tal modo que las <<deudas de juego>> son <<deudas de apuestas>>.
En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral. Así, el contrato de apuesta además de aleatorio, es
bilateral, oneroso, consensual, sinalagmático, y no sujeto a forma alguna.
2.2. LOS JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS.

En su redacción originaria, el Código Civil distinguía dos clases de juego: los que dependían exclusivamente de
la suerte o azar, que se encontraban prohibidos y los que dependían de la destreza o del cálculo, considerados
lícitos.
No obstante, se introdujo un fuerte control administrativo en materia de juegos de suerte y azar.
Actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte o azar, pero existen ciertos juegos que se
encuentran prohibidos, por incumplir la normativa, como por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados.
98
En el caso de los no autorizados y los que, pese a ser permitidos, se practican sin embargo en lugar carente de
la debida autorización administrativa, es aplicable el artículo 1798 del CC, con independencia de las sanciones
administrativas y demás responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho precepto establece las siguientes
consecuencias jurídicas:
?? Irrepetibilidad del pago –soluti retentio–. Este efecto se ha justificado desde dos vertientes, la primera,
entendiendo que se trata de una obligación natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral y la
segunda explicación parte de la aplicación del aforismo in turpis causa melior est causa possidentis, donde
se establece con carácter general la irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe,
no pudiendo las partes alegar la propia torpeza para recuperar lo pagado. No obstante, dicha irrepetibilidad
tiene tres excepciones:
o Que hubiere mediado dolo en el pago.
o Minoría de edad de quien voluntariamente pagó.
o Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes.
?? Inexigibilidad del pago. El artículo 1.798 contempla la falta de acción. El reconocimiento o promesa de pago
de una deuda de juego sería ineficaz, no admisible por contraria al orden público. Especial relevancia
adquiere la figura de la simulación cuando la deuda de juego ilícito reviste otra forma contractual, en
principio y aparentemente lícita, al efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda.
2.3. LOS JUEGOS Y APUESTAS NO PROHIBIDOS.

El artículo 1.800 establece que “no se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo,
como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de
carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza”. Este precepto ha de interpretarse de conformidad con
la realidad social y el espíritu y finalidad de la norma. De esta forma deben entenderse lícitos los juegos
contribuyan a potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto físico motriz, sino también
intelectual (el ajedrez).
También son lícitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se practiquen en un lugar también
autorizado para ello. Igualmente, se consideran lícitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que
influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte
En cuanto a los efectos, el artículo 1.801 dispone que “el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos
queda obligado civilmente”.
En otro orden de cosas, el mismo artículo 1.802 establece a continuación que “la autoridad judicial puede, sin
embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el juego o en la apuesta sea excesiva, o
reducir la obligación en lo que exceda de los usos de un buen padre de familia”, debiendo tener en cuenta tanto
las circunstancias subjetivas (personales y familiares), como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del
juego), así como si se trata de un jugador habitual.
3. EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA.

3.1. INTRODUCCIÓN.
Según el art. 1802 CC, “el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensión o rédito
anual durante la vida de una o más personas determinadas por un capital de bienes muebles o inmuebles, cuyo
dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión”.
La finalidad económica de esta figura reside en proporcionar al perceptor un ingreso fijo periódico a los efectos
de subsistencia, aunque también puede perseguir favorecer a una determinada persona.
3.2. EL ALEA DE LA RENTA VITALICIA.

Este elemento aleatorio reside en la incertidumbre de la duración de la vida que se contempla, y por lo tanto, la
imposibilidad de conocer a priori si existirá o no una equivalencia entre el capital que se entrega y la renta que
se percibe periódicamente, concurriendo de este modo el riesgo ganancia-pérdida.
Se excluye la posibilidad de referirla a personas jurídicas, pues la permanencia de las mismas daría lugar a
rentas perpetuas.
99
En cualquier caso, lo que sí debe existir en el momento de constitución del contrato es la denominada
“equivalencia del riesgo”, es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de pérdidas y ganancias. A tal
efecto, y según el artículo 1.804: “Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha
del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte
dentro de los 20 días siguientes a dicha fecha”.
3.3. SUJETOS.
De lo expuesto es fácil deducir que deben concurrir al menos dos sujetos en cuanto partes del contrato de renta
vitalicia. No obstante el artículo 1.803 admite la concurrencia de hasta cuatro sujetos: además de los
constituyentes, un tercero cuya vida se considera como alea y el perceptor de la renta o beneficiario, que puede
ser uno de los contribuyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores.
Sí el beneficiario no es parte contractual, es necesaria su aceptación.
Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge el
problema de la procedencia del acrecimiento, que no será posible, en ausencia de pacto expreso, más que
cuando además de asignación conjunta de los beneficiarios, exista una atribución de renta conjunta. Cuando la
renta se establece sucesivamente, cada acreedor percibirá la renta en el orden establecido.
3.4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA.

A) La entrega del capital
El capital, puede consistir en bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, cuyo dominio se transmite
al deudor de la pensión sin que esta última suponga derecho real, carga o afección sobre aquellos en favor del
rentista, sino simplemente el nacimiento de una relación obligatoria en cuya virtud el deudor queda vinculado a
satisfacer dicha renta o pensión.
El constituyente/acreedor de la renta vitalicia que efectúa la entrega de los bienes en concepto de capital está
obligado a efectuar dicha entrega y a responder por evicción y saneamiento al deudor de la renta.
B) El derecho a la pensión o renta.
a) La pensión.
El artículo 1.802 habla de <<pagar una pensión o rédito>> sin establecer que deba consistir
necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar en la entrega de cualquier otro tipo de bienes
muebles, o bien parte en dinero y parte en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible
que sea fija y determinada admitiéndose el juego de las cláusulas de estabilización.
b) La periodicidad de la renta.
No es necesario que el pago se efectúe anualmente, pudiendo las partes estipular periodos distintos para
la satisfacción de la renta, incluso, cabe la posibilidad de satisfacer la renta por plazos anticipados.
c) Satisfacción de la renta.
Establece el artículo 1.806 que <<La renta correspondiente al año en que muere el que la disfruta, se
pagará en proporción a los días en que hubiese vivido; si debía satisfacerse por plazos anticipados, se
pagará el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr>>.
d) Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta.
El artículo 1.805 establece que <<la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la
renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesión del predio enajenado; sólo
tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las
futuras>>.
No obstante, la prohibición del artículo 1.805, la doctrina y jurisprudencia, admiten el pacto resolutorio por
impago de pensiones, inscribible en el Registro de la Propiedad, siendo susceptible de moderación judicial.
3.5. NULIDAD DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA.

Además de las causas generales de nulidad, el artículo 1804 establece uno específico, que la mayoría de la
doctrina entiende de pleno radical o de pleno derecho: la muerte o enfermedad causante de muerte.
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3.6. LA RENTA VITALICIA A TÍTULO GRATUITO.

El artículo 1.807 dispone que “el que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al
tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta al embargo por obligaciones del pensionista”.
Los contratos aleatorios se caracterizan por la reciprocidad y la equivalencia del riesgo ganancia-pérdida,
circunstancia que no concurre en la “renta a título gratuito” al no mediar la entrega de un capital a cambio de
una renta durante la vida de una persona determinada. Se trata, por tanto, de una auténtica donación.
El principal efecto de esta modalidad de donación radica en la posibilidad de que el constituyente de la renta
establezca una prohibición de embargo y que requerirá, además, que conste expresamente en el momento de
otorgamiento de contraprestación.
3.7. EL VITALICIO.
Según el Tribunal Supremo, “el vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia, sino un contrato autónomo,
innominado y atípico”, cuyo contenido consiste en la prestación de alimentos a cambio de la entrega de unos
bienes, durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas.
Tampoco puede confundirse el vitalicio con la obligación legal de prestar alimentos entre parientes.
Se trata de una obligación mixta de dar y de hacer. Es válida la cláusula que establece la posibilidad de rescatar
los bienes entregados, así como cualquier otro pacto, cláusula o estipulación que no sea contraria al interés de
terceros ni al orden público.
4. REFERENCIA AL CONTRATO DEL SEGURO.

La complejidad e importancia económica que ha alcanzado la actividad aseguradora ha requerido, además de
la aprobación de la Ley 50/1980, una acusada profusión normativa, especialmente en el plano administrativo.
El contrato de seguro <<es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el
caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites
pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas>>. Presupuestos:
a) Existencia de un riesgo.
b) Transferencia del riesgo a otra persona: asegurador.
c) La transferencia supone una distribución del riesgo entre una colectividad de personas (restantes
asegurados): la entidad aseguradora calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada
por las aportaciones de los restantes asegurados.
d) Que la transferencia sea una operación autónoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocios.
El elemento aleatorio consiste en la eventual y posible producción o no de un evento dañoso que afecte al
interés contemplado en el contrato, el cual puede ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente
dependiendo del tipo de seguro.
4.1. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE SEGURO.

1. Asegurador. Es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio de la percepción de la prima.
2. Tomador del seguro. Es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del contrato.
3. Asegurado. Es el titular del interés que quiere ponerse a cubierto del riesgo concertando un seguro.
4. Beneficiario. Es un tercero en favor del que se estipula el seguro.
Normalmente, suelen coincidir en la misma persona las figuras del tomador, asegurado y beneficiario. Sin
embargo, es obvio que en el caso de un seguro sobre la propia vida, el beneficiario es persona distinta del
tomador del seguro.
101
4.2. CONTENIDO BÁSICO DEL CONTRATO.

Las obligaciones y derechos de las partes se encuentran regulados en los artículos 14 a 20 de la Ley 50/80,
debiendo destacarse entre las obligaciones del tomador o asegurado, el deber de declarar el riesgo, el pago de
la prima, el deber de comunicar el siniestro al asegurador y el deber de aminorar las consecuencias del
siniestro.
La prima del seguro consiste en la contraprestación del tomador del seguro frente al riesgo asumido por el
asegurador. Es elemento esencial del contrato y se paga anticipadamente, siendo indivisible. La falta de pago
de la primera prima legitima al asegurador para resolver el contrato, el impago de cualquiera de las primas
posteriores, genera la suspensión de la cobertura del asegurador durante un mes, pudiendo quedar extinguido
el contrato si el asegurador no reclama el cobro de la prima dentro de los seis meses siguientes.
Las obligaciones más importantes del asegurador son la entrega de la documentación al contratante y la
obligación de satisfacer la indemnización prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento dañoso.
4.3. DOCUMENTACIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONTRATO.

El artículo 5 de la Ley 50/80 exige forma escrita. La póliza es el documento en el que se formaliza el contrato
de seguro y sus modificaciones o adiciones. Debe observar un contenido mínimo que se establece en el artículo
8, y que en ningún caso debe diferir de la proposición de seguro o de las cláusulas acordadas pues, de existir
tales diferencias, se estará a lo dispuesto en la póliza si en el plazo de un mes no se reclama a la entidad
aseguradora para que subsane la divergencia.
La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador. También debe tenerse en cuenta la solicitud de
seguro: formulario o declaración verbal por el que una persona gestiona, sin quedar vinculado, la posible
celebración de un contrato de seguro. Por el contrario, la proposición de seguro es la oferta del asegurador al
asegurado, resultando irrevocable durante el plazo de quince días.
La nota de cobertura proporciona una cobertura provisional hasta la expedición de la póliza. Los suplementos
recogen las modificaciones introducidas durante la vigencia del contrato. La póliza flotante o de abono se
refiere generalmente al seguro de transporte y seguro de vida colectivo, donde se cubren riesgos homogéneos
que gravitan sobre cosas o personas determinadas genéricamente al concluir el contrato y específicamente en
cada aplicación concreta.
4.4. DURACIÓN DEL CONTRATO Y PRESCRIPCIÓN.

El artículo 22 de la Ley 50/80 establece, salvo para el seguro de vida, una duración máxima de 10 años, si bien
cabe la posibilidad de pactar sucesivas prórrogas anuales.
En cuanto a los plazos para la prescripción de las acciones son distintos dependiendo del tipo de seguro: 2
años si se trata de seguro de daños y 5 si el seguro es de personas.
102
TEMA 35. LA TRANSACCIÓN Y EL CONVENIO ARBITRAL

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
1.1. INTRODUCCIÓN.
El artículo 1.809 establece que mediante el contrato de transacción “las partes, dando, prometiendo o
reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.
Estamos ante una modalidad contractual que desempeña una clara función contemporizadora entre las partes
en litigio evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes respecto de cualquier situación
jurídica provoquen el nacimiento o la continuación de un proceso judicial propiamente dicho.
En tal sentido, consiste básicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende erradicar la intervención
jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se prolongan excesivamente en el
tiempo, o la búsqueda de una solución arbitral.
1.2. PRESUPUESTOS DE LA TRANSACCIÓN.

Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo:
1. Existencia de controversia entre las partes.
2. Voluntad de las partes de poner fin a la situación de incertidumbre.
3. Reciprocidad de las concesiones acordadas.
1.3. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DEL CONTRATO.

La transacción es:
?? Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a la
controversia.
?? Un contrato bilateral o sinalagmático y recíproco, en cuanto las cesiones o concesiones de cualquiera de
las partes encuentra correspondencia en la propia contemporización de la otra parte.
No exige forma solemne alguna, aunque en algún sentido los términos del artículo 1.815 parecen dar por
supuesta la forma escrita.
2. LA CAPACIDAD EN LA TRANSACCIÓN.
Los preceptos legales que regulan la capacidad para transigir son los artículos 1.810, 1.811 y 1.812.
El artículo 1.810 establece que “para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se
aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos”. Por su parte, el artículo 1.811 establece que “el tutor no
puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma descrita en el Código
Civil”.
Esto es, se contempla la exigencia de autorización judicial para renunciar derechos o enajenar bienes
inmuebles o muebles valiosos pertenecientes a los menores sometidos a patria potestad o tutela, pues la
transacción puede suponer la renuncia de derechos.
La ausencia de la autorización judicial dará lugar a la nulidad radical de la transacción. El artículo 1.812
establece que “las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los
requisitos que necesiten para enajenar sus bienes”.
Los artículos transcritos persiguen no tanto equiparar transacción y enajenación, sino poner de manifiesto la
necesidad de la plena capacidad de disposición sobre los bienes y derechos controvertidos. Por lo que respecta
a la transacción efectuada por mandatario, se exige mandato expreso, si bien, la ausencia del mismo puede
subsanarse posteriormente mediante la ratificación.
103
3. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.
El Código Civil excluye de la transacción las materias que afectan al orden público y al interés general, y que
por tanto, se encuentran fuera del ámbito de disposición de los particulares.
Se requiere, como en cualquier contrato, que el objeto sea posible, lícito, determinado o determinable.
El artículo 1.814 dispone que “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”:
a) El estado civil de las personas. La prohibición no se extiende a las consecuencias meramente
patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista un nexo tan íntimo entre el contenido
puramente patrimonial y el estado civil que la transacción afecte a este último, siquiera tangencialmente,
debiéndose predicar en tal caso la nulidad de la transacción.
b) Las cuestiones matrimoniales. Será posible la transacción sobre los aspectos puramente patrimoniales
derivados del matrimonio, como también sobre algunos aspectos puramente personales; admitiéndose
los convenios de separación en cualesquiera supuesto de crisis matrimonial.
c) Los alimentos futuros. El artículo 1.814 se refiere tanto a los alimentos futuros como a las pensiones no
vencidas. La jurisprudencia y la doctrina limitan la aplicación de este artículo a los alimentos futuros de
naturaleza legal (sustento, habitación, vestido y asistencia médica). Se podrá transigir respecto de los
alimentos vencidos y no satisfechos.
En la misma línea de excluir de la transacción las cuestiones de interés general y de orden público, dispone el
artículo 1.813 que “se puede transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, pero no por eso se
extinguirá la acción pública para la imposición de la pena legal”.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRANSACCIÓN.

El debate sobre la naturaleza jurídica de la transacción se centra en determinar si la transacción se limita a
declarar (tesis declarativa) una situación jurídica preexistente o si presupone una transmisión de derechos, y
por tanto, altera, varía o modifica la relación jurídica (tesis traslativa):
a) La tesis traslativa, entronca con la tradición romanista y nuestro Derecho histórico, el cual contemplaba la
transacción como una auténtica subespecie de enajenación. La transacción sería la nueva fuente de la relación
jurídica definitiva establecida por las partes, pudiendo servir como “justo título” para usucapir la propiedad y
demás derechos reales.
b) La tesis declarativa, se apoya en la relativa asimilación que el artículo 1.816 establece entre la transacción
y la sentencia, al preceptuar que “la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada...” De esta
forma, la transacción se limitaría a esclarecer la inicial incertidumbre y fijar los términos de la situación jurídica
en cuestión, sin llegar a crear una nueva y distinta respecto de la preexistente.
En la práctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de la transacción, variando según el caso
contemplado.
5. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.
La naturaleza contractual de la transacción implica la necesidad de distinguir un doble orden de efectos: inter
partes y para con los terceros.
5.1. LA EXCEPCIÓN DE LA COSA JUZGADA.

El artículo 1.816 dispone que “la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no
procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial”.
Ello quiere decir que cuando las partes dan por resuelta definitivamente la cuestión, quedando obligados,
consiguientemente, a no volver a plantear de nuevo la cuestión controvertida, si alguno de los transigentes
acude a los tribunales buscando un pronunciamiento más favorable, le podrá ser opuesta la denominada
“exceptio rei per transactionem finitae”, siempre y cuando concurran los presupuestos del artículo 1.252 en la
litis, y no proceda la impugnación de la transacción.
104
Por ello, la jurisprudencia es especialmente rigurosa ante el intento de los transigentes de replantear
(judicialmente) el conflicto superado mediante el acuerdo transaccional.
5.2. RETROACTIVIDAD DE LA TRANSACCIÓN.

En términos generales, debe defenderse que, entre las partes, la transacción tiene efectos retroactivos respecto
de los derechos y obligaciones de los transigentes. Sin embargo, no existe precepto alguno en le Código que
permita sustentar dicha opinión. Lo normal (y prudente) será que los propios transigentes se pronuncien sobre
el particular en el contrato de transacción.
5.3. LA APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1.124.

Una vez establecidos los derechos y obligaciones de las partes a través del contrato de transacción seguirá
siendo posible accionar judicialmente ante el incumplimiento de la contraparte.
La opinión contraria, sin embargo, también ha sido defendida, y el artículo 1.816 impediría que, por
incumplimiento de una de las partes, puede volver a plantearse de nuevo la controversia, siendo posible
únicamente la facultad de exigir el cumplimiento forzoso.
Semejante línea de pensamiento se basa, en el fondo, en la equiparación entre sentencia y transacción y en el
dato indiscutible de que las sentencias no son anulables ni revocables por ser o haber sido incumplidas. Más,
dado que en forma alguna puede predicarse una equiparación entre transacción y sentencia, y que de otra
parte, que en absoluto reclamar la resolución contractual por incumplimiento equivale al renacimiento de la
“controversia pre-transaccional”, lo más seguro es predicar la general aplicabilidad del artículo 1.124 a los
supuestos de transacción.
6. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL.
6.1. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL BAJO EL IMPERIO DE LA LEC DE 1881.
El concepto de transacción judicial no se encuentra definido ni en el Código Civil ni en el resto de normas de
nuestro ordenamiento. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entiende que la transacción es siempre
extrajudicial en cuanto a su origen, pero se denomina “judicial” cuando la transacción se incorpora a un
proceso judicial al que se pone fin o cuando se celebra ante el órgano jurisdiccional para prevenir un proceso.
Ahora bien, la necesaria aprobación judicial no supone que el Juez entre a valorar el contenido de la
transacción, el fondo del asunto, sino que debe limitarse al examen de la concurrencia o no de los requisitos
legales para llevar a cabo la transacción.
6.2. LA TRANSACCIÓN JUDICIAL EN LA LEC VIGENTE

La nueva LEC tiene la pretensión de reforzar la eficacia extintiva del proceso y de ahí que existan reiterados
preceptos en los que la nueva ley habla de “acuerdos homologados” de semejante naturaleza. Se trata de un
acuerdo transaccional con eficacia ejecutiva, por tanto, será título de ejecución siempre que haya sido aprobado
u homologado judicialmente.
7. CAUSAS DE INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN.

La transacción, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas generales en materia de ineficacia
contractual. Será nula cuando no se observen los requisitos exigidos por el artículo 1.261; así como cuando el
objeto del contrato sea alguno de los contemplados en los artículos 1.813 y 1.814.
7.1. EL ERROR EN LA TRANSACCIÓN

Según el artículo 1.817 “la transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos está
sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 (será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación
o dolo) de este Código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que
ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado”.
El error en la transacción, precisiones a partir de la distinción entre:
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1. La irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia controvertida, pues la transacción
persigue eliminar la incertidumbre (error in caput controversum).
2. La posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia que afecta directamente a la situación
litigiosa (error in caput non controversum), pues afecta a una circunstancia que las partes consideran como
base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error.
El Código Civil contempla dos especialidades en materia de error de hecho:
1. Artículo 1.817.1. Falsedad de documento. Se exige una relación esencial con la controversia transigida,
la ignorancia en el que alega la falsedad documental o la sentencia que la declara. No se admite
impugnación cuando el objeto de la transacción fuera de falsedad o no de los documentos.
2. Artículo 1.819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber recaído sentencia firme. “Si
estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare la transacción sobre él por ignorar la existencia
de sentencia firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción. La
ignorancia de una sentencia que pueda revocarse no es causa para atacar la transacción”.
7.2. EL DOLO EN LA TRANSACCIÓN

Se plantean diversas cuestiones:
1. Según el artículo 1.818 “el descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la
transacción si no ha habido mala fe”. Son esenciales tanto la mala fe como el carácter decisivo de los
documentos ocultados para que proceda no la rescisión, sino la anulabilidad.
2. El dolo en el artículo 1.819 se refiere a la ocultación o falta de información al otro transigente respecto de la
existencia de una sentencia firme resolviendo la cuestión objeto de transacción.
3. La denominada “litis temeraria”, cuando una de las partes mantiene conscientemente en la controversia
pretensiones infundadas legalmente para obtener ventajas en una futura transacción, con la esperanza de
que la otra parte llegaría a aceptar el mecanismo transaccional por temor al litigio.
8. EL ARBITRAJE. INTRODUCCIÓN.
El arbitraje es entendido como el mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los interesados en ellos,
de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los jueces y tribunales de justicia, por razones básicamente
de operatividad y rapidez en la decisión.
8.1. EL CARÁCTER CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE.

La generalidad de los procesalistas impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje, recalcando que se
trata de una institución de Derecho público y, en definitiva, de un apartado propio del Derecho procesal
propiamente dicho.
Aprobada la LEC del 2000, son numerosos los comentaristas que consideran que esta nueva Ley acentúa el
carácter jurisdiccional del arbitraje.
La línea jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido ratificada por el propio Tribunal Constitucional, que parte
de la base de considerar que el arbitraje ha de derivar necesariamente de “un sometimiento libre y voluntario
incompatible con cualquier condicionamiento de índole legal o simplemente ajeno a la voluntad de alguno de los
contratantes, por proceder de formas de contratación anómalas”.
8.2. LA IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE.

Hoy en día, la importancia del arbitraje es indudable, como mecanismo de resolución de conflictos jurídicos;
donde los litigios patrimoniales de gran trascendencia económica y, sobre todo, los conflictos provocados por el
comercio internacional suelen ser sometidos a arbitraje con preferencia a su conocimiento por los tribunales de
justicia.
Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia estatal o resquebrajar la autoridad
debida a los tribunales de justicia, más en realidad, el planteamiento es exactamente el contrario, la propia
legislación interna y los acuerdos internacionales son el punto de arranque y proyección de los mecanismos
arbitrales como “institución alternativa” al conocimiento jurisdiccional de los litigios.
106
9. EL CONVENIO ARBITRAL. CONCEPTO.

9.1. CONCEPTO.
Aunque la Ley vigente evita cuidadosamente hablar de “contrato de arbitraje”, utilizando en exclusiva la
expresión “convenio arbitral”, resulta innegable el carácter contractual de dicho convenio.
El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual cuyo objeto radica en
someter cuestiones litigiosas a la decisión de uno o varios árbitros.
9.2. TIPO DE ARBITRAJE.

El arbitraje puede ser a elección de las partes, de Derecho o en equidad.
?? Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al conjunto de
normas jurídicas aplicables al caso debatido. Los árbitros han de ser especialistas en Derecho, pues la
decisión arbitral ha de ser motivada. La vigente ley establece que “cuando la cuestión litigiosa haya de
decidirse con arreglo a Derecho, los árbitros habrán de ser Abogados en ejercicio, salvo acuerdo expreso
en contrario”.
?? En el arbitraje en equidad los árbitros actuarán “según su saber y entender”, resolviendo la cuestión
litigiosa atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar su
decisión en norma jurídica alguna. “En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el
arbitraje de Derecho, los árbitros resolverán en equidad”. Por consiguiente, en caso de duda, primará el
arbitraje en equidad.
9.3. FORMA DE CELEBRACIÓN.

La vigente Ley 36/1988 introduce como novedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral, así
como la consagración legislativa del principio de separabilidad del convenio arbitral accesorio de un negocio
jurídico principal.
Se establece que “el convenio arbitral deberá formalizarse por escrito y podrá concertarse como cláusula
incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo”. Por consiguiente, basta la
constancia por escrito de la voluntad de las partes de someter una cuestión determinada al procedimiento
arbitral, siendo indiferente a efectos de su validez, que el pacto arbitral se haya instrumentado en documento
privado o en escritura pública. “Se entenderá que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté
consignado en un único documento suscrito por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de
cartas, o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes
de someterse al arbitraje”.
9.4. CONTENIDO.
El contenido necesario del convenio se limita estrictamente a los siguientes extremos:
?? Voluntad inequívoca de las partes de someterse al arbitraje.
?? Determinación de la <<relación jurídica>> de la que resulten cuestiones litigiosas a resolver.
Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el convenio
normas ad hoc para la designación de los árbitros o reglas relativas al procedimiento arbitral.
10. OBJETO DEL ARBITRAJE.

10.1. LA RESOLUCIÓN DE CUESTIONES LITIGIOSAS.
El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisión de los árbitros de “las cuestiones
litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho”.
Resulta indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el convenio arbitral desarrolla la
misma eficacia si se previó antes o después de haber nacido la controversia entre las partes. Naturalmente, la
existencia de una verdadera controversia y el carácter propiamente jurídico de ésta excluye la existencia de una
sentencia firme sobre el tema.
107
10.2. ÁMBITO MATERIAL DEL ARBITRAJE.

Son materias susceptibles de arbitraje aquellas sobre las que las partes tengan “libre disposición conforme a
Derecho”.
La conclusión es que las personas interesadas pueden someter las cuestiones litigiosas al procedimiento
arbitral siempre y cuando tengan reconocida capacidad suficiente y los litigios versen sobre materias
disponibles para la autonomía privada. Por consiguiente, en general, el ámbito material del arbitraje puede
seguir siendo identificado con el Derecho Privado, si bien cabe igualmente en ciertos aspectos regulados por
disposiciones de Derecho Público. No es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes laborales, que
habrán de someterse a su regulación propia.
11. LOS ÁRBITROS.

Con carácter general, habrán de ser “personas naturales que se hallen, desde su aceptación, en pleno ejercicio
de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el
ejercicio de su profesión”. En caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario que los
árbitros sean Abogados en ejercicio.
Comúnmente, el colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas, designadas o propuestas una por
cada una de las partes y la tercera por consenso o acuerdo de ambas. La exigencia legal al respecto es
únicamente que el número de árbitros debe ser impar; por tanto, cabe designar un árbitro único o un colegio
arbitral más amplio que el anteriormente considerado. A falta de acuerdo, la ley establece como regla supletoria
que se designará un solo arbitro.
Junto a la designación directa por las partes del árbitro o de los árbitros, caben otros procedimientos de
designación, “las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros” a:
1. Corporaciones de Derecho público que puedan desempeñar funciones de arbitraje.
2. Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
En general, los árbitros, una vez aceptado el cargo, gozan de amplias facultades en relación con el
procedimiento arbitral, quedando obligados únicamente “a cumplir fielmente su encargo (dictar el laudo),
incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o
dolo”.
Salvo en determinados casos, el arbitraje es por naturaleza retribuido, “los árbitros podrán exigir a las partes la
provisión de fondos que estimen necesaria para atender a los honorarios y gastos de los árbitros y a los que
puedan producirse en la administración del arbitraje”.
12. EFECTOS DEL ARBITRAJE

12.1. EL LAUDO.
Una vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la controversia mediante una decisión que
recibe el nombre de laudo: resolución acordada por los árbitros que, una vez firme, tiene el mismo valor y
eficacia que una sentencia; produciendo, por tanto, “efectos idénticos a la cosa juzgada”, de manera tal que
“frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes”.
El laudo, debe dictarse por escrito, expresando las circunstancias personales de los árbitros y de las partes, la
fecha y el lugar en que se dicta, la cuestión sometida a arbitraje, una sucinta relación de las pruebas
practicadas, las alegaciones de las partes y, finalmente, la decisión arbitral, determinando la Ley que, como
regla, el laudo deberá ser motivado. El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de
ellas de un ejemplar firmado por los árbitros, pudiendo también ser protocolarizado notarialmente si así lo
solicita y a su costa cualquiera de las partes.
En principio, el período o plazo de que disponen los árbitros para adoptar el fallo arbitral será fijado por las
propias partes que se someten a arbitraje. Para el caso de que las partes no hayan señalado plazo alguno, la
ley fija con carácter supletorio el de seis meses, contados desde el día en que hubiera debido realizarse la
contestación a la demanda, pudiendo prorrogarlo los árbitros por un plazo no superior a dos meses mediante
decisión motivada.
108
El plazo establecido tiene carácter preclusivo salvo que las partes concedieran a los árbitros una prorroga, y
por tanto su transcurso, sin haberse dictado el laudo, determina la terminación de las actuaciones arbitrales y el
cese de los árbitros.
12.2. RECURSOS CONTRA EL LAUDO.

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes. La Ley procura restringir al máximo las
posibilidades de impugnación del laudo, otorgando a las partes únicamente dos recursos posibles: el recurso de
anulación del laudo y el recurso de revisión del mismo. La Ley 60/2003 ha obviado tal calificación como recurso,
sobre todo en referencia al recurso de anulación.
a) la acción de anulación del laudo.
Habrá de ser interpuesta ante la Audiencia Provincial del lugar donde se dictó el laudo, dentro de los 2 meses
siguientes a su notificación, sustanciandose por el cauce de juicio verbal, aunque la demanda debe presentarse
conforme a lo establecido en el artículo 399 LEC-2000, acompañada de los documentos justificativos del
convenio arbitral y del laudo, y en su caso, conteniendo la proposición de los medios de prueba que interesen al
actor o demandante, exponiéndose en el escrito correspondiente los fundamentos que sirvan para apoyar el
motivo o motivos de anulación invocados y proponiéndose las pruebas. No cabiendo contra la sentencia recurso
ulterior. El laudo solo podrá anularse cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o
no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.
d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las
partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho
acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley (60/2003).
e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden público.
b) La revisión del laudo.
Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga a las partes la posibilidad de entablar el recurso de
revisión conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.
El recurso de revisión, claramente excepcional, debía ser planteado ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por
causa de aparición de nuevos documentos de carácter decisivo, fraude o falsedad en la emisión del laudo.
12.3. EJECUCIÓN DEL LAUDO.

Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria y sin
intervención de autoridad jurisdiccional alguna. Si fuera necesario acudir a la ejecución forzosa, las partes
podrán obtenerla del Juez de 1ª Instancia del lugar donde se dictó.
La vigente ley regula igualmente la posibilidad de la ejecución en España de los laudos arbitrales extranjeros,.
13. LA GENERALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIÓN

CONTEMPORÁNEA.
Debido al clima político y cultural existente y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia, ha proliferado
la institución arbitral en numerosas disposiciones legislativas. Algunos supuestos: En la regulación legal de los
Derechos de consumidores y usuarios, en Transportes Terrestres, en materia de contratación de productos
agrarios.
109
TEMA 36. LA FIANZA

1. EL CONTRATO DE FIANZA.
1.1. IDEAS GENERALES: LA FINAZA SUBSIDIARIA Y FINAZA SOLIDARIA.
La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un
derecho de crédito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene
lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del
fiador.
Así, la fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder del
cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal.
En principio, para el Código Civil la fianza tiene carácter subsidiario: el fiador sólo habrá de afrontar el pago de
la obligación afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, goza del beneficio de
excusión, en cuanto el acreedor deberá perseguir los bienes propios del deudor principal antes de proceder
contra el fiador.
El mismo Código Civil reconoce la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al pago de la
obligación asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, puede reclamar la deuda
a cualquiera de ellos o al fiador directamente. En tales supuestos, se habla de fianza solidaria.
1.2. RELACIÓN DE FIANZA Y CONTRATO DE FIANZA.

El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor, en cuya virtud aquél asume la
obligación de asegurar el cumplimiento de la obligación del llamado deudor principal, cuyo conocimiento en
absoluto es necesario para la validez del acuerdo entre fiador y acreedor.
El contrato de fianza no está sometido a regla especial alguna en relación con la forma, ni tampoco con la
capacidad de las partes.
La obligación garantizada puede consistir lo mismo en una obligación presente que en una deuda futura, cuyo
importe sea desconocido; en tal caso, no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.
Se requiere que la obligación asegurada sea válida. Sin embargo, se establece que la fianza <<puede, no
obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente
personal del obligado, como la de la menor edad>>. Las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto
de impugnación, puede servir igualmente de base para la constitución de la fianza.
El contrato de fianza, propiamente considerado, vincula sólo al fiador y acreedor y por ello, doctrinalmente suele
hablarse más de <<relación de fianza> que de contrato de fianza.
1.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.

La relación contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se obliga al
cumplimiento de una obligación ajena, tiene los siguientes caracteres:
a) Es un contrato de carácter accesorio, en cuanto se celebra en función de una obligación principal válida.
b) Es consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento. <<La fianza no se presume, debe ser
expresa y no puede extenderse a más de lo convenido en ella>>. Ha de constar claramente la voluntad
de afianzar.
c) Puede ser gratuita u onerosa.
d) Caso de que la fianza sea de carácter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya que sólo nacen
obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor. Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una
retribución.
e) Se suele considerar un contrato abstracto y no causal.
110
2. CLASES DE FIANZA.
2.1. FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.
Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.
Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontáneamente entre fiador y acreedor o
exigido al deudor por el acreedor.
Es legal o judicial cuando, por disposición de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el cumplimiento
de una determinada obligación mediante la intervención de un fiador.
2.2. FIANZA SIMPLE Y SUBFIANZA.

Atendiendo el carácter y naturaleza de la obligación garantizada, se distingue entre fianza simple o doble, en
cuyo caso se habla de subfianza. La primera garantiza la obligación principal; la segunda garantiza una fianza
anterior, es decir, la obligación del fiador.
La existencia de subfianza supone que existe un fiador principal y un fiador secundario o complementario, es
decir, fiador del fiador.
2.3. FIANZA INDEFINIDA O ILIMITADA Y FIANZA DEFINIDA O LIMITADA.

Por la extensión con que el fiador garantiza la obligación principal, la fianza será indefinida o ilimitada si
comprende la obligación principal, las responsabilidades accesorias de ésta e incluso los gastos de juicio; si la
fianza se circunscribe a la obligación principal o parte de la misma, concretamente señalada en el pacto o
contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada.
La fianza debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ellas.
En la práctica son más frecuentes los supuestos de fianza indefinida que los de fianza definida o limitada y se
identifica con la fianza simple.
3. CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación jurídica entre el propio fiador
con el acreedor, además de la que une a aquél con el deudor cuya obligación garantiza. Si, además, son dos o
más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá una relación entre estos cofiadores.
4. LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.

Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza, ya que la que se produce entre el fiador y el deudor o
entre cofiadores se deriva propiamente hablando del hecho del pago por parte del fiador o bien de
circunstancias anteriores a la propia constitución de la fianza y entre fiador y acreedor.
La obligación principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no hacerlo el deudor y con la
extensión que, en su caso, se haya pactado. La regla general en la materia viene representada por la fianza
simple o indefinida. La fianza <<comprenderá no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso
los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado
después de que haya sido requerido el fiador para el pago>>.
4.1. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA FIANZA SUBSIDIARIA.

La obligación de pago a cargo del fiador no nace de forma automática, sino que es meramente subsidiaria. En
tal sentido, dispone el artículo 1.830 que <<el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse
antes excusión de todos los bienes del deudor>>.
Dispone el artículo 1.832 que <<para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la exclusión debe
oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle los bienes del deudor realizables
dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda>>. Se deduce de ello que,
además de oponerse al pago alegando la necesaria reclamación previa contra el deudor, a la postre, la
111
indicación o señalamiento de bienes propios del deudor suficientes para atender al pago compete al propio
fiador si quiere beneficiarse de la posición subsidiaria que inicialmente ocupa.
4.2. LA EXCLUSIÓN DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.

La subsidiariedad que caracteriza la posición del fiador desaparece en todos aquellos casos en los que no entra
en juego el beneficio de excusión, pues en tales casos el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador.
La exclusión no procede en los siguientes casos:
1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
3. En caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de España.
4.3. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN EN EL CASO DE CONFIANZA.

Consiste en el hecho de que <<siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la
obligación a responder de ella se divide entre todos>>, constituyéndose, pues, la obligación de los fiadores con
carácter mancomunado. Por tanto, <<el acreedor sólo podrá reclamar a cada fiador la parte que le
corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad>>.
5. LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR.

5.1. LA LLAMADA RELEVACIÓN DE LA FIANZA.
Aun antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor principal a
fin de que éste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador. Supuestos que
regula el artículo 1.843:
1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.
2. Caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.
3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y éste ha vencido.
4. Cuando la deuda es exigible.
5. Cuando hubieran transcurrido 10 años desde la constitución de la fianza y la obligación principal no tiene
término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un
plazo mayor del citado.
Todo esto se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y deudor y, por tanto, no
afecta en modo alguno al acreedor, que podrá reclamar el cumplimiento de la obligación afianzada al fiador,
bien directamente o bien tras hacer excusión de los bienes del deudor principal.
5.2. LA POSICIÓN DEL FIADOR SOLVENS.

Si el fiador llega a pagar por el deudor principal, el fiador tiene derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo
efectivamente pagado. El Código Civil concede al fiador solvens dos vías:
a) La denominada acción de reintegro o reembolso.
Se encuentra regulada en el artículo 1.838, el cual establece que <<el fiador que paga por el deudor debe ser
indemnizado por éste>>. La indemnización deberá comprender:
1. La cantidad total de la deuda.
2. Los intereses legales desde el momento de haber comunicado el pago al deudor.
3. Los gastos ocasionados al fiador desde el momento del requerimiento del pago.
4. Los daños y perjuicios cuando procedan.
112
b) La subrogación legal.
En virtud de ella, el fiador se convierte en acreedor del deudor y ello le permite al fiador solvens utilizar, como
subrogado, todas las garantías o derechos accesorios que correspondían al acreedor, para lograr lo que
realmente satisfizo o pagó por el deudor.
En este caso, la subrogación del fiador solvens no alcanza al importe nominal del crédito, <<si (el fiador) ha
transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado>>.
5.3. EL RESARCIMIENTO DEL FIADOR SOLVENS.

El fiador solvens cuenta a su favor tanto con la acción de reintegro o reembolso o con la subrogación legal y él
decidirá cual de ellas ejercitar, atendiendo a sus propios intereses.
En cualquier caso, conviene tener en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador
con la pretensión de fortalecer los legítimos derechos del deudor:
1. Si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor, este podrá oponerle las excepciones <<que
hubiera podido oponer el acreedor al tiempo de hacerse el pago>>. Se deduce de ello que pesa sobre el
fiador un deber de comunicación al deudor principal de su intención de realizar el pago, que técnicamente
puede configurarse como una carga.
2. Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume igualmente
relevancia en el caso hipotético del doble pago. Se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un
pago indebido y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor.
3. <<Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor
hasta que el plazo venza>>.
6. LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÍ.

Cuando son dos o más los cofiadores de un mismo deudor y de una misma deuda juega respecto de ellos el
llamado beneficio de división. Cada uno de ellos responderá de <<la parte que le corresponda satisfacer>>.
Si embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que, uno de ellos satisfaga la deuda
por su íntegro importe. Para tal caso, <<el que de ellos la haya pagado podrá reclamar a cada uno de los otros
la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer>>, al tratarse de una obligación mancomunada.
Si alguno de los fiadores que no ha realizado el pago fuera insolvente, <<la parte de éste recaerá sobre todos
en la misma proporción>>, es decir, en lo que <<proporcionalmente le corresponda satisfacer>>.
7. LA FIANZA SOLIDARIA.
La fianza solidaria se caracteriza principalmente por la inexistencia de beneficio de excusión alguno en favor del
fiador. Por ende, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación asegurada tanto al deudor
principal cuanto al fiador que tenga el carácter de solidario.
Establece el artículo 1.822.2 que si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal se observará lo
dispuesto en la sección de << las obligaciones mancomunadas y las solidarias>>.
Doctrinalmente, se suele afirmar que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las
obligaciones solidarias para fundamentar la posible reclamación del acreedor al fiador en el artículo 1.144,
mientras que una vez que el fiador ha atendido el pago deberían aplicarse las reglas propias de la fianza.
8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al ser un contrato o una relación jurídica de carácter accesorio, dispone el Código Civil que la obligación del
fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, que es la obligación principal, y por las mismas causas
que las demás obligaciones. Así, además de considerar el pago hecho por el propio deudor, conviene hacer
referencia a la dación en pago hecha por el deudor, a la confusión que se verifica en la persona del deudor y en
la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, etc.
113
De otra parte, el CC considera otros supuestos particulares de extinción de la fianza basados en una
agravación de la situación del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado más que a aquello a lo
que se comprometió y así:
1. La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, pues se
podría producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.
2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que, por algún hecho del
acreedor no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

114
TEMA 1
LOS DERECHOS REALES
1. Concepto y características de los derechos reales

1.1. Introducción
1.2. El concepto de derecho real
1.3. Caracterización general de los derechos reales
2. La distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito
2.1. Algunos criterios distintivos
2.2. Los derechos reales constituidos y los derechos de crédito: la importancia práctica de la distinción
3. Las figuras intermedias
3.l. El ius ad rem
3.2. Los derechos reales in faciendo
3.3. Las obligaciones propter rem
4. Sistemas del numerus clausus y numerus apertus en la creación de los derechos reales
4.1. La libre creación de derechos reales en base a la autonomía privada
4.2. La defensa del número tasado de derechos reales
4.3. La posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado
5. Clasificación de los derechos reales
5.1. Caracterización general de los derechos reales de goce
5.2. Función económica de los derechos reales de garantía
5.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES
1.1. Introducción
Con el nombre de elasticidad del dominio se pretende hacer referencia a la posibilidad de que el propietario
utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le
pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras
personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el propietario de una dehesa (o de cualquier
otra finca rústica) puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último a través de su finca constituyendo,
supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso,
propiedad y servidumbre convivirían como derechos reales recayentes sobre la misma finca.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha afirmación no
comporte desde luego la negación de carácter del derecho real a otras facultades que, sobre la misma cosa, ostenten
personas diferentes del propietario
1.2. El concepto de derecho real

Comenzando por considerar el origen de la expresión, la denominación «derechos reales» toma como punto
de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es, derechos sobre la cosa) ciertas
facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular (o titulares), con independencia de
quien ostentase la propiedad de tales bienes.
De otra parte, poco tiene que ver el significado jurídico político y el régimen jurídico del dominium romano
con las pautas reguladoras de la propiedad privada en las sociedades contemporáneas; al tiempo que la función
económica de muchos de los derechos reales limitados ha sufrido mutaciones de importancia extraordinaria con el
paso de los siglos.
Pero, no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental la categoría de los derechos reales fiura
in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de su regulación normativa (excluidos
los aspectos hipotecarios), constituyen un legado del Derecho romano.
Semejante concepción (que, andando el tiempo y por obvias razones, se denominará clásica) fue objeto
durante el siglo XIX de una acerada crítica por parte de relevantes juristas europeos que, con cierto fundamento,
pusieron de manifiesto la insuficiencia del planteamiento tradicional, en cuanto se detenía únicamente en considerar
la relación entre el titular del derecho real en cuestión y la cosa sobre la que dicho derecho recayera.
1
El debate aludido carece verdaderamente de sentido práctico alguno. En definitiva, siendo siempre
indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos reales, tanto da afirmar que existe una obligación pasiva universal
cuanto propugnar la característica de que el derecho real otorga a su titular una posición activa universal (para evitar
confusiones, advertiré que esta última expresión es de cosecha propia, utilizada con evidente sentido pedagógico)
que le permite exigir a los demás el respeto al derecho real constituido. Por ello, la mejor doctrina contemporánea
ha optado por superar la confrontación entre ambas tesis
1.3. Caracterización general de los derechos reales

A) La inmediatividad o inherencia
Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano sobre las
cosas, en los márgenes reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa.
La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta en efecto la nota más sobresaliente de tal tipo
de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa.
Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades
inherentes a la dominación de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial. En este último caso, diversas personas
ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien La
coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en sí
misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos reales Por ello, se habla
de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo
sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por
tener un menor contenido B) La eficacia erga omnes
En línea de máxima, la existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a
todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es
eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común (y cristalizada) de que tiene eficacia erga omnes o bien
calificándolo (por quienes gustan de utilizar tal expresión) como un derecho absoluto Por consiguiente, el titular de
un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien
sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo propietario de la cosa), actuando directa e
inmediatamente sobre la cosa.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE CREDITO
2.1. Algunos criterios distintivos
A) Sujetos y legitimación pasiva

La relación obligatoria, como sabemos, presupone la existencia de un acreedor (sujeto activo) y de un
deudor (sujeto pasivo), individual o pluralmente considerados (cual ocurre en el caso de las relaciones de
solidaridad), ya se trate de relaciones contractuales propiamente dichas o de relaciones extracontractuales lato sensu
(responsabilidad civil, enriquecimiento injusto o cuasicontratos).
En cambio, el derecho real se constituye por antonomasia mediante la existencia de un único sujeto que
ostenta las facultades de poder o señorío sobre la cosa en sí misma considerada. Dicho sujeto puede exigir el respeto
de todos los miembros de la colectividad, dada la eficacia erga omnes del derecho real, pero en principio la
actuación y ejecución del derecho no exige consustancialmente la intervención de ninguna otra persona o sujeto de
derecho.
B) Objeto
Como hemos estudiado en el tomo segundo de esta obra, el elemento objetivo de la relación obligatoria
viene representado por la prestación, esto es, por la conducta que debe desplegar el deudor En cambio, el elemento
objetivo de cualquier derecho real es una cosa sobre la que recaen, de forma directa e inmediata, los poderes del
propietario o del titular del derecho real limitado.
2
C) Permanencia de los derechos reales

La mayor parte de los derechos reales son en general derechos de duración prolongada y tendencialmente
permanentes, mientras no se modifique la situación fáctica que les sirve de fundamento. la mayor parte de las
relaciones obligatorias (inclusive los contratos dirigidos a transmitir la propiedad o cualquier otro derecho real) se
caracterizan por su contrasitoriedad.
D) Forma y tradición
La tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo cuando éstos recaen sobre bienes inmuebles,
conlleva que el ordenamiento jurídico requiera mayores requisitos de forma para los actos o contratos constitutivos,
modificativos o extintivos de los derechos reales que para la generalidad de los contratos o de las demás fuentes de
las obligaciones en sentido estricto.
De otra parte, cuando la adquisición y transmisión de la propiedad y de los derechos reales tenga lugar
mediante contrato, nuestro sistema jurídico exige que, junto con la forma prescrita legalmente para aquél, tenga
lugar también la tradición o entrega de la cosa para que el efecto transmisivo se produzca.
2.2. Los derechos reales constituidos y los derechos de crédito: la importancia práctica de la distinción
En efecto, la transmisión convencional del derecho real, requiere que tenga lugar la tradición en cualquiera
de sus formas. Esto es, junto a la causa que dé origen a la transmisión del derecho sobre una cosa, debe darse
también la puesta a disposición del nuevo propietario (o titular de otro derecho real limitado, en su caso) de dicha
cosa.
Semejante indicación, si aparentemente puede parecer un mero circunloquio, tiene extraordinaria
importancia práctica (y, por consiguiente, teórica; mejor que dicho al revés). Veámoslo con la ayuda de unos
sencillos ejemplos:
1. Si una persona compra mediante contrato privado una finca, sin ocuparla de forma inmediata pero
pagando en el mismo momento de la compra su importe total, tiene derecho evidentemente a que el vendedor
le entregue la cosa (cfr. art. 1.095), poniéndola a su disposición, así como a que, en su caso, le preste la
asistencia debida para elevar el documento privado a escritura pública.
2. Si la persona realizara la misma compra, pero mediante escritura pública, aunque no haya
satisfecho el precio de la venta, desde el mismo momento de la firma de escritura, sería propietario o dueño
de la finca (art. 1.462.2.' CC), con independencia de que nunca la haya pisado o piense dedicarme a
cultivarla directamente.
Pensemos ahora que el vendedor de la finca, unos meses después de realizada la compraventa, es embargado
por incumplimiento de sus obligaciones o es declarado en concurso o quiebra.
En el primer caso -compraventa- mediante escritura privada-, como la finca sigue siendo suya (aunque ello
repugne a la moral o a la ética o, si se quiere, al sentido común), resulta claro que también dicha finca puede ser
objeto de embargo o adicionada a la masa del concurso o de la quiebra. Personalmente, el comprador seguirá
teniendo un derecho de crédito a que el vendedor le entregue la finca (pero ¿cuándo podrá hacerlo, si es que lo llega
a hacer?); o bien a resolver el contrato y pedir la consiguiente indemnización de daños y perjuicios (con evidente
perturbación y lesión para sus intereses). Como se ve, el comprador sigue dependiendo de que la conducta del
vendedor sea la que le prometió; pero, si éste no quiere o puede hacerlo, no le queda otra alternativa al comprador
que reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación que asumió el vendedor, incrementando así la lista de
sus vociferantes acreedores. En definitiva, la compraventa no le ha otorgado un derecho real (el de propiedad), sino
simplemente un derecho de crédito que se corresponde con la obligación asumida por el vendedor.
En el segundo caso, el otorgamiento de la escritura pública (lo mismo cabe decir respecto a las demás formas
de tradición que estudiaremos en el siguiente capítulo) ha comportado el nacimiento del derecho real de propiedad
en favor del comprador y, por consiguiente, desde ese mismo momento la finca ha salido del patrimonio del
vendedor, no pudiendo en consecuencia ser atacada por sus acreedores (y sí, en cambio, por los del comprador,
nuevo propietario).
Por tanto, hacer hincapié en la idea de que los derechos reales son tendencialmente permanentes en absoluto es una
especulación teórica, sino que se encuentra transida de matices prácticos. En efecto, una vez constituidos los
derechos reales, su titular cuenta con una posición jurídica reforzada, en cuanto puede hacerla valer frente a terceros
y excluir todo tipo de perturbaciones posesorias. Por el contrario, los derechos de crédito nacidos de cualquier
contrato de finalidad traslativa se caracterizan por su vocación de extinción, se encuentran in itinere hacia el derecho
real.
3
3. LAS FIGURAS INTERMEDIAS

3.1. El ius ad rem
Pasado algún tiempo y, al menos, hasta POTHIER, tales expresiones cambiaron de significado y fueron
utilizadas por los jurisconsultos europeos como un binomio más, en el que ius in re equivalía a derecho real (en
sentido técnico) y el ius ad rem implicaba el derecho de crédito que se tenía contra el deudor obligado a entregar una
cosa.
El espejismo y la fortuna de la expresión ius ad rem estaban ya creados y, durante gran parte del siglo XX,
la doctrina española ha debatido al respecto para llegar a la postre a lo ya advertido por el profesor VALVERDE:
carece de sentido la construcción teórica de ATARD y, por consiguiente, la presunta categoría de figura intermedia
entre el derecho real y el de crédito merece ser radicalmente abandonada.
Así lo entienden mayoritariamente todos los autores relevantes y la utilización esporádica de la expresión por
parte de algunas resoluciones o sentencias no tiene otro sentido que el de ser, en todo caso, un mero recurso literario
o, como mucho, un tributo retórico al pasado en el que la denominación escolástica ius ad rem identificaba el
derecho del comprador a reclamar la cosa vendida, como ya hemos dicho
3.2. Los derechos reales in faciendo

Bajo dicha formulación pretenden englobarse aquellas situaciones en que el sujeto pasivo (determinado) de
un derecho real constituido en favor de otra persona (sujeto activo, claro) está obligado a llevar a cabo una concreta
prestación en beneficio o al servicio del titular del derecho real constituido. Dicha prestación es complementaria y
accesoria, pero prestación en sentido técnico y propio.
En realidad, la categoría resulta incomprensible si se desconoce el régimen jurídico de las servidumbres
positivas y de los censos, que constituirían los ejemplos paradigmáticos de los derechos reales in faciendo.
3.3. Las obligaciones propter rem

Planteamiento similar, pero desde la perspectiva contraria, ha de realizarse en relación con las llamadas
obligaciones propter rem, también denominadas ob rem o, sencillamente, ambulatorias.
En este caso, el titular del derecho real (generalmente, el propietario) está constreñido a llevar -a cabo una
determinada conducta precisamente por ser titular activo del derecho real y para evitar su pérdida. Mas, nuevamente,
estamos frente a obligaciones accesorias del derecho real propiamente dicho.
4. SISTEMAS DEL NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS EN LA CREACIÓN DE LOS
DERECHOS REALES
El debate al respecto viene de antiguo y cristalizó finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador,
cuando dos de los grandes cuerpos legales europeos optaron por seguir distinta senda en la materia. El Código Civil
francés se pronunció claramente proclive del numerus apertus, esto es, en favor del sistema de libre creación de los
derechos reales; más tarde, otros Códigos de la familia latina y, finalmente, el BGB alemán optaron (normalmente,
de forma más implícita que expresa) por considerar que no deberían admitirse más derechos reales que los fueran
considerados tales por la ley.
4.1.La libre creación de derechos reales en base a la autonomía privada

Ante el absoluto silencio del Código Civil español al respecto, nuestra doctrina tradicional se mostró
partidaria, en general, de la admisibilidad del juego de la autonomía privada respecto de la creación de derechos
reales distintos a los tipificados legalmente. Dicha corriente de pensamiento insiste de forma particular en subrayar
los siguientes datos:
- Ante la inexistencia de precepto alguno en contrario, debería entenderse que el principio ínsito en el
artículo 1.255 CC, en cuanto consagra la autonomía privada, debería ser extensivo a la creación de
derechos reales, sobre todo porque el artículo 1.280 habla expresamente de «actos y contratos que tengan
por objeto la transmisión, modificación o extinción de los derechos reales».
- El artículo 2.2.' de la Ley Hipotecaria establece que se inscribirán en el Registro de la Propiedad «los
títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso,
habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales».
- Finalmente, el artículo 7 (y siguientes) del Reglamento Hipotecario, al desarrollar el artículo segundo de
la Ley, parece optar claramente por la libre creación de los derechos reales: «Conforme a lo dispuesto en
el artículo 2 de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos [referentes al los derechos reales que ... se
mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier
4
acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego,
o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos
reales».
4.2. La defensa del número tasado de derechos reales

Los mismos datos normativos reseñados avalan la opinión de otros autores, partidarios de considerar que
nuestro sistema debe ser interpretado en el sentido de que los derechos reales se encuentran tipificados por el
ordenamiento y que, en realidad, la única franja de libertad permitida a la autonomía privada radica en
modificaciones del contenido de los derechos reales legalmente establecidos.
1. La inexistencia de un artículo homólogo al 1.255 en sede de derechos reales no debe considerarse
un apoyo de la libertad de creación de tales derechos, sino precisamente lo contrario.
2. El giro «otros cualesquiera [derechos] reales» de la LH debería interpretarse en el sentido de que la
enumeración realizada en el inciso anterior del precepto es meramente ejemplificativa.
3. El Reglamento Hipotecario, dada su jerarquía normativa, no debería prejuzgar o decidir una
cuestión de tamaña importancia.
Hacia la mitad del siglo XX, en efecto, algunos autores intensifican la tendencia de defensa del numerus
clausus, en gran medida llevados de la admiración por el sistema alemán y por la evidente claridad del sistema y, en
consecuencia, por la facilitación de la función calificadora de los Registradores de la propiedad (así, J. GONZÁLEZ,
SERRANO Y SERRANO, roca SASTRE).
4.3. La posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado

No obstante la confrontación doctrinal resumida, lo cierto es que la gran mayoría de los autores que se han
ocupado del tema con algún detenimiento, defiendan una posición u otra, acaban por reconocer que «la discusión
dogmática sobre si el sistema es de numerus clausus o numerus apertus resulta inútil» pues en el fondo hay un
sustancial acuerdo en que, aunque se admita la capacidad de creación de nuevos derechos reales (o de subtipos de los
legalmente contemplados) por la autonomía privada, dicha libertad de creación no puede llegar hasta el extremo de
considerarse omnímoda. «Esta libertad -razona, por ejemplo, la RDGRN 4 de marzo de 1993 tiene que ajustarse a
determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes,
dado su significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales».
Admitido el principio de libre creación, sin embargo, la DGRN es enormemente rigurosa en la
contemplación de los supuestos concretos que ante ella se plantean, exigiendo que la trascendencia real de las
relaciones jurídicas no contempladas por la legislación en vigor sea indiscutible, por darse fundamentalmente la
inmediatividad, la eficacia erga omnes y la tendencial permanencia de la relación creada.
Semejante doctrina, entendemos, debe valorarse muy positivamente pues al tiempo que se muestra atenta a
las necesidades del tráfico (siempre más vivo y dinámico que la propia legislación), evitando su anquilosamiento,
procura el interés general atendiendo al significado económico-político y la trascendencia erga omnes de los
derechos reales.
En demostración de lo dicho, quizá convenga recordar el contenido básico de algunas resoluciones recientes:
- La RDGRN de 25 de noviembre de 1992 otorga la naturaleza de derecho real autónomo al derecho
(anejo a la propiedad de un local de negocio) a instalar carteles en la terraza de un edificio.
- La RDGRN de 19 de septiembre de 1994 otorga relevancia jurídico real a una servidumbre de uso
público, para paso de personas, impuesta por el constructor de un edificio por mor del correspondiente plan
urbanístico, aunque aquél pretende (y consigue) su inscripción tras haber enajenado diferentes pisos y
locales.
- La RDGRN de 14 de mayo de 1984 configura como derecho real perpetuo, equivalente (pero no
idéntico) a una servidumbre, el derecho establecido por el titular de dos parcelas colindantes -en favor de los
titulares futuros de una de ellas- de que el garaje subterráneo que se construya en esta última pueda
extenderse a cierta parte del subsuelo de la otra.
- La RDGRN de 4 de marzo de 1993, aunque lo niega en el caso concreto, establece los requisitos
para que la multipropiedad, en absoluto regulada normativamente en esa fecha, acceda al Registro.
5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La clasificación tradicional y comúnmente seguida (también, por lo tanto, en esta exposición) de los
derechos reales exige considerar una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisició Por razones pedagógicas,
conviene adelantar que sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y
5
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario). Por el
contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto;
opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no
fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos
grupos, es su acusado componente posesorio.
5.1. Caracterización general de los derechos reales de goce

El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nombre de derechos reales de
goce (y más modernamente con el de derechos de disfrute) comprende los derechos de usufructo, uso, habitación,
censos, servidumbres y superficie.
Si recordamos que, conforme al artículo 348 del Código Civil, las facultades dominicales fundamentales son
las de gozar y disponer de la cosa, se comprenderá en seguida que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al
propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos los
frutos que produzca, etc.
b) Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de derechos de goce, por
ser más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Código Civil a describir en qué consiste la
propiedad privada.
Dicho componente posesorio es un dato inherente a la categoría de los derechos de goce, en cuanto
derivación de la restricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta última y los derechos de goce
juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce más restringida verá el
propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda
tangencialmente afectada).
Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos
de forma voluntaria por el propietario. el dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a
cambio de un determinado precio (es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de
beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Al extinguirse los derechos
reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en base a la elasticidad del dominio, recupera la facultad de
gozar que hasta entonces tenía restringida. Se dice entonces, técnicamente, que se ha producido la consolidación: el
propietario reasume la plenitud de facultades dominicales.
5.2. Función económica de los derechos reales de garantía

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical
alguna. A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía, cuya manifestación más representativa es
la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprenderse
del goce y utilización efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda Consiste la prenda en entregar la
posesión de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera (cfr.
arts. 1.863 y 1.864). Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil se distinguen fundamentalmente,
entre sí, por dos notas:
A) El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reservada por el Código
Civil para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes
inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH).
B) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía: La prenda requiere que la posesión de
la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio; «prenda» es una
derivación romance del término latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el
derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí
mismo considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la acción del acreedor) y estar
garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor
hipotecario seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario)
objeto de la garantía.
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La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto es, transmita a otro) el bien
que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento
excepcionales, dicha facultad de disposición se encuentra coartada por entender la Ley que otros intereses
protegibles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario.
Tales supuestos, reiterémoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del
propietario. Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la Ley concede a una
persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha
enajenación tenga lugar a título oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, puede resultar lógico que la Ley
me conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las mismas condiciones que un tercero La categoría o grupo
de derechos reales conocidos como derechos de adquisición preferente comprende fundamentalmente los derechos
de tanteo, de retracto y de opción.
Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de ambos que,
en general, tienen origen legal. El ,tercero, el derecho de opción, tiene, por el contrario y por antonomasia, origen
convencional o voluntario. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen convencional, y
cabe además que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de contenido o
carácter atípico, dado que en Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de
los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe
en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario
pretenda enajenarla a título oneroso.
Tema 2
LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES
1. Introducción: la adquisición de los derechos reales

2. Los modos de adquirir: el artículo 609 del Código Civil
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición
2.2. La donación, en particular
2.3. La sucesión mortis causa
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales
2.5. La usucapión
2.6. La ocupación
2.7. La accesión
3. Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales
3.1. Adquisición originaria
3.2. Adquisición derivativa
3.3. Razones de la diferenciación entre ambas
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir
4. La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español
4.2. La teoría del título y el modo
4.3. Referencia al sistema francés y alemán
5. La tradición
5.1. Concepto y efecto fundamental
5.2. Las clases o formas de la tradición
5.3. La tradición real: material y simbólica
5.4. La tradición instrumental
5.5. Otras formas de tradición
1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La tradición jurídica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho, enfoca la respuesta a dicho problema hablando
de modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales. Pero, en realidad, la expresión resaltada no tendría por qué ser mantenida
(lingüísticamente no parece muy apropiada a estas alturas) y podría ser perfectamente sustituida por la de formas de adquirir o, incluso
mejor, por la de causas de adquisición de la propiedad y restantes derechos reales.
En efecto, a nuestro sistema jurídico lo que le importa es que la adquisición (y/o transmisión) de los derechos reales encuentre
fundamento en un hecho, acto o negocio causal No obstante lo dicho en el párrafo anterior, resulta problemático y podría inducir a confusión
el abandono radical de la expresión modos de adquirir. El Derecho privado hunde sus raíces en la historia y, como veremos, siendo
aconsejable una mínima referencia histórica a la denominada teoría del título y el modo, resulta conveniente a efectos pedagógicos mantener
el giro lingüístico de modos de adquirir.
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2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el artículo 609, que textualmente se expresa así:
«La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.»
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición

Requiere el Código que tenga lugar la tradición respecto de «ciertos contratos».
Dicha precisión, es obvio, tiene un gran interés y conviene no echarla en olvido: en concreto, permite diferenciar -además de las
restantes categorías contractuales que ya hemos considerado en el tomo anterior, al que ahora hemos de remitirnos- entre contratos de (o con)
finalidad traslativa y aquellos que carecen de ella.
La transmisión convencional (esto es, mediante contrato) de derechos reales requiere, en todo caso, que se produzca la tradición o
entrega del objeto del derecho real o la puesta en disposición del mismo en favor del titular
2.2. La donación, en particular

La razón de ello radica en que, como ya sabemos, el Código Civil español atribuye a la donación un particular efecto transmisivo
de la propiedad de las cosas donadas, sin necesidad de tradición o entrega de la cosa
2.3. La sucesión mortis causa

Ciertamente, los derechos reales también se adquieren y transmiten «por sucesión testada e intestada», esto es, por la sucesión
mortis causa. Sin embargo, dado que la herencia constituye una unidad patrimonial, compuesta por toda clase de acciones, obligaciones y
derechos (no sólo los derechos reales), es natural que reclame un estudio específico
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales

La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra, algunas veces, en la propia Ley: usufructo,
servidumbres, hipotecas, retractos... legales. Serán considerados en su ubicación concreta y respectiva, dentro de esta exposición.
2.5 La usucapción
La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3) es también una causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad en sí
misma considerada (que es lo más frecuente en la práctica), cuanto de los demás derechos reales que sean susceptibles de posesión.
2.6. La ocupación
Frente a la funcionalidad general de la usucapión respecto de los derechos reales poseíbles, la ocupación sólo legitima la
adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio, para transmitir el propio dominio. No sirve tampoco como medio o causa de
nacimiento y adquisición de los demás derechos reales.
2.7. La accesión
En la relación de modos de adquirir contemplados por el artículo 609 no hay ninguna referencia expresa a la accesión. Sin
embargo, dicha omisión no afecta naturalmente a su condición propia de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la
principal, como veremos en el correspondiente capítulo de este mismo tomo.
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

3.1. Adquisición originaria
Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia
del derecho del titular anterior, ya sea:
- Porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o generándolo: tal ocurre en el
supuesto de la ocupación de bienes muebles vacantes o abandonados.
- Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea susceptible de posesión)
se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior a través, por ejemplo, de la usucapión.
3.2. Adquisición derivativa

Por ende, la adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o cualquier otro,
siempre que sea transmisible: vid. uso y habitación, por ejemplo) a otra persona, que pasa a ser el nuevo titular. El nuevo titular ocupa la
posición del anterior y, por consiguiente, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba
el anterior titular.
Ahora bien, el anterior titular puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad de éste. Así, el propietario puede
enajenar su derecho de propiedad o bien constituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical. Para referirse,
técnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de la adquisición derivativa, entre:
A) Adquisición derivativa traslativa

Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el propietario vende, el acreedor hipotecario cede su
crédito hipotecario a otro, etc.).
B) adquisición derivativa constitutiva

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En tal caso, el titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real (el propietario constituye
un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de habitación sobre la casa de la finca; el superficiario constituye una hipoteca,
etc.).
3.3. Razones de la diferenciación entre ambas

La confrontación entre adquisición originaria y derivativa no es la única clasificación posible de las causas de adquisición o modos
de adquirir En segundo lugar, la calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa, no está privada de consecuencias
prácticas: en caso, por ejemplo, de adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado
que anteriormente le afectara. Así, pues, la ocupación o la usucapión, además de traer consigo la extinción del derecho de propiedad del
titular anterior, comportan la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Aunque sea de forma instrumental, deben señalarse otros criterios de clasificación de los modos de adquirir, cuya comprensión no
requerirá ya más que mencionarlos:
1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente del derecho real, cabe hablar de modos de
adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos inter vivos cuanto mortis causa.
3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir universales
(ejemplo paradigmático la herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, en cuanto referidos a la adquisición o
transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.
4. LA ADQUISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

En efecto, los que hemos denominado contratos de finalidad traslativa (cuyo paradigma es la compraventa) son, quizá, los más
frecuentes en la práctica. Por consiguiente, determinar cuándo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (o, lo que es lo mismo, saber
cuándo se ha convertido en propietario) en absoluto es una cuestión técnica o de gabinete.
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español

Como ya hemos visto, de conformidad con el artículo 609 la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia
de dos elementos:
a) «ciertos contratos» (de finalidad traslativa), y
b) «mediante la tradición» o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.
En el artículo 1.095 del Código Civil, referido a la obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficientemente expresivo: «El
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella
hasta que le haya sido entregada». Nuestro sistema normativo, pues, es fiel continuador del régimen romano respecto de la adquisición
derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales, por su parte, desarrollando dicho sistema romano formularon la
denominada teoría del título y el modo que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo español, según. el sentir unánime de doctrina y
jurisprudencia.
4.2. La teoría del título y el modo

A) Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (esto es, la propiedad sobre las cosas no
es transferido por los meros pactos, sino mediante la tradición y la usucapión).
B) Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit, propter quam
traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa
causa).
Conforme a ello, se defiende unánimemente que la característica fundamental del sistema español en la transmisión derivativa de
los derechos reales radica en que ha de existir un título causal o título causante (justa causa) y, además, el modo o tradición, frente a otras
opciones legislativas, que se ofrecen por contraste.
4.3. Referencia al sistema francés y alemán

Tales opciones diversas vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema alemán.
El primero de ellos se caracteriza porque la transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los interesados en la
dinámica del derecho real de que se trate. El Código alemán, una vez más por influencia de SAVIGNY (quien minusvaloraba la justa causa
traditionis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes sobre la traditio), llegó a la conclusión antagónica: el título causal es
irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o
transmisión del dominio.
5. LA TRADICIÓN
5.1. Concepto y efecto fundamental

Al afirmar el artículo 609 que «La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten... mediante la
tradición», está dejando claro que la transmisión de la propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de posesión)
requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente
derecho.
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En este contexto, reiterémoslo, tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente entrega de la cosa o de
la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra.
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega ha de tener como finalidad precisa transmitir la propiedad de
la cosa o el derecho real de que se trate; y no una pura traslación posesoria con otra finalidad cualquiera El efecto fundamental de la tradición
consiste, pues, en transmitir de una persona a otra (no se olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición derivativa) la
propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa
5.2. Las clases o formas de la tradición

A) Espiritualización de la tradición
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega material propiamente dicha, en
el sentido de transmisión manual -de manos del transmitente al adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos
(venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas ... ).
Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce con el nombre de espiritualización de la
tradición
B) Sede normativa
Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tradición en los artículos 1.462 a 1.464, dentro del articulado dedicado al
contrato de compraventa. Este contrato, no obstante ser meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato transmisivo o
traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la
propiedad de lo que le interesa La explicación de su ubicación legal es sencilla: dado que la compraventa es el contrato transmisivo por
naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del artículo 609 la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradición,
resulta natural que ésta se regule en la figura contractual típica que, además, es la más conocida en la práctica.
5.3. La tradición real: material y simbólica

El artículo 1.462.1. dispone que «Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador»
(rectius, del adquirente). El texto transcrito da pie para entender que esta puesta en posesion real (no en sentido técnico aquí) puede tener
lugar de dos maneras diferentes:
A) Materialmente
Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que
compro en Santiago)
B) De forma simbólica
La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta de
forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente entregue las llaves,
tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1.463 lo limite a estos últimos de forma expresa); o cuando se pongan en
poder del comprador los títulos de pertenencia
5.4. La tradición instrumental

La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública (ésta, en lenguaje
técnico es ciertamente un instrumento público) y tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica. En efecto, con semejante
expresión se refiere la doctrina (y, con gran frecuencia, la jurisprudencia) al supuesto de tradición contemplado en el artículo 1.462.2f:
«Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato . ».
Ahora bien, el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma necesaria y general. El inciso
final del párrafo comentado (« ... si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario») manifiesta que cabe excluir
dicho efecto. excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no pague por completo el precio aplazado.
5.5. Otras formas de tradición

Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que, posiblemente tienen mucha menor trascendencia
práctica, pero que deben ser igualmente consideradas.
A) Traditio brevi manu

Bajo tal denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita verdaderamente entregar la cosa al
adquirente, por tenerla ya éste bajo su posesión. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con el propietario del bien de
comprar (o aceptar la donación) la cosa depositada o arrendada.
B) Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyendo la cosa, pero no en condición de titular o propietario,
sino por cualquier otro título: de seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el adquirente puede
hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario (durante un período que, de común acuerdo, convenga a las partes).
C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del artículo 1.463 que «la entrega de los bienes muebles... se
efectuará... por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante
de la venta.
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Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es sin embargo importantísimo, pese a que su aplicación sólo cabe
respecto de los bienes muebles.
En primer lugar porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tradición en nuestro Derecho, en cuanto lo en él
establecido contradice o exceptúa el alcance general del dominia rerum... non nudis pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y adquirente en la transferencia del derecho real, será
su titular el adquirente desde «el instante de la venta [rectius, transmisión]», siempre y cuando «la cosa vendida [transmitida] no pueda
trasladarse a poder del comprador [adquirentel» en aquel instante.
D) La cuasitradición o tradición de derechos

Sobre la tradición de derechos, dispone el artículo 1.464 lo siguiente: «Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en
el párrafo segundo del artículo 1.462. En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en
poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor».
Tema 3
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CODIFICACIÓN
1. El fenómeno de la apropiación privada y su regulación jurídica
2. Evolución histórica de la institución

2.1. La reacción contra el feudalismo: revolución francesa y Códigos Civiles
2.2. El binomio libertad y propiedad
2.3. La fundamentación histórica: iusnaturalismo y Derecho romano
3. El pretendido carácter absoluto de la propiedad
3.1. Planteamiento, político y formulación técnica
3.2. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad
4. Líneas maestras del Código Civil español: propiedad y «propiedades especiales»
5. La consideración pluralista de la propiedad
5.1. La formulación de la propuesta doctrinal
5.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada
1. EL FENÓMENO DE LA APROPIACIÓN PRIVADA Y SU REGULACIÓN JURíDICA

Esencialmente, pues, la propiedad es un fenómeno o una institución económica que, posteriormente, busca la protección del ordena
miento jurídico sobre unas bases determinadas que, en nuestro siglo, son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto --en la normalidad de
los casos de la discusión política a nivel constituyente y, en consecuencia, marcadas con el sello de solución de compromiso.
En el siguiente estadio, al Derecho corresponderá la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservación de esa institución
político-económica que, desde este momento, puede ser considerada, simultáneamente, como institución jurídica.
2. EVOLUCIÓN HiSTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN
2.1. La reacción contra el feudalismo: revolución francesa y Códigos Civiles

La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos XVIII y XIX uno de los puntos centrales del ordenamiento
jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos
a lo largo del devenir histórico. Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de que el Código
Civil francés, en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la propiedad y el contrato, plasmase en el artículo 544 una fórmula tan
amplia de propiedad privada como la siguiente:
- la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un
uso prohibido por las leyes o los reglamentos.
Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle se encuentra aún en vigor en nuestros días, en todos los Códigos de la llamada
familia latina La norma citada implicaba la preexistencia político-económica de la propiedad y, de otra parte, declaraba la absoluta libertad
de actuación del propietario. En efecto, la inviolabilidad de la propiedad privada -que en el momento de su proclamación, en los albores del
siglo XIX, constituía una exigencia de liberación frente a los numerosos gravámenes feudales se convirtió, en cuanto fue codificada, en
instrumento de conservación del status quo a favor de la burguesía, la cual había conseguido una posición de supremacía mediante las
profesiones liberales y, fundamentalmente, el comercio
2.2. El binomio libertad y propiedad

La reacción no se hizo esperar: contra la pluralidad de posiciones dominicales y la multiplicidad de derechos concurrentes sobre un
mismo bien, la propiedad encontró afirmación como única y exclusiva, como absoluta e íntegra, constituyendo así un reflejo de la libertad
política conseguida.
El poder económico solicitaba del legislativo únicamente una garantía de orden, pues el precio de la libertad radicaba precisamente
en la ausencia de intervencionismo estatal, por lo que la función del Derecho se reducía, en consecuencia, a no entorpecer el «libre juego de
las fuerzas económicas, a no interferir en la causalidad de las leyes de la economía». El concepto de propiedad que actualmente vive en la
mayor parte de los ordenamientos jurídicos procede, en mayor o menor grado, de los dogmas consagrados en Francia a finales del siglo
XVIII, que fueron calando en el resto de los Códigos europeos -y también en los sudamericanos, muchos de ellos anteriores al propio Código
español inspirados en el Code Napoléon.
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2.3. La fundamentación histórica: iusnaturalismo y Derecho romano

Efectivamente, el ¡iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII propugnaba, llevando su característico individualismo a las últimas
consecuencias, el principio de la ¡limitación de la propiedad y de la libertad como afirmación teórica y abstracta; pero esta construcción ha
sido justamente criticada por la doctrina, poniendo de manifiesto que concebir un derecho ¡limitado que no encuentre obstáculo alguno en su
realización, es, desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, una contradictio in terminis, pues tarde o temprano se producirá
ineludiblemente la necesidad de regular conflictos de intereses entre los titulares de diferentes derechos y, consecuentemente, se deberá
aceptar, al menos, el establecimiento por parte del Derecho positivo de límites que enmarquen el respeto de las disposiciones
interindividuales.
De otra parte, desde una perspectiva dogmático-jurídica, el proceso de reacción contra la teoría del duplex dominium supuso un
retorno al Derecho romano, sustituyéndose la doble titularidad personal sobre la cosa -materializada en el dominio útil y dominio eminente
por la concepción romana Con claridad sumaria ha descrito el maestro PIETRo BONFANTE, en unas páginas que resulta difícil desdeñar, el
fenómeno evolutivo a que se ha hecho referencia. Según el ilustre romanista, en el tipo originario de la propiedad romana, ésta representaba
verdaderamente un poder de señorío absoluto, de tal manera que rechazaba incluso las llamadas servidumbres legales o limitaciones por
razón de vecindad al mismo tiempo que tenía virtud absorbente, plasmada fundamentalmente en un concepto muy amplio de la accesión, en
base al cual todo lo que se encontraba en el fundo (tesoro, construcciones, agua, etc.) pertenecía a su propietario.
Sin embargo, este carácter de independencia absoluta, que en el derecho antiguo llevaba a configurar el fundo romano casi como un
territorio político (individualiza do mediante un ceremonial solemne: la limitatio), comienza a atenuarse de forma evidente en el derecho
clásico, cuando surgen las verdaderas limitaciones de la propiedad impuesta por la autoridad y hacen su aparición las primeras servidumbres,
que en el período romano-helénico constituyen una verdadera avalancha. Así, la propiedad romana (rústica por antonomasia) pierde su
carácter absorbente y, en cambio, encuentran afirmación los principios de coexistencia e interdependencia sociales, con su larga cadena de
consecuencias.
3. EL PRETENDIDO CARÁCTER ABSOLUTO DE LA PROPIEDAD

Mas semejante concepción tropieza con una objeción fundamental que puede formularse en sencillos términos: la ¡limitación plena
del dominio no se puede encontrar a lo largo de la historia en ningún ordenamiento jurídico que haya superado fases arcaicas o primitivas y
de aquí que, como se ha visto, incluso en el antiguo Derecho romano
3.1. Planteamiento político y formulación técnica

Con razón, se ha afirmado que una «concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existió ni siquiera al día siguiente de la
revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha existido nunca». Incluso en los primeros momentos de vigencia socio-política del
individualismo, la teoría de la propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes: sintomática, a este respecto, resulta la diferencia
entre la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y las disposiciones legales del Código Civil francés en cuanto a calificación
del derecho de la propiedad.
A pesar del clima socio-político reinante resultó imposible, técnicamente, configurar la propiedad como sagrada e inviolable, como
«algo casi sobrenatural e inmodificable».
3.2. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad

Sin embargo, esta labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la amplia fórmula codificada jurídica que, en su intento de
salvar la concepción absolutizante del dominio, hubo de recurrir al expediente técnico del límite o de la limitación, cuya misión estribaría en
imposibilitar el desenvolvimiento del contenido normal de la propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias
comunitarias de carácter público o de carácter privado (relaciones jurídicas interindividuales).
En sentido estricto, por limitación se ha de entender aquella reducción que encuentra causa en una disposición legal expresa;
establecida, por tanto, con independencia de la voluntad del propietario y en atención a las necesidades planteadas por la convivencia social,
ya sean las llamadas limitaciones por razón del interés público Parece, en efecto, más acorde con la naturaleza de las cosas, considerar que el
límite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejercicio legitima y condiciona; de tal manera que, más que un
añadido de carácter externo, ha de reputarse -desde una perspectiva dinámica y no formalista como un elemento definitorio de los poderes o
facultades atribuidos al propietario por el ordenamiento jurídico, sin olvidar la exclusión de los negocios jurídicos constitutivos de iura in re
aliena.
Si se acepta este planteamiento, la inherencia de las limitaciones al mismo derecho subjetivo implica una remisión o reenvío al
ordenamiento jurídico, el cual habrá de determinar ---casuísticamente el ámbito de autonomía del propietario en atención a los hipotéticos
límites que éste deba respetar, tanto respecto al goce como a la disposición.
De aquí que no parezca necesario, ni conveniente, constituir una teoría general de las limitaciones de la propiedad.
4. LÍNEAS MAESTRAS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: PROPIEDAD Y «PROPIEDADES ESPECIALES»

Conviene subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuantos venimos exponiendo:
1. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifestaciones de la aceptación de la
concepción liberal de la propiedad ha de observarse que la comisión redactora del Código no incluyó en el artículo
348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No
existe tal declaración en nuestro Código.
2. En segundo lugar, el Código Civil español se caracteriza por un título ad hoc para la regulación «de algunas
propiedades especiales» (Título IV del Libro 11, arts. 407 y ss.), que, de alguna manera, supone la aceptación por
nuestro legislador de lo obvio: de que el contenido del derecho de propiedad exigía considerar la propia naturaleza de
los bienes sobre los que el derecho subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideración pluralista de la
propiedad
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5. LA CONSIDERACIÓN PLURALISTA DE LA PROPIEDAD
5.1. La formulación de la propuesta doctrinal

Desaparecidas las circunstancias socio-ideológicas que habían originado (o, al menos, facilitado el nacimiento de) la concepción
clásica de la propiedad o teoría de la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma modificación estructural del derecho de
propiedad como consecuencia del enérgico y amplio intervencionismo estatal, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre los que
el derecho puede recaer.
Estos extremos llevaron a JOSSERAND, ya en 1938, a afirmar que no se debía hablar de propiedad sino de propiedades, en cuanto
el interés social trae consigo, respecto al fenómeno de la apropiación de bienes, diversos regímenes jurídicos concordantes con los fines
perseguidos De otra parte, la acentuación del punto de vista objetivo (diferentes categorías de bienes) no supone descuido del perfil subjetivo,
sino simple mente una vía metodológica que, desarrollándose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que «la palabra
propiedad no tiene hoy -si es que alguna vez lo ha tenido un significado unívoco... Y a este respecto es ineludible reconocer que un análisis
de la propiedad privada que intente definir el contenido del derecho trae consigo necesaria mente la consecuencia de resaltar las diferencias
de régimen jurídico entre las diversas categorías de bienes, como ha puesto de manifiesto, de forma insistente, la doctrina.
En realidad, la esfera de autonomía del propietario ha sido siempre configurada en atención a la naturaleza del bien objeto de la
titularidad dominical y, lo que puede resultar más importante para los efectos que aquí se persiguen, en orden al reconocimiento de la
apropiación individual que el legislador ha considerado pertinente al sopesar los diferentes intereses en juego.
5.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

La propuesta metodológica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la propiedad privada como pilar básico del
sistema económico imperante en la mayor parte de las sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus
bienes. Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulación normativa del contenido de la propiedad (tarea, pues, del legislador) se
asienta realmente en la valoración del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico puedan
identificarse, y no en una predeterminación de las facultades del propietario conforme a la definición liberal del dominio.
En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis sería, pues, una justificada reacción
contra la propia reacción que el momento liberal significó frente a los parámetros socio-políticos propios del ancien regime, resaltando lo
obvio: que los intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por definición, a los propios intereses
generales, sobre todo cuando los intereses jurídico-públicos exigen configurar las facultades dominicales en un determinado sentido (ora sea
privando al propietario del goce temporal, ora estableciendo prohibiciones de disponer, ora sacrificando el propio derecho de propiedad
privada mediante la expropiación forzosa, etc.).
Tema 4
EL CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
1. El poder o la facultad de exclusión

1.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades
1.2. Referencia al ius usus inocui
2. La facultad de goce
2.1. Goce y disfrute
2.2. Atribución y adquisición de los frutos
2.3. La extensión del dominio en sentido vertical
3. Límites y limitaciones al poder de goce: utilidad pública y utilidad privada
4. Las relaciones de vecindad
4.1. La insuficiente regulación del Código Civil
4.2. La caracterización legal de servidumbres
4.3. El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
5. La medianería
6. La facultad de disposición
6.1. La realización de actos dispositivos
6.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo
7. Las prohibiciones de disponer

7.1. Las prohibiciones legales de disponer
7.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer
7.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer
1. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN

Aunque el artículo del Código Civil que pretende «definir» la propiedad privada (art. 348), no contenga ninguna referencia expresa
a ello, es evidente que, una vez admitida la institución y convertida en pilar básico del sistema económico en nuestra Constitución (art. 33),
propiedad privada significa, ante todo, que el propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilización de
cuanto le pertenece, así como contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los presupuestos de la expropiación forzosa, no
será privado de sus bienes.
Este último aspecto no va a ser desarrollado. No obstante, conviene poner de manifiesto que, en relación con la expropiación
forzosa, el contenido normativo del artículo 349 del Código Civil y del artículo 33.3 de la Constitución es sustancialmente el mismo: nadie
puede ser privado de sus bienes sino por causa justificada de utilidad pública y mediante la correspondiente indemnización La facultad de
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exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas
comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del derecho real por antonomasia puede hacer efectivo erga omnes el respeto
debido a su posición jurídica, a su relación directa e inmediata con la cosa objeto de propiedad.
1.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades

Dispone el artículo 388 del Código que «Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos
vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas». Dejando de lado la referencia a
las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual:
todo propietario puede delimitar materialmente sus fincas.
Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada que el pastoreo exigía la inexistencia de
cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada
Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de la exclusión y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes
de Cádiz de 8 de junio de 1813 sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como
seguidamente recoge el artículo 388 del Código que, por tanto, no es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema.
1.2. Referencia al ius usus inocui

Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivencia del denominado ius usus Inocui, expresión
bajo la cual se pretende integrar el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se trata de un uso inocuo.
Como manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan fundamentalmente la «rebusca» de frutos sobrantes de la recolección, una vez
practicada Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares se funden realmente en un derecho a utilizar, por
muy inocuamente que sea, la propiedad ajena; al contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se asientan exclusiva y
generalmente en la tolerancia del dueño.
2. LA FACULTAD DE GOCE
2.1. Goce y disfrute

La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el propietario es, por principio y salvo que
otra cosa él disponga (pero, en tal caso, obsérvese, estaría ejercitando la facultad de disposición) el único legitimado para usar,
utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece. En tal sentido, sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un
Estado social y democrático de Derecho, con función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad es, sin duda
alguna, el elemento definidor por excelencia de las facultades del titular dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para
ejercer un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización, representa la manifestación ante terceros del
dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de cuanto le pertenece, además de ejercitar el correspondiente derecho en los límites
admitidos por el ordenamiento jurídico (ello siempre por supuesto), el propietario será simultáneamente poseedor de la cosa. Y aquí
ha nacido el problema en los tiempos contemporáneos.
La crítica de la concepción absolutista del dominio, unida a la exacerbación dogmática de la importancia de la posesión, ha llevado
a más de un autor a considerar que, dado que la posesión en sí misma considerada no tiene por qué asentarse en un título de propiedad (lo
que, igualmente, es obvio, pues el arrendatario, el prestatario, el recadero o mensajero, etc., son también poseedores), el goce posesorio
debería primar sobre el goce dominical. Así pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una de las facultades
antonomásicas de la propiedad, en cuanto representa la utilización directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades
y beneficios que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le obligue, de hecho, a usar continuadamente la
cosa, esclavizado por ella Viene esto a cuento de que, rizando el rizo, la crítica de la concepción liberal del dominio ha llegado, a veces, al
extremo de pretender convertir la excepción en regla, debatiendo si el título de propietario puede llegar al extremo de autorizarle para llegar
hasta el propio deterioro o improductividad de la cosa. Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y conforme a los criterios -
normalmente razonables del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma parte del contenido normal de la propiedad y es
precisamente la manifestación esencial del conjunto de los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos dejaría de serlo
por propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición, si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).
El uso y disfrute de la cosa, dentro de los márgenes que se vienen planteando, naturalmente autoriza al propietario para modificar el
destino socioeconómico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administración, incluidos la
transmisión de sus poderes de goce a otras personas (mediante la celebración de un contrato de arrendamiento), así como para obtener
cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa dimanen según veremos en el siguiente epígrafe.
2.2. Atribución y adquisición de los frutos

En particular, la distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de distinguir
entre los bienes fructíferos en sentido estricto y aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los problemas que debe plantearse
todo sistema de derechos reales radica en determinar la forma de atribución y adquisición de los frutos.
Se dejó allí apuntado, en primer lugar, que, con carácter general, los frutos corresponden al propietario de la cosa principal; en
segundo lugar, que aunque el Código distinga entre frutos naturales, industriales y civiles (art. 355.1, 355.2 y 355.3, respectivamente),
bastaba con mantener la distinción entre frutos naturales y civiles; y, finalmente, establecimos las características básicas de los frutos.
A) La denominada «accesión discreta»

La regla fundamental al respecto viene establecida, de forma apodíptica, por el artículo 354, al afirmar que cualesquiera tipos de
frutos «pertenecen al propietario». En consecuencia, tanto en términos económicos cuanto jurídicos, es irrebatible que la adquisición de los
frutos es una mera necesaria derivación de la facultad de goce y disfrute o, si se quiere recurrir a expresiones latinas, del ius fruendi El
artículo 354 se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el «derecho de accesión» y precedido de una norma en cuya
virtud, «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente»
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(art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las similitudes y diferencias entre la accesión propiamente dicha (o accesión
continua), que estudiamos en uno de los capítulos siguientes, y la adquisición de los frutos, denominada clásicamente accesión discreta) Por
tanto, la llamada accesión discreta debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivación de la facultad de goce En
cambio, la accesión propiamente dicha o accesión continua ha de configurarse como un modo independiente de adquirir
B) Percepción de los frutos

Dicha materia la regula el Código en el artículo 451, refiriéndose textualmente a frutos percibidos e identificando la percepción de
los frutos con el propio momento de la separación y, por consiguiente, adjudicación en propiedad («hace suyos», dice el precepto). A tal
efecto:
- Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la independencia de los frutos se produce
«desde que se alzan o separan». Se trata, pues, de una separación natural.
- En relación con los frutos civiles «se consideran producidos por días». Esta regla, con todo, no es de carácter
imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra fracción temporal mediante acuerdo convencional.
C) La transmisión del «ius fruendi»

El artículo 451 se encuentra englobado en los preceptos reguladores de la posesión. Por tanto, conforme a su tenor literal, quien
«hace suyos los frutos [ya] percibidos» es el poseedor de buena fe. Naturalmente ello no obsta a todo cuanto se ha dicho con anterioridad.
Los frutos corresponden al propietario, salvo que éste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la facultad de goce, sea en
virtud de la constitución de un derecho real limitado (usufructo, por ejemplo) o mediante otro tipo de relación jurídica (un contrato, por
ejemplo, un arrendamiento), sea porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una situación posesoria que merece la protección
del legislador (posee de facto y cultiva el olivar el heredero aparente).
2.3. La extensión del dominio en sentido vertical

Como una derivación concreta de la facultad de goce, establece el artículo 350 del Código Civil que «El propietario de un terreno es
dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las
servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
Andando el tiempo, el precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística, que determina las facultades
de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanístico, del propietario. La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha
declarado reiteradamente, desde antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileños intentaron detener las obras iniciales del
Metro), que las facultades del propietario respecto de la extensión vertical del dominio- no pueden llegar hasta el extremo de evitar
inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las legítimas y
efectivas expectativas dominicales.
3. LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y UTILIDAD PRIVADA
La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada, prácticamente casi todos los existentes, genera a su vez la existencia de
numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad pública o de utilidad
privada.
El Código se refiere a las primeras de ellas afirmando en el artículo 550 que «Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas
para utilidad pública o comunal se regirán por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones
del presente título» (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aunque verdaderamente existen también «servidumbres administrativas»,
ciertamente la calificación del Código Civil es inexacta: no se refiere el Código sólo a las servidumbres, sino a todos los aspectos regulados
por la legislación administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute de
los bienes, e incluso determinando a veces, el propio destino económico de tales bienes
4. LAS RELACIONES DE VECINDAD

Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas generó ya en Roma la construcción de lo que los
iusprivatistas denominamos las relaciones de vecindad, sobre la base de que la actuación de cualquier propietario no podía generar
inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino.
4.1. La insuficiente regulación del Código Civil

En el momento de su publicación, el Código Civil no llegó a establecer norma general alguna que permitiera un tratamiento general
y sistemático de las limitaciones dominicales que comportaban las relaciones de vecindad, sino que se limitó a recoger saltuariamente una
serie de supuestos Tales supuestos son, básicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Código, los siguientes:
- La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas, contemplada en el artículo
552, en cuya virtud «Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre,
desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio
inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven». Esto es, agua que
no has de beber, déjala correr.
- La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso establecida en el artículo 569: «Si fuere
indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u
otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización
correspondiente al perjuicio que se le irrogue».
- Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artículos 581 a 583 del Código Civil.
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- La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el artículo 586: «El propietario de un edificio
está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o
sobre la calle o sitio público [consecuencia también prohibida modernamente por normas administrativas y
arquitectónicas] y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a
recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo».
- La prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias, contenida en el artículo 590,
conforme al cual «nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, cloacas, acueductos, hornos, fraguas,
chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí
mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos
del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos
reglamentos prescriban La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Código concreta
afirmando que «no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino. a la distancia autorizada por las
ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la
plantación se hace árboles altos y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo
propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor
distancia de su heredad».
Junto a las normas transcritas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en materia de responsabilidad civil por
el artículo 1.908. Dispone este precepto que «igualmente responderán los propietarios de los daños causados: (...)
2. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. ( ...)
4. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen».
4.2. La caracterización legal de servidumbres

Semejante caracterización legal es falsa, pues los deberes y obligaciones recíprocos entre vecinos no generan un fundo dominante y
otro sirviente, sino que precisan cuáles son y hasta dónde pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto,
constituyen límites del dominio en atención a las relaciones de vecindad
4.3. El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
Aparte de ello, algunos de nuestros mejores civilistas de la primera mitad del siglo XX se arriesgaron a proponer la
inducción o búsqueda de un principio general de prohibición de las inmisiones molestas o perjudiciales recurriendo a la idea de
responsabilidad civil y reclamando la aplicación analógica del artículo 590 antes considerado (D. DE BUEN, B. Pérez GONZÁLEZ
y J. ALGUER). El tiempo y la consideración de la materia por parte de algunas leyes civiles especiales, les ha dado
afortunadamente la razón y, en la actualidad, puede considerarse pacífico que cualquier inmisión indebida puede ser atajada
mediante el recurso, en su caso, a la genérica responsabilidad civil.
5. LA MEDIANERÍA
La situación de medianería es fruto de la utilización en común, entre propietarios de predios vecinos o contiguos, de paredes,
cercas o vallados. Nuestro Código, sin embargo, la regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo por consiguiente (y
dando a entender, una vez más) que debe ser configurada como servidumbre.
Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirviente, ni sobre todo relación de servicio o de subordinación de
una finca a otra, sino una situación de carácter objetivo que beneficia, común y simultáneamente a ambas fincas y que, en consecuencia,
determina el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios Pese a ello, por razones de extensión, nos limitaremos a
sistematizar el articulado del Código:
A) Existencia de la medianería
El Código presume la existencia de medianería en los siguientes supuestos:
1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos (art. 572).
4. En las zanjas o acequias abiertas entre las fincas (art. 574.1).
No obstante, en defensa de la libertad de predios, la existencia de la pared, cerca o zanja medianera en sí misma considerada no
determina la medianería si «hay signo exterior» en contrario. El Código ofrece una extensísima enumeración de posibles «signos exteriores»
que excluyen la medianería:
1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.
2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en
su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.
3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las
dos contiguas.
4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos o armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.
5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una
de las propiedades.
6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas «pasaderas», que de distancia en
distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.
7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas (art. 573).
8. Cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado (art. 574.2).
16
B) Derechos y obligaciones de los medianeros

1. En relación con el uso de la pared medianera, dispone el artículo 579 una serie de reglas sumamente cercanas a las
establecidas por el Código para la comunidad o copropiedad ordinaria: «Cada propietario de una pared medianera
podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su
obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y
respectivo de los demás medianeros». «Para usar el medianero este derecho ha de obtener previamente el
consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones
necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos».
2. La obligación fundamental de los medianeros consiste en contribuir, en proporción al derecho de cada uno, a los
gastos de reparación o construcción de los muros o setos medianeros (art. 575.1).
3. En caso de elevación o profundización de los cimientos de la pared medianera o en cualquier otro supuesto de
alteración de la pared medianera, el responsable de tales actos habrá de indemnizar a los restantes medianeros de los
perjuicios que se les ocasionen, «aunque sean temporales» (art. 577).
4. Dada la indefinida proyección temporal de la medianería, el Código contempla expresamente la posibilidad de que
cualquiera de los medianeros renuncie a aquélla y que, en consecuencia, se desentienda en adelante de contribuir a los
gastos de construcción, reparación o mantenimiento de las paredes medianeras.
La renuncia a la medianería queda vetada, como regla, en el caso que la pared sostenga un edificio de quien pretenda renunciar a
ella.
6. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
6.1. La realización de actos dispositivos

En términos generales, se entiende unánimemente (y siempre se ha entendido así) que el régimen de la propiedad privada
tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisión (o, en casos
marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. Así pues, como regla, la facultad de disposición comprende la realización de
toda suerte de actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de
propietario por parte del disponente.
Esto último ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra persona, conforme a las reglas
generales de adquisición de los derechos reales que hemos estudiado en el capítulo segundo (compraventa, donación, dación en pago...
seguidas de tradición). El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de cosas muebles o inmuebles: la cosa sobre las
que recaía el derecho de propiedad pasa a ser nullius y, por tanto, susceptible de ocupación por otra persona
6.2. La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

Así planteada, la facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo que, en términos económicos, manifiesta que
el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economía de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes o, en definitiva, por una determinada masa
dineraria.
Sin embargo, la tesis expuesta -generalmente compartida- ha sido objeto de crítica por algunos autores que configuran la facultad de
disposición como un elemento externo al derecho subjetivo de propiedad (entre nosotros, con brillantez, F. FERNÁNDEZ DE
VILLAVICENCIO). Razonan para ello que la libre transmisión o disposición de los derechos no es una cualidad exclusiva de la titularidad
dominical, sino que se encuentra presente en los restantes derechos subjetivos, cuya transmisibilidad general constituye un axioma. En
segundo lugar, afirman que si la facultad de disposición tiene por objeto la transmisión del derecho, su ejercicio ha de ser configurado como
un acto externo al contenido del propio derecho de propiedad.
7. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

Constituyendo la facultad de disposición la regla general y cotidiana, existen no obstante una serie de supuestos muy diversos en
los que el ámbito de actuación del propietario ve constreñido su capacidad dispositiva, en atención a razones de índole distinta: supongamos,
la Ley puede decretar que exista una dimensión mínima de las fincas rústicas (con lo cual determinados propietarios no podrán dividir
indefinidamente sus fundos); o impedir que los particulares enajenen a extranjeros ciertas fincas (por razones de defensa nacional) o bienes
muebles (un cuadro de Velázquez, que constituye un patrimonio cultural de nuestra Nación); o que los bienes del declarado fallecido no
puedan enajenarse por sus herederos hasta que no transcurra un plazo complementario desde la declaración de fallecimiento.
Superfluo es advertir que nuestro Código Civil no regula sistemáticamente tales prohibiciones, ni las integra en el régimen
normativo de la propiedad privada, limitándose a contemplar -de pasada, en el art. 785.2. a la invalidez de «las disposiciones [testamentarias]
que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781».
7.1. Las prohibiciones legales de disponer

Aunque sin pretensión exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supuestos fundamentales en los que el legislador, de
forma directa y sin ambages, impone prohibiciones de disponer, señalando a continuación de cada una de ellas, aunque muy brevemente, la
ratio legis de los correspondientes preceptos:
- Establece el artículo 196.2 del Código Civil que «Los herederos [del declarado fallecido] no podrán disponer a título
gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento». Se trata de una medida cautelar de protección
del patrimonio del declarado fallecido El artículo 525 del propio Código, al disponer que «Los derechos de uso y
habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título», está dando por sentado el carácter
personalísimo de tales derechos, Atendiendo igualmente a su carácter personalísimo, algunas facultades del
denominado «derecho moral de autor» son radicalmente inalienables conforme al artículo 14 de la vigente Ley de
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Propiedad Intelectual El artículo 24 de la vigente Ley 1911995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones
Agrarias (siguiendo pautas de otras disposiciones anteriores y, en particular de la derogada Ley 49/1981, de 24 de
diciembre, de Explotaciones Familiares Agrarias y Agricultores jóvenes) establece, entre otras cosas, que la «división
o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad
mínima de cultivo».
- Por su parte, la legislación vigente en materia de patrimonio histórico español, a la que más adelante nos referiremos
con cierto detalle (al estudiar el tesoro oculto), establece toda una variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre
los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, en atención --claro está a
razones de interés público y general para el conjunto de la ciudadanía española (y, si se quiere, de nuestro orgullo de
raza).
No obstante, pese a la multiplicidad de supuestos, conviene aseverar que las prohibiciones legales de disponer desempeñan un papel
marginal dentro de nuestro sistema jurídico.
7.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer

Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado vigente a contemplar con un notorio desamor las
denominadas prohibiciones voluntarias de disponer, ya encuentren origen en actos a título gratuito, ya nazcan a consecuencia de pactos
ínsitos en negocios a título oneroso.
A) Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer, ya que algunas personas
tienen tan alta estimación de sí mismas que gustan de gobernar después de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibición de
enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la familia. El tratamiento de las
prohibiciones testamentarias de disponer lo haremos, lógicamente, en el volumen relativo al Derecho de sucesiones; no obstante,
cabe indicar las líneas maestras de la materia. Dicha remisión constituye un grave problema, en cuanto el Código no contempla la
materia más que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales
que superen los límites fijados en el artículo 781 para las sustituciones fideicomisarias. Sin embargo, conforme al Derecho
histórico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y,
por extensión, las demás incorporadas a actos celebrados a título gratuito), además de respetar los límites temporales establecidos
en el citado artículo, han de fundarse en una justa causa o en un interés legítimo.
B) Las prohibiciones de disponer incorporadas a actos a título oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el
acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas
entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan, según reiterada doctrina de la DGRN.
7.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

El lector atento habrá observado que el artículo 26. j.a de la Ley Hipotecaria configura las prohibiciones de disponer llamadas
legales como aquellas que tienen plena eficacia jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmación
concreta de la prohibición de disponer se funda -como no podía dejar de ser- en la ley, pero se materializa a través de una resolución judicial
o administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc que consideramos ahora.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del demandado en un determinado
proceso o del interesado en un expediente que conlleve préstamos o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas
condiciones especiales han de garantizarse. Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030 LEC),
en los casos de rebeldía del demandado (cfr. art. 764 LEC) y, en general, en los procedimientos concursales.
Tema 5
LA CONSIDERACIÓN ACTUAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA
1. Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad

2. La teoría de los actos de emulación
3. El abuso del derecho
3.1. La construcción jurisprudencial del principio
3.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
3.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho
4. La función social de la propiedad
4.1. El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social
4.2. La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
4.3. La función social de la propiedad como concepto jurídico indeterminado
4.4. El contenido esencial de la propiedad privada
5. Referencia a las propiedades rústica y urbana
5.1. La propiedad rústica
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5.2. La propiedad urbana
1. LOS LÍMITES INTRÍNSECOS O INSTITUCIONALES DE LA PROPIEDAD

En definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por extensión, los restantes
derechos subjetivos) sean ejercitados conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera
desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el
ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitución, cuyo artículo 33.2 ha
incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la función social de la propiedad.
2. LA TEORÍA DE LOS ACTOS DE EMULACIÓN

Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho aquellas
conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenían
otro fundamento que el de causar daño o molestar al vecino.
Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas puede
considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo que desempeñó un
importante papel respecto de las relaciones de vecindad
3. EL ABUSO DEL DERECHO

Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida
consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión en norma legal
específica. Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasión de la reforma del Título Preliminar del
Código Civil operada en los años 1973-1974, en que la se incorpora al texto articulado del Código (art. 7.2).
Sabemos igualmente que el abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción
requiere la consideración casuística y por ende un atento análisis jurisprudencial.
3.1. La construcción jurisprudencial del principio

En efecto, son algunas sentencias francesas de juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la
llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando
dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada,
con la insana intención de causar daño al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de
los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha sido una constante
jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo (lo que acaece por primera vez en el BGB). En la
construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944La doctrina
moderna, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos
legislativos, que consideran ¡lícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias es
sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites
legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo
de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la
equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la
doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado
por estos elementos esenciales:
a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal,
b) daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica, e
c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa
con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando
el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicación del principio considerado en multitud de
ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho positivo patrio.
3.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son básicamente
los dos siguientes:
1. Actuación u omisión de carácter abusivo: Refundo bajo semejante expresión el inciso legal en el que se
requiere que el acto o la omisión del titular «sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio» de su
19
derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de
conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.
Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse fundada de forma necesaria en la actitud
subjetiva del titular del derecho.
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su
materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva
habrá de probarse y cuantificarse.
El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la
agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una previa
relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño -establece el precepto-
podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte; y, de otra, reclamar la adopción
de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
3.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho

La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha traído consigo una notoria
vitalidad del principio, dada la característica función de Derecho común representada por el Derecho civil y, en
particular, por las normas que se encuentran ubicadas en el Título Preliminar del CC. Así, no es de extrañar que la
invocación por los litigantes o la aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya
extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral.
Empero, el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada,
cual si de un «arma mágica» se tratara, en cualesquiera circunstancias y condiciones.
Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones jurisprudencialmente contrastadas que,
desde luego, no empecen la grandeza del principio, pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:
1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS asevere que la prohibición del
abuso del derecho es un recurso técnico que «debe aplicarse con especial cuidado» atendiendo a las
circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del
artículo 7.2 del CC (SSTS 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de
1980, 7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones Jurisprudenciales resalten que el principio del abuso
del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido;
requiriendo, sobre todo, que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial
prerrogativa jurídica o goce de protección determinada, como ya indicara la STS de 14 de febrero de
1944 (SSTS 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio 1970, 24 de enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del derecho debe ser rogado o
solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que procesalmente debe actuarse
ya como acción, ya como excepción (SSTS 14 de julio 1984, 31 de marzo de 1981).
4. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

4.1. El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social
Así pues, en nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la libertad de
empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se
encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud «La función social [de la propiedad] delimitará su
contenido, de acuerdo con las leyes».
El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones
económicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor
literal del artículo 33.1 de la Constitución, cuyos términos son categóricos: «Se reconoce el derecho a la propiedad
privada».
De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo tercero del artículo 33 es
sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso en términos literales- con el viejo artículo 349 del
Código Civil: «Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización»
4.2. La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
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Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental, hay
que precisar que dicha pretensión es contraria a los términos textuales y, por supuesto, al sistema de garantías de la
Constitución. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero en
términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, técnicamente hablando.
En efecto, el artículo 53 de la Constitución (penúltimo artículo del capítulo cuarto del Título 1) justifica
claramente por qué los derechos comprendidos en capítulo segundo de la Constitución aparecen divididos en dos
secciones distintas:
1ª «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (arts. 15 a 29) y
2ª «De los derechos y deberes de los ciudadanos» (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran especialmente
garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta habrá de respetar necesariamente
su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad.
De otra parte, según el artículo 53.2 de la Constitución, los derechos fundamentales gozan de una peculiar
garantía constitucional:
A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse «ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad»
B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste al intérprete,
no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que
haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del Tribunal
Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).
4.3. La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado

Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad, propiamente hablando y en sí
misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado
(o un concepto válvula como la califica, con mayor modernidad, la STC de 26 de marzo de 1987, relativa a la
reforma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra
parte, expresa la propia Constitución en un artículo anterior, al afirmar que «toda la riqueza M país y sea cual fuere
su titularidad (esto es, pública o privada) está subordinada al interés general» (art. 28.1 CE).
la función social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino
nada más que de una forma aproximativa, pues:
A) No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica
(la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el
cajón de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una
función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los
bienes que son susceptibles de apropiación privada.
B) Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legislación ordinaria la que
delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la propiedad.
4.4. El contenido esencial de la propiedad privada

Dado cuanto llevamos dicho, resultará obvio que fijar cuál sea, constitucionalmente hablando, el contenido
esencial de la propiedad privada es cuestión que tampoco puede concretarse. Depende de cuál haya sido o sea la
valoración que la función social de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en atención a la trascendencia
social representada por los bienes objeto de dominación privada.
La noción abstracta de propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un preconcepto que
no encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos vigentes en los países evolucionados. Como es lógico,
esta delimitación no se opera ya sólo en la legislación civil, sino también en aquellas otras leyes que cuidan
principalmente de los intereses públicos a los que se vincula la propiedad privada. Así ocurre en el caso de la
propiedad urbana, cuyas leyes de ordenación... establecen por sí mismas, o por remisión a los instrumentos
normativos del planteamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuraban la función social de la propiedad
del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio. Y así ha sucedido y sucede también en el caso de la
legislación agraria, cuyos objetivos conducen a una regulación de la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas,
que se superpone a la legislación civil propiamente dicha ... ».
5. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚSTICA Y URBANA

5.1. La propiedad rústica
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Andando el tiempo, tales disposiciones (salvo la LAR) fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario de 12 de enero de 1973. Con posterioridad, ya en tiempos democráticos y bajo el gobierno de la formación
política liderada por el Presidente D. ADOLFO SUÁREz GONZÁLEZ (la Unión de Centro Democrático), se han
publicado dos Leyes que es necesario reseñar: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de
1979; y el denominado Estatuto de la Explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes, regulado por la ley
49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumió explícitamente en su articulado que «el cumplimiento de la función social
de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada de su titular, obliga:
A) A que sea explotada la tierra con criterios técnicos económicos apropiados según su destino
agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular,
atendiendo en todo caso al interés nacional.
B) A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y mejoras
necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales disponibles... siempre que
las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista económico y social.
C) A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que se
efectúen... las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a la dimensión e
importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la promoción de sus trabajadores»
(art. 2.' LRDA).
Telegráficamente hablando, la LRDA persigue fundamentalmente:
1) Llevar a cabo planes comarcales e individuales (esto es, referidos a explotaciones determinadas)
de mejora.
2) Promover la concentración parcelaria en aquellas zonas en que el excesivo fraccionamiento de la
propiedad aconseja incrementar la dimensión de las explotaciones.
3) A la misma finalidad atiende el establecimiento de unidades mínimas de cultivo, declarando
indivisibles las fincas cuya eventual división o segregación genere parcelas de extensión inferior
a la que, comarcalmente, se haya fijado.
4) La permuta forzosa de fincas enclavadas.
Regulaba igualmente la LRDA el régimen propio de las explotaciones familiares, normadas después por el
EEFA, el cual procura, ante todo, al igual que la propia LRDA, garantizar la continuidad de la explotación mediante
el establecimiento de un régimen sucesorio mortis causa claramente divergente del contemplado en el Código Civil.
Por su parte, la nota más destacable de la UMM radica en la expropiación del uso y arrendamiento forzoso al
IRYDA de las fincas no cultivada y de aquellas que, superando 50 hectáreas de regadío o 500 de secano, se
encuentren deficientemente aprovechadas (idea que constituye igualmente el nervio central de Ley andaluza 8/1984,
de 3 de julio, de reforma agraria).
5.2. La propiedad urbana

La propiedad urbana (o urbanística, según otra denominación bastante usual y probablemente preferible) ha
sido objeto de constante atención por el legislador en los últimos treinta años. Pese a todo, la agresión a los cascos
históricos de las ciudades y la falta de una verdadera planificación urbanística han continuado campando por sus
fueros hasta tiempos bien recientes, en los que los poderes públicos se han sensibilizado definitivamente del
problema.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2 de
mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril. Con
posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia.
A dicha legislación urbanística general se le ha venido a sumar la aprobada por gran parte de las
Comunidades Autónomas. Conforme a tales disposiciones, actualmente la propiedad urbana queda mediatizada y
configurada sobre bases absolutamente diversas a las establecidas por el Código Civil. El propietario sólo podrá
construir previa licencia y siempre y cuando el proyecto se adecue estrictamente a las previsiones de los diferentes
instrumentos urbanísticos (PGOU, planes de actuación, normas subsidiarias, etc.). Pesan sobre él numerosas
obligaciones o deberes positivos (cesión gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, centros de EGB,
polideportivos públicos; así como costear la urbanización) al tiempo que su facultad de goce, consistente en este
caso en la volumetría o volumen de edificabilidad, no es que se encuentre «limitada» por los instrumentos
urbanísticos, sino que está, realmente, definida o concretada por los mismos.
Aparte de lo apuntado en párrafos anteriores, dicha mutación se pone de manifiesto, fundamentalmente, en
los siguientes aspectos:
22
1) La calificación del suelo por los instrumentos urbanísticos en urbano, urbanizable programado,
urbanizable no programado y no urbanizable, conlleva que la posibilidad de edificar no depende
de la decisión del propietario sino de aquéllos. La «facultad de goce» (es decir, posibilidad de
edificar o no) depende del otorgamiento de la correspondiente licencia, la cual -según declara
tajantemente el art. 20 LRLTVS«determinará la adquisición del derecho a edificar».
2) Una vez calificado el suelo como urbano, el propietario del suelo queda obligado a edificar
dentro de un determinado plazo. Si no lo hace, la parcela quedará inscrita dentro del Registro
Municipal de Solares y podrá ser expropiada en favor de quien se comprometa a construir; o
bien, pasados dos años, se sacará a subasta pública (vid. Reglamento de Edificación Forzosa y
Registro Municipal de Solares, establecido por D 63511964, de 5 de marzo y arts. 22 y ss.
LRUVS).
Tema 6
LA OCUPACIÓN
1. La ocupación
1.1. Concepto y requisitos
1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación
2. Las cosas perdidas: el hallazgo
2.1. El régimen del Código Civil
2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales
3. El tesoro oculto
3.1. Regulación del Código Civil
3.2. Primacía de los intereses generales: legislación de patrimonio histórico
3.3. Regulación de la Ley de Patrimonio Histórico
4. Referencia a la caza y pesca
5. Animales escapados
1. LA OCUPACIÓN
1.1. Concepto y requisitos

La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que nadie tiene
bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación (recojo, por ejemplo, un pequeño
meteorito caído en la finca o la perla de una ostra mientras hago pesca submarina).
Dicha forma de adquirir el dominio, de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho
con el término técnico de ocupación y se encuentra legalmente identificada en el artículo 610 del Código Civil: «Se
adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que
son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas».
Para que tenga lugar la ocupación, además de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga, se requiere la
conjunción de dos circunstancias:
1ªº. Aprehensión material efectiva de la cosa, y
2ª Ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante: ánimo de apropiación.
A) La aprehensión de la cosa
El requisito relativo a la aprehensión o apropiación corporal de la cosa ha sido puesta en duda por algunos
autores, propugnando que la toma de posesión material de la cosa nullius no debe ser identificada exactamente con
el acto de ocupación. En tal sentido, debería entenderse que se da igualmente la ocupación cuando el ocupante
realiza los actos que la conciencia social generalizada considera adecuados para predicar la titularidad dominical de
una cosa (por ejemplo, predicar a bombo y platillo que ha encontrado una escultura religiosa, aunque
verdaderamente no haya posesión material de la cosa objeto de ocupación),
B) El ánimo de apropiación
Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera que el acto
jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente
23
para llevar a término la apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un
incapacitado. Sí parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o consciencia del hecho de la
apropiación, ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre virtualidad para generar la adquisición de la
propiedad.
C) La carencia de dueño
La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
1ª Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueño (retornemos el
ejemplo de la ostra o bien la pieza de caza o pesca).
2ª Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueño dejan de tenerlo por haberlos éste
abandonado. Se trataría pues de cosas abandonadas, que, legítimamente, pueden ser objeto de la apropiación por
cualquier otra persona (por ejemplo, la revista que abandona una pasajera cuando llega a su destino y desciende del
tren).
3ª Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos, cuyos dueños -en el caso de
ocultación consciente- lo fueron hasta el extremo de que mediante sus actos provocaron que dichos bienes no
pudieran transmitirse a sus sucesores.
1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación

El Código parece realizar en el artículo 610 una enumeración enunciativa, no exhaustiva, de los bienes que
pueden ocuparse. Históricamente, sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de apropiación,
convirtiéndose automáticamente el ocupante en propietario de la misma.
Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos, de forma paralela con el
fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo XIX. Actualmente, en Derecho español, la Ley del
Patrimonio del Estado (Ley 89/1962, de 24 de diciembre, Texto articulado aprobado por Decreto de 15 de abril de
1964), atribuye la titularidad de los inmuebles vacantes (llamados así por no tener dueño) o los abandonados por sus
dueños, directamente al Estado (art. 21 y concordantes).
Dispone el artículo 21 de la citada Ley de Patrimonio del Estado que «Pertenecen al Estado como bienes
patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueño conocido.
Los bienes a que se refiere el párrafo anterior se entenderán adquiridos, desde luego, por el Estado y se
tomará posesión de los mismos por vía administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesión superior a un
año, pues en tal caso el Estado tenderá que entablar la acción que corresponda ante la jurisdicción ordinaria».
Por su parte, el artículo 25.2, relativo a la usucapión contra el Estado, dispone que «Los particulares podrán
usucapir a su favor los bienes y derechos patrimoniales del Estado de acuerdo con las leyes comunes».A juicio de
algunos autores, tales preceptos, conforme a su tenor literal, deben ser interpretados en el sentido de que el Estado
cuenta a su favor con una adquisición inmediata o automática de la propiedad de los bienes inmuebles vacantes,
dado que la toma de posesión se realiza únicamente por vía administrativa (MORALES MORENO, MOREu
BALLONGA, LACRUZ).
Por su parte, otros autores prefieren subrayar que el Estado no adquiere automáticamente, sino mediante el
ejercicio de la acción correspondiente respecto de los bienes vacantes o abandonados, que -mientras tanto- habrían
de seguir siendo nullius, pero, en ningún caso adquiribles por los particulares en virtud de ocupación (GARCíA
CANTERO y quienes le siguen). Sobre este último aspecto, pues, existe prácticamente unanimidad: los particulares
no pueden ocupar, pero sí usucapir (art. 25.2 LPE) los bienes inmuebles vacantes. Quizá en ello quepa encontrar la
razón de ser de la última parte del artículo 21: si hay un poseedor con posesión superior a un año, el Estado habrá de
ejercitar en todo caso la acción interdictal para evitar o interrumpir la prescripción adquisitiva o, en su caso, la
reivindicación prevista en el artículo 22 LPE, pero no cuando el bien no sea poseído por nadie. Por tanto, parece
preferible seguir la primera de las opciones doctrinales expuestas.
La atribución de los inmuebles vacantes y sin dueño conocido la realiza la referida Ley exclusivamente en
favor del Estado y no de las restantes Administraciones públicas. Naturalmente, apenas aprobado su Estatuto de
Autonomía, la Generalidad de Cataluña preparó una Ley propia de patrimonio y se autoatribuyó la propiedad de los
bienes vacantes existentes en su territorio. Sin embargo, por fortuna, la STC 5811982, de 27 de julio, declaró
inconstitucional semejante norma autonómica. Ergo, las Comunidades Autónomas carecen de competencia para
ocupar ex lege autonómica los inmuebles vacantes
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación
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Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen también de la
susceptibilidad de ocupación por los particulares:
a) Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o entidades
financieras cuando no se hayan producido respecto de los mismos actuaciones que impliquen el derecho de
propiedad (art. 29 de la Ley General Presupuestaria de 1977).
b) Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre Hallazgos
Marítimos, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea).La autoatribución de la propiedad de ciertos
bienes vacantes o abandonados (en la práctica todos los de mayor relevancia económica) de que han venido
haciendo gala los Estados modernos ha acabado reduciendo el papel de la ocupación a una institución puramente
marginal.
2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO

Si las cosas abandonadas stricto sensu pueden legalmente ocuparse, por el contrario, no son susceptibles de
apropiación las cosas perdidas (la pasajera, además de abandonar la revista, se deja en el tren -sin duda
inadvertidamente- un magnífico abrigo de visón) ni las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un
automóvil averiado en una cuneta o la carga de un buque con avería a la gruesa).
En efecto, se apartaría notablemente de la idea de justicia un sistema jurídico que legitimase la apropiación
de los objetos perdidos y por ello, tanto el CC cuanto otras disposiciones legislativas, establecen una serie de
criterios normativos que, sin detrimento del premio o recompensa que pueda merecer el descubridor de la cosa
perdida (o incluso su conversión en propietario), procuren la restitución a su legítimo dueño de lo que,
inadvertidamente o por cualesquiera otros azares de la fortuna, hubiere perdido o se hubiere desposeído.
2.1. El régimen del Código Civil

Nuestro Código Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas en los artículos 615 y 616,
cuya mera transcripción será más que suficiente para hacerse una idea inicial del régimen jurídico básico de lo que
doctrinalmente se denomina hallazgo; esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro.
Conforme al artículo 615 «El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su
anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo
donde se hubiese verificado el hallazgo. El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos
consecutivos.
Si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se
venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el
dueño, y se depositará su precio.
Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se
adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.
Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos».
Por su parte, el artículo 616, regula el supuesto de que el propietario reclame la cosa, estableciendo qué «Si
se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de premio, al que hubiese hecho el hallazgo,
la décima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese a 2.000
pesetas, el premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso».
Por consiguiente, la primera idea que ha de resaltarse es que el descubridor o hallador de una cosa perdida
se encuentra obligado a consignarla en la dependencias municipales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso
por vía penal, al ser considerado reo de hurtoUna vez que haya consignado debidamente la cosa encontrada, las
facultades otorgadas por el CC al hallador son claramente distintas según aparezca o no el propietario de la cosa
perdida y, en su caso, se produzca la consiguiente restitución:
A) La recompensa o premio
En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida a su propietario, éste se encuentra obligado, como regla,
a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al cinco por ciento (ésta es la vigésima parte) del valor de la
cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una mayor recompensa.
B) La atribución de la cosa (o su valor) al hallador

Si transcurridos dos años, el propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no reclamase la
restitución de aquélla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la cosa o, en su defecto, al valor
obtenido por su venta en pública subasta.
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La adquisición en propiedad de la cosa se produce indudablemente de forma originaria en favor del hallador,
bien se entienda fundada en una atribución ex lege (PANTALEóN) o bien, como es más común entender, en una
figura especial de ocupación originada por el abandono, consciente o no, realizado por el anterior propietario
(MOREu BALLONGA).
2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales

Como ya se ha indicado, a modo de ejemplo, es inadmisible que las mercancías arrojadas al mar para salvar
un buque (sobre todo cuando se encuentra «a la vista de la costa») puedan ser consideradas carentes de dueño y, por
tanto, susceptibles de ocupación Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea.
Ley 60/1962, de 24 de diciembre, reguladora de los Auxilios, Salvamentos, Remolques, Hallazgos y
Extracciones Marítimos.
Diversas órdenes Ministeriales relativas a los automóviles en situación de abandono
3. EL TESORO OCULTO
3.1. Regulación del Código Civil
A) Concepto
Nuestro Código define al tesoro oculto en el artículo 352 en los siguientes términos: «Se entiende por tesoro
oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya
legítima pertenencia no conste». Respecto de la definición pauliana, ha desaparecido textualmente el requisito de la
antigüedad o vetustez de los objetos que han permanecido ocultos, aunque -como en seguida veremos- no es seguro
que pueda prescindirse de tal caracterización. Por lo demás, sigue nuestro Código, una vez más y de cerca, los
patrones romanos, que exigen considerar la presencia de las siguientes notas o características:
1. Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos: la descripción legal de dinero, alhajas u otros
objetos preciosos es naturalmente enunciativa, pero establece el presupuesto de que los bienes encontrados
han de ser muebles y, por otra parte, valiosos. «Preciosos» dice el precepto, es decir, «de precio», en el
sentido de costosos o valiosos, posiblemente porque la experiencia histórica demuestra que, en caso de ser
intrascendentes económicamente, la invención de objetos ocultos no presenta problema alguno.
2. Depósito oculto e ignorado: los muebles objeto de descubrimiento han de ser ignorados o deben
haber estado escondidos u ocultos durante un período de tiempo que impida saber quién sea su actual dueño,
aunque a través del1propio descubrimiento pueda conocerse quién lo fue en el momento de su «depósito»:
así, por ejemplo, en el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el que el descubrimiento de una lata o bote
con su contenido de monedas y documentos, a través de estos últimos, permitió determinar con total
certidumbre quién fue su propietario en el momento del depósito. Por tanto, el término «depósito» debe
entenderse en su sentido convencional y usual de colocación, ubicación, guarda o ocultación en cualquier
lugar o escondrijo (y no, por supuesto, en sentido técnico). La ocultación puede haberse generado por la
propia actuación humana, pretendiendo ocultar a la codicia ajena determinados bienes valiosos, o por
cualesquiera otras circunstancias, incluidas por supuesto las geológicas, relativas a los yacimientos
propiamente dichos.
3. Falta de legítimo dueño: conforme a la relación enunciativa del artículo 610, el tesoro oculto (junto
con la caza y pesca y, de otra parte, las cosas muebles abandonadas) constituye un «bien apropiable por
naturaleza que carece de dueño». Dada tal premisa, es natural que el Código, al definir el tesoro en el artículo
532, siga requiriendo que el tesoro carezca de dueño, circunstancia que será más fácil de acreditar cuanto
más antiguos sean los objetos hallados (STS 17 de abril de 1951), pese a que --conforme a1a dicción legallos
objetos que constituyan el tesoro no han de ser necesariamente antiguos. Por ello, en rigor, no resulta tan
diáfano prescindir de la antigüedad de los bienes descubiertos, como se deduciría de una lectura prima facie
del artículo 352, ni siquiera de la antigüedad del propio depósito en relación con aquellos casos en que la
ocultación o el resguardo de bienes preciosos ha sido realizado conscientemente por alguna persona.
Así lo acredita el análisis de la jurisprudencia.
B) Reglas de atribución
El tesoro pertenece, en principio, al dueño del terreno en que hubiese sido hallado, conforme al artículo
351.1. No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es persona diferente al dueño del
terreno, «la mitad se aplicará al descubridor» (art. 351.2).
Por tanto, conviene distinguir entre los diversos supuestos, aunque previamente debe indicarse que, pese a
que el artículo 351 hable «del terreno en que se hallare» el tesoro, éste no tiene por qué encontrarse necesariamente
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«enterrado» en el suelo o en el terreno, sino que, como contemplan algunas de las sentencias referidas, el tesoro
puede encontrarse oculto en algún bien mueble (máquina abandonada en un cobertizo, mueble librería con o sin
doble fondo, etc.).
En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en «propiedad
ajena», sus efectos son los mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o a cualesquiera otras corporaciones
públicas. Por tanto, el pasaje normativo del artículo 351.2 que describe «el descubrimiento en propiedad ajena, o del
Estado, ...» es redundante.
C) El descubrimiento realizado por el dueño

En tal supuesto, conforme al artículo 351.1, el tesoro pertenece al dueño, quien, según el artículo 610, lo
adquiere por ocupación, dado que la propia norma sienta como premisa que el tesoro oculto carece de dueñoDe
forma expresa, prevé el artículo 1.632.2 que el enfiteuta «Tiene los mismos derechos que corresponderían al
propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica». En sentido antagónico, la segunda
proposición del artículo 471 establece que el usufructuario «respecto de los tesoros que se hallaren en la finca, será
considerado como extraño». En consecuencia, cualquier poseedor o usuario de la finca por cualquier título -salvo el
de enfiteusis- debe ser considerado tercero a efectos de atribución de los tesoros ocultos.
D) El descubrimiento casual realizado por tercero

En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferente al dueño, el hallazgo
determina que «la mitad se aplicará al descubridor». Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por
casualidad, es decir, por azar o fortuna, con ocasión de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas
precisamente a la búsqueda de un posible tesoro oculto. El ejemplo paradigmático (y al tiempo real) es el
descubrimiento de escondrijos con ocasión de la demolición de edificios por parte de los albañiles o peones que, en
el curso de una obra, realizan el descubrimiento de las cosas atesoradas por sus antiguos dueños. En tal caso, la
jurisprudencia (al menos, la llamada menor) ha tenido ocasión reiterada de afirmar que es el propio albañil quien
debe ser considerado descubridor y no el contratista de la obra (aunque simultáneamente sea propietario del
inmueble) de demolición o reparación.
La adquisición de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera en virtud de
ocupación de forma automática o simultáneamente con el descubrimiento, ya que al aflorar o aparecer un nuevo bien
nullius, la Ley prevé tal adjudicación no por entero, sino exclusivamente por mitad.
3.2. Primacía de los intereses generales: legislación de patrimonio histórico

Pese a su antigüedad, el Código se preocupaba de recalcar en el párrafo tercero del artículo 351 que «Si los
efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio,
que se distribuirá en conformidad a lo declarado». Esto es, se habilitaba legalmente al Estado para expropiar los
tesoros ocultos que fueran interesantes desde el punto de vista científico o artístico.
En dicha línea, otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir paulatinamente el ámbito de
aplicación de los preceptos del Código Civil. Inicia dicha evolución la Ley de 7 de julio de 1911 sobre Excavaciones
Arqueológicas y Conservación de Ruinas y Antigüedades (su Reglamento fue aprobado por RD de 1 de marzo de
1912). Aunque sigue manteniendo la indemnización al descubridor y al dueño del terreno (art. 5), el tesoro no
pertenece ya al propietario del terreno ni al descubridor, sino al Estado.
3.3. Regulación de la Ley de Patrimonio Histórico

La vigente Ley de Patrimonio Histórico (Ley 16/1985, de 25 de junio) invierte los principios establecidos en
el Código Civil y cierra el proceso de negación de la ocupación en favor de los particulares respecto de los bienes
muebles que se consideran integrados en el Patrimonio Histórico Español. Para ello, establece la Ley, entre otras
cosas lo siguiente:
1.º «En ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil» (art.
44.1 LPHco, tercer inciso), pues la Ley comentada establece sus propias reglas de resolución del supuesto de hecho
tanto respecto de la atribución de la titularidad dominical del tesoro cuanto respecto del premio otorgado al
descubridor y/o propietario del terreno.
2.º En relación con el primer punto, los referidos bienes se califican sin ambages como bienes de dominio
público (art. 44.1 LPHco, primer inciso: «Son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que
posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar»). La amplitud del texto transcrito permite
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concluir que tales bienes son objeto de automática adquisición por parte del Estado, incluso en el caso de que las
circunstancias de hecho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere heredero, por ejemplo, de
quien llevó a cabo el enterramiento -en el siglo XVI- de un conjunto de monedas de curso legal bajo el reinado de
Carlos 1 o de piedras preciosas traídas de las Indias.
3.º Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno, dispone el artículo 44.3 I-PF[co
que «el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto
de premio en metálico, a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por
partes iguales. Si fuesen dos o más los descubridores o propietarios, se mantendrá igual proporción. ». Esto es, al
descubridor y al propietario (fueren uno o varios), en caso de falta de coincidencia, se le otorga a cada uno de ellos
el veinticinco por ciento del valor de tasación del tesoro. Si, en cambio, una misma persona reúne ambas
condiciones, tendrá derecho al cincuenta por ciento del valor de tasación.
4.º El descubridor está obligado a comunicar el descubrimiento a la Administración competente (art. 44.1
LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el propietario del terreno perderán el derecho al premio
anteriormente reseñado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radicalmente excluida respecto de los
bienes de valor histórico, en sentido amplio.
4. REFERENCIA A LA CAZA Y PESCA

Son, ambos, conceptos de general y común entendimiento que no merecen mayores circunloquios. El Código
Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que «el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales» (art.
611),Frente a la regla general de la ocupación (exigencia de aprehensión de la cosa), en caza y pesca basta con que
las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a través del instrumental propio de cada una de las suertes, aunque
todavía no haya llegado a aprehenderlas material y efectivamente, para considerarlas como propias del cazador o
pescador.
5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el artículo 465 (en sede
de posesión, por tanto) que «los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los
domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del
poseedor».
Por su parte, en materia de ocupación (arts. 612 y 613), contempla el Código los enjambres de abejas
(satirizados espléndidamente por Pío CABANILLAs en un conocido prólogo), la situación de pérdida de los
animales amansados o domesticados y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo que el de las
restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al artículo 465, también tendrán el mismo tratamiento los animales
domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero dueño (animus revertendi en las fuentes históricas). El
artículo 612.3, sin embargo, dispone que «El propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro
de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término, pertenecerán al que los haya cogido y
conservado».: «El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno,
indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para
penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos,
podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo». La problemática considerada en tales pasajes normativos puede
considerarse propiamente como de ocupación.El artículo 613, finalmente, considera que «Las palomas, conejos y
peces que de su respectivo criadero pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste,
siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude».
Tema 7
LA ACCESIÓN
1. Concepto
2. Accesión de inmueble a inmueble
2.1. Aluvión
2.2. Avulsión
2.3. Mutación de cauce
2.4. Formación de isla
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3. Accesión de mueble a inmueble

3.1. Suelo propio y materiales ajenos
3.2. Materiales propios y suelo ajeno
3.3. Suelo ajeno y materiales ajenos
4. La denominada accesión invertida o construcción extralimitada
4.1. La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión
4.2. Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo
4.3. Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido
5. Accesión de mueble a mueble
5. 1. Unión
5.2. Mezcla o confusión
5.3. Especificación
1. CONCEPTO
La idea inicial de accesión la proporciona el artículo 353 del Código Civil, disponiendo que «La propiedad
de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o
artificialmente».
La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que
otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquélla, conforme al viejo brocardo o principio
formulado con la expresión latina accesorium sequitur principale (la cosa accesoria sigue la suerte de la principal,
podríamos decir), que constituye la idea inspiradora de la regulación del Código, siguiendo las matrices romanas,
aunque realmente no se encuentre recogido en precepto alguno de carácter generalEn tal sentido, técnicamente
hablando, por imperativo de la ley, la accesión constituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias
2. ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE

Bajo tal denominación suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales ya conocidos y
regulados por el Derecho romano como casos de accesión en favor de los predios a causa de la aportación de las
aguas o de las crecidas de los ríos. Por tanto, si los supuestos de aluvión, avulsión, mutación de cauce o formación
de isla se producen de forma natural, esto es, a consecuencia de los propios fenómenos naturales (lluvia, deshielo,
etc.), las normas a aplicar con carácter general son las tradicionales normas civiles.
En cambio, si las modificaciones en la extensión de las fincas de los territorios ribereños tuvieran -lugar a
consecuencia de la intervención humana, el segundo inciso del artículo citado dispone que respecto de «las
modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o
autorización correspondiente».
2.1. Aluvión
En términos geológicos, se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las
avenidas de agua. Por tanto, el fenómeno físico del aluvión consiste en el incremento que pueden sufrir los terrenos
ribereños de los ríos a consecuencia del depósito de los distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas
fluviales en caso de crecida.
Jurídicamente, sin embargo, nuestro Código obliga a distinguir entre los supuestos de aluvión y de avulsión.
El primero de ellos quedaría reservado a los casos en que el depósito de tierra o materiales se produce de forma
paulatina y constante, sin que exista propiamente avenida de aguas; mientras que, por el contrario, las corrientes
torrenciales o las grandes avenidas podrían originar el supuesto de avulsión.En tal sentido, establece el artículo 366
del Código que «Pertenece a los dueños de las heredades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento
que aquéllas reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas». Por tanto, el posible aumento de la
extensión territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la accesión.
En cambio, los linderos físicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por la «subida» o
«bajada» del nivel de las aguas de los estanques o lagunas.
2.2. Avulsión
Como ya se ha indicado, la avulsión implica una extraordinaria avenida de aguas que, violentamente (no, por
tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la separación o extirpación de un trozo de terreno o
arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los artículos 368 y 369.
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En el primero de ellos establece el Código (separándose de la tradición histórica) que «cuando la corriente de
un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y la transporta a otra
heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta».Respecto del
arbolado (o, debe entenderse, plantación en general), el artículo 369 dispone que «Los árboles arrancados y
transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde vayan a parar, si no los
reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en
recogerlos o ponerlos en lugar seguro».
2.3. Mutación de cauce

El fenómeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un río varían su curso, se desvían
del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. Tal supuesto de hecho se denomina
también, aunque a mi juicio más impropiamente, cauce abandonado. El Código Civil regula la mutación de cauce en
los artículos 370 y 372, dedicando el precepto intermedio (art. 371) a la formación de islas. Para el Código, los
terrenos ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesión, las fincas o heredades ribereñas, en
dependencia del supuesto de hecho concreto:
- Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, conforme a la primera proposición del
artículo.. 370, los terrenos liberados pertenecerán al propietario de aquélla.
- Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenómeno nada extraño, sobre todo en caso de largas sequías
seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto -del abandonado habrá de aplicarse
lo establecido por el artículo 370.(accesión a favor del propietario), mientras que los terrenos ocupados
por el nuevo cauce habrán de considerarse, de dominio público, según establece el artículo 372.
- «Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños --concluye el art. 370-, la nueva línea
correrá equidistante de unas y otras». Esto es, el cauce se dividiría longitudinalmente entre los
propietarios de las fincas de una y otra ribera.
2.4. Formación de isla

El posible debate sobre la accesión en relación con las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto de
que su nacimiento se produzca en los ríos que no sean navegables ni flotables.
En efecto, el propio artículo 371 del CC preceptúa que «Las islas que se forman en los mares adyacentes a
las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado».Por otra parte, propiamente hablando
tampoco existe, derecho de accesión cuando la corriente de un río, al dividirse en distintos brazos (caso típico de los
estuarios o de los cauces con mínima pendiente), produce la separación de porciones de una misma finca. En tal
caso, el artículo 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originario de la finca.
Para el caso de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ríos (sólo respecto de los tramos hasta
donde no lleguen las mareas) y se dé el supuesto de accesión, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 373 del
Código: «Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a
los dueños de las márgenes u orillas más cercanas. a cada¡ una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en
medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente, por mitad. Si una sola isla así formada distase de una
margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana».
3. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE

El segundo gran grupo de supuestos a considerar en materia de accesión viene representado por el hecho de
que determinados bienes muebles (materiales de obra, árboles o plantaciones, y semillas o siembra: inaedificatio,
plantatio y satio en las fuentes romanas) se incorporen al suelo, bien inmueble por antonomasia.
El principio general que sienta el Código al respecto se formula en el artículo 358: «Lo edificado, plantado o
sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (de los
predios) con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes»Se presupone, pues, salvo prueba en contrario,
que el dominus soli ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan sobre el terreno.
3.1.Suelo propio y materiales ajenos

Establece al respecto el artículo 360 del Código Civil que «El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o
por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de
mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los materiales tendrá derecho a
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retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las
plantaciones, construcciones u obras ejecutadas».
Al anterior dueño de los materiales su derecho real, por obra y gracia de la incorporación, se le convierte en
un mero derecho de crédito, consistente en reclamar el valor de los materiales. Nace pues una obligación en sentido
técnico entre el dominus soli y el dueño de los materiales, cuyo alcance varía según que aquél haya actuado de buena
o de mala fe:
- En el primer caso, el dueño del suelo habrá de entregar únicamente el valor dinerario de los materiales en
el momento de la incorporación.
- En el segundo caso, al valor de los materiales habrá de añadirse el resarcimiento de los daños y
perjuicios.
El tratamiento legal de la cuestión es francamente criticable y parece legitimar la intervención del dominus
soli en la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitando las consideraciones acerca del valor de los bienes
inmuebles hasta extremos difíciles de defender.
3.2. Materiales propios y suelo ajeno

El revés de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueño de los materiales sea
quien, de buena o de mala fe, adopta la iniciativa (desgraciada para él, como en seguida veremos) de incorporarlos al
suelo ajeno. Dada la prevalencia otorgada a los bienes inmuebles, el Código reacciona con extraordinaria dureza (si
no saña) contra el incorporante, incluso en el caso de que haya actuado de buena fe.
A) Actuación de mala fe
Si quien incorpora los materiales ha actuado de mala fe, pierde irremisiblemente «lo edificado, plantado o
sembrado, sin derecho a indemnización» alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de
accesión el propietario del suelo, si así le conviene o le interesa.
En caso de que el dominus soli considere que los materiales incorporados no son de su interés, puede además
«exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado
primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró» (art. 363).
B) Actuación de buena fe
Incluso en el supuesto de que el incorporante haya actuado de buena fe, el Código se pronuncia abiertamente
en favor del dominus soli, pues le atribuye la iniciativa en la pugna de intereses establecida. En efecto, el propietario
del suelo será quien decida si hace suya la incorporación realizada o, por el contrario, obliga a situarse al
incorporante en posición de comprador o de arrendatario:
- Si el propietario del suelo opta por «hacer suya la obra, siembra o plantación», habrá de abonar al
incorporante sólo los gastos necesarios y útiles (art. 361, por remisión a los arts. 453 y 454).
- Si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa podrá «obligar al que fabricó o plantó a
pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente » (art. 361 in fine).
C) La concurrencia de mala fe o mala fe recíproca

El artículo 364 dispone que, en caso de que ambos protagonistas del supuesto de hecho que venimos
considerando hayan incurrido en mala fe, «los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran
procedido ambos de buena fe».
«se entiende haber mala fe por parte del dueño (del terreno) siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su
vista, ciencia y paciencia, sin oponerse».
D) Buena fe del incorporante y mala fe del dominus soli.

El supuesto descrito no es objeto de regulación por el Código, ni ha sido objeto de jurisprudencia reiterada.
Doctrinalmente se ha propuesto que, en tales casos, debería llegarse a la conclusión de que el constructor o
incorporante podría convertirse en propietario del suelo sin abonar cantidad alguna pero probablemente dicha
opinión sea algo exagerada y poco acorde con el conjunto de la regulación del Código, pese a que la aplicación
analógica y contrario sensu del artículo 360 encuentra cierto fundamento.
3.3 Suelo ajeno y materiales ajenos

Rizando el rizo de cuanto venimos viendo, ha de considerarse finalmente el supuesto de que el incorporante,
utilizando materiales ajenos, actúe sobre suelo igualmente ajeno.
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El supuesto, sin lugar a dudas, es sumamente raro en la práctica y no ha sido objeto de aplicación por parte
del TS. No obstante, es objeto de contemplación por el Código Civil en su artículo 365 y, en consecuencia, no cabe
admitirlo en esta exposición.
Conviene resaltar inicialmente que, ahora, la situación jurídica en su conjunto requiere considerar la
presencia de tres protagonistas: el dueño del suelo (sobre el que se edifica, siembra o planta); el dueño de los
materiales; y, finalmente, quien lleva a cabo el acto de edificación, plantación o siembra: el incorporante. Sin
embargo, a efectos de accesión propiamente dicha, el artículo 365 no deroga las reglas generales en la materia, ya
consideradas con anterioridad: en principio, el dueño del suelo, en virtud de la accesión, hace suyos los materiales
objeto de incorporación al inmueble.
Dando tal resultado por realizado y para evitar la producción de un enriquecimiento injusto en favor del
dominus soli, el apartado primero del artículo 365 lo convierte en deudor subsidiario del valor de los materiales
frente al dueño de los materiales que no haya actuado de mala fe, siempre y cuando tampoco el incorporante haya
actuado de mala fe: «el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el
que los empleó no tenga bienes con que pagar». En caso de que el incorporante haya actuado de mala fe, el propio
apartado segundo del artículo 365 se remite al artículo 363, en cuya virtud el dominus soli puede exigir la reposición
del inmueble al estado en que se encontraba antes de haberse llevado a cabo el acto de incorporación.
4. LA DENOMINADA ACCESIÓN INVERTIDA 0 CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA
4.1. La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión

En particular, el conflicto de intereses derivado de la construcción de un moderno edificio de numerosas
plantas (y, por tanto, de altísimo valor económico), realizado básicamente en terreno propio, pero en la que,
actuando de buena fe el constructor, invada parcialmente una parcela de terreno ajeno, plantea ribetes de difícil
solución si ha de atenderse exclusivamente a los criterios normativos expresamente recogidos por el Código en el
articulado que venimos analizando.
Habiendo sido construido el edificio principalmente en terreno propio y siendo indivisible, la directa
aplicación del artículo 361 ha sido considerada inadecuada y, por consiguiente, la jurisprudencia del TS ha
terminado por llegar a la conclusión de que, frente a una laguna normativa, debía resolver ponderando los intereses
en juego y aplicando los principios que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesión y,
en particular, la accesión de mueble a inmueble.
Actuando así y manteniendo el valor del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, la jurisprudencia
ha acabado por declarar que, en realidad, en supuestos como los descritos (sumamente frecuentes en la práctica,
aunque sea por cuestión de metros) había de entenderse que lo principal era el edificio y lo accesorio el suelo, dando
lugar a una composición de intereses que actualmente se conoce con el nombre de accesión invertida o de
construcción extralimitada.
Brevemente descrita, la composición de intereses jurisprudencialmente establecida consiste en que el suelo
ajeno parcialmente utilizado accede al dueño de la edificación, si bien con la obligación de abonar su valor al dueño
de aquél.
4.2. Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se dé la accesión invertida, son los siguientes:
1. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en parte, en suelo
ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante o aledaño al propio del constructor y, respecto de su
extensión, no puede ser superior a la propia del terreno perteneciente al constructor. Si únicamente se
han realizado tareas previas o preparatorias de la verdadera edificación (movimientos de tierra o acopio
de materiales, por ejemplo) el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de la
accesión invertida. Igualmente resulta inaplicable la doctrina de la accesión invertida si el propietario del
suelo invadido se opone en cualquier momento inicial de la construcción. Por contra deviene aplicable si
el dueño del terreno deja hacer y no se opone hasta que se encuentra finalizada la construcción
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor del suelo invadido (aunque a
veces se dice que ha de considerarse exclusivamente el valor de la parte del edificio construida sobre el
suelo ajeno)
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4. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un elemento primordial del
supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le
pertenece, por lo que, en caso contrario, no puede darse la accesión invertida
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo parcialmente invadido: la
STS de 1 de febrero de 1979, apoyándose en la de 14 de junio de 1956, establece que «la accesión
invertida nada tiene que ver con las obras y edificaciones realizadas por el arrendatario o el
usufructuario, que vienen reguladas por su específica normativa..., ni con las llevadas a cabo por un
adquirente del predio en virtud de contrato extinguido por resolución».
4.3. Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido

Dándose los requisitos exigidos, es obvio que la accesión invertida determina la adquisición por el
constructor de la propiedad del terreno invadido y el nacimiento a favor del dueño de éste de un derecho de crédito,
consistente en obtener el valor de la porción de terreno de que se ha visto privado.
Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, ¿como habrá de valorarse el terreno invadido?
¿Habrá de pagar el constructor únicamente el valor de la franja de terreno indebidamente ocupada o habrá de
indemnizar, además, cualesquiera otros perjuicios?
Siendo así, no es de extrañar que el TS, acudiendo indistintamente al artículo 1.902 del CC o a la idea de
equidad, haya acabado por considerar que la indemnización «reparadora» a favor del dueño del terreno invadido,
además de su valor y de los correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daños y perjuicios que se
le hubieran irrogado o «todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa
de la segregación producida»
5. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE

Los supuestos de posible accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en el Código Civil español
en los artículos 375 a 383, bajo la rúbrica del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles. Según quiere la
tradición, dichos artículos, inspirados muy de cerca en las fuentes y recopilaciones romanas, obligan a distinguir
entre los supuestos de unión (o adjunción), mezcla (también denominada confusión o conmixtión) y especificación.
5.1. Unión
Conforme al artículo 375, la unión o adjunción tiene lugar «Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa ... » que sufriría detrimento si se
pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes.
Dado el principio de accesorium sequitur principale, el problema básico que plantea la unión cuando la cosa
resultante sufriría detrimento en caso de separación, radica en determinar cuál de sus componentes debe considerarse
«cosa principal» y cuál «cosa accesoria». A tal efecto, el Código utiliza diversos criterios: El primero de ellos,
recogido en el artículo 376, consiste en reputar cosa principal «aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su
uso o perfección».
Semejante criterio puede resultar sumamente impreciso. Por ello, en el artículo siguiente establece el Código
que, en caso de insuficiencia, será cosa principal «el objeto de mayor valor, y entre dos objetos de igual valor, el de
mayor volumen» (art. 377.1 - En todo caso, ejemplifica el Código «en la pintura y escultura, en los escritos,
impresos, grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el
pergamino»Ello supuesto, la atribución de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o
disposición con que haya actuado el responsable de la unión:
1. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas unidas o con
aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por accesión, la accesoria, indemnizando
su valor al dueño de ésta (art. 375).
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria «tendrá derecho a optar
entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la
principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios» (art. 379.2).
3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa incorporada y tiene la
obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido» (art. 379.1).
5.2. Mezcla o confusión

Bajo dicha denominación (o la de conmixtión) regula el Código el hecho de que se produzca la mixtura de
varias cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten separables. A tal
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efecto, es indiferente que se trate de líquidos (diversas partidas de mosto o vino), áridos (trigo, cebada) o de
cualesquiera otros cuerpos sólidos (por ejemplo, aceitunas en la almazara).
Lo llamativo de la regulación ofrecida por el Código en los artículos 381 y 382 radica en que la mayor parte
de los supuestos considerados no generan realmente fenómeno de accesión alguno, sino al contrario una situación de
copropiedad ordinaria entre los dueños de las diferentes partidas de cosas que han sido objeto de mezcla o
confusión.
En efecto, la accesión únicamente se dará en el supuesto de que el responsable de la mezcla obrara de mala
fe (confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor calidad), pues en tal caso el artículo
382.2 establece que «perderá la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la
indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla».
Por el contrario, no habrá accesión, sino establecimiento de una copropiedad sobre la masa común resultante
de la mezcla, en los siguientes supuestos:
1. Cuando ambos dueños, voluntaria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por ejemplo),
llevan a cabo la mezcla (art. 381 pr.).
2. Cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Código no lo indique expresamente, a
consecuencia del acto de un tercero.
3. Cuando la mixtura sea resultado de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe (art. 382 pr.).
5.3. Especificación
La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma una
cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una nueva especie, radical o esencialmente
distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional y por antonomasia del supuesto de hecho sería el caso de la
escultura: quien esculpe o talla un figura sobre un bloque de mármol o piedra ajenoEn la pugna de intereses entre el
dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre ésta recae, el Código ofrece diversa solución según la buena o
mala fe de quien lleva a cabo la especificación (denominado, si se desea, especificante) y, en caso de buena fe,
atendiendo al valor respectivo de la materia y de la cosa creada.
A) Actividad realizada de buena fe

Aunque el especificante haya actuado de buena fe, creyendo actuar sobre material propio y no ajeno, si la
materia utilizada tuviere mayor valor o fuere «más preciosa» que la obra resultante, el Código opta por atribuir al
propietario de la materia la facultad de optar por una de las actitudes siguientes:
«Quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra», o
«Pedir indemnización de la materia» (art. 383.2), esto es, atendiendo al valor de la materia antes de llevarse a
cabo la especificación.
Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que resulta más
frecuente), el especificante «hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta» (art. 383.1).
B)Actividad realizada de mala fe

En tal caso «el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de
exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido» (art. 383.3). Se trata
claramente de una opción a ejercitar por el dueño de la materia, quien desde luego no puede pretender, de forma
simultánea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar la indemnización.
TEMA 8
LA USUCAPIÓN
1. La usucapión: ideas generales

1.1. Prescripción y usucapión
1.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir
1.3. Fundamento de la usucapión
2. Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria
3. Sujetos y objeto
3.1. Capacidad para usucapir
3.2. La prescripción del comunero
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3.3. La eficacia general de la prescripción ganada

3.4. El ámbito objetivo de la usucapión
4. Posesión y transcurso del tiempo como requisitos generales
4.1. Posesión en concepto de dueño
4.2. Posesión pública
4.3. Posesión pacífica
4.4. Posesión ininterrumpida
5. Los especiales requisitos de la usucapión ordinaria
5.1. Buena fe
5.2. Justo título
6. Los plazos posesorios
6.1. En la usucapión ordinaria
6.2. En la usucapión extraordinaria
6.3. Cómputo de los plazos
7. Renuncia de la usucapión
1. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES
1.1. Prescripción y usucapión

Antes, conviene parar mientras en que, pese a ser caras de una misma moneda, la prescripción y la usucapión
tienen campos de aplicación muy diferentes:
A) Como ya hemos estudiado en el primer tomo de esta obra, la prescripción entra en juego respecto
de toda clase de derechos, facultades y situaciones. De ahí que la hayamos estudiado ya en el capítulo
dedicado, en general, al ejercicio de los derechos subjetivos.
B) La usucapión, en cambio, tiene un campo de aplicación notoriamente más limitado: su juego
queda reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales limitados. Histórica y legalmente, la
función propia de la usucapión es la de ser un modo de llegar a adquirir el dominio y los derechos reales, tal
y como textual y paladinamente lo establecen los artículos 609 y 1.930 del Código Civil.
De conformidad con el último párrafo del primero de tales preceptos: «Pueden también adquirirse
por medio de la prescripción» la propiedad y los demás derechos [reales] sobre los bienes. Por su parte, el
artículo 1.930.1 dispone en el mismo sentido que «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las
condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales»; Mientras que, en el segundo
párrafo preceptúa que «También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las
acciones, de cualquier clase que sean».
1.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir

En efecto, a lo largo del articulado del Código Civil, el término usucapión no es usado por el legislador, el
cual, de forma sistemática y recurrente, utiliza el sustantivo prescripción tanto para identificar a la prescripción
propiamente dicha cuanto a la usucapión. En consecuencia, es común afirmar que la técnica del Código obliga, en
efecto, a hablar de prescripción a secas, de una parte, y de prescripción adquisitiva, de otra. La usucapión es
sencillamente la prescripción adquisitiva, basada y asentada en el hecho posesorio vivido por el poseedor como
derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido.
Entre el «titular anterior» y el «poseedor usucapiente» hay, pues, una verdadera confrontación que impide
concebir la usucapión como un modo derivativo de adquisición de la propiedad y los derechos reales poseíbles.
Por tanto, la doctrina mayoritaria entiende que, una vez culminado el proceso de la usucapión, el poseedor
adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales poseíbles de forma originaria y no precisamente por
transmisión de¡ titular anterior. Para este último, en efecto, la usucapión consumada significa lisa y sencillamente,
por disponerlo así la Ley, la pérdida de su derecho de propiedad sobre un determinado bien o el sometimiento de
dicho bien al derecho real nacido en favor del usucapiente.
En términos generales, pues, la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad y los derechos
reales.
1.3. Fundamento de la usucapión

Sin lugar a dudas, la existencia de la usucapión como modo de adquirir el dominio y otros derechos reales es
una opción legislativa: el legislador considera oportuno que, bajo ciertos requisitos (que no son precisamente
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intrascendentes, como enseguida veremos), devenga propietario o titular de un derecho real quien inicialmente no lo
es.
El fundamento de dicha opción legislativa radica básicamente en el principio de seguridad y en
consideraciones de orden público: la determinación de la propiedad y de los derechos reales sobre los bienes no
puede generar incertidumbre de forma indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de
hecho merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular o, en cambio, el poseedor actual ha
de ser considerado verdadero dueño o titular del derecho en cuestión.
La incuria del titular anterior, identificada generalmente como fundamento subjetivo de la usucapión,
constituye en rigor un presupuesto de la institución: si el verdadero titular no hubiera dado ocasión a la situación
fáctica que constituye el supuesto de hecho de la usucapión, realmente no habría cuestión. Por otra parte, la
presunción de que el derecho del que se trata fue descuidado o abandonado por su titular, en sí misma considerada,
no justifica la atribución de tal derecho a otra persona. Por tanto, pese a que no son extraños en la jurisprudencia
circunloquios relativos a la situación o a la presunción de abandono por parte del titular anterior, el fundamento
subjetivo no es de por sí suficiente para explicar el significado de la institución.
En efecto, tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto objetivo de la
cuestión considerada: las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los derechos en general y, en particular, de
los derechos reales, constituyen una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica que ningún sistema
normativo puede consentir. Por tanto, debe primar el fundamento objetivo de la institución: la necesidad de
establecer reglas seguras sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecuen
siempre a principios de estricta justicia.
2. CLASES DE USUCAPIÓN: ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

La continuidad posesoria es el substrato mínimo y común, pero no es el único dato que baraja en esta materia
nuestro sistema positivo, el cual -siguiendo la tradición romanista- distingue entre usucapión extraordinaria y
ordinaria.
En la usucapión extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria más largos que en la
ordinaria. En ésta, por compensación, además de la posesión con todas las características ya vistas, el Código
requiere, de forma complementaria, buena fe y justo título en el poseedor usucapiente.
3. SUJETOS Y OBJETO
3.1. Capacidad para usucapir

Nuestro Código Civil no exige una particular capacidad para adquirir bienes y derechos a través de la
usucapión, limitándose el artículo 1.931 a establecer que «Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la
prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos». Se trata, pues, de una norma de
carácter general que, en consecuencia, remite obligadamente a otras normas particulares.
En concreto, adquiere una gran importancia en este sentido, el artículo 443, en cuya virtud «Los menores e
incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus representantes legítimos
para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor». Esto es, dada su aptitud para poseer legítimamente,
los menores e incapacitados pueden comenzar el proceso prescriptivo, aunque para consolidar los derechos
dimanantes de la usucapión necesiten el concurso y la asistencia de sus legítimos representantes.
En consecuencia, nuestro sistema normativo no requiere una especial capacidad para usucapir. Al contrario,
basta la capacidad general para poseer, reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar.
3.2. La prescripción del comunero

El artículo 1.933 establece que «La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los
demás».
3.3. La eficacia general de la prescripción ganada

Hasta las codificaciones del pasado siglo, siguiendo la tradición romanista, había imperado la regla de que la
prescripción no podía ser hecha valer contra las personas que carecían de capacidad de obrar (menores e
incapacitados, otras personas sometidas a tutela, etc).Semejantes consideraciones, asentadas en una perspectiva
claramente subjetiva, fueron abandonadas en el momento de la codificación francesa, que optó claramente por
predicar la eficacia general de la prescripción ganada, en contra de cualesquiera personas.
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En la misma línea, nuestro Código Civil establece en su artículo 1.932.1 que «Los derechos y acciones se
extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos
prevenidos por la ley». Según ello, se interpreta generalizadamente, cualquier persona (incluidos menores o
sometidos a tutela o curatela) puede verse privada de sus bienes y derechos por prescripción extintiva y, en
consecuencia, la correlativa prescripción adquisitiva o usucapión, en su caso, puede beneficiar a la persona que
cumpla los requisitos legalmente establecidos. Esto es, la prescripción ganada o la usucapión en curso afecta tanto a
las personas sin capacidad de obrar cuanto a los capaces de obrar que, por la razón que fuere, se encontraren
privados para actuar en contra de la usucapión.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o, en general, de cualesquiera personas que se
encontraren bajo la protección de otro a través de los mecanismos tutelares o tuitivos correspondientes, la segunda
parte del artículo 1.932 les concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de «sus
representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción».
3.4. El ámbito objetivo de la usucapión

En otros casos, la conclusión sobre el particular debe obtenerse del juego de las reglas generales, en
combinación, en su caso, con algunas otras previsiones normativas:
- Así, contrario sensu, el artículo 539 permite llegar a la conclusión de que las servidumbres
continuas y aparentes pueden constituirse mediante usucapión.
- Lo dispuesto en los artículos 468 y 528, respectivamente en relación con el derecho de uso y de
habitación, supone que el Código Civil, por remisión, entiende que tales derechos pueden
originarse a través de prescripción.
- Por aplicación de las reglas generales son igualmente usucapibles las posiciones jurídicas
derivadas de los censos.
Hace años el profesor ALBALADEJO, con su habitual perspicacia y profundidad, defendió la tesis de que el
derecho de prenda ordinaria, en cuanto poseíble, es igualmente susceptible de usucapión. Sus argumentos, a mi
juicio estimables, deben llevar a compartir semejante posición.
4. POSESIÓN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES

Naturalmente, si la usucapión se asienta en la posesión, es claro que sólo podrán usucapirse (la propiedad de)
aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que son susceptibles de ser objeto de posesión y que, por tanto,
la continuidad posesoria es el necesario punto de partida de todo el proceso adquisitivo por usucapión.
De ahí que el Código exija, a efectos de usucapión, que la posesión sea «en concepto de dueño, pública,
pacífica, y no interrumpida» (art. 1.941), dando a entender que el señorío de hecho del poseedor sobre la cosa debe
tener la característica esencial de resultar ostensible frente a la colectividad. El poseedor se ha de comportar como
dueño (o como titular del derecho real de que se trate) durante un determinado plazo temporal, sin que nadie discuta
semejante señorío, para llegar a convertirse realmente en propietario (o en titular de otro derecho real susceptible de
posesión).
El Código, en efecto, exige que el poseedor que pretenda usucapir se comporte inequívocamente como titular
del dominio o de cualquier otro derecho real poseíble y lo reitera por activa y pasiva:
A) «Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para
adquirir el dominio» (art. 447).
B) «No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia
o por mera tolerancia del dueño« (art. 1.942) o del titular de un mejor derecho a poseer.
C) «Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del
poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión» (art. 444).
D) «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión ... » (art. 44 l).
De otra parte, resulta claro que la posesión del usucapiente debe ser efectiva durante determinados plazos.
4.1. Posesión en concepto de dueño

Como ya hemos visto, la combinación de los artículos 1.941 y 447 arrojan el resultado de que «Sólo la
posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio».
Naturalmente dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisición de la propiedad mediante usucapión y los
términos legales deben adecuarse al supuesto en que cuanto se pretende usucapir no sea la propiedad sino un
derecho real poseíble.
37
El poseedor, en todo caso, debe actuar frente al resto de los miembros de la colectividad y, sobre todo, frente
al eventual perjudicado por la usucapión, como si fuera el dueño de la cosa o como si fuera el titular del derecho real
(usufructo, servidumbre, etc.) que, en virtud de la usucapión en curso, recaiga sobre la cosa. De ahí que si el
poseedor que pretende usucapir actúa por mera tolerancia del dueño de la cosa (arts. 1.942 y 444 pr.), sus actos
posesorios sean irrelevantes a efectos de usucapión.
4.2. Posesión pública

La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la realización de actos
posesorios que manifiesten frente a los demás la creencia del usucapiente de que, verdaderamente, está ejercitando
facultades que le competen. Por consiguiente, si el usucapiente actúa mediante ocultación o de forma clandestina, su
posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión.
4.3. Posesión pacífica

El carácter pacífico de la posesión que reclama el artículo 1.941 implica, en primer lugar, que la adquisición
de la posesión por parte del usucapiente no haya sido llevada a cabo de forma violenta (cfr. art. 441), pues en tal
caso el vicio de origen que acarrea la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. Por ello y por ejemplo, el artículo
1.956 establece que «Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas [esto es, usucapidas] por los que
las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la
acción para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta».
En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad usucapionem supone que, durante todo el período
posesorio que haya de darse, el usucapiente no encuentra ni halla oposición por parte del verdadero propietario de la
cosa
4.4. Posesión ininterrumpida

Por ello, exige también el artículo 1.941 que «La posesión ha de ser ... no interrumpida». Esto es, se afirma
comúnmente por doctrina y jurisprudencia, la posesión ha de ser continuada e ininterrumpida.
En efecto, si se produjere cualquier acto de interrupción de la posesión, de conformidad con las reglas
generales, dejaría de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requeriría comenzar a computar el plazo
prescriptivo otra vez desde el comienzo, en caso de que -tras ese acto de ejercicio de su derecho- el verdadero titular
de la cosa o del derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los artículos 1.943 y siguientes, sin embargo, ofrecen una visión algo compleja de la materia, que conviene
desbrozar.
Siguiendo la diversificación entre interrupción natural y civil establecida en el propio Código (el art. 1.943
dispone que «La posesión se interrumpe, para los efectos de la prescripción [usucapión], natural o civilmente»), el
artículo 1.944 califica de interrupción natural el cese o la pérdida de la posesión «por más de un año». El artículo
1.945, por su parte, considera que hay interrupción civil cuando se produce una citación judicial instada por el
verdadero dueño o titular del derecho cuya usucapión se encuentra en curso. La interrupción civil presenta
características propias, que conviene subrayar. Si el proceso judicial instado por el verdadero dueño o titular termina
estimando las razones de éste, la usucapión, además de quedar interrumpida, no habrá tenido lugar. En cambio, el
artículo 1.946 priva de efectos interruptivos a la citación judicial en los siguientes casos:
1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia
3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
5. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPION ORDINARIA

El artículo 1.940 establece con toda claridad que «Para la prescripción [usucapión] ordinaria del dominio y
demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley».
Por tanto, buena fe y justo título, son requisitos que han de añadirse a la existencia de posesión en concepto de
dueño, pública, pacífica y no interrumpida que, en todo caso, ha de estar presente, trátese de usucapión ordinaria o
extraordinaria.
5.1. Buena fe
El artículo 1.950 del Código Civil indica expresamente que «La buena fe del poseedor consiste en la
creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio» (o su derecho
real poseíble).
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Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza (en cuanto dependen de la propia convicción del
sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en
términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias
legalmente requeridas:
a) que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y
b) que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última circunstancia, como es obvio,
conecta la buena con el requisito del justo título que seguidamente veremos.
Por remisión del artículo 1.951, son aplicables en esta materia los artículos 434 y 435. Pese a que la letra del
artículo 1.951 pudiera inducir a otra conclusión distinta, realmente lo que se produce es el juego de las presunciones
posesorias en favor del usucapiente:
a) Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada de buena fe (art. 434).
b) Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva que la posesión
inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que «existan actos que acrediten que
el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente».
5.2. Justo título

Este segundo requisito de la usucapión ordinaria no resulta fácil de deslindar, ya que, además de justo, el
título, debe ser verdadero y válido (art. 1.953) y debe probarse, pues no se presume nunca (art. 1.954). Para colmo,
este último extremo parece chocar frontalmente con el artículo 448, en el que se afirma que «El poseedor en
concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a
exhibirlo».
El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del título a efectos de usucapión permite concluir que son
títulos válidos y justos los contratos afectos por alguna causa de anulabilidad, rescisión, resolución o revocación.
En cambio, no son títulos hábiles a efectos de usucapión aquellos actos o contratos que se encuentren afectos
por alguna causa de nulidad stricto sensu, pues como gusta de repetir la jurisprudencia quod nullum est, nullum
producit effectum. Así, por ejemplo, quedarían excluidos del ámbito de la usucapión ordinaria las enajenaciones de
bienes de menores llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la preceptiva autorización judicial o,
por atentar contra la forma sustancial, la compraventa de bienes inmuebles realizada en documento privado.
6. LOS PLAZOS POSESORIOS

Ya se ha adelantado que, precisamente, la razón de distinguir entre usucapión extraordinaria y ordinaria
consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta última: cuando, además de la posesión, concurren los
requisitos de buena fe y justo título.
6.1. En la usucapión ordinaria

Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a los tres años (art. 1.955.1f).
Los bienes inmuebles se prescriben a los diez años de posesión continuada con buena fe y justo título (art.
1.957), salvo que el perjudicado por la usucapión resida en el extranjero o en ultramar, según la expresión del
artículo 1.958 (recuérdese que a la publicación del Código todavía tenía España alguna colonia en Latinoamérica),
en cuyo caso se requieren veinte años (art. 1.957).
Para referirse a la ubicación geográfica de los sujetos de la usucapión (usucapiente y perjudicado por la
misma), utiliza el artículo 1.957 las expresiones entre presentes y entre ausentes. Ni qué decir tiene que el término
ausentes tiene en este contexto un valor puramente descriptivo (ausentes por estar alejados) y no el sentido técnico
con que lo hemos estudiado en el primer tomo de esta exposición.
6.2. En la usucapión extraordinaria

Sin necesidad de justo título, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
a) Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis años (art. 1.955.2.-).
b) El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los treinta años (sin que
haya distinción entre presentes y ausentes en este caso: cfr. art. 1.959).
6.3. Cómputo de los plazos

El artículo 1.960, según su propia dictio legis, se encuentra íntegramente dedicado a establecer una serie de
reglas relativas a «la computación del tiempo necesario para la prescripción».
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A)La adición de períodos posesorios

La primera de ellas consiste en que «el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la
prescripción, uniendo al suyo el de su causante».
Se trata, pues, de sumar o adicionar el período posesorio, a efectos de usucapión, del poseedor actual y el de
su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del precepto, parece indiferente que el poseedor actual
sea sucesor a título universal (como heredero) o a título particular (a través de contrato o cualquier otro acto válido
en Derecho). Al primer tipo de los reseñados se le ha denominado tradicionalmente successio possessionis,
reservándose la denominación de accessio possessionis para la transferencia a título particular.
B) La presunción de continuidad posesoria

En el artículo 1.960 se establece que «Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época
anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario».
Dicho pasaje normativo coincide plenamente, aunque con alguna ligera variante gramatical, con lo
establecido con carácter general, para cualquier supuesto posesorio, por el artículo 459 («El poseedor actual que
demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el período intermedio,
mientras no se pruebe lo contrario».)
Se trata, obviamente, de una presunción ¡iuris tantum establecida en favor del poseedor, sea o no
usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aquél deba aportar una prueba positiva de muy difícil realización.
Por consiguiente, si en el momento actual el usucapiente reúne los requisitos legalmente establecidos y acredita
haber poseído durante un determinado plazo, salvo prueba en contrario, ha de entenderse que durante todo el
«tiempo intermedio» los ha reunido igualmente.
C) Cómputo del plazo

Finalmente, el último párrafo del artículo 1.960 dispone que «El día en que comienza a contarse el tiempo se
tiene por entero; pero el último día debe cumplirse en su totalidad».
Naturalmente, a efectos del cómputo del plazo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del
Código Civil (objeto de estudio en el tomo primero), que sigue --como no podía dejar de ser- el sistema de cómputo
civil o cómputo continuo de los plazos, en cuya virtud los denominados días inhábiles a efectos administrativos o
forenses se cuentan como si no fueran tales.
Siendo así que el artículo quinto impone que cuando los plazos sean anuales, cual ocurre necesariamente
respecto de la usucapión, se computarán de fecha a fecha, la indicación normativa del artículo 1.960 conlleva que el
día final del cómputo anual será el correspondiente al día inmediatamente anterior al día inicial del plazo. Esto es, si
la usucapión ha comenzado el día 15 de febrero, siendo así que «éste se tiene por entero» (con independencia de la
hora concreta en que haya dado comienzo la usucapión), el plazo anual aplicable terminará a las veinticuatro horas
del día 14 de febrero del año que corresponda.
Como ya estudiamos en el tomo primero de esta obra, en relación con la prescripción extintiva o prescripción
propiamente dicha, el artículo 1.935.1 establece que «Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la
prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo». El segundo párrafo de dicho artículo, por su
parte, considera que la renuncia puede realizarse tácitamente «cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer
el abandono del derecho adquirido».
La aplicación de dicho precepto a la usucapión supone que el poseedor usucapiente, incluso una vez agotado
el correspondiente plazo y habiendo obtenido a su favor la usucapión (usucapión ganada), puede renunciar a ella
tanto expresa cuanto tácitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros (cfr. art. 1.937).
Por el contrario, el precepto prohibe radicalmente la renuncia a la usucapión futura, en el sentido de que los
particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de una institución, como la usucapión,
fundada básicamente en el principio de seguridad jurídica.
Un problema distinto a los que han sido comentados es el representado por la renuncia a la usucapión en
curso, recayente pues sobre el plazo posesorio que sea, pero aún incompleto a efectos de ganar la usucapión. Dicha
eventualidad no es objeto de regulación del artículo 1.935, sino que debe considerarse bajo la órbita del artículo
1.948: al renunciar al plazo incompleto, el poseedor usucapiente estaría llevando a cabo un reconocimiento expreso
o tácito del derecho del dueño que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carácter interruptivo en
relación con la usucapión en curso.
Tema 9
LA PROTECCIÓN DE LA TITULARIDAD DOMINICAL
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1. La protección de la titularidad dominical
2. La acción reivindicatoria
2.1. Concepto y fundamento
2.2. Requisitos
2.3. Efectos
2.4. Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal
2.5. Reivindicatoria y acción declarativa del dominio
3. Referencia a la acción publiciana
4. La acción negatoria
4.1. Concepto y finalidad
4.2. Condiciones de ejercicio
4.3. Plazo de ejercicio
4.4. Efectos
5. La denominada acción de cerramiento de fincas
6. La denominada actio ad exhibendum
7. La acción de deslinde y el amojonamiento

7.1. Criterios normativos sobre el deslinde
7.2. La práctica del deslinde
7.3. Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde
1. LA PROTECCIÓN DE LA TITULARIDAD DOMINICAL

El estudio de la propiedad suele cerrarse en la mayor parte de las exposiciones con un capítulo o sección dedicado a considerar las
«acciones protectoras del dominio»Por razones sistemáticas, tras la consideración de la acción reivindicatoria, se estudian otros mecanismos
procesales relacionados en el sumario del capítulo (con excepción de las acciones puramente posesorias: acción publiciana e interdictos, que
consideraremos al analizar la posesión) que nacieron históricamente también con la finalidad de proteger la posición del propietario, aunque
su legitimación activa se extendió después a otros titulares de derechos reales de goce, tal y como hoy día sigue ocurriendo en nuestro
sistema positivo.
En efecto, las acciones negatoria, de deslinde, ad exhibendum y, posiblemente, el cerramiento de fincas no corresponden
exclusivamente al propietario, sino también a otras personas y, en particular, a los titulares de derechos reales limitados de goce, como
veremos ---Caso por caso- en los siguientes epígrafes.
2. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
2.1. Concepto y fundamento

En tal sentido, desde el Derecho de Roma, se acuñó un brocardo expresivo de la capacidad de recuperación del propietario: res
clamat pro domino suo, mediante el cual, de forma figurada (las cosas ni claman ni reclaman), pretendía ponerse de manifiesto que el titular
dominical podía exigir la entrega de la cosa de cualquiera que, sin derecho para ello, la tuviera bajo su poder y posesión. La acción típica
para ejercitar tal facultad se denominó en el sistema (por acciones) romano vindicatio y, en cuanto recaía directamente sobre cosas, rei
vindicatio.
Tanto histórica cuanto actualmente reivindicar significa exclusivamente reclamar la propiedad de algo que otro detenta o posee sin
título para ello. Por ello, frente a la importancia y la frecuentísima utilización real y práctica de la acción reivindicatoria, el Código Civil se
caracteriza por limitarse a establecer que «el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla» (art. 348.2)
Ante tal parquedad normativa, no es extraño que, dada la abundancia real de reclamaciones sobre la propiedad de las cosas, haya
tenido que ser la jurisprudencia quien se ha aplicado a elaborar de forma continuada y constante el alcance, la extensión y los requisitos de
ejercicio de la acción reivindicatoria.
2.2. Requisitos
El ejercicio de la acción reivindicatoria presupone la concurrencia de tres requisitos: que el actor acredite su propiedad o dominio
sobre la cosa reclamada; que, por tanto, se identifique con exactitud dicha cosa; y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor de la cosa no
tenga derecho alguno que legitime dicha posesión.
A) Dominio del actor

El reivindicante debe acreditar ser dueño (o, en su caso, condueño) y haber sido privado ilegalmente de la posesión efectiva de la
cosa, pues evidentemente el propietario que, simultáneamente, sea poseedor (inmediato) de la cosa carece de interés alguno en reivindicarla
(como, por ejemplo, Vd. mismo respecto de la ropa interior que en este momento lleve puesta: ¿a quién y para qué la va a reivindicar, si ya la
tiene?).
Probar y acreditar la propiedad de ciertos bienes podría devenir una auténtica probatio diabólica en relación con algunas clases de
bienes y, en particular, respecto de determinados bienes muebles (piénsese, por ejemplo, en una cubertería de plata, de gran valor, transmitida
de generación en generación a la mayor de las hijas de la familia). Ante ello, la jurisprudencia opta por requerir rigurosamente la justificación
o la prueba de la titularidad dominical, pero sin que ello, simultáneamente, signifique que el actor ha de aportar un título formal y/o escrito de
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dominio, sino que basta demostrar la propiedad a través de cualquier medio de prueba. Entre tales medios de prueba, obviamente, la propia
posesión del demandante (y sus causahabientes) y, en definitiva, la usucapión juega un papel extraordinariamente relevante.
Por otra parte, en relación con los bienes muebles, el artículo 464 del Código Civil (que estudiaremos en detalle en materia de
posesión) desempeña un importantísimo papel de facilitación al propietario desposeído de la prueba de haber sido dueño.
En paralelo, respecto de los bienes inmuebles cuya propiedad haya sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad (que
también estudiaremos más adelante), el artículo 38 de la Ley Hipotecaria conlleva que la certificación registral, así como el propio asiento,
conlleva que debe presumirse que «los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo».
B) Identificación de la cosa
La exacta identificación de la cosa es un presupuesto absolutamente determinante en el ejercicio de la acción reivindicatoria. La
cosa reclamada debe ser exactamente aquella que pertenece al propietario y no cualquier otra o, en su caso, una indemnización de daños y
perjuicios. Estas últimas pretensiones deben ejercitarse, en su caso, de su forma subsidiaria, pero no integrando el suplico o petitum de la
reivindicatoria, cuyo objeto radica únicamente en que la cosa (no una cosa) vuelva a manos de su legítimo dueño.
La jurisprudencia ha declarado, en efecto, de forma constante que ha de reclamarse «una cosa concreta y determinada»
C) Posesión infundada del demandado

Naturalmente, habrá de ser demandado --conforme al art. 348 CC- quien sea «tenedor o poseedor de la cosa», es decir, quien la
tenga en su poder y carezca de derecho alguno para ello, pues si el poseedor cuenta a su favor con cualquier título legítimo para seguir
poseyéndola, derívese de un derecho real limitado o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, usufructuario, arrendatario, contrato de
obra celebrado con vistas a la reparación de una cosa mueble, etc), el ejercicio de la acción reivindicatoria por el propietario sería tanto como
matar mosquitos a cañonazos, si se me permite la expresión.
Por tanto, la situación posesoria del demandado, debe ser infundada, carente de título en sentido material que justifique la posesión.
En consecuencia, cuando el demandado justifique su posesión o se oponga a la acción reivindicatoria basándose en otro título dominical es
necesario que el reivindicante solicite la declaración de nulidad del título que se le oponga (en particular, cfr., art. 32 LH).
2.3. Efectos
El efecto y el designio fundamental del ejercicio de la acción reivindicatoria consiste naturalmente en la restitución de la cosa a su
legítimo dueño, al reivindicante, si finalmente la sentencia de condena le resulta favorable. En su caso, siendo la cosa fructífera, su
restitución comporta igualmente la de los frutos. A tal efecto, como en cualquier otro supuesto de liquidación del estado posesorio, esto es,
de traspaso posesorio de una persona a otra, por la razón que sea, habrán de aplicarse las reglas contenidas en los artículos 451 y siguientes
del Código Civil que, más adelante, haremos objeto de un particular análisis.
2.4. Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal

Como es sabido, el artículo 1.963 dispone que «Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años. Entiéndese
esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción» [rectius, usucapión]. En
relación con los bienes muebles, confróntese el artículo 1.962, cuyo contenido viene a ser similar.
Tales datos normativos permiten llegar a la conclusión de que la acción reivindicatoria relativa a inmuebles (la mobiliaria no va a
ser considerada ahora) tiene un plazo máximo de ejercicio (transcurrido el cual, prescribe) de treinta años, salvo que, con anterioridad al
transcurso de dicho plazo, la usucapión de un tercero haya hecho perder al propietario inicial tal condición. No siendo ya éste propietario,
obviamente no podrá ejercitar acción reivindicatoria alguna.
En tal sentido, ha afirmado la STS de 29 de abril de 1987 lo siguiente: «En el Código Civil coexisten la usucapión extraordinaria
trentenaria [adjetivo inexistente, creo, en castellano], como transparentan los artículos 1.962 y 1.963, y la prescripción extintiva de las
acciones reales, incluida entre éstas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria, por igual tiempo de treinta años, en consecuencia,
parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, el desdoblamiento o contradistinción entre la usucapión, de una parte, y la
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, de otra, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y
no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la
acción reivindicatoria o, lo que es igual, que se equiparen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado
sector de la doctrina; por el contrario, los artículos citados tratan la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo
sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible, separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de la
perfección de la usucapión».
2.5. Reivindicatoria y acción declarativa del dominio

Aunque con una presencia mucho más escasa que la acción reivindicatoria propiamente dicha, la jurisprudencia admite también la
existencia de una acción declarativa de dominio que tendría por objeto que la titularidad dominical del propietario sea reconocida por quien,
incluso sin ser poseedor, se arroga tal derecho o impugna o discute extrajudicialmente el derecho del propietario. En definitiva, a través de
dicha acción, el propietario tendría como finalidad la cesación de acciones de terceras personas que pretendan poner en discusión su derecho
o que, sin privarlo de la posesión efectiva, lo sometan a cualquier otro tipo de perturbaciones.
Aunque el fundamento es dudoso, la jurisprudencia considera que la acción declarativa de dominio, al igual de que la acción
reivindicatoria, encuentra apoyo legal en el artículo 348 del Código Civil.
La jurisprudencia, por lo demás, considera acertadamente que, frente a la acción reivindicatoria, la acción declarativa de dominio se
caracteriza por no ser una acción de condena y requiere para su ejercicio los dos primeros requisitos que hemos analizado antes en relación
con la acción reivindicatoria: esto es, el dominio del actor y la identificación de la cosa (obsérvese que, en definitiva, son los mismos
requisitos que en el caso de acción reivindicatoria, con la lógica excepción de la «posesión infundada del demandado», pues en este caso el
demandado no es poseedor, ni fundado, ni infundado).
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3. REFERENCIA A LA ACCIÓN PUBLICIANA

La acción publiciana [así denominada debido a que, al parecer, su origen se remonta al pretor PUBLICIO] tenía por objeto en
Derecho romano proteger al poseedor que se encontraba en posición de consolidar a su favor la usucapión. Hoy día, claramente diferenciada
de la acción reivindicatoria, la acción publiciana tendría por objeto central y exclusivo el debate sobre el mejor derecho a la posesión.
En tal sentido, para algunos autores, la acción publiciana resultaría enormemente favorable a quien se considera propietario, pero no
logra cumplidamente acreditarlo. Otros relevantes autores, niegan la existencia de dicha acción en nuestro ordenamiento jurídico.
4. LA ACCIÓN NEGATORIA
4.1 Concepto y finalidad

Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen referencia alguna a la denominada acción negatoria, mecanismo
procesal creado por los juristas romanos no sólo para que el propietario pudiera rechazar o negar la existencia de presuntas servidumbres
sobre sus fundos (aunque durante largo tiempo ésta ha sido probablemente su función más destacada), sino para erradicar cualesquiera otras
perturbaciones anormales en la utilización de las cosas por parte del demandado.
Con rango autonómico, la Generalidad de Cataluña ha promulgado la Ley 13/1990, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y
relaciones de vecindad, circunstancia que ha favorecido el fortalecimiento teórico de la acción negatoria. La jurisprudencia es muy reiterada,
aunque a veces, el contenido de las sentencias no use la propia denominación de acción negatoria.
El objeto propio de la acción negatoria consiste en facilitar al propietario (y a otros titulares de derechos de goce y disfrute, como
veremos enseguida) el goce pacífico y completo de su derecho al uso y utilización de las cosas sobre las que recae su derecho. A tal efecto, la
acción negatoria desempeña ante todo una función conminatoria que tiene por objeto evitar la continuación de perturbaciones o inmisiones
indebidas, pretendan o no los responsables de tales actuaciones tener derecho real (ejemplo paradigmático la servidumbre) o no sobre la cosa;
así como, en su caso, una función cautelar, tendente a evitar que en el futuro puedan volver a presentarse tales perturbaciones.
4.2. Condiciones de ejercicio

Por principio, la acción negatoria compete al propietario, pero desde luego no sólo a él, sobre todo si se acepta que las inmisiones
indebidas también dan lugar al ejercicio de la acción negatoria. Naturalmente, el propietario (del que seguiré hablando en adelante, una vez
hechas las precisiones anteriores) tiene que acreditar y probar la perturbación sufrida, pero no puede exigírsele la prueba (negativa) de la
inexistencia del derecho que presuntamente alegue quien ha causado la perturbación. Razones procesales aparte, dado que la propiedad se
presume libre, en todo caso habrá de ser el demandado quien pruebe la existencia del derecho que, a su juicio, justifica la perturbación
habida; o que, en el caso de inmisiones, éstas no pueden considerarse indebidas.
4.3. Plazo de ejercicio

Deben entenderse reiteradas aquí algunas de las ideas apenas apuntadas respecto del plazo de ejercicio de la acción reivindicatoria.
La aplicación de los artículos 1.962 y 1.963 determinarían un plazo de seis años respecto de los bienes muebles y otro de treinta años en
relación con los inmuebles, contados a partir del momento en que el derecho que pretende negarse ha comenzado a ser ejercitado (cfr. art.
1.969).
4.4. Efectos
En caso de prosperar el ejercicio de la acción negatoria, al decir del Profesor M. ALONSO PÉREZ, se producirían los siguientes
efectos:
1. Cese de la perturbación o de la inmisión indebida.
2. Posible adopción de medidas precautorias que eviten la reaparición recurrente de perturbaciones o inmisiones indebidas
realizadas por terceras personas.
3. En su caso, responsabilidad civil por el hecho ilícito de la inmisión o perturbación sufrida por el propietario, con la consiguiente
obligación de indemnizar los daños irrogados.
5. LA DENOMINADA ACCIÓN DE CERRAMIENTO DE FINCAS

Para algunos autores, la facultad dominical contemplada en el artículo 388 del Código Civil, que ya hemos estudiado al considerar
el contenido de la propiedad, debe considerarse sistemáticamente en esta sede.
Sin embargo, dicha opinión, merece ser revisada, pues para llevar a cabo el cercado, vallado o cierre de la finca el propietario no
necesita ejercitar acción judicial alguna, sino sencillamente proceder a la realización de los oportunos actos materiales de dominio.
Por otra parte, en caso de que el cerramiento de la finca fuera objeto de impugnación o demanda por una tercera persona, alegando
cualquier tipo de derecho, el interés del propietario se encontraría atendido de forma directa por la acción negatoria.
6. LA DENOMINADA ACTIO AD EXHIBENDUM

Recibe tal denominación una de las «diligencias preliminares» reguladas en el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
cuya virtud, de forma preparatoria, cualquiera puede pedir «la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción
real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder».
7. LA ACCIÓN DE DESLINDE Y EL AMOJONAMIENTO

El artículo 384 del Código Civil, que encabeza el capítulo dedicado al deslinde y amojonamiento, declara que «Todo propietario
tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que
tengan derechos reales». En idéntico sentido, pero quizás con mayor precisión, establece el artículo 2.061.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil que «Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún
derecho real para su uso y disfrute ».
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Quizá no esté de más señalar que pese a que, en el lenguaje jurídico, los términos deslinde y amojonamiento constituyen
habitualmente una pareja inseparable, en realidad significan cosas distintas. Deslindar equivale a fijar las lindes, los puntos de separación de
las fincas El amojonamiento es sencillamente un acto material, desprovisto en sí mismo de significado jurídico, que consiste en colocar o
ubicar los mojones o señales permanentes) que se ponen para fijar los límites o los linderos que, mediante el deslinde, se encuentran
previamente determinados.
Por tanto, el presupuesto fundamental del ejercicio de la acción lo representa la confusión o indefinición de linderos, el determinar
la línea de confluencia o coincidencia de los predios y, así, se distingue perfectamente de la acción reivindicatoria. En el deslinde no se
reclama una cosa cierta, sino determinar ciertamente la extensión o los márgenes físicos de una cosa, de una finca.
Tales personas pueden solicitar el deslinde en cualquier momento, mientras ostenten la condición de propietarios o de titulares de
derechos reales, aunque con anterioridad se hubiera realizado otro deslinde, siempre y cuando -por supuesto- existan nuevas causas para
pedirlo (por ejemplo, desaparición de los mojones a consecuencia de una inundación). La acción de deslinde, pues, es inherente a la
condición de titular real y, por ello, quien ostente en cada momento dicha titularidad podrá hacer efectivo el deslinde en caso de resultar
necesario. Por ello el artículo 1.965 configura la acción de deslinde como imprescriptible: «No prescribe entre... propietarios de fincas
colindantes la acción para pedir ... el deslinde de las propiedades contiguas».
7.1. Criterios normativos sobre el deslinde

Atendiendo a lo establecido en los artículos 385 a 387 del Código Civil, en la realización del deslinde, los derechos de las partes
sobre las franjas de terreno en liza habrán de resolverse atendiendo, sucesivamente, a los siguientes criterios:
1. La existencia de títulos de propiedad. Tales títulos (expresión que obviamente se refiere a la titulación formal) habrán
de ser conforme al Código suficientes (art. 385) a efectos de determinar la extensión y conformación física de la finca.
2. La posesión, esto es, los meros datos de hecho sobre la utilización o uso de las franjas de terreno en litigio que, de por
sí, es frecuente que se materialice en una serie de actos de signo contrario por parte de los contendientes de confuso
significado.
3. Cualquier otro medio de prueba.
4. La adjudicación igualitaria («en partes iguales»: 386 in fine). Solución salomónica que se hace inevitable, pero que en
todo caso excluye la «distribución proporcional» a que se refiere el artículo 387, cuya aplicación podría llevar al
aumento y engrandecimiento de la finca colindante de mayor extensión.
7.2. La práctica del deslinde

El deslinde puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:
1. Por cualquier tipo de acuerdo, convenio o contrato entre los interesados, actuando extrajudicialmente.
2. Mediante un acto de jurisdicción voluntaria, que es el regulado en el artículo 2.061 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y que requiere la inexistencia de oposición de todos y cada uno de los colindantes que tengan interés en el deslinde
3. Si alguno de los colindantes manifestara oposición al deslinde, éste podría practicarse, pero requiriéndose «reservar»
al opositor su derecho a deslindar para que lo ejercite en el declarativo ordinario que, conforme a la cuantía,
corresponda (cfr. art. 2.070 LEC).
7.3. Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde

Cuando el ejercicio de la acción de deslinde se lleva a cabo por el titular dominical (y no, por tanto por los restantes titulares de
derechos reales que también tienen legitimación activa para ello), la jurisprudencia ha reiterado que cabe el ejercicio compatible y
acumulable de la propia acción reivindicatoria (SSTS 24 de marzo de 1983, 23 de mayo de 1967, 30 de abril de 1964). Por tanto, en tales
casos, la estructura propia de la demanda se encuentra dirigida a la restitución de la cosa a su legítimo dueño -petición principal- y, como
natural consecuencia, solicitar el deslinde de la «finca previamente identificada».
Tema 10
LA COPROPIEDAD
1. Comunidad y copropiedad
2. Las llamadas comunidades «romana» y «germánica» y la propiedad dividida
2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición
2.3. La denominada propiedad dividida
3. La copropiedad por cuotas
4. Facultades y deberes de los condueños respecto de la cosa común
4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes
4.2. Conservación y defensa en juicio
4.3. Administración de la cosa común
4.4. Disposición y alteración de la cosa común
4.5. Contribución a los gastos comunes
5. Enajenación o disposición de la cuota privativa
6. La división de la cosa común
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6.1. La acción de división

6.2. El pacto de indivisión
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa
7. La práctica de la división
7.1. Por los interesados
7.2. Por árbitros o amigables componedores
7.3. División judicial
8. Efectos de la división
8.1. Entre los comuneros
8.2. Respecto de terceros
1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
Nuestro Código Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Título III del Libro II (arts. 392
a 406) bajo la expresión comunidad de bienes y en el primer párrafo del artículo 392 establece que «Hay comunidad
cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas».Sin embargo, es engañosa la
rúbrica oficial del Título III del Libro II, pues los artículos 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los
supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto.
2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA» Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA
2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

Según se afirma comúnmente, las características fundamentales de la comunidad romana serían,
inicialmente, las siguientes:
1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participación en el
derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribución a los gastos cuanto para la formación
de los acuerdos por mayoría.
2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que consideren conveniente
respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción de dicha situación de cotitularidad,
mediante la división de la cosa común, en el momento en que consideren conveniente.
3. Estructuralmente, pues, la copropiedad se concibe como una situación tendencialmente transitoria.
4. Respecto de la cuota de participación respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar, sin
consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere oportunos,
desligándose así en definitiva de la copropiedad.
5. Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más vínculo o ligazón que la
titularidad compartida del derecho de propiedad.
Frente al esquema normativo referido, se dice, existen otras formas de organización de las situaciones de
cotitularidad que han dado en identificarse con la llamada «comunidad germánica» (o en mano común o,
directamente en alemán, Eigentum zur gesamten Hand); lo que evidentemente es cierto. El legislador y, en la
medida en que la autonomía privada se lo permita, los particulares son libres de configurar las situaciones de
cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los artículos 392 y siguientes.
Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada «comunidad
germánica» que, brevemente expuestas, son las siguientes:
1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los comuneros.
2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter familiar o de
estirpe, que preexiste a la propia condición de copropietario y que, por tanto, es trascendente respecto de
la situación de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aquel vínculo.
3. Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran estabilidad
por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un mero
sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental.
4. Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar
o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella.
2.2. La relativa intrascendencia de la contraposición

Ahora bien, que en el actual estadio doctrinal se acepte tal confrontación, requiere algunas precisiones
complementarias. La primera y fundamental debe consistir en apuntar que la confrontación entre uno y otro tipo de
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comunidad no deja de constituir un mero referente teórico. Sobre todo por el hecho de que, al no existir en Derecho
español una regulación o normativa general de la copropiedad sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse en calificar de
comunidad germánica a la comunidad hereditaria, a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor
trascendencia real Posiblemente, la concreta regulación de los montes vecinales en mano común (antes por la Ley de
27 de julio de 1968 y, después, por la Ley de 11 de mayo de 1980) se aproxima a la noción teórica de la denominada
comunidad germánica, dado que:
- Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano común a quienes tengan la
condición (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).
- Los montes vecinales (los escasos montes vecinales hoy existentes) son, por principio, radicalmente
indivisibles.
- Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar «su» participación
en el aprovechamiento de tales montes.
2.3. La denominada propiedad dividida

Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propiamente dicha, cabe
hacer referencia también a la propiedad dividida o (quizá más imprecisamente) comunidad pro diviso.
Según la generalidad de la doctrina, cabría hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien varias
personas, en condición de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos de aquél.
Naturalmente en casos de semejante índole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de cualquiera de
los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena; pues, en tal caso, el otro o
los otros habrían de ser considerados propietarios individuales, o propietarios en sentido estricto, del bien en su
conjunto. Tampoco existe propiamente comunidad, sino adición o agregación de titularidades dominicales diversas
sobre una misma cosa.
3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del derecho
de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue
mediante la atribución de cuotas partes a cada uno de los propietarios.
En efecto el artículo 393 del Código Civil afirma que «El concurso de los partícipes, tanto como en los
beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas».
De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas «se presumirán iguales, mientras
no se pruebe lo contrario»,Por supuesto que dicha regla es de carácter dispositivo y supletorio, en evitación de
imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copartícipes en la comunidad de bienes
o derechos) lo sean en partes desiguales.
4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN
4.1 Uso y disfrute de los bienes comunes

En relación con el uso de las cosas comunes, el artículo 394 del Código Civil sienta como regla inicial el
hecho de que ha de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la naturaleza de la cosa, de forma tal que la
utilización de las cosas comunes por parte de uno de los copropietarios no conlleve perjuicio para el interés de la
comunidad ni, por otra parte, impida a los copartícipes utilizar las cosas comunes según su derecho.
En este último caso, es evidente que los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la utilización
ora atendiendo a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora atendiendo a cualquier otra regla.
4.2. Conservación y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa común radica en las
actuaciones judiciales que requiera su conservación y defensa de perturbaciones extrañas que, en su caso, pudieran
arrojar consecuencias negativas con carácter general para todos los condueños.
Ante el silencio del Código al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera de
los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa cuanto pasivamente, para comparecer en
juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. De tal manera se llega a la conclusión de que «la sentencia dictada
a su favor aprovechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria»
4.3. Administración de la cosa común

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La regla general que preside los problemas relativos a la administración de la cosa común radica en que los
acuerdos han de ser adoptados por «la mayoría de los partícipes» (art. 398.1.).
Conviene, con todo, advertir que la mayoría de partícipes a que se refiere el primer párrafo del artículo
invocado, se ve precisada a continuación por el segundo párrafo, en el que se indica que «no habrá mayoría sino
cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan la mayor cantidad de los intereses que constituyan
el objeto de la comunidad».
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemática, decisiones
que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, éstos podrán dirigirse al juez para que provea lo
que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si así se le solicita (art.
398.3.').
Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del artículo 398.3 «si no resultare mayoría». Prima
facie, tal previsión resulta llamativa, si no extravagante, ya que normalmente no se producirán tantos supuestos de
absoluto empate entre los copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto expresamente. Sin
duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero también en aquellos casos en que
la desidia o dejación del comunero (o comuneros) mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la imposibilidad real
de administrar la cosa común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo anterior desistiera de votar o de
manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comuneros, minoritarios, pretendieran adoptar. En
tal caso, de no existir el giro «si no resultare mayoría», dejaría de representar el papel de obstáculo, pero
simultáneamente provocaría la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno).
4.4. Disposición y alteración de la cosa común

Conforme al artículo 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales de la cosa común, cuanto la
enajenación de la misma (esto es, su transmisión a otras personas) no puede llevarse a cabo salvo que concurra el
consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
Igualmente requieren la unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.
Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple «mayoría de los partícipes»
(art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren la unanimidad de los comuneros, es obvio que la
distinción entre unos y otros es importantísima y no representa una mera elucubración teórica, aunque tampoco
puede descenderse en esta exposición a un análisis detallado de la jurisprudencia. En términos muy generales, la
línea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la resolución de los casos concretos de que conoce radica en
considerar que los actos de administración se caracterizan por estar referidos únicamente al aprovechamiento de la
cosa y, además, por su carácter transitorio. En cambio, los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o
tendencialmente permanentes) en relación con la titularidad de la cosa.
4.5. Contribución a los gastos comunes

Como ya se ha visto, la cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios será el baremo decisivo
para determinar su contribución a las cargas en la comunidad (art. 393).
El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a «las cargas», mas, sin duda alguna, dicho
término no tiene un significado técnico propiamente dicho. Hay que entenderlo referido, pues, a todo tipo de
obligaciones que hayan de ser afrontadas por los comuneros, dada su condición de copropietarios, como por ejemplo
los gastos de conservación, administración y reparación; impuestos o tributos; importe de obras realizadas; etc.
Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el
precepto es que ha atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas: a mayor cuota, mayor será el importe de las
«cargas» que habrá de afrontar cada uno de los copropietarios.
5. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA

Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partícipes en la
misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión, de la propia cuota. No obstante, dada la enemiga del
Derecho civil codificado hacia las figuras de copropiedad, es comprensible que el propio Código entienda que en el
caso de comunidad debe existir un derecho de adquisición preferente en favor de los restantes copropietarios o
comuneros.
6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN
6.1. La acción de división

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«Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en
cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y el artículo 1.052 para los supuestos de herencia indivisa: «Todo
coheredero... podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia».
Cabría también añadir «por cualquier causa», pues la facultad de instar la división de la cosa común no
necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Nuestro Código, que mira
con disfavor las situaciones de comunidad (mater rixarum, mater discordiarum), sólo limita la facultad de instar la
división de la cosa en los casos en que exista un pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (la vieja actio communi
dividundo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente, pues además la acción tiene carácter
imprescriptible). La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se muestra absolutamente decidida en resaltar la
extraordinaria importancia de la acción de división y su imprescriptibilidad
6.2. El pacto de indivisión

Se trata de un pacto (o en su caso de una imposición, por acto unilateral, en los supuestos de comunidad
incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo
temporal, no de forma indefinida.
En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez años, pues la primera parte
del artículo 400.2 dispone que «será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no
exceda de diez años». No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque el plazo se
establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el período legalmente establecido, esto es, por
diez años.
La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los comuneros decidan
restablecer la tendencial división de la cosa común.
El inciso final del artículo 400.2 dispone que «este plazo [el decenal, ya referido] podrá prorrogarse por
nueva convención».
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas. La primera de ellas incide
sobre si dicha «prórroga» habrá de respetar igualmente el tope máximo del plazo decenal. La respuesta afirmativa
debe imponerse, pues en caso contrario, habría que considerar papel mojado el mandato de que el primer plazo de
indivisión no exceda diez años.
En segundo lugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que los copropietarios, recurrente y
periódicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la renovación del plazo de indivisión o si, por el contrario,
sólo puede renovarse el pacto de indivisión una sola vez.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de que la indivisión se proyecte
temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unánimemente por los comuneros, siempre
que el período temporal contemplado en cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente establecido.
En dicho sentido, se ha pronunciado también la DGRN, afirmando que la interpretación del artículo 400.2 «admite la
indivisión por período superior mediante sucesivos pactos (R 30 de septiembre de 1987).
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa

Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetivamente indivisible, de forma
tal que de, llevarse a cabo la división, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1.').
Así pues, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la situación de copropiedad,
procura que, en primer lugar, los condueños convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible
(llegándose así a la propiedad individual); amenazándoles además con que, en caso de que no se llegue a tal pacto,
habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de conformidad con sus
respectivas cuotas (cfr. art. 1.062, que establece reglas similares en sede de herencia).
La adjudicación a cualquiera de los condueños supone por supuesto que el adjudicatario habrá de abonar a
los restantes copropietarios el valor de su cuota («indemnizando a los demás», dice el art. 404) y, por tanto, la
valoración de la cosa común. Respecto de la partición hereditaria, el artículo 1.062 establece que «bastará que uno
solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».
La aplicación supletoria de dicha norma conlleva
que, en caso de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habrá de realizarse en subasta pública.
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7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN
7.1. Por los interesados
En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicación supletoria del
artículo 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrán llevar a cabo la división «de la manera
que tengan por conveniente». Esto es, podrán actuar a su libre albedrío y antojo, incluso aunque no haya una exacta
y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el caso de partición practicada
por los herederos) han de actuar de forma unánime, pues la división realizada sin el consentimiento de uno de los
condueños no puede ni siquiera suplirse con la autorización judicial.
La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesados haya alguna persona que no
tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe mediante sus representantes legales
7.2. Por árbitros o amigables componedores

Para este segundo caso, el Código ordena que se « deberán formar partes proporcionadas al derecho de cada
uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico» (402.2. regla paralela a las establecidas para la
partición de la herencia en los artículos 1.061 y 1.062.
Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tienen que ver con el sistema de
arbitraje stricto sensu y su nombramiento depende única y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados
en la división. Así lo declara la STS El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre
todos los condueños.
7.3. División judicial

Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los interesados en la división, es obvio que
en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentánea de contar con todos los interesados, la división
de la cosa común requerirá instar -esto sí, por cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial
8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN
Una vez efectuada la división de la cosa común, resulta conveniente distinguir entre los efectos dimanantes
entre los propios comuneros y los efectos en relación con terceros.
8.1. Entre los comuneros

La efectiva división de la cosa el primer y fundamental efecto que arroja es convertir la cuota indivisa en la
correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribución singular se produce con efecto
retroactivo, pues de conformidad con el artículo 450, a efectos posesorios, habrá de entenderse que cada uno de los
copropietarios «ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la
indivisión».
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evicción y al saneamiento de los
bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relación con el 1.069), al igual que el vendedor respecto del comprador.
Habiendo tratado dicha materia en sede de contrato de compraventa, allí hemos de remitirnos.
8.2. Respecto de terceros

Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la cosa común. Por ello, el
artículo 403 dispone que «Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa
común y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrán impugnar la división consumada,
excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para
impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez».
Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran
tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artículo 405 que «La división de una cosa común no perjudicará
a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes
de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que
pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la cosa común objeto de
posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente modificación
con el consentimiento del titular del derecho real. Así lo declara expresamente la propia legislación en relación con
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algunos derechos reales: el censualista puede autorizar la división de la finca gravada, estableciéndose tantos censos
cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la división del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por
ser indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su
parte, la jurisprudencia reciente ha tenido ocasión de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la división de
la finca sobre la que recae el derecho de usufructo (SSTS 20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963); etc.
Tema 11
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Supuesto de hecho y consideraciones de orden terminológico

2. Regulación positiva y normativa aplicable
2.1. Precedentes normativos
2.2. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960
2.3. Las reformas parciales de la Ley de 1960
2.4. Estatutos y normas de régimen interior
3. Modalidades de constitución y título constitutivo
3.1. La constitución del régimen de propiedad horizontal.
3.2. El título constitutivo de la propiedad horizontal
4. Elementos comunes y elementos privativos
4.1. Elementos privativos
4.2. Elementos comunes
4.3. Elementos «procomunales»
5. Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes
5.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
5.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes
6. Obligaciones del propietario
6.1. El pago de los gastos de comunidad
6.2. Otras obligaciones
7. La cuota de participación
7.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota
7.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta
7.3. Fijación de la cuota en centésimas
8. Régimen de administración y de representación de la comunidad de propietarios
8.1. La junta de propietarios
8.2. Los acuerdos de la junta
8.3. El Presidente
8.4. El Secretario
8.5. El Administrador
8.6. Concurrencia de cargos unipersonales en la comunidad de propietarios
8.7. Aplicación del artículo 398 del Código Civil en pequeñas comunidades
9. Extinción
1. SUPUESTO DE HECHO Y CONSIDERACIONES DE ORDEN TERMINOLÓGICO

En Derecho español se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae
fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos y, también, sobre otros conjuntos residenciales. Ya se
comprenderá que, en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, según el moderno modelo de construcción,
realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada uno de los propietarios nada más que «de sus
puertas para adentro» (y con todo, incluso en tal espacio, existirán elementos que no le pertenecen de forma
exclusiva); al mismo tiempo, tampoco resulta posible hablar de copropiedad (en el sentido ya explicado).
El tratamiento de la propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma,
conforme a la naturaleza del bien sobre que recae: de una parte, elementos comunes del edificio, pertenecientes
conjunta e inseparablemente (sería impensable tratar de dividir materialmente las escaleras o el ascensor) a todos los
copropietarios; y, de otra, partes privativas, pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que
comparten el bloque de viviendas.
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2. REGULACIÓN POSITIVA Y NORMATIVA APLICABLE

2.1. Precedentes normativos
En la redacción originaria del artículo 396 del Código se regulaba la figura como si se tratara de una
subespecie de copropiedad ordinaria y, de modo dispositivo, se atendía únicamente a la distribución de gastos (en la
regla 3. , que merece ser recordada, se decía que «la escalera que desde el portal conduce al piso primero se costeará
a prorrata entre todos, excepto el dueño del piso bajo; la que desde el primer piso conduce al segundo se costeará por
todos, excepto los dueños de los pisos bajo y primero; y así sucesivamente »).
Ante su insuficiencia, el artículo 396 fue objeto de reforma por la Ley de 26 de octubre de 1939. A partir de
entonces, paulatina pero irremisiblemente, la doctrina y la jurisprudencia españolas han aceptado la tesis de que la
propiedad horizontal constituye un figura sui generis, caracterizada por la coexistencia de una dualidad de
titularidades dominicales o la yuxtaposición de dos clases distintas de propiedad: la propiedad singular sobre los
elementos privativos y la copropiedad o comunidad compartida sobre los elementos comunes.
2.2. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960

Actualmente, la materia tratada se encuentra regulada por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida como Ley
de Propiedad Horizontal. Aún más insatisfactoria, resulta la Ley en relación con realidades urbanas o
convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse reguladas por la Ley 49/1960
(urbanizaciones y complejos residenciales). En efecto, si la Ley resulta relativamente funcional respecto de la
resolución de los problemas en los edificios propiamente urbanos (en los paralepípedos o bloques encajonados entre
vías públicas); por el contrario, es absolutamente inadecuada para resolver los problemas que plantean los conjuntos
residenciales o las denominadas urbanizaciones privadas.
2.3. Las reformas parciales de la Ley de 1960

Hasta el momento presente, la LPH ha sido objeto de modificación por dos disposiciones normativas con
rango de ley:
1. La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funcionamiento de la junta
de propietarios y obligaciones de los propietarios; y
2. La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación con la adopción
de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusválidos en el
edificio de su vivienda.
2.4. Estatutos y normas de régimen interior

El artículo 396.4 del Código Civil (cuyo contenido actual fue establecido por el artículo 1.0 de la Ley de
Propiedad Horizontal) dispone que «Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo
que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados».
Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada comunidad
de propietarios podrá autoimponerse unos estatutos. Su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y
que, si han sido inscritos en el Registro de la Propiedad, sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros. Como
complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios existen unas normas de régimen interior u
ordenanzas, cuyo objeto fundamental --conforme al art. 6. de la Ley de Propiedad Horizontal- radica en regular los
detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes. Las Ordenanzas no requieren
unanimidad para su aprobación o modificación, que pueden llevarse a cabo por simple mayoría.
3. MODALIDADES DE CONSTITUCIÓN Y TITULO CONSTITUTIVO
3.1. La constitución del régimen de propiedad horizontal

Atendiendo a los textos legislativos que han de considerarse y, por orden de importancia práctica, resulta que
las modalidades de constitución del régimen de propiedad horizontal son básicamente tres:
1. Construcción de un inmueble que, desde el momento mismo de su proyecto inicial, se encuentra
dividido en pisos a enajenar separadamente, constituyendo por tanto objeto de propiedades
separadas. En tales casos, la constitución del régimen de propiedad horizontal se lleva a efecto de
forma simultánea a la construcción material del propio edificio.
2. Como variante de lo dicho, puede considerarse la posibilidad de que el dueño de un inmueble
entero, ya construido, enajene los diferentes pisos o, al menos, algunos de ellos, llevando a cabo
51
previa o simultáneamente, mediante un acto unilateral para el que se encuentra perfectamente

legitimado, la constitución del régimen de propiedad horizontal.
3. Sometimiento al régimen de propiedad horizontal de un inmueble que, con anterioridad, se
encontraba sometido a la copropiedad ordinaria o por cuotas de varios condueños. Este supuesto
se encuentra regulado (desde 1960) expresamente por el artículo 401.2 CC, que dispone lo
siguiente: «Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera
de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales
independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396».
Las descritas parecen ser las fórmulas o posibilidades recogidas también en la Ley Hipotecaria
3.2. El título constitutivo de la propiedad horizontal

Aunque la Ley 49/1960 utiliza, en más de un pasaje y de forma recurrente, la expresión «título constitutivo»,
realmente ni dice en qué ha de consistir (aunque sí cuál ha de ser su contenido), ni quién ha de subscribirlo, ni cuál
ha de ser su forma.
Ante ello, la aplicación de las reglas generales, debe llevar a afirmar que el título constitutivo de la propiedad
horizontal no requiere forma solemne en sentido propio, sino que el régimen de propiedad horizontal puede dar
comienzo mediante documento privado de venta de alguno de los pisos o de cualquier otra forma que acredite que el
titular único del edificio, en construcción o ya construido, da por hecho que éste queda sometido al régimen de
propiedad horizontal. En tal sentido, debe diferenciarse entre la verdadera constitución o generación del régimen de
propiedad horizontal y el otorgamiento del título como documento formal. En efecto, la práctica y la jurisprudencia
ponen de manifiesto que la venta de casas por pisos inicia muchas veces mediante simple documento privado, a
través del cual la promotora o inmobiliaria --esté o no construido el edificio- transmite a los adquirentes la propiedad
de pisos determinados junto con sus anejos inseparables. Siendo absolutamente eficaz tales transmisiones, como ya
sabemos por el estudio de la compraventa, el futuro otorgamiento del título en sentido formal no puede llevarse a
cabo sólo por el promotor o constructor, sino que -como ha reiterado la jurisprudencia- deben concurrir al
otorgamiento todos cuantos ya sean propietarios por aplicación de las reglas generales.
Por tanto, el título en sentido formal no genera siempre y en todo caso la situación de propiedad horizontal,
sino que ésta frecuentemente preexiste al propio otorgamiento del título constitutivo. Lo que sí regula
detalladamente la Ley 49/1960Descripción del inmueble en su conjunto y de cada uno de los pisos o locales «a los
que asignará número correlativo». Este último párrafo ha de entenderse referido al Registrador.
1. Fijación de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local.
2. De forma potestativa, contempla el artículo 5.3, la posibilidad de incorporación al título en sentido
formal de los Estatutos de la comunidad.
3. De forma igualmente potestativa, pueden incorporarse al título constitutivo las normas de régimen
interior
4. ELEMENTOS COMUNES Y ELEMENTOS PRIVATIVOS

4.1. Elementos privativos
La determinación de los elementos privativos exige considerar simultáneamente lo prescrito por el artículo
396 CC y el artículo 3.a) de la LPH.
Para esta última norma el elemento privativo queda circunscrito al «espacio suficientemente delimitado y
susceptible de aprovechamiento independiente... con los elementos e instalaciones de todas clases, aparentes o no,
que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que
expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado».
La delimitación referida la completa el artículo 396 CC disponiendo que los elementos privativos deben
«tener salida propia a un elemento común... o a la vía pública».
De tales referencias normativas, interesa destacar de forma particular que las instalaciones internas del piso
sólo pueden considerarse privativas si prestan servicio exclusivamente al propietario. Por tanto, si el servicio que
prestan es general, aunque se encuentren dentro del espacio privativo, deben considerarse elementos comunes, tal y
como ocurre con todas las conducciones (agua, luz, antenas televisivas, bajantes de aguas residuales, etc.) y con la
propia estructura de sostén del edificio (muros de carga o vigas de sujeción, etc.
4.2. Elementos comunes

Los elementos comunes los define el artículo 3.b) LPH por exclusión: «... los restantes elementos,
pertenencias y servicios comunes» han de ser considerados elementos comunes; cuya ejemplificación se reserva para
52
el 396 CC, según el cual serían «tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos,
escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres».
Se trata de una mera relación ad exemplum y que, además, no puede entenderse que tenga necesariamente carácter
imperativo, sino meramente descriptivo
4.3. Elementos «procomunales»

Aunque la Ley no recoge semejante calificación, se ha impuesto doctrinalmente denominar elementos
procomunales a aquellos espacios o locales que, siendo en principio susceptibles de propiedad singular y privativa,
han sido sin embargo objeto de destinación al servicio común del inmueble o del conjunto residencial de que se
trate. Asi ocurre, por ejemplo, con la vivienda adscrita al servicio de portería, con el local que se reserva a efectos de
alquiler (para abaratar los gastos de comunidad) o con el denominado club social de algunas urbanizaciones
privadas.
En definitiva, se trata sencillamente de un bien o un elemento común por destino y no por naturaleza. Como
de una u otra forma, dicha relación de servicio habrá de constar en el título constitutivo el acuerdo relativo a la
desafectación de dicho elemento al servicio considerado requiere la unanimidad de los copropietarios.
5. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS COMUNES

5.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio aéreo
de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre
y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración
o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso, debe dar cuenta
de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que la estructura
arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo,
dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos independientes).
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes
privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participación) habrá de ser modificada.
Por ello, requiere el artículo 8.0 de la Ley, que tales obras sean objeto de aprobación por la junta
de propietarios, que habrá de fijar las nuevas cuotas de participación sin modificar, lógicamente,
las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si, por ejemplo, al piso originario le
correspondía una cuota de participación del 0,50, ésta habrá de distribuirse entre los dos
apartamentos resultantes; atribuyéndole a uno el 0,30 y al otro el 0,20).
C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ceder, regalar, permutar
... ) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposición recaiga sobre el piso
y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, así como sobre su
derecho de copropiedad respecto de los elementos del edificio (art. 3.').
5.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes

Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, conforme a su naturaleza, de todos
los elementos comunes del edificio. El artículo 396.1.' in fine del Código Civil realiza una enumeración de los
referidos elementos comunes: « ... como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras,
porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres».
Sobre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho de copropiedad que le
permitirá en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su naturalezaSin embargo, no podrá en forma alguna
proceder a su enajenación o disposición por separado. Lo veta el artículo 396.2.' del Código Civil
6. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

6.1. El pago de los gastos de comunidad
La obligación fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participación que le
corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble» (art. 9.5
LPH)
6.2. Otras obligaciones

53
Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás propietarios (art. 9.6), así como consentir que en su propiedad se lleven a cabo las
reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble
7. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN
Esto es, la cuota de participación servirá de módulo tanto para el pago proporcional de los gastos de
comunidad cuanto, por ejemplo, para el caso de que el edificio sea expropiado por necesidad de demolerlo para
construir una avenida y consiguiente prorrateo de la indemnización total.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en junta de propietarios, ya que la
mayoría no es sólo de personas (de número de propietarios), las cuales han de representar al mismo tiempo la
mayoría de cuotas de participación.
7.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota

Por ello, la Ley presta especial atención a la cuota de participación y establece:
1. Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado título constitutivo de la propiedad por pisos (art.
5.2 LPH).
2. Que dicha cuota será tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podrá verse afectada por las
mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.2, in fine).
3. Que la alteración de la cuota atribuida «sólo podrá variarse por acuerdo unánime» de la totalidad de los
propietarios (art. 3.2 in fine LPH).
7.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta

No obstante ello, pese a la tajante declaración de la Ley, cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se
hayan burlado los criterios legales de fijación de cuotas establecidos en el segundo inciso del artículo 5.2 de la Ley
de Propiedad Horizontal: «se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a
efectuarse de los servicios o elementos comunes».
7.3. Fijación de la cuota en centésimas

De otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participación, con relación al total del
valor del inmueble, quedará «referida a centésimas del mismo». Con semejante mandato legal se pretende que,
realmente, la denominada cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicación.
Supongamos un edificio de 10.180 m' útiles (para no complicar el ejemplo no se tienen en cuenta los demás
criterios), distribuido de la siguiente manera: 30 apartamentos de 60 m, 35 pisos de 120 m, 20 pisos de 180 m 2 y 18
locales comerciales de 30 M2:
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 2.837.323 pesetas bastará multiplicar la cifra
total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra que debe abonar en
concepto de comunidad (el error de ajuste se debe a la falta de consideración de los últimos decimales):
8. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS
8.1. La junta de propietarios
Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones se encuentran
enumeradas en el artículo 13:
1. Nombrar o remover (cesar) al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2. Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3. Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.
4. Aprobar o modificar los Estatutos y/o las normas de régimen interior.
5. Cualesquiera otros asuntos.
El quórum de constitución de la junta (esto es, el número mínimo de asistentes para que la sesión sea válida)
es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asistencia de la mitad más uno de propietarios que, a su vez,
representen la mayoría simple de cuotas de participación.
54
b) En segunda convocatoria, realmente no hay quórum. Basta la asistencia de un número cualquiera

de propietarios y los acuerdos que adopten serán válidos siempre y cuando vote a favor la
mayoría de tal número y representen más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art.
16.2.2 LPH).
8.2. Los acuerdos de la junta

Los acuerdos de la junta deberán constar en un libro de actas (vid. art. 17 LPH) y adoptarse:
a) Por unanimidad: cuando afecten a cualquier asunto recogido en el título constitutivo o en los
Estatutos (art. 16.1.' LPH).
b) Por mayoría: los restantes asuntos (art. 16.2.1 LPH). Como ya sabemos, la mayoría de propietarios
debe ir acompañada de la mayoría de las cuotas de participación.
Tal mayoría no puede ser entendida más que como mayoría simple de asistentes (presentes o representados)
a la Junta. De exigirse mayoría absoluta, casi nunca podría adoptarse un acuerdo, ya que, comúnmente, a las juntas
suelen asistir menos de la mitad de los convocados.
La referida regla de la unanimidad comienza sufrir un cierto desgaste y, en algunos casos, aplicando la
doctrina del abuso de derecho, está siendo objeto de interpretación correctora por parte de la jurisprudencia.
También se ha visto afectada últimamente incluso por reformas legislativas.
Con posterioridad, se ha dictado la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre inmuebles para eliminar barreras
arquitectónicas a las personas con discapacidad (extensísima rúbrica oficial). Esta última Ley, expresamente
hablando, no modifica la LPH, ni deroga la citada Ley 3/1990. Sin embargo, altera fundamentalmente el tema ahora
contemplado: las personas con minusvalía física o los mayores de setenta años, aunque a su costa (art. 7), si cumplen
los requisitos legalmente establecidos, tienen derecho a realizar las obran tendentes a la eliminación de las barreras
arquitectónicas aunque no cuenten con mayoría en la comunidad de propietarios.
8.3. El Presidente
Se trata, obviamente, de un órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos
adoptados por la junta, así como de la representación en general de la comunidad de propietarios (art. 12.1 LPH).
Además de las facultades de gestión y de representación, el Presidente ostenta la de convocar la junta (art.
15.2.% pr. LPH). Esta última facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el Presidente no la lleva a cabo, puede
adoptar la iniciativa de convocar la junta «la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos que representen al
menos el 25 por 100 de las cuotas de participación (art. 15.1 in fine LPH).
8.4. El Secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario (art.
12.3 LPH). En tal caso, obviamente, no tendrá derecho a voto.
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier órgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las juntas.
c) Custodiar la documentación de la comunidad (art. 18.5 LPH).
8.5. El Administrador
La Ley prevé también la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no tiene que ser
necesariamente propietario (art. 12.3).
Las funciones del Administrador, contempladas legalmente en el artículo 18, son notoriamente más extensas
y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:
A) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble (art. 18.1).
B) Preparar los presupuestos (art. 18.2) y, en su caso, los debidos estudios económicos.
C) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones
ordinarias cuanto las extraordinarias (art. 18.3).
D) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras (art. 18.4).
E) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes (art. 18.4).
F) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la junta.
La mera enunciación de las funciones correspondientes al Administrador evidencia que tal carga de tareas
difícilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cualquiera de los propietarios. De ahí que la
función de Administrador, al menos para las comunidades relativamente complejas y de una cierta capacidad
55
económica, se haya profesionalizado y sea desempeñada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual
a la comunidad de propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas
8.6. Concurrencia de cargos unipersonales en. la comunidad de propietarios

La propia Ley prevé que todos los cargos unipersonales ya vistos sean desempeñados por una misma y única
persona, en cuyo caso primará el cargo de Presidente: «El Presidente actuará al propio tiempo como Secretario y
Administrador si los estatutos lo determinan o los propietarios no acuerdan elegir a otras personas para desempeñar
dichos cargos, que a su vez podrán recaer en una misma persona» (art. 12.2 LPH).
8.7. Aplicación del artículo 398 del Código Civil en pequeñas comunidades
Por la misma razón, la Ley de Propiedad Horizontal establece que, cuando el número de copropietarios sea
inferior a cinco (es decir, cuatro o menos de cuatro), puedan optar por funcionar en la comunidad ora rigiéndose por
el esquema organizativo de la propia Ley de Propiedad Horizontal, ora conforme al régimen de administración
previsto en el artículo 398 del Código Civil para la copropiedad ordinaria.
Ahora bien, la opción por este segundo régimen debe encontrarse establecida de forma expresa en los
Estatutos (art. 12.6 LPH).
9. EXTINCIÓN
El artículo 21 y último de la LPH prevé expresamente dos causas de extinción del régimen de propiedad
horizontal:
1. «Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimará producida aquélla --explicita el
propio artículo- cuando el coste de la reconstrucción exceda del 50 por 100 del valor de la finca al
tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro».
2. «Por conversión en propiedad o copropiedad ordinarias».
Se ha afirmado que la conversión del régimen de propiedad horizontal en propiedad ordinaria tiene efecto
por concentración -en terminología del Profesor BATLLE, más generalizadamente, por confusión, en el supuesto de
que los diferentes pisos hayan sido adquiridos por cualquier título por una sola persona. Sin embargo, dicha
conclusión debe ser revisada, pues verdaderamente, no se adecua a la regla seguida en la práctica: cuando, por
ejemplo, una promotora compra un bloque de viviendas para rehabilitarlo, carece de sentido provocar la extinción
del régimen de propiedad horizontal para, posteriormente, reconstituirlo una vez que se pretenden enajenar las
viviendas rehabilitadas. Además, la ley, propiamente hablando, no otorga a la concentración o confusión alcance
extintivo del régimen de propiedad horizontal, sino que requiere que se produzca la conversión en propiedad
ordinaria, lo que no es exactamente lo mismo.
En efecto, la conversión en propiedad ordinaria y exclusiva del conjunto del inmueble requiere que el titular
único de los diferentes pisos sometidos al régimen de propiedad horizontal realice los actos jurídicos
correspondientes a la extinción del régimen de propiedad horizontal. Aunque fuera únicamente atendiendo al costo
de semejante operación (escritura, inscripción, repercusiones tributarias), dicha operación carece de sentido y, por
tanto, no suele ser habitual en la práctica.
Igualmente dificultosa y problemática resulta la conversión del régimen de propiedad horizontal en
copropiedad ordinaria. Sin duda alguna, dicha conversión es lícita y posible, pero como afirmara en su día M.
BATLLE «no se ve claro que ello pueda tener un efecto práctico».
TEMA 12
LA MULTIPROPIEDAD
1. Descripción del fenómeno

2. Normativa reguladora
2.1. Derecho comparado
2.2. Trabajos preparatorios
2.3. La Directiva Europea
3. Configuración jurídica
3.1. Titularidad singular del derecho de propiedad
3.2. Cotitularidad del derecho de propiedad
4. La protección del adquirente de un derecho de multipropiedad en la directiva comunitaria
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1. DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO

La denominada multipropiedad es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creación y de
una gran indefinición en sus modalidades concretas. Es conocida también bajo la denominación inglesa timesharing.
De tal forma, el multipropietario adquiere el derecho de usar la vivienda durante un período concreto del
año, siendo un derecho de carácter perpetuo o temporal, según sea la fórmula utilizada.
Las exposiciones sistemáticas de Derecho civil suelen estudiar la multipropiedad ora como un apéndice de la
copropiedad ora como un anexo de la propiedad horizontal
2. NORMATIVA REGULADORA
2.1. Derecho comparado
Portugal: Los Decretos-Ley núm. 355, de 31 de diciembre de 1981, y núm. 368, de 4 de octubre de
1983 crean y desarrollan el denominado derecho real de habitación periódica, habiendo sufrido esta
normativa una última modificación en 1989, a través del Decreto Ley núm. 130189, de 18 de abril;
Francia: Ley 1986-18, de 6 de enero, de Sociedades de Atribución de Inmuebles en Régimen de
Disfrute a Tiempo Compartido;
Grecia: regulada por la Ley núm. 1652, de timesharing y regulación de cuestiones conexas, de 14 de
octubre de 1986, desarrollada por la Orden Ministerial de 15 de diciembre de 1987 de atribución a las
viviendas turísticas en régimen de arrendamiento a tiempo compartido; y, finalmente,
Reino Unido: Timeshare Act, de 16 de marzo de 1992.
Pues bien, en estas diferentes normas se configura la institución con perfiles completamente divergentes:
desde la constitución de un nuevo derecho real limitado en Portugal, pasando por la configuración societaria en
Francia, siguiendo por la caracterización como contrato de arrendamiento especial por su duración y contenido en
Grecia, hasta la falta de definición concreta de la legislación británica que, más preocupada por la protección al
adquirente, establece una cláusula abierta donde cabe cualquier configuración de carácter obligatorio.
2.2. Trabajos preparatorios y anteproyectos en España

Por lo que a España se refiere, nos hallamos frente a un vacío legal en la materia, pero con una manifestada voluntad
política de llenar este hueco mediante la elaboración de una normativa específica. Por otra parte, existen ya dos
normas, de carácter autonómico y de rango reglamentario, de las Comunidades Autónomas de las Islas Canarias
(Orden de la Consejería de Turismo y Transportes, de 25 de agosto de 1988) y de las Islas Baleares (Orden núm.
1843, de la Consejería de Turismo, de 15 de enero de 1990), cuya preocupación básica radica en establecer
reglamentaciones de carácter administrativo para solventar algunos de los muchos problemas que la institución
plantea. Jurisprudencialmente, no se conoce hasta la fecha, sentencia alguna del Tribunal Supremo que haya tratado
la figura y simplemente existen algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que sí han analizado esta
problemática, fijándose sobre todo en cuestiones relativas a la protección de los consumidores
2.3. Directiva Europea
3. CONFIGURACIÓN JURIDICA
Antes que nada, hay que poner de relieve que bajo el manto de la denominación «multipropiedad» se han
ocultado toda una serie de operaciones empresariales que ofrecen algún tipo de derecho a la ocupación de un
inmueble turístico, pero sin que tal derecho tenga perfiles de derecho real. En tales hipótesis, se debe sostener que no
estamos frente a un derecho de multipropiedad, sino ante lo que la última propuesta normativa española conoce
como derecho de aprovechamiento por turno sin carácter real, con una duración entre 3 y 15 años.
Ya en el ámbito de los derechos reales, también se ha planteado la definición de la figura en términos de un
derecho real limitado, siendo así que de ello también se hace eco el último Borrador español cuando plantea un
derecho de aprovechamiento por turno de carácter real limitado que rubrica como una comunidad de
aprovechamiento por turno, que puede tener una duración entre 3 y 30 años.
Doctrinalmente, y a la espera de una norma que dé las pautas de la figura se han barajado distintas
construcciones:
3.1. Titularidad singular del derecho de propiedad

En primer lugar, se ha defendido la tesis de la propiedad pluridimensional. Cada multipropietario es único
titular de un derecho de propiedad, al quedar definido el bien sobre el que se predica como un objeto marcado por
las coordenadas espacial y temporal.
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Esta tesis topa con un inconveniente esencial: si no hay cotitularidad del derecho de propiedad, ¿cómo
articular las relaciones entre los diferentes titulares cuyos derechos se predican sobre el mismo apartamento? Si
simplemente son «vecinos», no se podrán aplicar analógicamente, como sus sustentadores defienden, las normas que
regulan la propiedad horizontal, puesto que mientras en ésta existe un elemento privativo -el piso- y otros en
comunidad, en la multipropiedad-propiedad pluridimensional se trata de bienes jurídicos diversos y, por tanto,
completamente independientes los unos de los otros.
3.2. Cotitularidad del derecho de propiedad

Dando por hecho que en las diversas manifestaciones de la multipropiedad subyacen planteamientos
comunitarios (en el más amplio sentido que se quiera), se han planteado hasta cuatro opciones distintas de
entendimiento del problema:
A) Forma típica o atípica de propiedad horizontal
La multipropiedad -se dice- sólo supone, en relación al régimen general de la propiedad horizontal, un
elemento añadido: el hecho de que cada uno de los pisos sea propiedad de varios titulares, con lo cual bastará incluir
unas normas específicas en el régimen general para adecuar su funcionamiento.
B) Comunidad funcional y atípica
Según dicha tesis, la multipropiedad, tiene un origen voluntario y querido, al tiempo que está orientada hacia
la consecución de un fin o destino común, y, finalmente, se caracteriza por estar organizada. Tal entendimiento tiene
como principal atractivo la existencia de una vinculación institucional entre el turno de disfrute de cada
multipropietario.
C) Comunidad de bienes
Resulta que los grandes obstáculos que se han alegado en contra de ella (la atipicidad del sistema del uso por
turnos, los derechos de adquisición preferente en cabeza de todos los comuneros y la facultad de pedir la división de
la cosa común que se reconoce en favor de cualquiera de los cotitulares) carecen de sentido impeditivo.
Si esto es así, no hay motivos aparentes para negar que la multipropiedad sea una comunidad voluntaria.
D) Nuevo régimen jurídico inmobiliario
El punto de partida de dicha tesis es que por régimen jurídico inmobiliario se entiende una cualidad jurídica
real de un inmueble que lleva a configurarlo como objeto de derechos reales y que tiene como fundamento un
determinado destino económico. Esta idea surge de la Ley de Propiedad Horizontal, y permite entender que tanto la
propiedad ordinaria como la propiedad horizontal son dos posibles regímenes jurídicos de los inmuebles con locales
independientes.
Pero que existan los regímenes jurídicos de propiedad horizontal y de copropiedad ordinaria, no significa que
no puedan existir otros. La conclusión es que el o los propietarios del inmueble legítimamente podrán definir un
nuevo régimen, el de multipropiedad, en el que se dan una serie de elementos comunes, entre los que debe incluirse
el propio piso o apartamento y en el cual el elemento privativo de cada titular es el turno de uso sobre el piso. Turno
que se puede describir como la organización de la percepción temporal de la utilidad de una cosa, de manera
intermitente, pero regular.
Esta tesis se adapta tanto a los supuestos en que el apartamento en multipropiedad es una unidad
independiente como a los casos de un apartamento situado en un inmueble. Es así porque el régimen está dirigido a
regular las relaciones entre los cotitulares del derecho de propiedad sobre el concreto apartamento, con
independencia de que exista un régimen a escala superior. Aquí ya no se cuestiona la idoneidad o no de la división
del disfrute del apartamento por turnos, al ser un elemento consustancial a la figura, puesto que es la propia
existencia del régimen la que autoriza ese peculiar sistema de uso del apartamento. Queda marginada la discusión
sobre la acción de división: como la decisión sobre el régimen jurídico aplicable al inmueble es un acto de
disposición, no es posible una legitimación individual para pedir la división de la cosa común ya que esa división
supone por lo menos la eliminación y quizá la sustitución del régimen. Se elimina también la problemática de los
derechos de adquisición preferente, porque cuando se crea un régimen jurídico inmobiliario ex novo, se pueden
establecer las condiciones más oportunas para el perfecto funcionamiento del mismo.
4. LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE DE UN DERECHO DE MULTIPROPIEDAD EN LA

DIRECTIVA COMUNITARIA
Las medidas que se adoptan para dicha protección al adquirente, que se considera parte débil del contrato por
las peculiares formas de contratación y por las técnicas agresivas de venta que emplean los encargados de vender
este producto turístico, pueden resumirse de la forma siguiente:
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A) Información sobre la celebración del contrato

En el curso de las conversaciones previas a la conclusión del contrato de adquisición de tiempo compartido,
se exige que el vendedor entregue a cualquier interesado en la adquisición un documento en el que figure una
información pormenorizada sobre una serie de aspectos contractuales.
B) Las condiciones del contrato

Como medida complementaria a la exigencia de una información precontractual pormenorizada, la Directiva
intenta velar por los intereses de los ya adquirentes. Con esta finalidad, se prevén una serie de disposiciones.
1. Toda la información facilitada en el documento informativo debe quedar incorporada al contrato.
2. El contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido mínimo.
3. Lengua en que se debe redactar el contrato: en alguna de las lenguas del Estado de residencia o
de nacionalidad del adquirente, a su elección.
4. Se consideran como no vinculantes las posibles cláusulas del contrato en las que el adquirente
renuncie a los beneficios de la Directiva o en las que se exonere al vendedor de las obligaciones
que derivan de la misma.
C) Procedimientos y formas de desistimiento del contrato

La Directiva consagra la posibilidad de que los adquirentes, una vez perfeccionado el contrato de adquisición
de tiempo compartido, puedan separarse de él. Dispone dos mecanismos que no se deben confundir y que responden
a supuestos de hecho distintos:
1. Facultad de desistir unilateralmente: por una parte, se recoge una facultad de desistimiento unilateral en
sentido estricto -derecho a resolver sin alegar motivos (ad nutum), según denominación de la norma- a ejercer en un
plazo de 10 días naturales, a contar desde la firma del contrato definitivo o preliminar por ambas partes.
2. Facultad de resolver el contrato: estamos en esta hipótesis ante una facultad que se reconoce al adquirente
frente a un incumplimiento de obligaciones del vendedor lo cual le acarrea la sanción de la posible ruptura del
contrato. La no inclusión en el contrato de la información exigida en el Anexo de la Directiva determina la
concesión de un plazo de 3 meses para que el adquirente pueda resolver el contrato, sin que se le pueda exigir pago
alguno.
D)Prohibición de pagos anticipados

Como último eslabón de la cadena de medidas protectoras para el consumidor adquirente, establece la
prohibición de cualquier pago realizado con anterioridad al transcurso de los 10 días naturales que tiene el sujeto
para poder desistir sin alegar causa alguna.
Tema 13
LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES: MINAS Y AGUAS
1. Las propiedades especiales en general

1.1. Introducción
1.2. La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y Código
Civil
1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal
1.5. Las categorías de bienes
2. El régimen jurídico de los yacimientos minerales
2.1. Introducción
2.2. De la teoría de la accesión al dominio público
2.3. Referencia a la legislación histórica española: sistema regalista y carácter demanial de los
minerales
3. Líneas fundamentales de la regulación en vigor sobre los recursos minerales
3.1. El carácter demanial de los yacimientos minerales y recursos geológicos
3.2. Otros aspectos
4. La diversificación legal de los recursos minerales y su aprovechamiento
4.1. La clasificación de la Ley 22/1973
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4.2. La creación de la Sección D) por la Ley 54/1980

5. Régimen particular de los hidrocarburos
6. Las aguas terrestres
6.1. Aguas públicas y aguas privadas bajo la regulación del Código Civil
6.2. El dominio público hidráulico
1. LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN GENERAL
1.1. Introducción
Como hemos visto, la configuración de la propiedad privada en los Códigos Civiles decimonónicos sigue
muy de cerca los principios cardinales establecidos al respecto por el Code Napoléon. Se parte de la base de
establecer de forma taxativa la primacía del interés privado del propietario, el cual -en la mecánica del sistema- ha
de verse afectado lo menos posible por exigencias de carácter social. Y, en todo caso, si ello ocurre, la restricción de
poderes del propietario se considera como un dato marginal, ya que propugnada la elasticidad del dominio éste
desplegará de nuevo su plena eficacia apenas desaparezcan las causas concretas que dieron lugar a la presunta
restricción. Las limitaciones o los límites del dominio aparecen, así, como circunstancias extrínsecas al mismo, que,
por tanto, no afectan a su esencia: poder absoluto y por naturaleza expansivo o tendencialmente ¡limitado en relación
con el goce y disposición de las cosas susceptibles de apropiación privada.
- La pretendida ilimitación de la propiedad resulta difícil de mantener si se considera que la misma tiene sin
duda su origen social, en el sentido de que el establecimiento de la apropiación dominical privada conlleva el
reconocimiento de la propiedad por los demás y, por tanto, la inevitabilidad de los conflictos de intereses
entre propietarios por razones de colindancia: relaciones de vecindad.
1.2. La categoría de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y Código Civil
En efecto, si se atiende al propio índice sistemático del Código Civil, podrá comprobarse cómo el Libro II
(«De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones») ofrece sucesivamente, en diferentes títulos, la regulación
de:
- La clasificación de los bienes (arts. 333 y ss.)
- La propiedad (arts. 348 y ss.)
- La comunidad de bienes (arts. 392 y ss.)
- Algunas propiedades especiales (arts. 407 y ss.)
Bajo la denominación genérica de propiedades especiales, el Código Civil regula -o, mejor, contempla- en
los diferentes Capítulos del Título IV del Libro II la propiedad de las aguas (arts. 407-425), de los minerales (arts.
426-427) y la propiedad intelectual (arts. 428-429). Constituyen dichos artículos expresión concreta de lo ordenado
por la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, iluminadora de la tarea de la Comisión encargada de redactar
definitivamente el Código.
Con independencia de la virtualidad efectiva de las Leyes de Bases en general, en el tema que nos ocupa
parece claro que el mandato normativo de la Ley de Bases atiende a tres aspectos fundamentales:
1. Mantenimiento del concepto de la propiedad privada con arreglo a los fundamentos capitales del derecho
patrio (línea romanista, por decirlo abreviada y convencionalmente, con notable primacía de la propiedad
privada individual).
2. Establecimiento de los conceptos especiales de determinadas propiedades, observando el criterio de
respetar las leyes particulares por las que se regían en el momento de la publicación del Código Civil.
Confiar a los redactores del Código Civil el encargo de «deducir de cada una de ellas (las leyes
especiales aludidas) lo que pueda estimarse como fundamento orgánico de derechos civiles y
sustantivos, para incluirlo en el Código». Mandato, por tanto, de extraordinaria concreción y que, sin
embargo, parece no haber sabido llevar a buen puerto la Comisión redactora del Código Civil.
. Sin embargo, el resultado no fue el apetecido o, al menos, no se alcanzó con la brillantez adecuada:
- Bastantes de los numerosos artículos dedicados a la propiedad de las aguas constituyen una mera
reiteración de las correspondientes normas de la Ley especial de 13 de junio de 1879, técnica
legislativa claramente criticable.
- Hay excesiva parquedad en la referencia a la propiedad de los minerales y a la propiedad
intelectual, cuyo contenido medular no se logra retratar con acierto.
- Y, en general, se denota un cierto confusionismo en cuanto al régimen de prelación de fuentes
legislativas en la materia, que se evidencia sobre todo en el artículo 425 donde parece que el
60
Código Civil -a pesar de limitarse a reproducir preceptos de la Ley de Aguas en el capítulo

correspondiente- se autoarroga un papel de primacía absoluta que en pura interpretación técnica
no le correspondía atendiendo al statu quo legislativo.
1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia

De acuerdo con tales ideas y atendiendo a la existencia de disposiciones legales aplicables con rango de ley,
en buena medida preexistentes al propio Código Civil, pueden -y suelen- señalarse como propiedades especiales las
siguientes:
1. Propiedad de las aguas, regulada ahora por la Ley 29/1985, de 2 de agosto Propiedad de las minas, cuyas
fuentes legales se verán con detenimiento más adelante.
2. Propiedad intelectual, regulada con anterioridad a la publicación del Código por la Ley de 10 de enero de
1879 y Reglamento de 3 de septiembre de 1880.
3. Propiedad industrial, materia regulada en principio por la Ley de 16 de mayo de 1902, después derogada.
La legislación en vigor, igualmente en trance de reforma, está representada por el Real Decreto-Ley de
26 de julio de 1929, modificado por el de 15 de marzo de 1930 y, en cumplimiento de este último,
redactado de nuevo por virtud del texto refundido publicado por Real Orden de 30 de abril de 1930,
declarado vigente e intitulado «Estatuto de la propiedad industrial» por el Decreto de 22 de mayo de
1931.
Por extensión de la propiedad de las minas, es necesario al menos apuntar aquí el régimen jurídico especial
de los hidrocarburos.
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal

La mera relación de los puntos anteriores evidencia ya a primera vista la heterogeneidad de los supuestos que
integran el grupo de las llamadas propiedades especiales. No se acierta a ver qué puedan tener en común la
propiedad privada de una finca por la que atraviese un arroyo con la invención de un modelo industrial.
Tampoco parecen en absoluto equiparables el descubrimiento de un yacimiento mineral y la creación de una
obra artística de cualquier clase que sea. En el primer caso pudiera decirse, lo fundamental es el recurso natural y la
actividad humana dirigida a su explotación (en cuanto no lo produce, sino que tiende a aprovecharlo) es claramente
un posterius. Tratándose por el contrario de productos del ingenio humano, evidentemente la actividad personal del
creador o del inventor no puede situarse más que en un primer plano en cuanto aporta a la sociedad un nuevo bien
que (aparte de su valor espiritual, moral, artístico ... ) representará a la postre, en cuanto se comercialice, un valor
patrimonial de mayor o menor entidad.
1.5 Las categorías de bienes

Desde una perspectiva negativa, la inclusión en el Código Civil de un título dedicado a las propiedades
especiales, se produjo por el hecho de que la titularidad dominical de los bienes reseñados se resistía a que le fuera
aplicado el concepto genérico de propiedad; precisamente en atención a la especialidad del objeto sobre el que dicha
titularidad dominical especial recaía.La línea metodológica de análisis de las propiedades especiales no puede
limitarse a destacar la característica negativa común de no adecuarse a la definición paradigmática de propiedad
privada para predicar la unidad entre ellas, sino que por el contrario ha de dirigirse a encontrar un dato positivo de
coincidencia entre las diferentes categorías de bienes contemplados que permita una clasificación, al menos
aproximativa, de los mismos.
Partiendo de las contraposiciones realizadas antes, cabe pensar que, en realidad, aun cuando cada una de las
propiedades especiales tenga un régimen jurídico singular, los objetos sobre los que recaen, si no pueden ser
reducidos a la unidad, acaso toleren la reconducción a una bipartición, a una dualidad. Determinadas propiedades
especiales recaen sobre objetos que pueden calificarse como cosas en sentido técnico; así ocurriría con las aguas, las
minas y los hidrocarburos. En cambio, las propiedades intelectual e industrial tendrían como objeto no ya las cosas
corpóreas en que la actividad intelectual se traduce finalmente (desde el libro hasta la producción cinematográfica
que, evidentemente, pertenecen a su legítimo adquirente), sino la propia creación intelectual, en cuanto bien
inmaterial.
Acerca del extremo avanzado de que la propiedad privada requiere la corporeidad del objeto sobre el que
recae, no parece que sean necesarios demasiados circunloquios. El párrafo primero del artículo 348 del Código Civil
lo expresa literalmente con suficiente claridad: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa ... »,
sin referencia alguna a otro tipo de objeto.
61
Completando lo anterior, interesa destacar además que la corporeidad del objeto de la propiedad no se apoya
en un simple dato literal como el esgrimido. En realidad, el entero régimen de la propiedad privada, tanto desde el
punto de vista procesal como sustantivo, está pensado en relación con las cosas y su pretendida aplicación a bienes
inmateriales no puede entenderse más que de forma figurada, aproximativa. El ejercicio de la acción reivindicatoria
(recuérdese entre sus requisitos la identidad de la cosa), la teoría de la accesión, la ocupación, etc., difícilmente
pueden intentarse hacer recaer sobre bienes inmateriales. Es más, técnica y lógicamente resulta imposible semejante
tarea.
De aceptar dicho razonamiento habría de concluirse que la pretendida especialidad de las propiedades
intelectual e industrial, radica en que el objeto de las mismas es en principio inadecuado para aplicarle la
denominada en términos clásicos teoría de la propiedad soberana.
Diferente razón, en cambio, habría de individualizarse respecto del grupo de propiedades especiales cuyo
objeto viene representado por cosas en el sentido técnico de la palabra. En tal caso, no puede afirmarse la
inidoneidad de carácter objetivo aludida, pues evidentemente cualquiera de dichas cosas es teóricamente susceptible
de quedar sometida a la propiedad privada en beneficio de un particular cualquiera (otra cosa será, cómo se
determine, cuestión que en concreto se estudia después en relación con las minas con referencia a la legislación y
doctrina pretéritas). La especialidad ahora viene dada por el hecho de que algo que teórica y lógicamente pudiera
quedar sometido a la mano privada, ya en el Código Civil queda adscrito al dominio público (minas) o sólo se
reconoce la propiedad de los particulares de forma marginal (como ocurre en las aguas).
Llegados al punto final de la evolución, resulta que la dualidad de fundamento y desarrollo legislativo del
conjunto de propiedades especiales genera un efecto sumamente curioso. De una parte, la utilización y
aprovechamiento por los particulares de los beneficios y rendimientos de las propiedades intelectual e industrial se
acentúan cada vez más, a pesar de su inicial inadecuación al esquema técnico de la propiedad propiamente
considerada.
La evolución legislativa posterior no hará más que sellar y acentuar dicha traslación, como corolario
necesario del progresivo fortalecimiento estatal que cada vez genera mayores mecanismos de control sobre las
autorizaciones o concesiones administrativas otorgadas a los particulares sobre bienes de dominio público. En dicha
línea, por poner un ejemplo concreto, se ha movido la reforma en materia de aguas, culminada con la publicación de
la Ley 29/1985. Y hablando en términos más generales, no cabe la menor duda de que el espíritu de la Constitución
española de 1978 se orienta hacia la adscripción de todos los recursos naturales al dominio público.
2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS YACIMIENTOS MINERALES

2.1. Introducción
2.2. De la teoría de la accesión al dominio público
Según dicha línea de razonamiento, el estudio de la cuestión permitiría deslindar cuatro «sistemas de
atribución de la propiedad de las minas» que, a grandes trazos, se habrían ido imponiendo sucesivamente a lo largo
de la Historia:
1. Sistema fundiario o de la accesión
Según dicha tesis, la propiedad de la mina se habría de atribuir al dueño del suelo, como extensión del
dominio sobre el mismo. Innecesario es decir que dicha atribución al propietario de la tierra fue admitida en el
Derecho romano, sistema en el cual -como ha enseñado magistralmente PIETRO BONFANTE- el dominium de la
tierra absorbía todo cuanto a ella se incorporaba, al propio tiempo que hacía pensar casi en la idea de soberanía
política en cabeza del dominus.
2. Sistema regalista o feudal
Parte dicho sistema de la distinción entre dominio útil y dominio eminente del predio, atribuyendo el primero
de ellos al dueño del suelo, mientras que el dominio eminente se considera como un derecho del Príncipe que éste
puede transferir en principio. Como muestra suficientemente significativa de este régimen de atribución dominical
de las sustancias minerales cabe citar en la legislación histórica española las Ordenanzas de Felipe 11 (22 de agosto
de 1854), posteriormente incorporadas a la Novísima Recopilación (Libro IX, Título XVIII, Ley 4 a).
3. Sistema de la ocupación
También denominado a veces sistema industrial (con indudable imprecisión técnica a mi entender),
justificaría la apropiación de los recursos minerales atendiendo a la consideración de la mina como res nullius y que,
por tanto, habría de estimarse adquirida de forma originaria por su descubridor (cfr. arts. 609, 610 y ss. CC), con
independencia de quién ostentase la titularidad dominical del predio en que aquélla se encontrara. Sin duda alguna,
aunque dicho sistema ha contado con notables defensores (en nuestra doctrina, sobre todo MANRESA y
62
VALVERDE), su aplicación y recepción por las disposiciones legislativas han sido notoriamente parcas y, nunca
admitidas hasta sus últimas consecuencias.
4. Sistema demanial o del dominio público
Constituye el punto final de una evolución histórica que, traduciendo al tema aquí estudiado el progresivo
fortalecimiento del Estado y el subsiguiente intervencionismo administrativo, ha ido alejando cada vez más la
titularidad dominical de los recursos minerales de ámbito de la propiedad privada. Sin mayores circunloquios, puede
caracterizarse diciendo que, de acuerdo con el mismo, los minerales pasan a ser objeto del dominio público estatal
por prescripción de las pertinentes disposiciones legislativas. Y, sin riesgo alguno de error, ha de indicarse que en la
actualidad es el sistema dominante en las legislaciones positivas.
Así, dice el profesor GUAITA que el sistema demanial es, en última instancia, el régimen regaliano, aunque
sometido a una doble corrección:
a) De una parte, la derivada de que ahora el propietario no es el Príncipe, sino el Estado, al que se le
atribuye personalidad jurídica en cuanto estructura política de la sociedad, con preterición por tanto de las
circunstancias personales o de linaje que hubiera de reunir el Príncipe.
b) De otra porte, habría de resaltarse que los recursos minerales se consideran pertenecientes al
Estado a título general y abstracto de soberanía y no a título particular y concreto de regalía.
La afirmación presumiblemente tiende a resaltar la conveniencia de la adscripción de los recursos legales al ámbito
del interés general, bien común, interés público, etc., representados respectivamente por el Príncipe y el Estado en
atención a la época histórica que se considere, demostrando al propio tiempo que la propiedad privada no puede
presentarse indiscriminadamente como potencialmente ilimitada.
2.3. Referencia a la legislación histórica española: sistema regalista y carácter demanial de los minerales
En la legislación española la atribución dominical de los recursos minerales ha seguido desde temprana hora
el sistema antes descrito como regalista. Ya en las Leyes de Partidas de Alfonso X el Sabio se declaraba.
Como se ve, pues, el sistema de la accesión no parece haber contado históricamente con el favor del
legislador patrio. Buena muestra de ello la constituye el hecho de que el artículo 350 del Código Civil (paralelo al
552.1.' de su modelo, el Code Napoléon) no se limita a declarar tajantemente que «El propietario de un terreno es
dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones
que le convengan», sino que incorpora también el siguiente inciso: «salvas las servidumbres y con sujeción a lo
dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
En efecto, si el Code Napoléon se conformó con recoger indiscriminadamente el viejo brocardo de la
jurisprudencia romana para verse enseguida desdicho por una ley especial, en el caso español.
A partir de aquí, la adscripción de los recursos minerales a la esfera del dominio público (iniciada por la Ley
de 11 de abril de 1849) se ha ido acentuando
3. LÍNEAS FUNDAMENTALES DE LA REGULACIÓN EN VIGOR SOBRE LOS RECURSOS

MINERALES
3.1. El carácter demanial de los yacimientos minerales y recursos geológicos
Según la Exposición de motivos, notoriamente enjundiosa y detallada, de la Ley 22/1973, «la compraventa
inactiva en gran parte de los registros mineros, el reconocimiento insuficiente de muchos yacimientos, su deficiente
aprovechamiento a causa de la utilización de procedimientos y técnicas anticuadas, el minifundismo existente y
otros factores similares pusieron de relieve la necesidad de acometer la revisión» de la legislación minera con la
ocasión de la articulación del II Plan de Desarrollo Económico y Social (aprobado por Ley de 11 de febrero de
1969).
En efecto, los principios informadores de la legislación en vigor son substancialmente idénticos a los que
encontraron desarrollo en la Ley de 19 de julio de 1944, comenzando naturalmente por la declaración contenida en
el artículo 2, donde se indica que «Todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes
en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental., son bienes de dominio público, cuya
investigación y aprovechamiento podrá el Estado asumir directamente o ceder en la forma y condiciones que se
establecen en la presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada caso».
3.2. Otros aspectos

Junto a este dato, que sin duda es el de mayor importancia, y con independencia de la diversificación legal de
los recursos minerales y el aprovechamiento de los mismos (que serán analizados en el epígrafe siguiente), pueden
señalarse como líneas fundamentales de la regulación en vigor las siguientes:
63
1. Se sustituye la antigua pertenencia minera por un nuevo módulo o unidad: la cuadrícula minera
(EM pár. XXII), caracterizada en el artículo 75 como «el volumen de profundidad indefinida cuya base
superficial quede comprendida entre dos paralelos y dos meridianos, cuya separación sea de veinte
segundos sexagesimales, que deberán coincidir con grados y minutos enteros y, en su caso, con un número
de segundos que necesariamente habrá de ser veinte o cuarenta».
2. Se trata de potenciar en la mayor medida posible la formación de cotos mineros a efectos de
fomentar la concentración de aprovechamiento; buscándose con ello una mayor productividad y disminución
del minifundismo existente en muchas zonas del país.
3. Respecto a las condiciones para ser titular de derechos mineros, indica la Exposición de motivos
(pár. XXIV) que «se han recogido con mayor detalle y amplitud las normas contenidas en el Decreto
411111964, de 10 de diciembre, tratando de lograr la mayor aproximación posible al régimen general
vigente sobre inversiones extranjeras, aunque manteniendo las particularidades propias de un sector como
el minero tradicionalmente sometido a regulación especial».4. Los derechos mineros se declaran
susceptibles de transmisión, en todo o en parte, por cualquier medio admitido en Derecho, según establece el
artículo 94 en su primer párrafo en relación con los aprovechamientos de los recursos 5. Por cuanto se refiere
a las causas de caducidad de autorizaciones, permisos y concesiones, la Ley vigente se caracteriza por
establecer una disciplina más rigurosa que la instituida en la Ley de 1944, buscando siempre una mejor
explotación y racionalización de los aprovechamientos minerales, atendiendo --en palabras de la Exposición
de motivos«a sancionar conductas que patenticen una voluntad deliberada de incumplir las obligaciones
exigidas en materia de exploración, investigación o explotación o de actuar con fines especulativos u otros
distintos a los pretendidos por esta Ley» (pár. XXIII).
Respecto a las primeras, según resulta de los artículos 83 (1.', 2.', 5.' y 6.'), y 86.2.', tanto las autorizaciones
de aprovechamiento de recursos de las secciones A y B como las concesiones de explotación de la sección C
caducan por:
- renuncia voluntaria aceptada por la Administración. falta de pago de impuestos mineros.
agotamiento del recurso.
- incumplimiento de condiciones impuestas en la autorizacion, y
- finalmente, con fórmula abierta, por otras causas previstas en la Ley.
Por su parte, los permisos de exploración e investigación también caducan por renuncia, falta de pago de
derechos mineros e incumplimiento de condiciones señaladas en la autorización, por expiración de plazos,
paralización de trabajos y algunas otras similares (cfr. al respecto, arts. 84 y 85).
4. LA DIVERSIFICACIÓN LEGAL DE LOS RECURSOS MINERALES Y SU APROVECHAMIENTO
4.1. La clasificación de la Ley 22/1973

La Ley de 1944 se había limitado a clasificar los recursos mineros en dos grandes apartados: rocas y
minerales. La Ley 22/1973, en cambio, se caracteriza por establecer una tripartición al respecto:
1. Sección A: pertenecen a esta sección aquellas sustancias de valor económico escaso y
comercialización geográficamente restringida, cuyo único aprovechamiento consista en la obtención de
fragmentos para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exigen
más operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado.
2. Sección B: comprende esta sección las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y
los yacimientos formados a consecuencia de operaciones reguladas por la Ley.
3. Sección C: comprende cuantos yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en
las anteriores secciones y sean objeto de aprovechamiento conforme a las disposiciones de la Ley.
A) El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección A)

El aprovechamiento de estos recursos corresponde a las siguientes personas:
a) Si las sustancias referidas se encuentran en terrenos de dominio y uso público serán de
aprovechamiento común.
b) Si se encuentran en terrenos de propiedad particular o de propiedad patrimonial de la
Administración podrán sus titulares aprovechar directamente estas sustancias o ceder a otros su
explotación. Pero en todo caso se requerirá la pertinente autorización de explotación de la
Delegación del Ministerio de Industria
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B) El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección B)

Pasando a analizar los aprovechamientos de los recursos pertenecientes a las sección B, hay que indicar ante
todo, que la tramitación de las concesiones depende de la naturaleza del recurso de que se trate:
a) Para la explotación de aguas minerales y termales se exige como requisito imprescindible la
declaración de mineral de las aguas, lo que se llevará a efecto por el Ministerio de Industria a
propuesta de la Dirección General de Minas. El derecho preferente de explotación se concede al
titular del predio en que se hallen, si fuera de propiedad privada, y, si se tratara de terrenos de
dominio público tendrá derecho de preferencia quien haya instado la declaración de mineral de
aguas. La concesión de este aprovechamiento otorga a su titular el derecho a su disfrute exclusivo
b) Si se tratara de aprovechamientos formados a consecuencia de operaciones reguladas en esta Ley,
es decir, de residuos obtenidos en operaciones de investigación o explotación, corresponde la
utilización de tales residuos al titular de los derechos mineros que hubieran dado lugar a la
producción de aquéllos; y, si el derecho de éste hubiere caducado, al dueño o poseedor del
terreno en que se hallen
c) Básicamente, rigen los mismos principios cuando se trata del aprovechamiento de las estructuras
subterráneas.
C) El aprovechamiento de los recursos integrados en la sección C)

Para el aprovechamiento de las sustancias comprendidas en la sección C se requiere que se trate de
terrenos que reúnan las condiciones de ser franco y registrable. Se entiende por terreno franco aquél para el
que no se ha concedido permiso de exploración
a) Los permisos de exploración los concede el Ministerio de Industria (y Energía) por un año
prorrogable por otro para que sus titulares efectúen estudios y reconocimientos en zonas determinadas.
b) Los permisos de investigación los concede el mismo Departamento ministerial por plazos no
superiores a tres años y otorgan a su titular el derecho de realizar dentro del plazo concedido y en el
perímetro demarcado los estudios y trabajos pertinentes para poner de manifiesto y definir uno o más
recursos de la sección C.
c) Finalmente, las concesiones de explotación tienen una duración de treinta años, prorrogables por
plazos iguales, hasta un máximo de noventa años y se concretan a una extensión determinada que se mide en
cuadrículas mineras, con abandono del concepto de pertenencia minera de la Ley anterior.
4.2. La creación de la sección D) por la Ley 54/1980

La previsión de la Exposición de motivos de la Ley 22/1973 en relación con la clasificación de las secciones
antes consideradas, pasados pocos años resultó insuficiente y la Ley 54/1980, de 5 de noviembre optó por crear una
sección en la legislación sobre recursos naturales.
En virtud del apartado 1 de su artículo primero «pasan a constituir una nueva sección, denominada D), los
carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos
minerales o recursos geológicos de interés energético que el Gobierno acuerde incluir en esta sección ... »; al tiempo
que su apartado 2 concede prácticamente carta blanca al Gobierno en la materia: «Cuando lo exijan las necesidades
de la economía o de la defensa nacional, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria y Energía, previo
informe del de Defensa, en el segundo caso, podrá incluir en la sección D), mediante Decreto del Consejo de
Ministros, otros yacimientos minerales y recursos geológicos».
5. RÉGIMEN PARTICULAR DE LOS HIDROCARBUROS

Según se ha indicado antes, la Ley de Minas de 1944, a pesar de estar inspirada en criterios generales que
aún hoy conservan validez y han sido recibidos por la Ley de 21 de julio de 1973, hubo de adecuarse a las nuevas
exigencias y realidad tecnológica. Sabido ello, a nadie puede asombrar que el establecimiento de un régimen jurídico
que atendiera a los extremos concretos que la legislación minera considerada en general no acertaba a reglamentar.
Con todo y a pesar de los aspectos particulares que presentan los hidrocarburos -en cuyo régimen no vamos a
detenernos- no se puede dejar de poner de manifiesto que las nuevas disposiciones a ellos referidas siguen muy de
cerca la sistemática y los principios cardinales de la legislación de minas entonces en vigor. Y que lo mismo puede
decirse en la actualidad al compararse la Ley de Minas de 1973 y las normas vigentes sobre hidrocarburos: Ley de
27 de junio de 1974 y Reglamento publicado por Real Decreto de 30 de julio de 1976. Bajo cualquiera de dichos
momentos normativos, la similitud formal entre la legislación de minas y la de hidrocarburos es realmente acusada,
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la mutua interconexión indudable y la aceptación de los mismos principios fundamentales sumamente ostensible. En
comprobación de lo dicho baste recordar aquí dos extremos concretos:
1. Insistencia de la legislación particular sobre hidrocarburos en adscribirlos al ámbito del dominio
público de forma rotunda
2. La supletoriedad de primer grado de la Ley de Minas para todo cuanto no se encuentre
especialmente regulado en la de hidrocarburos, establecida ya en el artículo 87 de la ley derogada
y ahora en la disposición adicional primera de la vigente.
6. LAS AGUAS TERRESTRES

6.1. Aguas públicas y aguas privadas bajo la regulación del Código Civil
Hasta la publicación de la nueva Ley de Aguas (Ley 29/1985, de 2 de agosto de 1985), la materia de aguas se
encontraba regulada, en lo fundamental, por la Ley de 13 de junio de 1879 y por los artículos 407-425 del Código
Civil.
Según el artículo 407 del Código Civil en su redacción originaria, eran aguas de dominio público:
1. Los ríos y sus cauces naturales.
2. Las aguas continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corran por sus cauces naturales,
y estos mismos cauces.
3. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio público.
4. Los lagos y lagunas formados por la naturaleza en terrenos públicos y sus álveos.
5. Las aguas pluviales que discurran por barrancos o ramblas, cuyo cauce sea también del dominio
público.
6. Las aguas subterráneas que existan en terrenos públicos.
7. Las aguas halladas en la zona de trabajos de obras públicas, aunque se ejecuten por
concesionario.
8. Las aguas que nazcan continua o discontinuamente en predios de particulares, del Estado de la
provincia o de los pueblos, desde que salgan de dichos predios.
9. Las sobrantes de las fuentes, cloacas y establecimientos públicos.
Por el contrario, conforme al artículo siguiente, eran aguas de dominio privado:
1. Las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras
discurran por ellos.
2. Los lagos y lagunas y sus álveos, formados por la naturaleza en dichos predios.
3. Las aguas subterráneas que se hallen en éstos.
4. Las aguas pluviales que en los mismos caigan, mientras no traspasen sus linderos.
5. Los cauces de aguas corrientes, continuas o discontinuas, formados por aguas pluviales, y los de
los arroyos que atraviesen fincas que no sean de dominio público.
6.2. El dominio público hidráulico

Semejante planteamiento debe ser abandonado de raíz desde la entrada en vigor de.. la nueva Ley de Aguas
de 2 de agosto de 1985, la cual tuvo lugar -conforme a la disposición final tercera- el día primero de enero de 1986.
En efecto, la reciente Ley de Aguas opta por declarar integrado dentro del dominio público hidráulico tanto
las aguas superficiales cuanto las subterráneas. Por tanto, el dominio privado del agua es, a partir de ahora,
claramente residual y los particulares ven notoriamente mermadas sus posibilidades de apoderarse del agua. En
concreto, la posibilidad de apropiación privada del agua queda circunscrita a:
a) las aguas pluviales mientras discurran por fincas de dominio particular (art. 5.'), y
b) las charcas situadas en fincas de propiedad privada, mientras se destinen al servicio exclusivo de
tales fincas (art. 10).
Fuera de tales casos, todas las aguas terrestres -sean superficiales o subterráneas- son de dominio público y,
por tanto, el uso privativo de las mismas se adquiere únicamente por:
a) disposición legal, y
b) concesión administrativa,
descartándose de forma absoluta que la prescripción adquisitiva o usucapión sea título hábil para adquirir, no ya la
propiedad, sino ni siquiera el uso privativo del dominio público hidráulico (art. 50).
Tema 14
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LA PROPIEDAD INTELECTUAL
1. La Propiedad intelectual y el derecho de autor

2. Legislación reguladora
3. Las obras objeto de la Propiedad intelectual
3.1 Obras susceptibles de generar derechos de autor
3.2 Obras originales
3.3 Adaptaciones y transformaciones de obras preexistentes
3.4 Obras generadoras de derechos afines o conexos
3.5 Obras excluidas del derecho de autor
3.6 Los requisitos de las obras protegidas
4. La autoría y coautoría
4.1. Las obras individuales: la autoría
4.2. Las obras plurales
5. El denominado derecho moral de autor

5.1. Contenido del derecho moral de autor
5.2. Características de los derechos de autor de naturaleza personal
6. El contenido patrimonial del derecho de autor

6.1. Derechos comprendidos en la explotación de la obra
6.2. Otros derechos: la remuneración por copia privada
6.3. El derecho de colección
6.4. Los límites: las reproducciones totales sin autorización del autor
6.5. El derecho de cita o la reproducción parcial
7. La temporalidad de los derechos patrimoniales de autor

7.1. La regla general de duración: plazo vitalicio y duración post mortem
7.2. Reglas especiales de duración
7.3. Extinción de los derechos de explotación e incorporación de las obras al acervo cultural común
8. La transmisión de los derechos patrimoniales de autor, en general

8.1. Transmisión mortis causa e inter vivos
8.2. La cesión inter vivos a título oneroso
8.3. En particular, la cesión en exclusiva
9. El Registro General de la Propiedad Intelectual y el Copyright

9.1. El carácter potestativo de la inscripción
9.2. La organización del Registro General de la Propiedad Intelectual
9.3. Las titularidades sobre las obras como objeto del registro
9.4. Los símbolos de reserva de derechos: el Copyright
10. La propiedad industrial: remisión
1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DERECHO DE AUTOR

Desde el pasado siglo al menos, se habla en Derecho español de «propiedad intelectual» para referirse al
régimen legal o normativo que regula los derechos y obligaciones presentes en el entorno de la creación literaria,
artística o científica. Tal denominación, por lo demás, ha sido la elegida por el legislador tanto en la vieja Ley de
Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1879 (y, aun antes, en la precedente de 10 de junio de 1847), cuanto en la
Ley 22/1987, de 11 de noviembre, sobre cuyas disposiciones girará el presente capítulo.
No obstante y pese a tal denominación legal, algunos autores patrios prefieren utilizar la expresión «derecho
de autor» para referirse a la misma problemática, siguiendo así las pautas tradicionales de otras legislaciones
europeas.
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Tradicionalmente, la propiedad tenía por objeto únicamente bienes materiales o cosas y, sobre todo, era
determinante la tenencia y disfrute del bien inmueble por naturaleza: la tierra, en cuanto bien productivo por
excelencia. Semejante esquema se rompe tras la Revolución francesa. El liberalismo triunfante se asienta, entre otras
cosas, en la generalizada libertad de expresión y pensamiento y, por consiguiente, no permite que los detentadores
del poder político (incluidas las Monarquías, en los países en que tal forma de gobierno se mantiene) sigan
ostentando un poder de control ideológico sobre las capas ciudadanas/burguesas que, como nueva clase social
triunfante, no sólo han conseguido definitivamente el poder político (relegando a la clase nobiliaria y a los poderes
eclesiásticos a un papel secundario), sino que al mismo tiempo pueden ser las detentadoras de un nuevo foco de
enriquecimiento económico: el producto de las creaciones artísticas, científicas o literarias difundidas a través de la
imprenta. Así pues, como advenedizos del poder, los burgueses reclaman también para la creación intelectual el
marco de la propiedad privada y, dado que el objeto no es un bien material, acaba por hablarse de propiedad
intelectual, como una derivación especial del régimen jurídico de la propiedad privada recayente siempre hasta
entonces -insistamos- sobre bienes materiales.
2. LEGISLACIÓN REGULADORA
El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que se encuentra vigente en la actualidad ha sido
aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, publicado en el Boletín Oficial del Estado
del día 22 de abril de 1996. En efecto, dada la reforma en profundidad llevada a término mediante la Ley 22/1987,
de 11 de noviembre, es lógico que el grueso del articulado del Texto Refundido ahora vigente sea tributario de
aquélla. La continuidad normativa llega hasta el extremo de que, en general, existe una cerrada coincidencia entre
los numerales de ambos articulados, al menos hasta el comienzo de la regulación de los programas de ordenador
(arts. 95 y ss.). La incorporación de algunos preceptos más en el Título dedicado a regularlos (Título VII del Libro
1) hace que ahora el Libro 11, referido a los denominados derechos afines, comience en el Texto Refundido en el
artículo 105, mientras que en la Ley 22/1987 el artículo inicial era el 101. A partir de ahí se produce una ligera
alteración en la numeración de artículos y un cierto incremento de su número total (la Ley 22/1987 tenía en total 148
artículos, mientras que el Texto Refundido los incrementa ahora hasta el art. 158).
Pero, fuera de ello, el Texto Refundido mantiene la misma estructura sistemática y, en general, los mismos
principios normativos de la Ley 22/1987, cuyo significado y alcance sigue siendo en consecuencia plenamente
válida a efectos de la inteligencia del sistema normativo de la propiedad intelectual en Derecho español, con el
complemento de las modificaciones de detalle en que, obviamente, no podemos detenernos.
3. LAS OBRAS OBJETO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La vigente Ley de Propiedad Intelectual, al igual que la mayor parte de las disposiciones legislativas del
Derecho comparado, opta por llevar a cabo una enunciación relativamente detallada de las obras literarias, artísticas
o científicas que regula y que, por consiguiente, pueden considerarse obras protegidas con carácter general.
3.1. Obras susceptibles de generar derechos de autor

Tal categoría comprendería dentro de ella, tanto las obras originales propiamente dichas cuanto las obras
derivadas de otras preexistentes, que de forma indicativa contempla la Ley en sus artículos 10 a 12.
3.2. Obras originales

Según el artículo 10, entre otras, han de considerarse tales las siguientes:
A) «Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias,
informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza»: según
dicha relación, pudiera pensarse que en general se trata de identificar en dicho párrafo normativo la
producción escrita como obra intelectual. Ello es cierto, pero no completo. A tal efecto, obsérvese que el
artículo 10 indica que merecerán la condición de obras cualesquiera «creaciones originales ... expresadas por
cualquier medio».
B) «Las composiciones musicales, con o sin letra»: se trata en este caso de obras artísticas que,
además, suelen ser realizadas por dos autores distintos, el músico y el letrista. Ambos, pues, han de ser
considerados autores.
C) «Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general,
las obras teatrales»: entre tales obras, como es bien sabido, se encuentran las óperas, zarzuelas y operetas,
que han dado lugar a los pleitos más sonados en nuestra jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley de 1879.
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La autoría de tales obras, en principio, corresponde a los autores (no suelen coincidir) del libreto y de la
música, respectivamente. Pero, además, hay que tener en cuenta que los demás participantes en la
representación escénica de tales obras tienen también derechos afines a los propios de los autores y que,
consiguientemente, recae sobre las obras dramático-musicales un complejo panorama de derechos ostentados
por distintas personas, como tendremos ocasión de ver.
D) «Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales»: el cine era una técnica
desconocida en el momento de promulgación de la Ley derogada de 1879. Innecesario es extenderse en que
la inexistencia de norma legal alguna al respecto, de una parte, y, de otra, la complejidad de personas
intervinientes en la realización de una obra cinematográfica, hicieron necesario que nuestros gobernantes
dictaran normas sobre el particular. Tales normas fueron inicialmente simples órdenes Ministeriales E) «Las
esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así
como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas»: se trata, como es obvio, de
las obras de artes plásticas, protegidas ya en la Ley de 1879 expressis verbis con carácter general. La Ley
22/1987 ha añadido a las obras escultóricas y pictóricas una referencia expresa a otra serie de obras (tiras
cómicas, dibujos, chistes, tebeos, etc.) que constituyen una creación gráfica más y cuyo autor, por tanto, debe
verse igualmente protegido frente a terceros.
F) «Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería»: semejante
referencia normativa, al igual que la contenida en el siguiente párrafo, constituye también una novedad en
materia de propiedad intelectual.
G) «Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia».
H) «Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía»: por obvias
razones de tiempo, la derogada Ley de 1879 no consideraba expresamente protegibles las fotografías en su
tenor literal. 1) «Los programas de ordenador»: al igual que otras leyes de nuestro entorno, la Ley española
se pronuncia en favor de la consideración del software como protegible mediante la propiedad intelectual.
Ciertamente, el tema no deja de ser llamativo, pues difícilmente puede considerarse dicha creación como una
obra artística o literaria (aunque es más que dudoso que no pueda calificarse sencillamente como una obra
científica). Unido a ello el hecho de que los interesados se movilizaron en favor de otras opciones (tendentes
en particular a conseguir la patentabilidad de tales programas), ha hecho que el tema se haya convertido en
una cuestión polémica, a la que me referiré brevemente.
J) «El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella»: esta
previsión normativa, constituye una novedad en nuestro Ordenamiento introducida por la Ley 2211987. Se
reitera una vez más el requisito de la originalidad del título, con la segura intención de indicar que la
utilización de títulos de orden genérico no pueden quedar reservados a ningún autor en particular (supóngase,
«manual de ... » «introducción a la ... » en los libros técnicos; «mujer sentada», «joven en bañador», para
creaciones pictóricas o escultóricas, etc). Sin embargo, cuando el título sea de por sí suficientemente
representativo (y en este caso, han de venir a la cabeza los filmes de P. Almodóvar, por ejemplo) pasará a ser
protegido como una parte integrante de la obra.
3.3. Adaptaciones y transformaciones de obras preexistentes

Sin embargo, la Ley contempla también una serie de obras que al constituir sencillamente adaptaciones o
transformaciones de otras preexistentes, han de ser deslindadas de éstas, ya que sobre la obra derivada o
transformada concurrirán tanto los derechos de autor propiamente dichos cuanto los derechos de los adaptadores o
transformadores de la obra existente con anterioridad.
Tales obras, conforme a los artículos 11 y 12, serían las siguientes: las traducciones y adaptaciones; las
revisiones, actualizaciones y anotaciones; los compendios, resúmenes y extractos; los arreglos musicales; las
antologías, colecciones y obras similares; y cualesquiera otras transformaciones de una obra preexistente.
Naturalmente, tales adaptaciones y transformaciones requieren en todo caso la autorización o el
consentimiento del autor (o de sus causahabientes), quienes en caso contrario verían desconocido su derecho a la
integridad de la obra. Presupuesta dicha autorización, la obra transformada se convierte en una creación «en dos
fases»: el autor podrá argüir derechos sobre la original, mientras que el adaptador tendrá derechos sobre la obra
transformada, en cuanto creador de la misma, aunque sea basándose en la preexistente. Los derechos de quien lleva a
cabo la adaptación o transformación de una obra anterior son también derechos de autor, aunque naturalmente han
de cohonestarse con los derechos de autor sobre la obra original que detenta el creador de la misma.
3.4. Obras generadoras de derechos afines o conexos

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Tales derechos son comúnmente denominados derechos afines o derechos conexos, por referencia a los
derechos de autor propiamente dichos y los otorga la Ley a los siguientes grupos o categorías de personas o
entidades:
A) En relación con las obras dramáticas y dramático-musicales, los directores de escena y, en su
caso, de orquesta, junto con los artistas, intérpretes o ejecutantes intervinientes en la representación de las
mismas, tienen «el derecho exclusivo de autorizar la reproducción y comunicación pública de sus
interpretaciones o ejecuciones» (arts. 105 y ss.).
B) Respecto de las obras fonográficas, sus productores gozan igualmente del «derecho de autorizar
su reproducción..., la distribución de copias y la comunicación pública de unos y otras» (arts. 114 y ss.).
C) Asimismo ostentan el «derecho de autorizar su reproducción, distribución y comunicación
pública» los productores de grabaciones audiovisuales (arts. 121 y 122); quienes, además, tienen los
derechos de explotación de las fotografías que fueran realizadas en el proceso de producción de dichas
grabaciones (art. 122).
D) Las Entidades de radiodifusión también cuentan a su favor con el derecho exclusivo de
retransmisión y comunicación pública de sus emisiones (art. 126).
E) Igual derecho corresponde a quien realice una fotografía que carezca de la originalidad suficiente
como para ser considerada obra intelectual: una mera fotografía, en el lenguaje legal. Aun así, el fotógrafo
tiene el «derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública» (art. 128).
Por consiguiente, en relación con las obras ahora reseñadas (y con excepción de las meras fotografías),
además de a los autores propiamente dichos, es necesario considerar la presencia en el proceso productivo de la obra
de otras personas que gozan de derechos afines o conexos.
3.5. Obras excluidas del derecho de autor

El artículo 13 LPI es terminante al afirmar que «no son objeto de propiedad intelectual» o, lo que es lo
mismo, no generan derecho de autor alguno las siguientes obras:
A) Las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos.
B) Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
C) Los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos.
D) Las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.
3.6. Los requisitos de las obras protegidas

Una vez considerado el panorama legislativo en relación con el objeto de la propiedad intelectual, conviene insistir
en que, no obstante la larguísima enunciación de obras protegidas, la Ley no las considera un numerus clausus, sino
sencillamente una ejemplificación. Tales requisitos, lógicamente, sólo pueden ser extraídos del conjunto normativo
aplicable, en base a preceptos clave de la vigente legislación
A) La originalidad de la creación
Aunque la LPI no insiste de forma particular sobre este tema, es indiscutible que la obra literaria, artística o
científica susceptible de protección ha de ser una creación original.
B) La plasmación material de la idea original
Aunque hasta ahora hemos venido hablando de creación original, es evidente que la creación literaria,
artística o científica, en definitiva se fundamenta en una idea que, emanada del intelecto humano, es la que en
definitiva y en el fondo merece la calificación de original.
C) La suficiencia del acto de creación
Aunque histórica y conceptualmente quepa adoptar otras opciones, la vigente Ley de Propiedad Intelectual
se pronuncia claramente en favor de la creación de la obra original como único requisito exigible para el
reconocimiento de los derechos de autor del creador de la misma.
Es decir, la plasmación material de la obra no tiene por qué ir seguida de acto alguno de exteriorización o
divulgación de la misma. Basta sencillamente con su creación, sin que tampoco haya necesidad alguna de
inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad Intelectual (el cual, no obstante, como veremos, aporta
garantías para el creador o autor). Lo dicho encuentra fundamento claro en la vigente Ley:
1. El artículo 1 LPI establece que el derecho de autor se genera «por el sólo de la creación» de la
obra. Esto es, la divulgación o el posible acceso a la obra de los demás no es en absoluto necesaria para que
nazcan los derechos de propiedad intelectual.
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2. Ello es perfectamente congruente con el hecho de que, entre los derechos de carácter personal del
autor, se encuentre precisamente el «decidir si su obra ha ser (o no, cabría afiadir) divulgada y en qué
forma». El autor, pues, cuenta con tal derecho desde el mismo momento de la creación de la misma.
3. Asimismo es lógico que, dado ello, el artículo 31 permita la excepcional reproducción de las obras
sin consentimiento del autor, pero sólo en relación con las obras ya divulgadas. De no hacerlo así, la propia
Ley desconocería o conculcaría el derecho del autor a decidir sobre la divulgación de la obra creada.
4. Finalmente, el carácter potestativo de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de la
obra creada dimana con toda claridad del encabezamiento del artículo 140, al afirmar que «podrán ser objeto
de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual ... ».
D) ¿Otros requisitos?
Algunos autores entienden que, además de los requisitos indicados, las creaciones literarias, artísticas o
científicas, deben reunir algunas características sobre las que -a mi entender- cabe expresar al menos ciertas dudas:
el carácter de creación intelectual, de una parte, y, de otra, la licitud o legalidad de la obra. De otra parte, aunque
más extrañamente, hay quien considera que la obra debe ser meritoria.
1. La creación intelectual como presupuesto de la creación de la obra: en relación con la primera de tales
características, es evidente que todas las obras protegidas encuentran sus cimientos en una actividad de tipo
intelectual. En tal sentido, son creaciones intelectuales, sin duda alguna. Sin embargo, no por ello ha de entenderse
que el carácter intelectual de la obra, presupuesto de la misma, sea lo que se protege, sino sencillamente el resultado:
la obra de carácter literario, artístico o científico. Que la conclusión obtenida es la más razonable lo acreditan un par
de consideraciones:
1. En primer lugar que existen obras fruto de la «creación intelectual» que no merecen la consideración de
obras protegidas. 2. En algún lugar, la propia Ley utiliza la expresión que se está considerando. 2. La presunta
licitud de la obra: ¿contenido o forma?: entre nuestros tratadistas, parece haber cuajado la idea de que, aunque la
Ley de Propiedad Intelectual nada -mejor, absolutamente nada- diga o establezca al respecto, debiera requerirse que
las obras susceptibles de protección tuvieran «un mínimo de licitud» 3. La calidad o mérito de la obra realizada: en
algún momento del pasado, se pretendió por la doctrina que las obras, para ser protegidas, deberían caracterizarse
por su valor intrínseco en cuanto aportación al mundo de la literatura, del arte o de la ciencia. Según ello, la obra
debería ser, además de original, meritoria, digna de loa y encomio generalizados.
4. LA AUTORíA Y COAUTORíA
Resulta necesario atender a quién o quiénes sean creadores de la obra, con independencia de que la
naturaleza de ella sea literaria, artística o científica. La concurrencia de diversas personas en la realización de
cualquier creación intelectual complica el análisis de una cuestión fundamental: saber quién o quiénes ostentan los
derechos de naturaleza personal y patrimonial que constituyen el marco jurídico del denominado derecho de autor o
propiedad intelectual.
En consecuencia, a la Ley no le preocupa en absoluto definir las (inexigibles) condiciones de capacidad de
obrar, sino sencillamente la delimitación y fijación de quién ha de considerarse creador de la obra y, por tanto,
atributario de los derechos subjetivos que conforman el derecho de autor. A tal efecto, la clasificación inicial de las
obras realizadas debe consistir en distinguir las obras individuales, fruto de un único autor, de las que, en términos
generales, pueden identificarse como obras plurales o colectivas, en atención a la participación de varios autores o
colaboradores en la realización de las mismas.
4.1. Las obras individuales: la autoría

Lógicamente, en el caso de que la obra sea realizada por un autor único y exclusivo, el problema de
dilucidar quién detenta los derechos de propiedad intelectual es fácil de resolver: el autor.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara y sencilla, como inicialmente puede parecer, ya que la
exclusión radical de las personas jurídicas como titulares de los derechos de autor resulta inviable en términos
prácticos en más de una ocasión. Por ello, en el párrafo segundo del propio artículo 5 la Ley dispone que, pese a la
terminante declaración del primer párrafo, «de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneficiar
personas jurídicas en los casos expresamente previstos en ella».
Por una parte, se mantiene el principio de que la autoría ha de seguirse imputando a una persona
propiamente dicha. Pero, por otra, resulta que la protección legal al autor puede resultar traspasada en beneficio de
personas jurídicas, si bien sólo y exclusivamente en los casos legal y expresamente previstos. En dicha línea,
convendría resaltar, al menos, que:
71
1. La propia Ley considera que, en el supuesto de obra colectiva, los derechos sobre la obra pueden
corresponder a una persona jurídica (art. 8).
2. En general, las corporaciones e instituciones de Derecho público son tendencialmente titulares
incluso de los derechos de carácter personal (o moral) de los autores ya fallecidos (art. 16).
Los editores de obras inéditas que se encuentren en el dominio público (arts. 129 y 130), durante un plazo de
veinticinco años, se entenderán subrogados en los derechos de explotación que hubieren correspondido a sus
autores.
4.2. Las obras plurales

La propia Ley de Propiedad Intelectual diversifica su consideración y permite distinguir entre los siguientes
grupos de obras plurales que vamos a considerar.
A) Obras unitarias o en colaboración

La coautoría propiamente dicha aparecerá en todos aquellos casos en que la obra considerada sea fruto de la
capacidad creativa de varios autores que, puestos de acuerdo, generan una única obra en la que todos han
participado. El resultado final, pues, es una obra única aunque en su creación hayan participado diversos autores
Con semejante declaración, pretende la Ley dejar una vez más a salvo el principio de autoría, preocupándose
además de establecer el régimen jurídico mínimo de tales obras en los restantes párrafos del propio artículo 7:
A) Los distintos autores tendrán los derechos de propiedad intelectual en la proporción que ellos
mismos determinen o pacten. En defecto de pacto sobre el particular, se aplicarán las reglas
generales establecidas por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, relativos a la
comunidad de bienes, de tal manera que se presumirá que van a partes iguales.
B) Para divulgar la obra (o para modificarla, una vez divulgada), se requiere el consentimiento de
todos los autores, si bien ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para
su explotación en la forma en que hubiera sido divulgada previamente la obra (párrafo 2.0).
Según expresa declaración legal, los coautores podrán tendencialmente explotar de forma separada sus
aportaciones. No obstante, dicha eventualidad es más teórica que real, pues la propia Ley se encarga de subrayar que
dicha explotación sólo resultará posible si no hubiera pacto en contrario por parte de los autores y si la explotación
separada no causa perjuicio a la explotación común (párrafo 3f). En la práctica, la regla es la contraria a la
establecida por la Ley: normalmente las obras unitarias no permiten explotación separada de las distintas
aportaciones.
B) Obras colectivas
La definición de obra colectiva en nuestra vigente Ley es muy farragosa: «se considera obra colectiva la
creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita o publica bajo su nombre
y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una
creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera
de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada» (art. 8.1).
Los supuestos protípicos de obras colectivas vienen representados por los periódicos, los diccionarios o
enciclopedias
C) Obras compuestas o derivadas

El párrafo primero del artículo 9 establece que «se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore
una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última». Grosso modo, el supuesto de hecho contemplado
en dicho precepto consiste en la reelaboración o recomposición de una obra anterior creada por una persona distinta
de quien asume el papel de adaptador o transformador de la misma. Lo mismo puede tratarse de una traducción a
lengua diferente de la original, que de un arreglo musical sobre una melodía preexistente o de la conversión de un
conjunto de versos en canción o copla (cfr. art. 1 l).
Se trata, pues, de una derivación de una obra preexistente y, por ello, la doctrina tradicionalmente ha hablado con
carácter general de obra derivada. Nuestra vigente Ley ha optado por el calificativo de obra compuesta. Con todo lo
más seguro es concluir que ambas expresiones tienen un mismo valor o son sinónimas (y de ahí la rúbrica de este
epígrafe). Al menos, tal es la conclusión aceptada por nuestra doctrina actual.
D) Obras independientes
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Dentro de las obras plurales, el párrafo segundo de] artículo 9 de la vigente Ley considera como obra
independiente «la que constituya creación autónoma, aunque se publique conjuntamente con otras». Por tanto, la
«independencia» de una obra integrada dentro de una obra plural indica que el conjunto de aportaciones que se
publican o divulgan conjuntamente, no generan una obra unitaria o una obra en colaboración.
En términos teóricos, distinguir un conjunto de obras independientes de las obras unitarias o en colaboración
puede resultar sencillo: las obras en colaboración presuponen inicialmente la necesidad de que todas las aportaciones
formen parte integrante de la obra considerada en su conjunto; mientras que, en cambio, la suma, agregación o
colección de obras independientes dentro de un mismo conjunto no es en sí misma definitoria de dicho conjunto. Sin
embargo, ello no puede ocultar que el segundo párrafo M artículo 9, por sí mismo, se limita a ser una norma
definitoria que no indica cuál sea el régimen jurídico de las obras ahora consideradas.
Es relativamente pacífico considerar como ejemplos paradigmáticos de conjuntos de obras independientes
las colecciones de estudios de diversos especialistas sobre un tema común, los libros conmemorativos o en
homenaje, o los discos de éxitos de] año. Pues bien, si se analizan tales supuestos, es claro a mi juicio que, en caso
de falta de pacto entre los autores de las distintas obras, a los conjuntos de obras independientes les serán aplicables
los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 7 LPI, aunque según su letra se encuentren dictados en exclusiva para las obras
unitarias.
5. EL DENOMINADO DERECHO DE AUTOR

El derecho moral de autor o, si se prefiere, los aspectos morales del derecho de autor tienen por finalidad
fundamental que la obra creada no pueda ser objeto de divulgación, alteraciones o modificaciones que no sean
consentidas por el autor. En definitiva se trata de proteger que «su obra» no acabe siendo «una obra desfigurada» por
la actuación de terceros
5.1. Contenido del derecho moral de autor

Por tanto, el calificativo de «derecho moral de autor», insistamos, tiene un valor entendido que no debe
inducir a equívocos: se trata de un conjunto de derechos atribuidos a los autores relacionados fundamentalmente con
su propia dignidad o buen nombre de creadores, con su personalidad o su ser moral, pero que no por ello excluyen
su ejercicio ante los Tribunales de justicia en caso de que sean vulnerados o desconocidos por terceras personas que,
indebidamente, invadan la esfera propia de respeto que merece el autor.
A)Derechos sobre la divulgación de la obra
Los dos primeros números del artículo 14 determinan que la iniciativa de divulgación de la obra y la forma
en que ésta ha de realizarse (bajo su propio nombre, bajo seudónimo, o incluso como obra anónima) corresponden
en exclusiva al autor.
B) Derecho de paternidad
El artículo 14.3.' otorga al autor la facultad de «exigir el reconocimiento de su condición de autor de la
obra». Dicha facultad, utilizando figuradamente el mismo lenguaje que en la procreación, se suele denominar
«derecho de paternidad», con la intención de subrayar la procedencia concreta de la creación literaria, artística y
científica.
C) Derecho a la integridad
Quizá no haya nada en el mundo que perturbe más a un autor que la mutilación o alteración de su obra, por
considerar, justamente, que su hilo conductor puede verse absolutamente desvirtuado en caso de ser presentada
incompleta. Por ello, la LPI reconoce el derecho del autor a «exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir
cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos
intereses o menoscabo a su reputación» (art. 14.4.-).
La existencia del «derecho de cita» por su parte, evidencia la realidad de lo dicho en el párrafo anterior: la
utilización por terceros de las obras ya divulgadas (por tanto, con mayor razón cuando hayan sido publicadas) no se
encuentran sometidas, naturalmente, al «derecho de integridad». Sería absolutamente irracional pretender que quien
se refiera, cite o critique una obra ajena hubiera de recogerla entera, pues entonces sería la historia de nunca acabar.
D) Derecho de modificar y retirar la obra del comercio
Los números quinto y sexto del artículo 14 contemplan en favor del autor la posibilidad de modificación de
la obra, e incluso de retirar la obra del mercado, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales. Al decir en
favor del autor, se pretende indicar que tales derechos son personalísimos y, por tanto, ejercitables única y
exclusivamente por el autor: en vida del autor nadie, salvo él mismo, podrá ejercitar tales derechos; cuando fallezca
no podrán pretender ejercitarlos ni siquiera sus herederos y, con mucha menor razón, las instituciones culturales o
administrativas que pudieran tener algún derecho sobre la obra.
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El autor puede modificar su obra o retirarla del mercado, pero naturalmente no tiene derecho alguno respecto de los
ejemplares que ya hayan sido adquiridos por terceras personas con anterioridad, como impone la más mínima lógica.
Por tanto, cuando el artículo 14.5.0 habla de respeto «a los derechos de los terceros» no se está refiriendo, en
general, a la colectividad de posibles adquirentes de la obra, sino a quienes tuvieran derechos de explotación sobre la
obra, tal y como con mayor corrección indica el número 6.0 del propio artículo. Así pues, ambos derechos requieren
que el autor indemnice a los titulares de los derechos de explotación los daños y perjuicios que semejante cambio de
criterio creativo les origine.
5.2. Características de los derechos de autor de naturaleza personal

Los aspectos de carácter personal o de orden moral tradicionalmente atribuidos al autor no pueden
calificarse técnicamente como derechos de la personalidad propiamente dichos. Desde el punto de vista
constitucional, no cabe duda de que tal carácter ha de ser atribuido a la libertad y a alguna de sus manifestaciones.
No obstante, debo advertir que dicha línea de pensamiento no es pacífica, ni generalmente compartida, desde que un
jurista alemán del pasado Siglo (0. VON GIERKE) defendiera que la obra creada es algo inherente a la propia
persona. Dado que, antes o después, hemos de analizar tales características, resulta preferible hacerlo ahora para,
después, contrastar la veracidad de la propuesta aquí discutida.
A) Carácter perpetuo: la primera dificultad de quienes defienden la naturaleza de derecho de la
personalidad respecto del derecho de autor, globalmente considerado, viene representada por la duración de
los derechos enumerados o recogidos en el artículo 14. Dado que algunos derechos de la personalidad (por
ejemplo, el honor o la buena fama) no se extinguen con la muerte de su titular (sí se extinguen todos los
demás: la propia vida, la libertad, etc), se pretende aplicar dicho esquema al tema ahora considerado.
Los que hemos denominado derecho de la la paternidad y a la integridad tienen ciertamente carácter
perpetuo respecto de la obra publicada. Por tanto, una vez fallecido el autor, otras personas, en
representación del propio autor, podrán hacer valer dichos derechos, sin límite de tiempo
B) Irrenunciabilidad: el encabezamiento del artículo 14 indica que los derechos en él considerados
tienen la condición de ser irrenunciables. Se ha pretendido derivar dicha característica de la personalidad.
Para ello se argumenta que, al igual que no cabe renunciar a los derechos de la personalidad, tampoco resulta
lícito ni admisible que se pueda renunciar a los derechos personales de autor.
El argumento me parece sofístico y difícilmente aceptable. La irrenunciabilidad de los derechos no se
encuentra limitada al campo de los derechos de la personalidad, sino que tiene un campo de aplicación mucho más
amplio. El ordenamiento jurídico se basa en distintas causas justificadoras de la caracterización de ciertos derechos
como derechos irrenunciables. Puede fundamentarse la irrenunciabilidad, efectivamente, en la protección de los
derechos de la personalidad (impidiendo que nadie comercie con su vida o con su libertad); pero puede igualmente
basarse en otra serie de razones consideradas dignas de protección por la ley: facilitar el acceso a la vivienda,
proteger a los consumidores y usuarios, búsqueda de la justicia material en el mundo de la contratación, etc.
En realidad, lo que ocurre es que los derechos de autor de naturaleza personal contemplados en el artículo
14 tienen el carácter de personalísimos; calificación con la que los juristas pretendemos indicar que su ejercicio
corresponde única y exclusivamente a su titular en cada caso, sin que quepa en forma alguna transmitirlo a otra
persona o delegar su concreto ejercicio en un tercero. En consecuencia, no cabe renunciar a su ejercicio y, en tal
sentido, son irrenunciables antes de ser ejercitados; queda vetada su renunciabilidad anticipada.
C) Inalienabilidad: al igual que ocurría con la característica anterior, también la inalienabilidad
viene proclamada en el encabezamiento del artículo 14: «Corresponden al autor los siguientes derechos
irrenunciables e inalienables». Los derechos de autor de naturaleza personal no pueden transmitirse a otra
persona, por tener el rango de personalísimos y requerir el ejercicio por su propio titular.
6. EL CONTENIDO PATRIMONIAL DEL DERECHO DE AUTOR

Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en
especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser
realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en esta Ley».
6.1. Derechos comprendidos en la explotación de la obra

A) Derecho de reproducción
A mi entender, es el que mejor representa la peculiaridad de la propiedad intelectual, en relación con la
propiedad propiamente dicha. sea una finca rústica, un cortijo, es evidente que sus linderos delimitan la capacidad de
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aprovechamiento de su propietario, mientras que un disco de éxito puede ser indefinidamente reproducido y puede
generar a favor de «su propietario» beneficios indefinidos y sólo limitados por la saturación del mercado.
B) Derecho de distribución
El artículo 19 define qué debe entenderse por distribución: «La puesta a disposición del público del original
o copias de la obra, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».
C) Derecho de comunicación pública

Se encuentra «definido» en el artículo 20 y su mera lectura evidencia que encuentra su campo propio de
acción en relación con la creación literaria, artística y científica que no acaba convirtiéndose en libro.
D) Derecho de transformación
Para el artículo 21 LPI: «La transformación de la obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra
modificación en su forma de la que se derive una obra diferente. Los derechos de propiedad intelectual de la obra
resultante de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio de los derechos del autor de la
obra preexistente».
6.2. Otros derechos: la remuneración por copia privada

Los derechos de explotación anteriormente considerados son aquellos que, en principio, dimanan
directamente de la comercialización de la obra y, por tanto, en forma directamente proporcional a su éxito en el
mercado. Son pues las manifestaciones más ostensibles de los posibles rendimientos obtenidos por el autor, ora a
través de la explotación directa de la misma, ora a través de la cesión o transmisión de tales derechos que
seguidamente consideraremos.
En paralelo con ello, conveniencias de tipo expositivo aconsejan considerar ahora otros derechos que,
teniendo cierta relevancia pecuniaria, no son fruto, propiamente hablando, de la explotación de la obra: la
remuneración compensatoria o por copia privada y el derecho de colección.
La Ley 22/1987, pese a estar inspirada básicamente en la defensa y protección de los derechos de los autores,
no llega a prohibir las que denominaremos copias privadas de las obras divulgadas y publicadas (art. 31.2.'): esto es,
cualquiera puede reproducir lícitamente un libro a través de una fotocopiadora o un disco a través de su traspaso a
una cassette o una ópera televisada a la correspondiente cinta de vídeo.
Para tratar de que, por ello, los autores no se vean demasiado perjudicados, la propia Ley opta por establecer
una remuneración compensatoria (denominación de la Ley 22/1987) o un derecho de remuneración por copia
privada (según la Ley 10/1992) en favor de aquéllos y a cargo de los fabricantes o importadores de equipos técnicos
capaces de realizar tales copias privadas (fotocopiadoras, cassettes, vídeos, etc).
La calificación o denominación de «remuneración» es la utilizada por la propia Ley en su artículo 25 y, dado
que evidentemente, tiene estricto carácter pecuniario es conveniente considerarla aquí. Se trata, pues, de una
cantidad complementaria que puede recibir cualquier autor, como indemnización por las copias que se puedan haber
realizado de sus obras.
6.3. El derecho de colección

En la misma Sección dedicada a los derechos de explotación se encuentra integrada una norma que
establece lo siguiente: «la cesión de los derechos de explotación sobre sus obras no impedirá al autor publicarlas
reunidas en colección escogida o completa» (art. 22). En su virtud, pues, es innegable que el autor goza del derecho
de publicar sus obras de forma antológica, por materias o bajo la forma conocida de las «obras completas».
6.4. Los límites: las reproducciones totales sin autorización del autor
Aunque la regla general establecida por la Ley sea que el ejercicio de cualesquiera de los derechos de
explotación queda reservado en exclusiva en favor del autor y que, por tanto, cualquier tercero necesitará contar con
su autorización (arts. 17 y ss.), la propia Ley establece igualmente una serie de límites o excepciones a tal principio
en los artículos 31 y siguientes.
A) Prueba documental: el número primero del artículo 31 excluye la necesidad de contar con la
autorización del autor, cuando la obra debe reproducirse para su «constancia en un procedimiento judicial o
administrativo».
B) Copias privadas: ya hemos indicado que resulta imposible de facto impedir la realización de
copias privadas de modo general. C) Copias privadas para invidentes: autoriza el artículo 31 la realización
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de copias o reproducciones de obras escritas «para uso privado de invidentes, siempre que la reproducción se
efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no sean objeto de
utilización lucrativa». La razón de ser de semejante precepto es clara e indiscutible, al tiempo que en
absoluto perjudicial para el autor, pues un ciego nunca (o casi) adquiriría una obra escrita. Sobre todo en
España, donde la ONCE suministra, gratuitamente y en un tiempo prudencial, a todo invidente que lo solicite
copias en Braille o mediante cassettes de cualquier obra publicada.
D) Reproducciones destinadas a centros de documentación o de investigación: están igualmente
permitidas, sin necesidad de consentimiento del autor, las reproducciones de las obras que «se realicen sin
finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, ... hemerotecas o archivos, de titularidad pública o integradas
en Instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de
investigación» (art. 38).
E) Reproducciones de obras difundidas por los medios de comunicación social (cfr. art. 33.1).
F ) Reproducción de intervenciones públicas (cfr. art. 33.2).
G) Reproducciones satíricas o parodias (cfr. art. 39).
6.5. El derecho de cita o la reproducción parcial

El artículo 32 establece que «Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas...
siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o
juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por
el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada».
7. LA TEMPORALIDAD DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR
7.1. La regla general de duración: plazo vitalicio y duración post mortem

Es relativamente pacífico y generalizado afirmar que la propiedad intelectual debe ser reconocida durante un
plazo de tiempo lo suficientemente amplio como para que el creador y sus herederos (en primera generación, al
menos) se encuentren suficientemente satisfechos con la obtención de los rendimientos generados por su creación.
En dicha línea, el artículo 26 LPI fija la duración de los derechos de explotación de la obra en un plazo que
comprende toda la vida del autor, más setenta años contados a partir de su muerte o declaración de fallecimiento.
La indicada duración post mortem de los derechos de explotación constituye una cifra intermedia entre la
establecida en la Ley derogada de 1879 (fijada en ochenta años) y el plazo vigente por lo general en los países de
nuestra órbita cultural y política (que suele ser de cincuenta años), en el momento de aprobación de la Ley 22/1987.
Conviene precisar, sin embargo, que esto era así antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1987. Sin embargo, a
partir de ésta (inspirada demasiado cercanamente por la ley francesa en este punto), por aplicación del artículo 30,
los setenta años no empezarán a correr desde la fecha de la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sino
desde el primero de enero del año siguiente a aquel en que haya ocurrido el deceso del autor (art. 30).
7.2. Reglas especiales de duración

A) Obras póstumas
Como es sabido, póstumo significa tanto como posterior al fallecimiento de la persona a la que se está
haciendo referencia. El Derecho, en general, se encuentra desde antiguo sumamente familiarizado con el término,
pues siempre ha procurado la defensa del hijo póstumo y la protección de la honra del padre premuerto. Pese a ello,
la LPI no utiliza el epíteto póstuma para referirse a la obra publicada tras el fallecimiento del autor de la misma, sino
que ha preferido recurrir a una perífrasis: «obra divulgada después de la muerte del autor» (art. 27.1), para indicar
seguidamente que, respecto de ella, «los derechos de explotación durarán setenta años desde la fecha de su
divulgación».
B)Obras seudónimas y anónimas

Propiamente hablando, debe considerarse obra anónima aquella cuyo autor se desconoce, al menos por la
generalidad de las personas que tengan acceso a la misma. Por su parte, se habla de obra seudónima cuando ésta
aparece divulgada con un nombre diferente al del verdadero autor, ya sea de forma ostensible cara a terceros
(supongamos, «el jurista enmascarado»), ya sea recurriendo a un nombre convencional y perfectamente creíble (por
ejemplo, José López o Manuel García) que, no obstante, es diferente al del verdadero autor.
Aunque frente a terceros, la obra aparezca como anónima o como seudónima, lo fundamental es determinar
si en la relación entre el autor y el distribuidor de la obra aquél resulta identificable y, sobre todo, si existe algún tipo
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de relación contractual que permita acreditar la verdadera identidad del autor, pues en caso afirmativo lo que indica
realmente el artículo 27.2 es que resultan de aplicación las reglas generales establecidas en el artículo 26 y ya
consideradas.
C) Obras colectivas o en colaboración

El artículo 28.1 LPI establece que, en caso de obras unitarias o en colaboración «el plazo de duración de los
derechos de explotación se computará desde la muerte del último coautor superviviente».
D) Obras colectivas
La definición legal de las obras colectivas, la realiza la LPI en el artículo 8. El hecho de que en tales obras
resulte imposible atribuir a los participantes en la misma «un derecho sobre el conjunto de la obra realizada»,
comporta que el artículo 28.2 establezca que respecto de las obras colectivas el plazo es también de setenta anos,
pero contados matemáticamente desde su divulgación, con independencia de la duración de la vida de los autores y
de sus causahabientes.
E) Obras compuestas e independientes

El párrafo tercero del artículo 28 LPI se encuentra referido a las obras que, conforme al propio artículo 9,
pueden calificarse, de una parte, como compuestas y, de otra, como independientes. Para ambos tipos de obras
establece el precepto que ha de atenderse a la duración de la propia vida de cada uno de los autores y al plazo
general de setenta años de protección post mortem en beneficio de sus respectivos causahabientes.
F) Obras por partes o entregas

La especialidad que presentan tales obras radica en la concatenación existente entre las diversas partes,
volúmenes o entregas de la obra. Por eso el artículo 29 LPI insiste en que tales obras han de ser dependientes,
accesorias o complementarias las unas de las otras, con la expresión de que no sean independientes. En
consecuencia, la publicación de una obra por partes o por entregas requiere una intrínseca concatenación entre el
argumento o leit motiv del conjunto de la obra, de tal manera que hasta la publicación de la última de las entregas o
partes no pueda considerarse completa o autosuficiente. En otro caso, el plazo de protección «se computará por
separado para cada elemento».
G) Programas de ordenador
Conforme al artículo 98, si el autor es persona natural el plazo de protección se rige por las reglas generales,
mientras que si la obra se debe a una persona jurídica, será únicamente de setenta años.
H) Obras audiovisuales
Ha habido ya ocasión de subrayar que la vigente Ley de Propiedad Intelectual, respecto de la anterior de
1879, se caracteriza, entre otras cosas, por haber ampliado notoriamente el ámbito material de las obras literarias,
artísticas o científicas. Dicho ello, limitaré la exposición a indicar que los plazos establecidos por la Ley en beneficio
de las categorías de personas que anteriormente han sido reseñadas es, para todos ellos de cincuenta años, según
disponen respectivamente los artículos 112, 119, 125 y 127 de la vigente Ley.
I) Las meras fotografías
Pese al adjetivo, el legislador de 1987 no 'sólo no infravalora las fotografías como posibles obras artísticas o
científicas (que de ambos tipos habrá), sino que las ha elevado a objeto idóneo de la propiedad intelectual [cfr. art.
10.1.h)]. Por tanto, al hablar de meras fotografías, la Ley se refiere a aquellas que, por no alcanzar el grado de
creación original requerido a las obras objeto de propiedad intelectual, pueden ser realizadas por cualquiera o son,
en definitiva, repetibles de forma continuada e indiscriminada.
Pues bien, incluso las fotografías no originales o comunes otorgan a su realizador (quien, por consiguiente,
no es jurídicamente autor, aunque evidentemente sí lo es de facto) el derecho exclusivo de autorizar su reproducción,
distribución o comunicación pública, durante un período de veinticinco años desde su realización (cfr. art. 128).
7.3. Extinción de los derechos de explotación e incorporación de las obras al acervo cultural común
Nuestra vigente Ley formula dicha regla en el primer párrafo del artículo 41, afirmando que «la extinción de
los derechos de explotación de las obras determinará su paso al dominio público», trayendo pues a colación un
concepto (el de dominio público) que huelga en esta sede. En descargo de las deficiencias de dicho tenor literal, se
debe indicar que ya la Ley de 1879 utilizaba la expresión dominio público, para indicar que habían decaído los
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eventuales derechos de monopolio que sobre la obra podrían haber detentado (o, en su caso, habían detentado
efectivamente) tanto los autores cuanto sus causahabientes.
El propio artículo 41 de la vigente Ley se encarga de aclarar, en su segundo párrafo, que «las obras de dominio
público podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en los
términos previstos en los números tercero y cuarto del artículo A». Es decir, de acuerdo con su caracterización, los
derechos de carácter personal relativos a la paternidad y a la integridad de la obra deben ser en todo caso respetados
por los restantes agentes jurídicos y, en particular, por los empresarios del sector de la divulgación.
8. LA TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR, EN GENERAL

8.1 Transmisión mortis causa e inter vivos
Los dos primeros artículos del título dedicado a regular la transmisión de derechos indican que los derechos
de explotación se pueden transmitir tanto mortis causa cuanto inter vivos, esto es, ya sea mediante los mecanismos
hereditarios generales o a través de los oportunos contratos que seguidamente regula la propia LPI.
Lo que realmente preocupa a la Ley y trata de atajar es que el autor ceda a título oneroso e inter vivos sus
derechos de explotación en condiciones tales que quede preso de los empresarios del sector, adoptando al respecto
una serie de medidas que pretenden conseguir la equidad entre editores y autores.
8.2. La cesión inter vivos a título oneroso
A) Reglas de capacidad contractual y forma

Como es de suponer, rigen en principio las normas generales sobre capacidad de obrar de las personas y el
principio de libertad de forma imperante en el Derecho español.
En primer lugar, el artículo 44 establece que los autores menores de edad, pero mayores de dieciséis años,
tienen plena capacidad para ceder la explotación de la obra, cuando vivieren «de forma independiente con
consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o Institución que los tengan a su cargo». En
rigor, dicha norma constituye sencillamente una extensión de la denominada emancipación por vida independiente,
regulada en la actualidad por el artículo 319 del Código Civil. El fundamento de la norma se encuentra pues en la
efectiva independencia y autonomía del menor de edad y constituye una manifestación más de la difuminación
existente en materia de capacidad entre la mayoría de edad propiamente dicha (habilitadora de la plena capacidad,
con carácter general) y la situación en que se encuentran aquellos menores de edad que tienen capacidad natural
suficiente para determinar el alcance de los actos jurídicos que realizan.
Respecto de la forma a observar en la cesión de la explotación de la obra, el artículo 45 de la Ley de
propiedad es inicialmente tajante: «Toda cesión deberá formalizarse por escrito». Según ello, cabría deducir que la
falta de forma escrita conllevaría la nulidad de la transmisión efectuada. Sin embargo, tal conclusión es errónea,
como se encarga de subrayar el propio inciso segundo del artículo citado: «Si previo requerimiento fehaciente, el
cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato». Por consiguiente, si el
contrato debe o puede resolverse, quiere decir que previamente existía y vinculaba a las partes. Así es, en efecto: la
cesión de la explotación de la obra vincula a las partes (a ambas, insistamos) aunque se haya llevado a cabo
mediante un simple acuerdo verbal entre las mismas, tal y como con carácter general indica el artículo 1.278 del
Código Civil.
B) Remuneración a porcentaje y a tanto alzado

El artículo 46.1 LPI es tajante al afirmar que «la cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una
participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario». Por ende, la
Ley parte del principio de que la cesión a terceros de la explotación supone que el contrato que sirva de vehículo a la
cesión debe prever, de forma necesaria, la retribución del autor mediante la técnica del porcentaje sobre el volumen
total de ventas al público de los ejemplares de la obra. De ahí que el artículo 47 permita al autor que ha celebrado la
cesión a tanto alzado solicitar la revisión del contrato cuando considere que los beneficios del editor son
desproporcionados en relación con lo que él recibió en su día.
C) Caracterización de los frutos y Créditos a favor del autor

En el capítulo que se está analizando, contiene la Ley de Propiedad Intelectual un par de artículos de una
gran importancia técnica y de mayor trascendencia económica para los autores. Se trata de los artículos 53 y 54.
Ambos se encuentran inspirados en una misma idea: asimilar los rendimientos del autor a los salarios devengados
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por los trabajadores, en el entendimiento de que quien «vive de la pluma» necesita subsistir al igual que cualquier
otro trabajador de la sociedad.
D) La protección de la libertad de creación del autor

Revisten gran interés dentro de las disposiciones generales que estamos considerando la existencia de un par
de normas que pretenden garantizar la libertad de creación de los autores en el sentido más puro y excelso de la
expresión, al tiempo que evitar que, por inadvertencia, ingenuidad o desconocimiento, los autores terminen por
convertirse en «caballos de una determinada cuadra editorial» de por vida o, al menos, de forma temporalmente
indeterminada.
En el sentido expresado, dispone el artículo 43.4 LPI que «Serán nulas las estipulaciones por las que el autor
se comprometa a no crear alguna obra en el futuro». Dicha norma pretende, en efecto, limitar la libertad contractual
de las partes cuando ésta se encuentre dirigida a constreñir posibles creaciones futuras del autor.
8.3. En particular, la cesión en exclusiva

La cesión en exclusiva se encuentra contemplada en los artículos 48 y 49 de la Ley. De ellos resulta con
toda claridad que la cesión en exclusiva es un pacto o acuerdo en cuya virtud el cesionario queda facultado para
gestionar la explotación de la obra según sus propios criterios empresariales, «con exclusión de cualquier otra
persona, comprendido el propio cedente». Este último inciso, literalmente transcrito, evidencia que la cesión en
exclusiva supone, en definitiva, poner en manos del cesionario la explotación de la obra en su conjunto; aunque, por
supuesto, con reserva a favor del autor de todos los derechos de explotación que le correspondan, como ya hemos
visto más de una vez.
Dicho ello, se comprenderá que las facultades del cesionario se consideren legalmente con amplitud,
reconociéndole la posibilidad de actuar por sí mismo la explotación de la obra:
A) El cesionario podrá decidir acerca de la canalización, publicidad, distribución, etc. de la obra por
sí mismo, sin necesidad de contar para cada una de tales actividades con el consentimiento del
autor cedente.
B) Podrá igualmente el cesionario otorgar autorizaciones no exclusivas a terceros para la
explotación parcial (en el tiempo o en el ámbito territorial de la obra, sin necesidad de
consentimiento alguno del autor cedente. En cambio, en caso de transmisión en su conjunto del
derecho que detenta en cuanto cesionario en exclusiva a una tercera persona, aquél deberá contar
con el consentimiento expreso del cedente.
C) Sin necesidad de autorización o consentimiento del autor cedente, el cesionario está igualmente
legitimado para actuar contra terceros que, de cualquier forma, atenten contra los derechos de
explotación de la propiedad intelectual ajena que le han sido transmitidos en virtud de la cesión.
En definitiva, ello beneficiará simultáneamente al autor cedente y, de otra parte, permite al
cesionario defender sus propios intereses patrimoniales frente a las infracciones y lesiones de
terceros (cassettes o videos piratas, fotocopias ... ).
D) Dada la naturaleza y sentido del pacto de cesión en exclusiva, aunque la Ley de Propiedad
Intelectual no lo regule expresamente, ha de entenderse que el cesionario goza de las referidas
facultades en todos los países del mundo y no sólo en España, aunque el contrato se celebre
dentro de nuestras fronteras nacionales.
Cuando no se haya pactado expresamente la cesión en exclusiva, entiende la Ley (art. 43) que la cesión
quedará «limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas
y al tiempo y ámbito territorial que se determinen»; presumiendo además que, en caso de imprevisión de las partes
respecto de tales extremos:
El tiempo será de cinco años.
El ámbito territorial coincidirá con las fronteras del país en que se celebre el contrato.
Las modalidades de explotación se reducirán a las que necesariamente se deriven de la naturaleza del
contrato y sean indispensables para cumplir la finalidad del mismo.
9. EL REGISTRO GENERAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL COPYRIGHT

9.1. El carácter potestativo de la inscripción
La vigente Ley de Propiedad Intelectual ha zanjado con meridiana claridad la discusión doctrinal sobre la
necesidad de la inscripción de los derechos de autor en el Registro de Propiedad Intelectual, optando por un sistema
que es precisamente el antitético de la Ley de 10 de enero de 1879. En efecto, la LPI se caracteriza por reconocer la
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propiedad intelectual de cualquier obra «al autor por el solo hecho de su creación», tal y como expresa el primer
artículo de la Ley 22/1987 de forma inequívoca.
La inscripción registral de los derechos de autor se contempla, pues, en la vigente Ley como un complemento
protector de los derechos preexistentes del autor, como una inscripción meramente potestativa.
9.2. La organización del Registro General de la Propiedad Intelectual
A) La unicidad del Registro General de la Propiedad Intelectual

Con semejante expresión se pretende poner de manifiesto que existe un único Registro de Propiedad
Intelectual en toda la Nación española. Así lo establecía el artículo 33 de la Ley de 1879 y así lo dispone el artículo
139.1 de la vigente LPI: El Registro General de la Propiedad Intelectual dependerá del Ministerio de Cultura y
tendrá carácter único para todo el territorio nacional, aunque las CC. AA. tienen competencia para determinar su
estructura y funcionamiento en sus respectivos territorios (art. 149.2 LPI). También existen sendos «Registros
territoriales» en Ceuta y Melilla (art. 2 RPI).
B) Las distintas Secciones del Registro

El Real Decreto 733/1993, siguiendo en paralelo el esquema sistemático de la propia Ley, establece en su
artículo la división funcional del Registro en once secciones diferentes, atendiendo a la diferente naturaleza y
características de las obras, actuaciones y producciones de obras científicas, literarias y artísticas que originan
derechos de autor o derechos conexos.
9.3. Las titularidades sobre las obras como objeto de registro

El objeto propio de las inscripciones del Registro de la Propiedad Intelectual no son propiamente hablando
las obras en sí mismas consideradas, sino los derechos existentes sobre dichas obras.
Así se deduce del primer párrafo del artículo 140 de la Ley y, de forma aun más paladina, del artículo 1 del
Reglamento. Dispone éste textualmente que «el Registro General de la Propiedad Intelectual tiene por objeto la
inscripción de los derechos relativos a las obras, actuaciones o producciones protegidas por la Ley ... », así como la
de «los actos y contratos de transmisión, constitución, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera
otros actos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a los indicados derechos inscribibles».
Por tanto, el Registro de Propiedad Intelectual no es un Registro de obras, sino un Registro de derechos sobre las
obras protegidas por la Ley.
9.4. Los símbolos de reserva de derechos: el Copyright

El término Copyright se encuentra hoy generalizado hasta tal extremo que no merece ser excluido de la
rúbrica del presente epígrafe, aunque se trate de un barbarismo. Literalmente traducido significa derecho de copia o,
si se prefiere, derecho de reproducción. Actualmente se representa universalmente con el siguiente símbolo: ©.
Ello ha permitido a nuestro legislador incorporarlo al artículo 141 LPI sin necesidad de utilizar expresamente el
término anglosajón referido: «El titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra o
producción protegidas por esta Ley podrá anteponer a su nombre el símbolo ©, con precisión del lugar y año de la
divulgación de aquéllas. Asimismo, en las copias de fonogramas o en sus envolturas se podrá anteponer al nombre
del productor o de su cesionario, el símbolo p, indicando el año de la publicación. Los símbolos y referencias
mencionadas deberán hacerse constar en modo y colocación tales que muestren claramente que los derechos de
explotación están reservados». Tales símbolos pretenden evidenciar universalmente que el derecho de reproducción
de la obra de que se trate queda reservado a quienes se declaran titulares del mismo y, por tanto, de alguna manera
tienen eficacia probatoria y posesoria de la titularidad de los derechos sobre la obra, aunque no haya intervenido
instancia legitimadora alguna externa al propio autor o cesionario en exclusiva (como si ocurre en el caso de la
inscripción, dada la función calificadora del Registrador).
Tema 15
EL USUFRUCTO
1. El usufructo: concepto y caracteres

1.1. Concepto
1.2. Caracteres
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2. Constitución del usufructo

2.1. Los usufructos legales
2.2. los usufructos de origen voluntario
2.3. La constitución mediante usucapión
2.4. El contenido del usufructo conforme al título constitutivo
3. Sujetos y objeto del usufructo
3.1. Sujetos del usufructo
3.2. Objeto del usufructo
3.3. Usufructo de derechos
3.4. Usufructo de un patrimonio
4. Contenido del usufructo según el Código Civil
4.1. Obligaciones previas del usufructuario
4.2. Las obligaciones de inventario y fianza
4.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza
4.4. La dispensa
5. La conservación de la forma y sustancia
5.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas
5.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo
5.3. El cuasiusufructo, o usufructo de cosas consumibles
5.4. El usufructo de cosas deteriorables
5.5. El usufructo con facultad de disposición
5.6. La modificación del destino agrícola de las fincas rústicas
5.7. Recapitulación
6. Derechos y facultades del usufructuario
6.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa
6.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute
6.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo
7. Derechos del nudo propietario
8. Extinción del usufructo

8.1. La pérdida de la cosa
8.2. La prescripción
8.3. La expropiación del bien objeto de usufructo
8.4. Efectos de la extinción
9. Los derechos de uso y habitación
1. EL USUFRUCTO: CONCEPTO Y CARACTERES
1.1. Concepto
El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los frutos o
rendimientos) de una cosa ajena se conoce -desde los tiempos romanos- con el nombre de usufructo.
En efecto, entre dicha fórmula y la primera proposición del artículo 467 del Código Civil: «El usufructo da
derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia», la diferencia estriba
únicamente en que se ha incorporado la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposición del mencionado
artículo no constituye precisamente una afirmación intrascendente: «a no ser que el título de su constitución o la ley
autoricen otra cosa», como en seguida veremos.
1.2. Caracteres
Evidentemente, por lo dicho en el capítulo primero, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en
concreto, un derecho real de goce. el usufructo se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos
notas fundamentales que deben resaltarse desde el momento de aproximación a su régimen jurídico:
En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal. Por ello, en contra de cuanto ocurría en el
Derecho romano clásico, el Código Civil limita la duración del usufructo:
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1. A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: «No podrá constituirse el
usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de treinta años. Si se hubiese constituido,
y antes de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporación o la Sociedad se disolviera, se extinguirá
por este hecho el usufructo» (cfr. art. 515).
En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope máximo la vida de ésta
2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no excesivamente lejano
(aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad), el usufructuario deba restituir la cosa
usufructuada al nudo propietario transmitiéndole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente,
no debe extrañar que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su
naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente al menos, no podrá
alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien usufructuado.
2. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

Dispone el artículo 468 que «El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares
manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por prescripción [rectius, usucapión]».

A) El usufructo del cónyuge viudo
Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en
favor del cónyuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (cfr. arts. 834 y ss.).
B) El abolido usufructo paterno
Hasta las reformas postconstitucionales del Derecho de familia, el artículo 160 del Código establecía un
usufructo paterno en los siguientes términos: «Los bienes que el hijo no emancipado haya adquirido o adquiera con
su trabajo o industria, o por cualquier título lucrativo, pertenecen al hijo en propiedad, y en usufructo al padre o a la
madre que le tengan en potestad y compañía ... ».
Sin embargo, con ocasión de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, dicho usufructo quedó definitivamente abolido
y sentado el principio de tanto los bienes cuanto los frutos de sus bienes pertenecen al hijo menor no emancipado.
2.2. Los usufructos de origen voluntario

Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el
contrario, a través de actos mortis causa.
A) Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos
La constitución del usufructo entre vivos puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea
a título oneroso o sea a título gratuito; sea reservándose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa
(supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a
otra persona (caso relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
B) Los usufructos testamentarios
Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cónyuge viudo, el origen legal del usufructo se
encuentre en un testamento, a través del cual el causante ordena la sucesión de forma que atribuya a alguna persona
el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente.
A tal efecto, es indiferente que dicha atribución se realice a título de heredero o de legatario.
2.3. La constitución mediante usucapión

Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales que ya hemos estudiado antes posea el bien
a título de usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria, según que exista o
no justo título y buena fe a su favor.
2.4. El contenido del usufructo conforme al título constitutivo

Tiene una extraordinaria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo, con
independencia de cuál sea su forma concreta de materialización, dadas la disposiciones contenidas en los artículos
467 y 470 del Código Civil. Dispone este último precepto que «Los derechos y obligaciones del usufructuario serán
los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes». Por su parte, el propio artículo «definidor de la figura
establece que «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa».
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3. SUJETOS Y OBJETO DEL USUFRUCTO

En relación con tales extremos, resulta fundamental tener en cuenta cuanto dispone el artículo 469 del
Código Civil: «Podrá constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias
personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También
puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible ».
3.1. Sujetos del usufructo

En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible que tengan la condición de usufructuarios varias
personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de forma
simultánea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos múltiples entre usufructos
simultáneos y usufructos sucesivos.
A) Reglas de capacidad
El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto
de disposición. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposición sobre el bien objeto
del usufructo.
En relación con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente en relación con el acto o
contrato que sirva de título de constitución del usufructo: convenio inter vivos, adquisición mortis causa o
usucapión.
B) Usufructos simultáneos
Se habla de usufructo simultáneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjuntamente y
simultáneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas tías carnales ceden a un sobrino la propiedad de un
inmueble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titularidad simultánea es
objeto de contemplación expresa por parte del artículo 469. Si no fuera así, el resultado habría sido idéntico, pues
obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que constituye un
supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido -como sabemos- por los artículos 392 y siguientes
del Código Civil
El problema más importante que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su duración. La
respuesta legal, ínsita en el propio artículo 525, consiste en imputar un carácter vitalicio al usufructo en relación con
el fallecimiento de aquél de los titulares que falleciese posteriormente: «no se extinguirá hasta la muerte de la última
[persona] que sobreviviere». Dicha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por
supuesto cabe la existencia de usufructos simultáneos regidos por otra reglas al respecto (por ejemplo, podría fijarse
como vida contemplada en el plazo del usufructo la muerte de la primera tía fallecida, expresando que la otra
abandonará el inmueble para irse a una residencia o a vivir con cualquiera).
En los casos de duración del usufructo simultáneo hasta el fallecimiento del último de los cotitulares, se
plantea de otro lado el problema de saber si, mientras subsiste el usufructo, la cuota del ya fallecido (o de los ya
fallecidos) acrece al resto de los usufructuarios o, por el contrario, forma parte de la herencia de aquél.
Generalmente, entiende la doctrina --con buen criterio- que, salvo que otra cosa pudiera deducirse en contrario del
título de constitución (lo que será sumamente raro), la cuota del fallecido no se integra en el caudal hereditario.
C) Usufructos sucesivos
Se denominarían así aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del
usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por
ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primogénito). En tales supuestos, el
problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideración de un elenco interminable (o,
simplemente, largo) de usufructuarios diera al traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho
positivo exige al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código ningún precepto concreto a tal tipo de
usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicación analógica al caso las reglas sobre la posible
extensión de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el artículo 781.
3.2. Objeto del usufructo

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Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles, aunque en la práctica estos
últimos siempre se han llevado la palma, quizá porque la conservación de su forma y sustancia plantea menos
problemas (todo ello, claro está, iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente frecuente en la sociedad
contemporánea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo). Naturalmente tales cosas deben cumplir los
requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de ella, parece obvio. El usufructo de
derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos e intransmisibles
3.3. Usufructo de derechos

El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un derecho,
aunque en este caso -en algunas subespecies- resulte problemático construir desde un punto de vista teórico el
derecho de usufructo.
Ya una de las normas generales e iniciales de la regulación codificada establece claramente que «Si el
usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien
en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o
frutos de aquel derecho.
Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o
mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma consideración.
En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo
anterior» (art. 475).
A) Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada
Particular relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de las sociedades
mercantiles indicadas en el epígrafe, dada la estructura económica actual y atendiendo a que, frecuentemente, se
integran en la herencia los que coloquialmente se denominan «paquetes de acciones» cuya rentabilidad suele
reservarse (por el testador, claro) para el cónyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de tales
acciones.
La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante el
usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al usufructuario.
Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripción preferente y, en su caso, las nuevas acciones
obtenidas mediante ampliación de capital, integran el objeto sobre el que recae el usufructo.
B) Usufructo de una acción real

El artículo 486, por su parte, llega a configurar como usufructo el derecho al ejercicio de una acción
procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto a que «El usufructuario de una acción para reclamar un predio o
derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este
fin su representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del ejercicio de la
acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, quedando el dominio para el
propietario».
C) Usufructo de cosa común

Regula específicamente también el Código el caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa indivisa,
eventualidad que es relativamente frecuente, sobre todo en comunidades de carácter incidental y de origen
sucesorio. Naturalmente se aplican las reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común (cfr. arts.
392 y ss.), tal y como precisa la primera parte del artículo 490: «El usufructuario de parte de una cosa poseída en
común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administración y a la
percepción de frutos o intereses».
Sin embargo, las facultades del condueño relativas a disposición, alteración y, sobre todo, división de la cosa
común no competen al usufructuario, sino al nudo propietario. Siendo ello así, la iniciativa del ejercicio de la acción
de división por parte del nudo propietario podría resultar perjudicial al usufructuario. Ante ello, el artículo 490 prevé
el juego de la subrogación real en su favor: «Si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común,
corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño».
3.4. Usufructo de un patrimonio

El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como conjunto de bienes y derechos, para
cuyo supuesto el Código dispone la aplicación de reglas especiales en los artículos 506, 508 y 510, redactados
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fundamentalmente para atender a la responsabilidad del usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija
la administración del patrimonio.
A) La constitución inter vivos y a título gratuito

Dispone el artículo 506 que «Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al
constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto para la subsistencia del usufructo como para la
obligación del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artículos 642 y 643 respecto de las donaciones.
La redacción de la norma en su tenor literal y la remisión a los artículos 642 y 643 debe llevar a la
conclusión de que el artículo 506 está pensando en el supuesto de constitución del usufructo inter vivos y a título
gratuito.
B) La constitución mortis causa

Cuando el patrimonio objeto del usufructo ha sido determinado por una persona mediante testamento, el
Código se preocupa fundamentalmente de establecer reglas sobre quién (y cómo) ha de abonar las deudas de la masa
hereditaria (art. 510) o las deudas dimanantes de la propia voluntad del causante (art. 508).
El artículo 508 dispone que «El usufructuario universal deberá pagar por entero el legado de renta vitalicia o
pensión de alimentos. El usufructuario de una parte alícuota de la herencia lo pagará en proporción a su cuota. En
ninguno de los casos quedará obligado el propietario al reembolso». En relación con las deudas hereditarias,
establece el artículo 510 que «Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una herencia, el
usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a los bienes
usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el usufructo.
4. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

4.1. Obligaciones previas del usufructuario
Los artículos 491 a 496 del Código están dedicados a disciplinar el régimen propio de las obligaciones de
inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesión de los bienes. La ratio legis
general de tales preceptos radica en «identificar» el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la
correcta devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido el plazo temporal de
vigencia del usufructo.
En general, en los supuestos de constitución onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas es más que
dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de testamento, ha sido y es frecuente dispensar al
usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.
4.2. Las obligaciones de inventario y fianza

«El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes -establece el art. 491está obligado:
1. A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a
esta sección».
El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. La multivocidad
del término en castellano, permite afirmar que el usufructuario debe afianzar o garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones. Por tanto, en su caso, la «fianza» requerida podrá llevarse a efecto bien recurriendo a un fiador, bien
mediante cualesquiera otras formas de garantía (reales, personales, 0 de cualquier otro tipo que imaginar quepa).
Lo fundamental es que resulte suficiente para el nudo propietario. Y aquí radica el problema, en buena
medida irresoluble. Si existiendo obligación de afianzar, el usufructuario y el nudo propietario no llegan al acuerdo
sobre la suficiencia o insuficiencia de la garantía, aparte de llorar y patalear, no les quedará más remedio que
recurrir a los tribunales . La incertidumbre de todo proceso judicial se ve en este caso incrementada por la absoluta
inexistencia de criterio legal alguno para la fijación de la suficiencia de la fianza y consiguiente resolución del
problema, que al parecer habrá de quedar al libre albedrío judicial en atención a los supuestos de hecho concretos, si
es que alguna vez el Tribunal Supremo llega a tener conocimiento de semejante litigio.
El carácter previo de las obligaciones de inventario y fianza respecto del disfrute material de los bienes
objeto de usufructo es indiscutible
4.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza
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El actual tenor literal M artículo 492 establece que la obligación de prestar fianza «no es aplicable al
vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres
usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no
contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio». La inexistencia de la obligación de afianzar no debe
presentarse, por proyección del artículo 493, como una «dispensa legal» La ratio legis de dicha exclusión, por otra
parte, es clara analizada caso por caso:
¿Cómo exigir al donante -o vendedor, generalmente a bajo precio- de la nuda propiedad, después de
su gesto de altruismo o beneficencia hacia el donatario-comprador-nudo propietario, prestar fianza?
¿Cómo exigir fianza a los padres cuando los bienes en usufructo, conforme al originario artículo 160
del CC, presuponían simultáneamente la convivencia del hijo bajo el techo paterno?
¿En virtud de qué iba la Ley a exigir fianza al cónyuge cuando sus hijos-legitimarlos son los
realmente favorecidos en el sistema de legítimas?
4.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el artículo 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones de
inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo plantea el constituyente del usufructo voluntario, coincida o
no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona distinta al constituyente del usufructo,
llegado el momento de materialización del usufructo, no reclama al usufructuario el cumplimiento de las
obligaciones de inventario y fianza.
La utilización verbal en pasiva impersonal («podrá ser dispensado») sugiere que, por ejemplo, el
constituyente a través de testamento puede dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza y
que el resto de los herederos habrán de estar y pasar por la voluntad del constituyente
Respecto de la caución juratoria prestada por el usufructuario, en caso de no haber prestado fianza, debe
confrontarse el artículo 495. En el precepto inmediatamente anterior se regulan las facultades del nudo propietario de
solicitar la administración de los bienes y, en su caso, de que se vendan los bienes muebles sobre los que recae el
usufructo.
5. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA

Dicha exigencia, en nuestro sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del
usufructo. Siendo así que el usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización goce y disfrute de las
cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se
encuentre desnaturalizada o privada de sus condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se
encontrara en el momento temporal de constitución del usufructo.
el Código tanto respecto del usufructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la
observancia del salva rerum substantia:
Al autorizar el artículo 487 al usufructuario para la realización de mejoras en la cosa que tuviere por
conveniente, lo hace «con tal que no altere su forma o sustancia».
Por su parte, el artículo 489, permite al nudo propietario la enajenación de los bienes usufructuados,
«pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario».
En consecuencia, no es extraño que buena parte del articulado del Código Civil bascule sobre la necesidad de
conservación de la cosa
5.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usufructuadas

Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
1. Diligente conservación de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo establecido por el
artículo 497 «El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de
familia». Hasta el extremo de que, si bien el «mal uso» no constituye una causa de extinción del
usufructo «si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le
entregue la cosa Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Establece,
a tal efecto, el artículo 500 que «El usufructuario está obligado a hacer las reparaciones
ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los
deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su
conservación. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. «El
usufructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas El abono
de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artículo 504 lo siguiente: «El pago de las
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cargas y contribuciones anuales y el de las que se consideran gravámenes de los frutos, será de
cuenta del usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure».
2. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. « El usufructuario -
impone el art. 5 11estará obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un
tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y responderá,
si no lo hiciere, de los daños y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su culpa».
5.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece de goce
y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el número de las obligaciones que sobre él pesan sea
notoriamente menor. En todo caso, en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de
afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artículo 501 lo
establece con toda claridad: «Las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario».
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el artículo SOS que
«Las contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital, serán de
cargo del propietario.
5.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho de que nuestro Código
admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su destino,
tales cosas desaparecen de la esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas El artículo 482 se expresa
textualmente en estos términos: «Si el usufructo comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el
usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obligación de pagar el importe de su avalúo al terminar el
usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho de restituirlas en igual
cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo».
Ergo, en tal caso no sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la forma y sustancia de
las cosas recibidas del nudo propietario, sino que además se encuentra autorizado expresamente ex lege para abonar
el precio al nudo propietario (o, en caso de haber sido valoradas o «estimadas», un tantundem, a su elección) y
¡santas pascuas!
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en nuestro sistema
patrimonial actual y que, por tanto, al menos en esta exposición, no merece demasiado detenimiento
5.4. El usufructo de cosas deteriorables

El usufructo de cosas deteriorables se encuentra regulado por el artículo 481: «Si el usufructo comprendiera
cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas
empleándolas según su destino, y no estará obligado a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se
encuentran; pero con la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o
negligencia».
El artículo ha sido objeto de crítica por su pretensión de crear una categoría intermedia entre las cosas
consumibles y no consumibles El usufructo de cosas deteriorables (en el sentido visto) es escasísimo en la práctica.
5.5. El usufructo con facultad de disposición

Frente a lo dicho en los dos epígrafes anteriores, el usufructo con facultad de disposición es relativamente
frecuente en la práctica (sobre todo en la testamentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos
judiciales. Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Código Civil. En consecuencia, hay que comenzar
por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad de disposición: el usufructuario cuenta
con facultades para disponer de los bienes usufructuados.
El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad
de disposición, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad
de enfrentarse con supuestos concretos de la figura.
En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres específicos de la figura han traído consigo el
correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposición desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza
de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera
yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de usufructo.
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Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en Román paladino, estaríamos frente a un usufructo al
que se le agrega una especial legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones
que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero, en todo lo demás, se habrían de aplicar las normas
propias del usufructo que prevalecerían, como sustrato, sobre la facultad de disposición.
La obligación de conservar la forma y sustancia también hace aguas a consecuencia de la admisión general
del usufructo con facultad de disposición
5.6. La modificación del destino agrícola de las fincas rústicas

A la misma conclusión ha de llegarse respecto de la obligación de conservar la forma y sustancia si se
atiende a que el artículo 503 del Código Civil, pese al mandato del artículo 489 antes transcrito, otorga al nudo
propietario, constante el usufructo, la facultad de hacer nuevas plantaciones en la finca usufructuada si fuere
rústica, aunque exija seguidamente que «siempre que por tales actos no resultare disminuido el valor del usufructo,
ni se perjudique el derecho del usufructuario».
¿Se mantiene el valor de la obligación de conservar la forma y sustancia? Parece que, por muy
ampliamente que quiera ser entendida dicha obligación o dicha limitación al uso y disfrute del bien usufructuado, la
modificación del cultivo y aprovechamiento de la finca afecta profundamente al sustrato característico del derecho
de usufructo.
5.7. Recapitulación
6. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

6.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede afirmarse que durante el
plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondería al
propietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el título de constitución: cfr. art. 470). Sólo en
algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son menores que las que habrían
de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho a través de un somero repaso de las normas
fundamentales al respecto.
A) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres

Como regla general en relación con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo 479 que «El
usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión la cosa usufructuada, de las
servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a la misma».
B) La percepción de los frutos

Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuando precisa que «El usufructuario tendrá derecho a percibir
todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados». Por tanto, podemos remitirnos a lo
dicho respecto de la adquisición de los frutos al estudiar la propiedad: una vez constituido el usufructo, el
usufructuario sustituye al (nudo) propietario en la percepción y adquisición de todos los frutos.
«Los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al
usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario».
Afirma finalmente el párrafo tercero del citado artículo que «en los precedentes casos, el usufructuario, al
comenzar el usufructo, no tiene obligación de abonar el propietario ninguno de los gastos hechos; pero el propietario
está obligado a abonar al fin del usufructo, con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo,
simientes y otros semejantes, hechos por el usufructuario».
C) La realización de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa
usufructuada, sean útiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre que
respete la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las minas
Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas y tesoros ocultos que pudieran
encontrarse en la finca.
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En efecto, la segunda proposición del artículo 471 establece que «Respecto de los tesoros que se hallaren en
la finca será considerado [el usufructuario] como extraño», demostrando así el Código que las facultades de goce y
disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo menores que las del enfiteuta
6.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute
A) Usufructos de plantaciones
Es objeto de contemplación por los artículos 483 y 484, que disponen lo siguiente:
«El usufructuario de viñas, olivares u otros árboles o arbustos podrá aprovecharse de los pies
muertos, y aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligación de reemplazarlos por otros»
(art. 483).
«Si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las viñas, olivares y otros árboles o
arbustos hubieran desaparecido en número tan considerable que no fuese posible o resultase demasiado
gravosa la reposición, el usufructuario podrá dejar los pies muertos, caídos o tronchados, a disposición del
propietario, y exigir de éste que los retire y deje el suelo expedito» (art. 484).
B) Usufructo de montes
Al usufructo de montes se refiere el artículo 485 en los siguientes. términos: «El usufructuario de un monte
disfrutará todos los aprovechamientos que puede éste producir según su naturaleza.
Fuera de lo establecido en los párrafos anteriores, el usufructuario no podrá cortar árboles por el pie como
no sea para reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas y en este caso hará saber previamente al propietario
la necesidad de la obra».
C) Usufructo de rebaños
Conforme al artículo 499 «Si el usufructo se constituyere sobre un rebaño o piara de ganado, el usufructuario
estará obligado a reemplazar con las crías las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapacidad
de animales dañinos.
D) Usufructo de minas
Según se ha avanzado antes «No corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los
productos de las denunciadas, concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que
expresamente se le concedan en el título constitutivo de éste, o que sea universal.
Podrá, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras que
estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias» (art. 476).
El artículo 477, por su parte, establece una excepción de importancia en relación con lo establecido en el
precepto inmediatamente antecedente: «Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo anterior, en el usufructo legal
podrá el usufructuario explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo, existentes en el predio, haciendo
suya la mitad de las utilidades que resulten después de rebajar los gastos, que satisfará por mitad con el propietario».
6.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo

En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usufructo mientras subsista es
un derecho plenamente negociable y, en consecuencia, transmisible. Rompe así el Código, en este aspecto, con la
tradición romanista, curiosamente seguida por otras legislaciones contemporáneas que generalmente han de ser
contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declaró absolutamente intransmisibles el derecho de
usufructo). Así pues, el usufructuario puede disfrutar por sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos
económicos, «negociarla» y obtener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería
«fruto» de su propio derecho de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artículo 480, cuyos términos son
suficientemente claros: «Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y
enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal
usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará
subsistente durante el año agrícola».
La contemplación expresa de la facultad otorgada al usufructuario para «arrendarla [la cosa] a otro» nos
exime de extendernos en preámbulos: indudablemente, el usufructuario tiene poder suficiente para transmitir el goce
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arrendaticio a otra persona «pero todos los contratos que celebre se resolverán al fin del usufructo», salvo la
subsistencia durante el año agrícola de los arrendamientos de fincas rústicas.
Semejante previsión cautelar del artículo, al ordenar la resolución de los contratos en el momento de
finalización del usufructo, es un corolario del carácter temporal del propio derecho de usufructo, que ha sido a veces
respetada y seguida por la legislación especial arrendaticia y, en otros casos, claramente preferida en contra de los
legítimos intereses del nudo propietario.
B) Enajenación del derecho de usufructo

Además de la expresa referencia del artículo 480 de que el usufructuario «podrá enajenar su derecho de
usufructo, aunque sea a título gratuito», algunos preceptos del Código consagran o presuponen la alienabilidad del
derecho de usufructo, circunstancia que está fuera de toda duda.
El usufructuario, mientras lo sea, sin necesidad de contar en forma alguna con el nudo propietario, sino
actuando por sí mismo, en su nombre y en su propio derecho, puede transmitir su derecho ora a título gratuito ora a
título oneroso, e igualmente tanto inter vivos cuanto mortis causa.
C) Responsabilidad del usufructuario por el arrendamiento o la enajenación

Dispone al efecto el artículo 498 que «El usufructuario que enajenare o diere en arrendamiento su derecho de
usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona
que le sustituya».
D) Actos de gravamen del derecho de usufructo

La general transmisibilidad del derecho de usufructo, de una parte, y, de otra, el hecho de que la Ley
Hipotecaria primigenia de 1861 (en la línea, después, seguida por el propio Código, pero por tanto ya marcada por
dicha Ley) considerase susceptible de hipoteca al derecho de usufructo, permite concluir que, en términos generales,
el usufructuario podrá imponer toda suerte de gravámenes, incluso reales, sobre su derecho de usufructo. ¡Quién
puede lo más, puede lo menos!, reza el viejo brocardo y, por consiguiente, quién puede enajenar, puede gravar.
Dicho con otras palabras, los actos de enajenación y/o gravamen no pueden subsistir una vez extinguida la
relación de usufructo y, en consecuencia, llegado el momento de restitución del bien objeto de usufructo, la finca
libre de cargas que en su día entregara el nudo propietario no puede haber devenido en finca gravada.
7. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

Así el nudo propietario podrá:
- Enajenar la nuda propiedad (o, lo que, es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo: cfr. art. 489).
- Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2.' LH).
- Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario
(cfr. art. 503).
8. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el artículo 513, cuyos términos textuales
son los siguientes: «El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el
título constitutivo.
3. Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la pérdida total de la cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolución del derecho del constituyente.
7. Por prescripción».
8.1. La pérdida de la cosa
A) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo

En el caso de que la pérdida sea total, se impone la extinción del usufructo, pues el usufructuario carece ya
de interés en continuar siéndolo) dada la imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase alguna. Pero el Código
no aclara aquí (ni tampoco en los artículos 1.182 y ss. reguladores del mismo supuesto respecto de la extinción de
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las obligaciones) qué deba entenderse por pérdida de la cosa. Ante ello, como plantean los Profesores DiEZ-PIcAzo
y GULLóN, cabe el recurso de reclamar la aplicación analógica de lo dispuesto en relación con dicha expresión en
una norma relativamente «perdida» (en cuanto ubicada en contexto diferente al que realmente le correspondería)
como es el artículo 1.122: «Entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece
de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar».
La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el chalé sito en primera línea de
playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera causas: movimiento sísmico; bomba de
inaudita potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas
freáticas; etc.) cuanto jurídico (el chalé ha de ser derruido por imponerlo así una Ley de Costas; el edificio debe
demolirse a consecuencia de una grave infracción urbanística; el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse
legalmente cazar en el territorio en que se encuentra; etc). Pero no obstante, véase cuanto se dice a continuación en
relación con el artículo 517.
El carácter total de la pérdida, en sentido material, no parece que haya de equipararse a una verdadera
desintegración física de la cosa, sino a una ruina o destrucción de tal naturaleza que haga perder la forma y sustancia
de la cosa objeto de usufructo
B) La pérdida parcial: continuidad del usufructo

La carencia de efectos extintivos de la pérdida parcial de la cosa, la establece categóricamente el propio
artículo 514 M Código: «Si la cosa dada en usufructo se perdiera sólo en parte, continuará este derecho en la parte
restante».
A tales efectos y supuestos, dispone el artículo 517 lo siguiente:
- «Si el usufructo estuviera constituido sobre una finca de la que forme parte un edificio, y éste
llegare a perecer, de cualquier modo que sea, el usufructuario tendrá derecho a disfrutar del suelo y los
materiales.
- Lo mismo sucederá cuando el usufructo estuviera constituido solamente sobre un edificio y éste
pereciere. Pero en tal caso, si el propietario quisiere construir otro edificio, tendrá derecho a ocupar el suelo
y a servirse de los materiales, quedando obligado a pagar al usufructuario, mientras dure el usufructo, los
intereses de las sumas correspondientes al valor del suelo y de los materiales».
C) La pérdida de la cosa asegurada

En relación con dicha materia, establece el artículo 518 lo siguiente:
- «Si el usufructuario concurriere con el propietario al seguro de un predio dado en usufructo,
continuará aquél, en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construyere, o percibirá los
intereses del precio del seguro si la reedificación no conviniera al propietario.
- Si el propietario se hubiera negado a contribuir al seguro del predio, constituyéndolo por sí solo el
usufructuario, adquirirá éste el derecho de recibir por entero en caso de siniestro el precio del seguro, pero
con obligación de invertirlo en la reedificación de la finca.
- Si el usufructuario se hubiese negado a contribuir al seguro, constituyéndolo por sí solo el
propietario, percibirá éste íntegro el precio del seguro en caso de siniestro, salvo siempre el derecho
concedido al usufructuario en el artículo anterior».
8.2. La prescripción
La referencia del artículo 513.7 a la prescripción debe ser entendida en el sentido de que la prescripción
extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo
de seis años (art. 1.962) o de treinta años (art. 1.963), respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles.
8.3. La expropiación del bien objeto de usufructo

Es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad (y queda por tanto, en
general, resuelto el derecho del constituyente: art. 513.6f), el usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin
embargo, el Código establece una regla particular para los supuestos de expropiación forzosa que afecten a cosas
sometidas a usufructo.
El artículo 519 dispone, en efecto, que «Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad
pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a
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abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el
usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos».
La norma concede al nudo propietario una facultad de elección entre la continuación del usufructo recayendo
sobre una nueva cosa o bien el abono del interés legal del justiprecio. En el primer caso, obviamente, no habría
extinción del usufructo, sino una mera novación o modificación objetiva de la relación jurídico-real preexistente. La
cosa, dice el precepto, debe ser «de igual valor y análogas condiciones»; el derecho de usufructo, cabe parafrasear,
debe mantenerse también «en análogas condiciones» a las que, en su día, regularon su constitución, pues la
subrogación real no afectaría a su vigencia.
Por el contrario, en el supuesto de que el nudo propietario opte por la segunda de las alternativas, hay que
entender que el usufructo ha quedado extinto y sustituido en este caso por el pago de una obligación pecuniaria.
8.4. Efectos de la extinción

El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas (salvo la
expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, están obligados a devolver o
restituir la cosa al propietario «de luego», es decir, de forma inmediata una vez producido el evento que produzca la
terminación del usufructo. («Terminado el usufructo -dice el art. 522se entregará al propietario la cosa usufructuada.
»)
La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega debe
realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier procedimiento adecuado. Valen, pues, las diversas formas
de entrega que hemos estudiado antes como formas de tradición Como regla, desde el mismo momento de
terminación del usufructo, el antes usufructuario carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento,
aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a título de usufructuario. Tal conclusión debería mantenerse,
aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a título de retentor.
En efecto, el artículo 522 otorga, como ya consideramos en el tomo segundo, un derecho de retención al
usufructuario o a sus herederos «por los desembolsos que [les] deban ser reintegrados». En efecto, para tal supuesto,
dispone el artículo 502.3 que «Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho
a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos».
9. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Tras regular el usufructo, contempla el Código en los artículos 523 y siguientes los derechos reales referidos
en el epígrafe como subtipos de aquél. Así lo acreditan los artículos 528 y 529, al establecer, como régimen
normativo supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo.
Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisibles, se limita a otorgar a su titular
(habitacionista) «la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su
familia» (art. 524.2).
Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los derechos de uso y
habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como derechos personalísimos, es decir, sólo utilizables
por sus titulares. De ahí que el artículo 525 establezca que «Los derechos de uso y habitación no se puedan arrendar
ni traspasar a otro por ninguna clase de título» (mucho menos, ceder o enajenar).
Tema 16
LAS SERVIDUMBRES
1. Introducción: servidumbres prediales y servidumbres personales

2. Clasificación de las servidumbres
2.1. Servidumbres legales y voluntarias
2.2. Servidumbres positivas y negativas
2.3. Servidumbres continuas y discontinuas
2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes
3. Las servidumbres legales
3.1. Servidumbres en materia de aguas
3.2. Servidumbre de acueducto
3.3. Otras servidumbres en materia de aguas
3.4. Servidumbre de paso
3.5. Referencia a la medianería
3.6. Servidumbre de luces y vistas
3.7. Servidumbre de desagüe
4. Las servidumbres voluntarias
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4.1. La libertad de constitución de servidumbres

4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias
4.3. Reglas particulares
5. Otras formas de constitución
6. Constitución por signo aparente o destino del padre de familia
6.1. Origen y debate acerca del fundamento del precepto
6.2. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente
6.3. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre
7. Adquisición de servidumbres mediante la usucapión
7.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
7.2. El cambio normativo habido en el momento codificador
7.3. El plazo veinteñal de usucapión
7.4. El cómputo del plazo
8. Notas características de las servidumbres prediales

8.1. Caracteres más comunes
8.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre
9. Las servidumbres personales
1. INTRODUCCIÓN: SERVIDUMBRES PREDIALES Y SERVIDUMBRES PERSONALES

El primero de tales artículos, el 530, ofrece una noción inicial de servidumbre afirmando que «es un gravamen impuesto sobre un
inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio
donfinante; el que la sufre, predio sirviente». Mas, en seguida, el siguiente precepto contradice semejante noción, al establecer que «también
pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada».
En el primer caso se habla de «relación entre fincas» o predios, de un sustrato claramente predial -servidumbres prediales-, mientras
que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales.
Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder
a fincas rústicas que se encuentran alejadas de una vía o camino público.
Nuestro Código, bastante más tardío y menos radical ideológicamente que el Código Civil francés, sigue con todo este modelo:
abandona la categoría de servidumbres personales como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los que regula como
derechos autónomos); no la utiliza tampoco como rúbrica de sector normativo alguno; mas permite que la autonomía privada genere
servidumbres carentes de relación alguna entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y jurisprudencia contrapongan servidumbres
prediales y servidumbres personales. Esta última expresión se utiliza entre nosotros con un significado distinto al histórico y, para colmo,
referida a supuestos absolutamente marginales como veremos al final del capítulo. Pero, como se ve, para llegar a este punto (a la conclusión
de que la distinción entre servidumbres prediales y personales es meramente descriptiva o pedagógica) resulta necesaria una cierta
rememoración histórica y de evolución normativa.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

2.1. Servidumbres legales y voluntarias
Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el propio Código utiliza la terminología recogida en el epígrafe y da cuerpo a la
distinción, al establecer en el artículo 536 que «Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se
llaman legales y éstas voluntarias».
El tenor literal del artículo 536 es francamente desafortunado al señalar que «las servidumbres (legales) se establecen por la ley»,
pues en rigor -salvo algunos casos claramente excepcionales- la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al
titular del predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre. Por tanto, siendo cierto que la causa remota de la
existencia de la servidumbre se encuentra en la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente próxima de constitución de las servidumbres
legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los interesados, una resolución administrativa o una sentencia judicial.
2.2. Servidumbres positivas y negativas

Conforme a la redacción del artículo 533 «Las servidumbres son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre
que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohibe al
dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre». En términos aproximativos, semejante precepto parece claro,
cuando no algo perogrullesco.
Por ello, siguiendo al profesor RoCA JUAN, lo más seguro es determinar el carácter positivo o negativo de la servidumbre
atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Según ella, deben considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de extracción
de humos o gases que ocupen terreno ajeno o construcción de balcones o voladizos en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas,
el criterio general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el hueco se
encuentra en pared propia del predio dominante.
2.3. Servidumbres continuas y discontinuas

La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias sobre los modos de adquisición del derecho real.
Por tanto, el Código se preocupa de definir tales características, estableciendo que:
- «Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre» (532.2.')
-«Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre» (532.3.0).
2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes

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El artículo 532.4 define como servidumbres aparentes «las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores,
que revelan el uso y aprovechamiento de los mismos»; mientras que en el siguiente párrafo configura como servidumbres no aparentes «las
que no presentan indicio alguno exterior de su existencia».
En consecuencia, la distinción ahora considerada bascula básicamente sobre la posible publicidad que generan los signos externos
que, de forma instrumental pero permanente, revelan la existencia de una servidumbre.
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES

3.1. Servidumbres en materia de aguas
El último de los preceptos dedicado por el Código Civil a semejante temática dispone que «El establecimiento, extensión, forma y
condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en cuanto no se halle
previsto en este Código» (art. 563). Se reconocía así en la redacción originaria del Código la preexistencia de una legislación especial (y,
como ya hemos visto, de una «propiedad especial») que estaba constituida por la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879.
Antes de ello, quizá convenga aclarar que problemas y cuestiones similares a las identificadas por el Código respecto a las aguas se
dan evidentemente en relación con otros bienes: gas, electricidad, servicio telefónico por cable, etc. Tales supuestos, llamados modernamente
servidumbres industriales plantean el problema de que, dado el principio de libertad dominical, no cabe aplicar analógicamente las reglas
legales aplicables a las aguas. No obstante, como es fácil suponer, el apoyo normativo de tales servidumbres industriales lo prestan una
verdadera multitud de disposiciones normativas de sustrato básicamente administrativo, muchas de ellas de rango legal stricto sensu.
Obviamente, en esta exposición no van a ser consideradas.
3.2. Servidumbre de acueducto

La servidumbre de acueducto puede «imponerse tanto por motivos de interés público como de interés privado» (art. 19.2 RDPH) y
mediante ella «se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las
sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los predios intermedios con obligación de indemnizar a sus dueños y a los predios inferiores sobre
los que se filtren o caigan las aguas» (art. 19.1 RDPH).
Por tanto, desde el punto de vista del predio dominante, la servidumbre de acueducto consiste en hacer pasar el agua a través de una
finca ajena, trátese de aguas para el abastecimiento o aprovechamiento, trátese de aguas sobrantes o residuales. La conducción de las aguas
podrá realizarse, en dependencia de los casos (cfr. art. 23 RDPH), por cualquiera de los siguientes procedimientos:
- acequia abierta (muy frecuente en el riego agrícola),
- acequia cubierta (por ejemplo: en el caso de aguas residuales malolientes),
- tubería o conducción impermeable (sistema general imperante en la actualidad, por obvias razones de comodidad,
seguridad y abaratamiento de precios, al tiempo que es el «menos oneroso» para el dueño del predio sirviente: cfr. art.
558.2.0 CC).
La realización de las obras necesarias al respecto serán de cuenta del titular de la servidumbre Otra consecuencia lógica de
considerar a las acequias o acueductos parte integrante de la heredad dominante radica en la obligación impuesta al dueño de tal predio,
quien «vendrá obligado a reponer las cosas a su antiguo estado una vez extinguida la servidumbre» (art. 31 RDPH).
En compensación, el dueño del predio sirviente tiene derecho a la oportuna indemnización «en la forma que se determine en las leyes y
reglamentos» según indica el artículo 558.3.' del Código Civil. La indemnización se fijará conforme a lo dispuesto en la legislación de
expropiación forzosa y habrá de abonarse con carácter previo como establece el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (art. 25)
Conviene, finalmente subrayar que -como expresa el art. 561 CC«Para los efectos legales la servidumbre de acueducto será considerada
como continua y aparente, aun cuando no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un
turno establecido por días o por horas».
3.3. Otras servidumbres en materia de aguas
A) Servidumbre de saca de agua y abrevadero
En efecto, desde Roma hasta los textos contemporáneos, el contenido básico de tales servidumbres es claro:
- Saca de agua: derecho a obtener agua directamente del fundo sirviente (servitus aquae haustus, con su
complementario ¡ter ad hauriendum o derecho de paso para obtener el suministro de agua).
- Abrevadero: derecho a que la piara o las cabezas de ganado ingresen en la finca sirviente (a través del correspondiente
actus en Roma) para abrevar: servitus pecoris ad aquam adpulsum.
Por lo demás, nuestros textos legales se limitan a establecer lo siguiente:
1. Utilidad pública: «Las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán imponerse por causa
de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización» (art. 555 CC,
reit. art. 42 RDPH).
2. Señalar el derecho de paso inherente: «Las servidumbres de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la
obligación en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse
aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización» (art. 556 CC, reit. art. 44 RDPH).
3. Aplicabilidad a estas servidumbres de las «prescripciones establecidas para el otorgamiento de las de acueducto» (art.
45 RDPH).
Facultar a los dueños de los predios sirvientes para «variar la dirección de la vía o senda destinada al uso de estas servidumbres....
siempre que la variación no perjudique el uso de la servidumbre» correspondiente (art. 46 RDPH).
B) Servidumbre de estribo de presa
Conforme al artículo 554 del Código «Cuando para la derivación o toma de aguas de un río o arroyo, o para el aprovechamiento de
otras corrientes continuas o discontinuas, fuere necesario establecer una presa, y el que haya de hacerlo no sea dueño de riberas, o terrenos en
que necesite apoyarla, podrá establecer la servidumbre de estribo de presa, previa la indemnización correspondiente ».
C) Servidumbre de parada o partidor
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«El que para dar riego a su heredad o mejorarla, necesite construir parada o partidor en el cauce por donde haya de recibir el agua,
podrá exigir que los dueños de las márgenes permitan su construcción, previo abono de daños y perjuicios, incluso los que se originen en la
nueva servidumbre a dichos dueños y a los demás regantes» (art. 562 CC).
D) La llamada servidumbre natural de aguas
Dispone al respecto el artículo 552 del Código lo siguiente: «Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que
naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño
del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven».
E) Servidumbres relativas al uso de las ríos
Desde su promulgación, establece el Código Civil sobre la materia que «Las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio
privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en interés general de
la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento.
Sin embargo, en la actualidad el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (arts. 6 a 8) ha ampliado notoriamente la zona de
servidumbre (en general, cinco metros) y además prevé una «zona de policía de cien metros de anchura en la que se condicionará el uso del
suelo y las actividades que se desarrollen».
3.4. Servidumbre de paso

A) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas
Establece el artículo 564 en relación con dicho supuesto que «El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y
sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización».
El tenor literal del precepto al que nos estamos refiriendo concede la facultad de exigencia de la servidumbre de paso al propietario.
Por tanto, el nudo propietario, al estar desprovisto de facultades de explotación de la finca, puede considerarse que carece de legitimación
para exigir la constitución de la servidumbre de paso En todo caso, como regla general, la constitución de la servidumbre de paso requiere la
previa indemnización, si bien a tales efectos el propio artículo 564 distingue (de forma llamativa, a mi juicio) entre el uso continuo o
esporádico de dicha servidumbre:
A) «Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio
dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el
importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente» (pár. 2.).
B) «Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus
cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que
ocasione este gravamen».
Obsérvese que, en lo dicho, el carácter continuo o esporádico se encuentra referido al «uso de la servidumbre» y no, propiamente
hablando, a su duración o proyección temporal; la cual, en general, será indefinida y tendencialmente perpetua
B) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente
El titular del predio sirviente, en cambio, pierde todo derecho a la indemnización si la situación de enclavamiento de la finca se
produjera entre fincas del propio transmitente, según regula --como supuesto especial- el artículo 567. A tal efecto, es indiferente que la
transmisión se produzca mediante venta, permuta, división o partición (citadas expresamente por el precepto) o en virtud de cualquier otro
acto jurídico que produzca consecuencias similares (donación, por ejemplo).
C) La servidumbre temporal por obras
De conformidad con lo establecido en el artículo 569 «Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales
por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la
indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue». El supuesto regulado es prima facie claro. Más dudoso en que, dado su
absoluto carácter esporádico, se trate realmente de una verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones de
vecindad. Igualmente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rústicas cuanto a urbanas o sólo a estas últimas, pues textualmente se habla
de «edificio».
D) Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias
Establece el artículo 570.1 CC que «Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada,
cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su
defecto, por el uso y costumbre del lugar». Mas, pese a ello, las cañadas, cordeles y veredas no son propiamente hablando espacios sujetos a
servidumbre, sino vías pecuarias stricto sensu: esto es, «rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tradicionalmente el
tránsito ganadero», según la definición del artículo 1.2 de la vigente Ley de Vías Pecuarias
3.5. Referencia a la medianería

El Código regula la medianería en sede de servidumbre (arts. 571 a 579) y la considera o, al menos, la califica machacona y
reiteradamente de servidumbre.
Sin embargo, realmente, la medianería es una situación especial de cotitularidad de las paredes, muros, vallados o setos vivos que
dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación de servicio
entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde
entre ambos estén sometidos al condominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes.
Así configurada y no obstante su calificación legal, el estudio de la medianería corresponde hacerlo desde la perspectiva de una
especial situación de cotitularidad ex re.
3.6. La servidumbre de luces y vistas

El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el artículo 585. El supuesto de hecho regulado permite
identificar al «dueño del predio sirviente», quien no podrá edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde,
permitiendo pues el correspondiente espacio de su terreno, por ser éste predio sirviente.
95
Semejante pérdida o menoscabo en el posible aprovechamiento constructivo de su terreno encuentra su causa en que «Por cualquier título se
hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante«.
3.7. Las servidumbres de desagüe

Dejando aparte el hecho de que el artículo 586 del Código contempla un verdadero límite institucional del dominio, como tantos
otros integrantes-de las relaciones de vecindad, el Código regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas referidas a las aguas
pluviales:
1. La de vertiente de tejados: «El dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo
las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no
resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante» (art. 587).
2. La de desagüe de patio enclavado: « Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar
salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de
desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el
conducto de desagüe en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda».
(art. 588).
4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1. La libertad de constitución de servidumbres
Mas siendo la propiedad «libre», también es muy libre el propietario de una finca para someterla a servidumbre, tal y como se
consagra en el artículo 594: «Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el
modo y forma que bien le pareciere, siempre que no Contravenga a las leyes ni al orden público». El planteamiento legal, absolutamente
cerrado en términos lógicos y teóricos, no debe propiciar sin embargo, convertir la similitud normativa de los artículos considerados en un
espejismo. En términos prácticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonomía contractual con la libertad de constitución
de servidumbres, pues estos últimos gravámenes representan un aspecto tan limitado y marginal en relación con el señorío y tenencia de las
cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitución de servidumbres encuentra escasísima aplicación práctica,
ahora y en el pasado (basta contrastar los índices de cualquier recopilación de jurisprudencia).
Dicho más drásticamente, las servidumbres voluntarias son prácticamente inexistentes
4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias

El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita por tanto a establecer una regla general concorde con
el punto de partida: «El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio
dominante y las obligaciones del sirviente» (art. 598). Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser
extraído del título constitutivo (contrato, testamento, dación en pago ... ) o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el
supuesto de que ésta se haya conseguido por usucapión, sin que propiamente hablando haya existido título constitutivo, sino possessio ad
usucapionem.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el Código establece como regla supletoria la
aplicación de «las disposiciones del presente título que le sean aplicables» Dicho brevemente, la idea de servicio, utilidad o beneficio en
favor del predio dominante y su configuración como gravamen o carga real de carácter duradero (y, en no pocos casos, tendencialmente
perpetuo) son características o notas inherentes a la propia figura de la servidumbre, con independencia de que su fuente constitutiva sea la
ley o la voluntad de los particulares: por tanto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres voluntarias.

1. La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre consiste, como ya sabemos (y cfr. art.
543), en que el propietario del fundo dominante corre con los consiguientes gastos. El artículo 599 parte del supuesto contrario, de que se
haya pactado que será el propietario de la finca sirviente quien se obligue «a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la
misma (servidumbre)». En tal caso, prevé la norma, podrá liberarse de la carga de costear las obras «abandonando su predio al dueño del
dominante»; esto es, transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueño del dominante. Otra serie de reglas particulares se encuentra
comprendida en los artículos 595 a 597, relativos a casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la
servidumbre, para determinar quién tiene o no facultades suficientes a efectos de constituir una posible servidumbre voluntaria:
2. El artículo 595 se refiere a la posible actuación del nudo propietario: «El que tenga la propiedad de una finca, cuyo usufructo
pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al derecho del
usufructo». - El artículo 596 requiere conjuntamente el consentimiento de «dueño directo» y «dueño útil» en caso de enfiteusis. A su
tratamiento nos remitimos.
3. En caso de que la eventual finca sirviente sea un fundo indiviso «se necesita el consentimiento de todos los copropietarios» (art.
597.1), como ya hemos visto al estudiar las situaciones de cotitularidad real.
5. OTRAS FORMAS DE CONSTITUCIÓN

6. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE 0 DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA
El Código se refiere a tales supuestos en un solo (y famoso) artículo, el 541, que establece lo siguiente: «La existencia de un signo
aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la
servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el
título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura».
6.1. Origen y debate acerca del fundamento del precepto

Por supuesto, tal norma (o cualquiera de sus homólogas) no fue creada ex novo por los codificadores, sino que hunde sus raíces en
la historia (al parecer, en BARTOLO), habiéndose hablado en el pasado de «voluntas pater familiae». De ahí derivaría la expresión francesa
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«destino del padre de familia» que ha acabado por utilizarse, junto con la de «constitución por signo aparente» Si el origen y desarrollo
histórico es relativamente pacífico, ha sólido sin embargo ser sumamente debatido el sentido del precepto. Para algunos autores (la mayor
parte de los tratadistas españoles que hoy podemos considerar clásicos), el fundamento de la regla legal habría de encontrarse en la voluntad
tácita del paterfamilias que genera la situación fáctica que, a su vez, el precepto convierte en supuesto de hecho. Otros estudiosos, en cambio,
hacen especial hincapié en el dato de que la regla legal no encuentra verdadero fundamento en la sedicente voluntad tácita del propietario,
sino en la circunstancia de que ciertas situaciones objetivas llevan al Código a declarar por ministerio de la ley u ope legis la existencia de la
servidumbre Andando el tiempo, ambas perspectivas han sido calificadas dogmática y pedagógicamente como tesis de la voluntad tácita (o
tesis voluntarista) y tesis legalista.
En efecto, en el caso de servidumbre por signo aparente, por principio y en el momento de nacimiento (o posibilidad de
reclamación) de la servidumbre, habremos de considerar radicalmente inviable que «los derechos del predio dominante y las obligaciones del
sirviente» puedan determinarse por la usucapión o por el título, tal y como prevé el primer inciso del artículo 598 [«título» significa para este
precepto, obsérvese, acuerdo o declaración de voluntad(es) jurídicamente relevante o documento o escritura en que se plasmen tales
determinaciones de la voluntad humana]. En cambio, en el artículo 541 precisamente «La existencia de un signo aparente ... se considerará
como "título" ... ». Ergo, insistamos, habrá de entenderse aplicable, por imperativo del segundo inciso del artículo 598, de forma supletoria
pero necesaria, el sector normativo relativo a las servidumbres legales o el sector normativo legal aplicable al conjunto de las servidumbres
como hemos señalado, adaptándolo --claro es- al supuesto concreto objeto de análisis.
Así, observa el Profesor RocA JuAN que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece mantener un criterio decisivo: Unas
veces lo considera «un estado de hecho que ha dado nacimiento a la servidumbre .... », pero «en relación con la intención del propietario que
haya creado ese estado de cosas» (STS 8 de marzo de 1942); otras afirma que «según el artículo 541 adquiere la consideración de título el
propio signo aparente por ministerio de la ley» (STS 6 de enero de 1932), y otras que «... la conservación del signo aparente del uso
establecido revela la voluntad de los propietarios de mantenerla»
6.2. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente

En consecuencia, existe generalmente una profunda coincidencia de fondo y forma entre las distintas obras institucionales y entre
éstas y las sentencias del Tribunal Supremo que han debido afrontar la tarea de enumerar y aplicar los distintos requisitos de la constitución
de servidumbre por signo aparente, que podrían considerarse así:
A) Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas
El tenor literal del precepto comentado requiere en primer lugar «la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos
fincas». Mas en rigor, bastaría replicar que el precepto no habla de «existencia de servidumbre», sino de «existencia de un signo aparente de
servidumbre», la cual podría considerarse existente de no pertenecer el terreno o sector dominante y sirviente a la misma persona. En todo
caso, es claro que las «dos fincas» (o, en su caso, fincas en un número superior a dos) deben existir en el momento final, cuando se produzca
el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.
B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario
El signo aparente y acreditativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o mantenido por el
propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello significa que:
- El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenación
sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la servidumbre (cfr. SSTS 10 de octubre de 1957, 26 de enero
de 1971).
- Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que deriva la servidumbre.
- Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatario, usufructuario, etc.) y que el
propietario lo haya mantenido o conservado.
C) Enajenación, división o segregación de fincas
El supuesto de hecho del artículo 541, como es obvio, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales partes se
enajene a un tercero. Pero también ha reiterado la jurisprudencia que el precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común
(STS 27 de octubre de 1974), sea en dos o más partes.
6.3. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre

En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente determinados existe «título para que la
servidumbre continúe activa o pasivamente» y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que
la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre.
Tales actos son exclusivamente:
- Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
- Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del transmitente, en sí misma considerada, carece de virtualidad para
impugnar la constitución de la servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente «para adoptar una
solución contraria [al art. 541] el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de
cargas»
7. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPION

7.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
Caben escasas dudas sobre el hecho de que el Código sólo considera susceptibles de adquisición mediante usucapión a las
servidumbres que, simultáneamente, sean continuas y aparentes (no obstante, cfr. art. 538 in fine, al hablar de las servidumbres negativas).
En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan así por activa y por pasiva:
- Por activa, expresa el artículo 537: «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la
prescripción de veinte años»
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- Por pasiva, establece el artículo 539 que «Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no
aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título»
En consecuencia, haciendo una ligera recapitulación sobre afirmaciones ya vertidas antes:
A) Serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas... por ser continuas y aparentes.
B) No podría adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discontinua.
7.2. El cambio normativo habido en el momento codificador

- Dado que, a efectos de usucapión la posesión debe ser pública (cfr. art. 1.941), sería un contrasentido otorgar efectos
a las situaciones posesorias relativas a las servidumbres no aparentes (aunque sean continuas), en las que por
principio no existe publicidad ni signos externos del acto de servidumbre.
- Similar argumento habría de esgrimirse respecto de las servidumbres discontinuas (aparentes o no), dada la exigencia
de que la posesión hábil a efectos de usucapión debe ser continua y/o no interrumpida (arts. 2.229 CC francés, 1.941
CC).
- En tercer lugar, la exigencia de título en las servidumbres no susceptibles ahora de usucapión pretendía evitar que
actos de mera tolerancia o gestos de buena vecindad pudieran acabar por convertirse en causa de constitución de
servidumbres. Sobre todo cuando, como sabemos, los Códigos no otorgan relevancia alguna, a efectos de usucapión, a
los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño (cfr. arts. 2.232 CC
francés, 1.942 CC).
Así las cosas, ¿es realmente llamativo que se restringiera el posible alcance de la usucapión respecto a las servidumbres?
Obviamente se impone la respuesta negativa. El codificador estableció reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del sistema
patrimonial, por mucho que algunos autores (y, muy aisladamente, la jurisprudencia en algún caso) prefieran siempre resaltar la presunta
bondad técnica de las reglas pretéritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los Códigos, pues, hay libertad de predios;
pero, como hemos visto, hay también plena libertad de constitución de servidumbres. Ante tales «libertades», la mayor o menor amplitud del
juego de la prescripción adquisitiva se ha de difuminar o palidecer tal y como le corresponde: se trata de una cuestión menor y de escasa
importancia, respecto de la que no merece hablar de criterio restrictivo o restricción del legislador, cual si de una verdadera libertad (de
expresión, de domicilio o residencia, etc.) estuviéramos hablando.
7.3. El plazo veinteñal de usucapión

Es absolutamente terminante el Código al establecer que «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren... por la
prescripción de 20 años» (art. 537). Semejante tenor literal, categórico, manifiesta que los codificadores también optaron por fijar una regla
de especial duración respecto de la usucapión. Por tanto, desde los primeros exégetas, la doctrina suele coincidir de forma casi unánime en
que, conforme a la propia previsión del artículo 1.938, el artículo 537 constituye una regla de usucapibilidad especial para las servidumbres y
que, en consecuencia:
- El plazo prescriptivo es veinteñal por haberlo establecido así el legislador.
- En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo la posesión ad hoc.
- La usucapión sólo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes, como ya hemos visto.
7.4. El cómputo del plazo

Las reglas relativas al cómputo del plazo se encuentran establecidas en el artículo 538, según el cual se computará el tiempo:
- En las positivas «desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre,
hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente».
- En las negativas «desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del
sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre».
La pregunta salta a la vista: si sólo son susceptibles de usucapión las servidumbres continuas y aparentes, conforme a los artículos
537 y 539, ¿cómo es posible que el artículo intermedio se refiera a las negativas que, por principio, son no aparentes conforme a la enseñanza
clásica? El Tribunal Supremo concluya que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que, al mismo tiempo deben ser
consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso más sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la
jurisprudencia como servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del fundo dominante.
8. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

8.1 Caracteres comunes
1. La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el artículo 530 resalte únicamente su
condición de gravamen, y que exige una relación de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares serán asimismo quienes
podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y obligaciones dimanantes de la relación jurídica resultante (también, obsérvese,
denominada servidumbre).
Es necesario que existan dos fundos.
Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro. Mas la contigüidad no es siempre
necesaria, ni se encuentra recogida en los Códigos. Basta la vecindad o proximidad entre predios (ejemplo típico: servidumbre de
luces) e incluso ésta puede ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas).
2. El artículo 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitación de la propiedad, la servidumbre no se
presume sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios.
3. « Las servidumbres -dice el art. 5 34son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen». Esto es, la
titularidad de los derechos u obligaciones dimanantes de la servidumbre dependen, a su vez, de la titularidad que se ostenta sobre
los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso, vistas, ...). Esta última titularidad puede
coincidir con el derecho de propiedad sobre los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede
ser cualquier otro titular real (usufructuario) o incluso un mero poseedor, con título habilitante (arrendatario) o sin él (precarista).
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Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular activo de la servidumbre no
puede realizar acto de enajenación alguno respecto de la servidumbre sin enajenar o gravar el propio predio.
4. La especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio y, de otro lado, la relación de servicio
entre predio dominante y sirviente, arroja como resultado la prolongada duración temporal de la servidumbre aún sin propugnar su
radical perpetuidad. En todo caso, quizá sea correcto afirmar que la servidumbre es tendencialmente perpetua y que, en cambio, las
relaciones de servicio de carácter temporal, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse más como prestaciones de
naturaleza personal que como verdaderas servidumbres.
5. La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea afectada, en caso de seguir siendo
necesaria, por la segregación o división de los fundos. El artículo 535 lo expresa con claridad «Las servidumbres son indivisibles. Si
el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que
le corresponda».
8.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre

Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el término latino civiliter en el texto articulado, pero tampoco olvidaron el
fondo de la cuestión: las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de
hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obtener el óptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause
el menor daño o menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter) no se encuentra formulada expresamente
en tales términos en precepto alguno del Código, pero sí puede inducirse de una serie de artículos del Código, comprendidos en la sección
relativa a los «derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente»:
- Así, el artículo 545 dispone que «El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la
servidumbre constituida».
- Por su parte, el artículo 543, relativo a la posición del dueño del predio dominante, le faculta para «hacer, a su costa,
en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla
más gravosa»; al tiempo que su párrafo segundo le conmina a que «Deberá elegir para ello el tiempo y la forma
convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente».
- Finalmente, el artículo 544.2 prevé incluso la posibilidad de que el dueño del sirviente colabore en el pago de las
obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre, «si [la] utilizare en algún modo».
En todo caso, como regla general, conviene insistir en la posible aplicación de las reglas propias de erradicación del abuso del
derecho conforme a la correcta interpretación del artículo 7.2 del Código, a cualquier supuesto real de ejercicio de una servidumbre, sea cual
fuere la naturaleza y extensión de ella.
9. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

Como ya se ha dicho al comienzo del capítulo, para el artículo 531 de nuestro Código, las servidumbres personales son aquellas
cargas de carácter real que, reuniendo las restantes características propias de la figura general, se establecen «en provecho de una o más
personas, o de una comunidad».
Así planteadas, las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante; sólo existe en la
correspondiente relación jurídica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitución únicamente puede tener lugar de forma voluntaria,
aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente.
El Código sólo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la que a veces denomina como tal y, otras, como
comunidad de pastos, pero sin duda caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en
beneficio de determinadas personas.
No obstante ello, algunos autores -siempre existen enamorados del pasado- insisten en aplicar el esquema de las servidumbres
personales a algunos requerimientos de la vida contemporánea: por ejemplo, la instalación de anuncios luminosos en los edificios.
Ciertamente, nuestro sistema jurídico no veta la configuración de tales supuestos como servidumbres personales, mas la práctica cotidiana
considera preferible, con buen sentido, recurrir a la figura del arrendamiento en sus diversas modalidades o, para otras finalidades, al
denominado contrato de abono (a los toros, al teatro)
Tema 17
LOS CENSOS
1. El derecho real de censo

1.1. Concepto y clases
1.2. Censo consignativo
1.3. Censo reservativo
1.4. Censo enfitéutico
1.5. La indefinida duración del censo: la perpetuidad
1.6. La indivisibilidad de la finca gravada
2. Reglas comunes
2.1. Constitución
2.2. Contenido: derechos y obligaciones de censualista y censatario
2.3. Transmisión
2.4. Redención
2.5. Otras causas de extinción
3. La disminución del valor de la finca en los censos consignativo y reservativo
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4. La enfiteusis y el censo enfitéutico

5. Régimen jurídico
5.1. Derechos y facultades del enfiteuta
5.2. Derechos y facultades del dueño directo
5.3. Tanteo y retracto entre dueño directo y útil
6. Gravámenes análogos a la enfiteusis
6.1. La subenfiteusis
6.2. El foro
6.3. El censo a primeras cepas (rabassa morta)
1. EL DERECHO REAL DE CENSO
1.1. Concepto y clases

La idea general de censo la ofrece el Código Civil estableciendo en el artículo 1.604 que «Se constituye el censo cuando se sujetan
algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o
menos pleno que se transmite de los mismos bienes».
Conforme a dicha descripción legal, las distintas figuras de censo serían derechos reales caracterizados por el hecho de que algunos bienes
inmuebles quedan sometidos (o sujetos, según el precepto) al poder que ostenta el titular activo del derecho real.
1.2. Censo consignativo

Establece el artículo 1.606 que «Es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el
gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero».
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propietario (simultáneamente, censatario), en cuanto
ha recibido de un tercero (que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo, pues, sería el
derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca exista
modificación alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño (dueño pleno, si se quiere) de la finca.
1.3. Censo reservativo

En relación con esta figura, dispone el artículo 1.607 que «Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno
dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que debe pagar el censatario» [en
realidad, el último inciso del artículo es textualmente otro: «... una pensión que deba pagar el censatario». Sin embargo, ante la oscuridad que
origina semejante imprecisión lingüística, me he permitido la licencia gramatical. Si se quiere mantener el subjuntivo, la pensión anual
debería perder el artículo indeterminado: «... la pensión anual que deba pagar el censatario»; en cambio, si la pensión es una, está claro que
debería haberse utilizado el presente verbal].
El carácter reservativo del censo procede en este caso de que el constituyente, el propietario transmitente del dominio, «se reserva»
el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensión, asumiendo por tanto la posición de censualista, pero perdiendo la condición de
propietario.
El nuevo propietario será el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del canon o pensión.
Este resultado final que arroja la construcción de la figura es el que suele inducir a confusión, pues parece que tanto en el censo
consignativo como en el censo reservativo, el propietario es el censatario. Y ciertamente así es, pero con una diferencia de bulto:
- en el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes de la existencia de
censo alguno.
- En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, mientras que el titular
originario ha pasado a la condición de censualista.
En términos puramente lógicos, pues, tal y como lo plantea el Código, el pagador del canon o pensión:
- En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo.
- En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.
1.4. Censo enfitéutico

Para el artículo 1.605 «Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo
y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio».
La mera lectura del precepto manifiesta que en la figura concurren los siguientes aspectos:
1. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el dominio directo,' transmite a otra
persona el dominio útil.
2. El titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfiteuta, sin que --como veremos- a lo largo
del articulado se le denomine nunca censatario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual.
1.5. La indefinida duración del censo: la perpetuidad

Establece el artículo 1.608 sobre el particular lo siguiente: «Es de la naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa
inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido: sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario,
siendo esta disposición aplicable a los censos que hoy [esto es, al publicarse el CC] existen.
Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada,
o que no pueda redimirse en cierto número de años, que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y
enfitéutico».
1.6. La indivisibilidad de la finca gravada
100
El carácter perpetuo de una figura tan borrosa en los tiempos contemporáneos como el censo, lleva al Código a configurar la finca
gravada como un bien radicalmente indivisible. Lo establece así el artículo 1.618 y lo remacha el artículo 1.619.
Conforme al párrafo primero del artículo 1.618 «No pueden dividirse entre dos o más personas las fincas gravadas con censo sin el
consentimiento expreso del censualista, aunque se adquieran a título de herencia». Por su parte, el artículo 1.619 mantiene y confirma dicha
regla, en evitación de que la sucesión hereditaria pudiera considerarse como excepción a aquélla: «Cuando se intente adjudicar la finca
gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta
de conformidad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación, se venderá la finca con la carga, repartiéndose el
precio entre los herederos».
La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo «consentimiento expreso del censualista».
2. REGLAS COMUNES
2.1. Constitución
Respecto de la constitución contractual de la enfiteusis, el artículo 1.628 dispone que «El censo enfitéutico sólo puede establecerse
sobre bienes inmuebles y en escritura pública». Comúnmente, se entiende que al igual que ocurre en el caso de superficie o hipoteca, dicho
precepto impone considerar que se trata de un requisito ad solemnitatem que, sin embargo, no resultaría aplicable a los censos consignativo y
reservativo. En éstos, pues, ha de entenderse que la escritura sólo puede exigirse con forma complementaria o ad probationem (cfr. art.
1.280.1 CC), salvo en el ámbito territorial en que resulte aplicable la Ley catalana 611990 (ya que su art. 4 establece que «La constitución
negocial de un censo ha de hacerse necesariamente en escritura' pública »)
Igualmente rara ha sido y será la constitución de censos mediante la usucapión De otra parte, la usucapión en cuanto causa de
constitución plantea un grave problema en relación con uno de los datos que, de forma necesaria, ha de constar en el título por el que se crea
o constituye la figura censal: el montante del capital entregado en el censo consignativo o el valor de la finca en el censo reservativo y en el
censo enfiteútico, a efectos de la posible redención del censo
2.2. Contenido: derechos y obligaciones de censualista y censatario

En consecuencia, es natural que el artículo 1.622 establezca que, dada su condición de propietario «El censatario está obligado a
pagar las contribuciones Y demás impuestos que afecten a la finca acensuada», si bien «al verificar el pago de la pensión podrá descontar de
ella la parte de los impuestos que corresponda al censualista».
A) El pago del canon o pensión
La obligación fundamental del censatario -y correlativo derecho del censualista- consiste en el pago del canon o pensión
establecido, que el Código regula con cierto detalle.
La falta de relación entre los frutos de la finca gravada y el pago del canon, en efecto, constituye uno de los parámetros normativos
del Código que, por ello, dispone que «El censatario no podrá pedir el perdón o reducción de la pensión por esterilidad accidental de la finca,
ni por la pérdida de sus frutos» (art. 1.624).
B) Cuantía del canon
Respecto de la cuantía del canon, el sistema normativo parece asentarse en la libre determinación por las partes: «La pensión o
canon de los censos se determinará por las partes al otorgar el contrato», dice el artículo 1.613.1.
Son igualmente objeto de libre convenio o determinación los plazos del pago del canon o pensión (« Las pensiones se pagarán en
los plazos convenidos», dice el encabezamiento del art. 1.614); aunque en defecto de regla convencional al respecto, se habrá de realizar el
pago «si consisten en dinero, por años vencidos a contar desde la fecha del contrato, y, si en frutos, al fin de la respectiva recolección».
Pero, además, este último precepto no excluye la posible aplicación del artículo 1.171, en atención a lo siguiente: el artículo 1.615
otorga prevalencia al lugar designado y, en su defecto, fija como lugar del pago del canon el término municipal en que radique la finca,
siempre que el censualista o el censatario (por este orden) tuvieren fijado en él su domicilio. En caso de que ninguna de tales eventualidades
se dieren (lo que históricamente no fue, en su día, raro: ni uno ni otro sujeto solían ser lo que hoy llamaríamos cultivadores directos de la
finca), será en todo caso necesario recurrir, como regla supletoria, al párrafo tercero del artículo 1.171: el domicilio del deudor, esto es, del
censatario. Por tanto, ha de concluirse que el artículo 1.615 es, en gran medida, superfluo e innecesario.
2.3. Transmisión
Como ya hemos avanzado, la tendencial perpetuidad del censo no obsta, como es natural, sino que potencia la posibilidad de que,
ora el censualista ora el censatario, transmitan a cualquier otra persona la posición que, respectivamente, ocupan.
En tal sentido, establece el artículo 1.617 que «Pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo
mismo el derecho a percibir la pensión».
2.4. Redención
Aunque la redención no es más que una específica causa de extinción de los censos, precisamente dicho carácter específico y su
función propia de ser antagónica a la duración perpetua del censo, hacen aconsejable su tratamiento por separado.
Al transcribir antes el artículo 1.608, hemos visto ya que «el censatario podrá redimir el censo a su voluntad, aunque se pacte lo
contrario». Esto es, si la perpetuidad del censo es esencial a la figura, lo es igualmente la posibilidad de redención.
A) Abono de la redención
¿En qué consiste la redención? La respuesta se encuentra en el propio tenor literal del Código:
- Conforme al artículo 1.658 «La redención del censo consignativo consistirá en la devolución al censualista, de una
vez y en metálico, del capital que hubiese entregado para constituir el censo».
- Para el censo reservativo, la aplicación de los artículos 1.616 y 1.662 supone que el censatario habrá de entregar al
censualista, «de una vez y en metálico» el importe de la valoración de la finca.
- «La redención del censo enfitéutico -dispone el art. 1.651consistirá en la entrega en metálico, y de una vez, al dueño
directo del capital que se hubiese fijado como valor de la finca al tiempo de constituirse el censo, sin que pueda
exigirse ninguna otra prestación, a menos que haya sido estipulada».
101
Obsérvese la reiteración en las expresiones «de una vez» y «en metálico». La primera expresión significa obviamente que el
censatario no puede obligar al censualista a aceptar redenciones parciales
B) Requisitos de la redención
El censatario o el dueño útil deben cumplir los siguientes requisitos:
1. Preaviso de un año: «Para llevar a efecto la redención, el censatario deberá avisarlo al censualista con un año de
antelación, o anticiparle el pago de una pensión anual» (art. 1.609).
2. Encontrarse al corriente en el pago de las pensiones (art. 1.610.2).
C) Gastos de la redención
Para cualquiera de las figuras censales, dispone el artículo 1.612 que «Los gastos que se ocasionen para la redención y liberación
del censo serán de cuenta del censatario, salvo los que se causen por oposición temeraria, a juicio de los Tribunales».
2.5. Otras causas de extinción

Además de la redención, conforme al propio articulado del Código, debemos considerar como causas de extinción del derecho real
de censo la prescripción, el interitus rei o pérdida física total de la finca y la expropiación forzosa.
A) La extinción por prescripción
El artículo 1.620 se limita a remitir a las disposiciones generales sobre prescripción extintiva contenidas en los artículos 1.930 y
siguientes del Código. Una de estas disposiciones, el artículo 1.970 contiene expresas y particulares referencias a las distintas figuras de
censo (aunque muy criticables, por reiterativas) que no llegan a modificar el principio general del que parte la norma: el tiempo de
prescripción «corre desde el último pago de la renta o del interés». Por tanto, si la inactividad o incuria del censualista se mantiene durante un
período de treinta años, por aplicación del artículo 1.963, el censo se habrá extinguido.
B) La pérdida total de la finca
Para desplegar eficacia como causa de extinción la pérdida, destrucción o inutilización de la finca debe ser fortuita, sin culpa del
censatario, y, además, ha de ser total, pues según dispone el artículo 1.625.2 «Si se pierde sólo en parte, no se eximirá el censatario de pagar
la pensión, a no ser que prefiera abandonar la finca al censualista. Esto es, el derecho de censo continúa, salvo abandono del censatario en
favor del censualista.
«Interviniendo culpa del censatario --dispone finalmente el art. 1.6253-, quedará sujeto, en ambos casos, al resarcimiento de daños
y perjuicios.»
C) La expropiación forzosa
En este supuesto, los efectos extintivos no dependen de que el objeto de la expropiación sea la finca en su totalidad o parcialmente,
sino de que el precio o justiprecio obtenido cubra o no el pago del capital del censo y, en su caso, las pensiones vencidas y no prescritas. En
definitiva, atendiendo a si la aplicación del justiprecio en favor del censualista desempeña la misma función que el abono por el censatario de
las cantidades que, según lo antes visto, conllevaría la redención del censo.
3. LA DISMINUCIÓN DEL VALOR DE LA FINCA EN LOS CENSOS CONSIGNATIVO Y RESERVATIVO

Los referidos artículos disponen lo siguiente:
- « Cuando se proceda por acción real contra la finca acensuada para el pago de pensiones, si lo que reste del valor de
la misma no fuera suficiente para cubrir el capital del censo y un 25 por 100 más del mismo, podrá el censualista
obligar al censatario a que, a su elección, redima el censo o complete la garantía, o abandone el resto de la finca a
favor de aquél» (art. 1659).
- «También podrá el censualista hacer uso del derecho establecido en el artículo anterior en los demás casos en que el
valor de la finca sea insuficiente para cubrir el capital del censo y un 25 por 100 más, si concurre alguna de las
circunstancias siguientes:
1. Que haya disminuido el valor de la finca por culpa o negligencia del censatario.
En tal caso éste será además responsable de los daños y perjuicios.
2. Que haya dejado de pagar la pensión por dos años consecutivos.
3. Que el censatario haya sido declarado en quiebra, concurso o insolvencia» (art. 1.660).
Por tanto, la disminución del valor de la finca puede tener lugar por circunstancias imputables al censatario (art. 1.660.1.0) o por
cualquiera otras circunstancias, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor (art. 1659). En este segundo caso se exige que el censualista
ejercite la acción real.
4. LA ENFITEUSIS Y EL CENSO ENFITÉUTICO

La enfiteusis, figura prototípica del duplex dominium, tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales e incluso en la
Edad Moderna, en los que la estructura feudal requería un instrumento jurídico que permitiera al señor ser dueño de las tierras
«conquistadas» aunque realmente su cultivo y aprovechamiento correspondiera en exclusiva al «dueño útil», al enfiteuta.
5. RÉGIMEN JURÍDICO
5.1. Derechos y facultades del enfiteuta
Existen diversos preceptos en el Código que manifiestan el carácter de verdadero dueño (aunque, claro está, haya que calificarlo
como útil, en cuanto también existe un dueño directo) del enfiteuta. En principio porque la facultad de goce y disposición de la finca le
corresponden de manera prácticamente exclusiva:
- Según el artículo 1.632 «El enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones» y, además, «tiene los
mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica».
- «Puede el enfiteuta -asimismo, conforme al art. 1.633disponer del predio enfitéutico y de sus accesiones, tanto por
actos entre vivos como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño directo».
102
- Por si la atribución de la facultad de disposición de la finca no fuera suficiente, remacha el artículo 1.635 que «El
enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca», pero en este caso deberá actuar «poniéndolo en conocimiento
del dueño directo».
En parecida línea, dispone el artículo 1.634 que «Cuando la pensión consista en una parte alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no
podrá imponerse servidumbre ni otra carga que disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueño directo». La limitación
dispositiva nace en este supuesto de la forma particular en que ha quedado fijada la pensión y en evitación de que la disminución de la
productividad de la finca perjudique al dueño directo.
5.2. Derechos y facultades del dueño directo

A) Derecho al cobro del laudemio
El laudemio es la cantidad o el porcentaje fijado en el momento de constitución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión
onerosa de la finca acensuada, tiene derecho a recibir el dueño directo. Para ello, dice el artículo 1.644.1 es necesario que «se haya estipulado
expresamente en el contrato de enfiteusis».
De existir el pacto expreso, el dueño directo tiene derecho al cobro del laudemio, de forma sucesiva, en todas las transmisiones
onerosas que el enfiteuta (o sus sucesores en tal posición) lleven a cabo durante la vigencia del censo enfitéutico.
Ante la eventualidad de que, estando pactado el laudemio (lo que constituía la regla en el pasado), «no se hubiera señalado cantidad
fija, ésta consistirá en el 2 por 100 del precio de la enajenación» Finalmente, el artículo 1.645 establece que «La obligación de pagar el
laudemio corresponde al adquirente, salvo pacto en contrario».
B) Derecho de comiso
Se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incumplimiento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el
dueño directo podrá reclamar la devolución de la finca (términos literales del art. 1.648) por haber caído ésta en comiso. Dicha facultad
puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialmente a través del proceso ordinario que por cuantía corresponda. Su efectivo, con avenencia
del enfiteuta (y, por tanto sin pleito alguno), o la sentencia favorable conllevan que el dueño directo pasa a ser propietario, sin paliativos.
Las causas del comiso, según el artículo 1.648 son las siguientes:
1. «Por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos.» Pero ha de tenerse en cuenta lo que exige el artículo
1.649: «para que el dueño directo pueda pedir el comiso, deberá requerir de pago al enfiteuta judicialmente o por
medio de Notario; y, si no paga dentro de los treinta días siguientes al requerimiento, quedará expedito el derecho de
aquél».
2. «Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el contrato o deteriora gravemente la finca.» La expresión
«condición estipulada ... » es muy desafortunada, pues sugiere un censo enfitéutico sometido a condición; sin
embargo, se trata del conjunto de las obligaciones pactadas; al menos, de aquellas que puedan considerarse esenciales
o fundamentales del acuerdo contractual.
Las mejoras realizadas por el enfiteuta o, en su caso, los posibles deterioros o desperfectos de la finca son objeto de particular
contemplación por el artículo 1.652, al disponer que «En el caso de comiso, o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de
enfiteusis, el dueño directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este aumento subsista al tiempo
de devolverla. Si ésta tuviese deterioros por culpa o negligencia del enfiteuta, serán compensables con las mejoras, y en lo que no basten
quedará el enfiteuta obligado personalmente a su pago, y lo mismo al de las pensiones vencidas y no prescritas».
C) El reconocimiento del dominio directo
Posiblemente como un residuo más de los tiempos en que «el señor del dominio directo» concedía el dominio útil a sus vasallos, y a
efectos de evitar la prescripción o la usucapio libertatis de la finca, establece el artículo 1.647 que «Cada veintinueve años podrá el dueño
directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se encuentre en posesión de la finca enfitéutica. Los gastos del reconocimiento
serán de cuenta del enfiteuta, sin que pueda exigírsele ninguna otra prestación por este concepto».
D) La atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta
Establece el artículo 1.653 que «A falta de herederos testamentarios[j descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y parientes
dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en
otra forma ».
5.3. Tanteo y retracto entre dueño directo y útil

Los derechos de tanteo y retracto que los artículos 1.636-1.642 conceden, de manera mutua y recíproca a los titulares del dominio
directo y útil son objeto de estudio en el correspondiente capítulo de esta obra, al estudiar los derechos de adquisición preferente.
6. GRAVÁMENES ANÁLOGOS A LA ENFITEUSIS

6.1. La subenfiteusis
De forma terminante, declara el artículo 1.654 que «Queda suprimido para lo sucesivo el contrato de subenfiteusis», consistente en
el pasado en que el enfiteuta, sin dejar de serlo frente al (primer y verdadero) dueño directo o censualista inicial, se convertía a su vez en
dueño directo respecto de una tercera persona, denominada lógicamente subenfiteuta, frente al que mantenía la posición y las facultades
características del dueño directo.
6.2. El foro
Según la afirmación tradicional y común de la generalidad de la doctrina, el foro es una figura jurídica característica del «país gallego» y,
salvo matices y la propia denominación, enormemente similar a la enfiteusis.
6.3. El censo a primeras cepas (rabassa morta)

El Código Civil regula también una subfigura de censo, denominado «a primeras cepas», que contempla, incluso con fruición, en el
extensísimo artículo 1.656:
103
«El contrato en cuya virtud el dueño del suelo cede su uso para plantar viñas por el tiempo que vivieren las primeras cepas,
pagándole el cesionario una renta o pensión anual en frutos o en dinero, se regirá por las reglas siguientes:
1. Se tendrá por extinguido a los cincuenta años de la concesión, cuando en ésta no se hubiese fijado expresamente otro
plazo.
2. También quedará extinguido por muerte de las primeras cepas, o por quedar infructíferas las dos terceras partes de las
plantadas.
3. El cesionario o colono puede hacer renuevos y mugrones durante el tiempo del contrato.
4. No pierde su carácter este contrato por la facultad de hacer otras plantaciones en el terreno concedido, siempre que
sea su principal objeto la plantación de viñas.
5. El cesionario puede transmitir libremente su derecho a título oneroso o gratuito, pero sin que pueda dividirse el uso de
la finca, a no consentirlo expresamente su dueño.
6. En las enajenaciones a título oneroso, el cedente y el cesionario tendrán recíprocamente los derechos de tanteo y de
retracto, conforme a lo prevenido para la enfiteusis y con la obligación de darse el aviso previo que se ordena en el
artículo 1.637.
7. El colono o cesionario puede dimitir o devolver la finca al cedente cuando le convenga, abonando los deterioros
causados por su culpa.
8. El cesionario no tendrá derecho a las mejoras que existan en la finca al tiempo de la extinción del contrato, siempre
que sean necesarias o hechas en cumplimiento de lo pactado.
En cuanto a las útiles y voluntarias, tampoco tendrá derecho a su abono, a no haberlas ejecutado con
consentimiento por escrito del dueño del terreno, obligándose a abonarlas. En este caso se abonarán dichas mejoras por el
valor que tengan al devolver la finca.
9. El cedente podrá hacer uso de la acción de desahucio por cumplimiento del término del contrato.
10. Cuando después de terminado el plazo de los cincuenta años o el fijado expresamente por los interesados, continuare
el cesionario en el uso y aprovechamiento de la finca por consentimiento tácito del cedente, no podrá aquél ser
desahuciado sin el aviso previo que éste deberá darle con un año de antelación para la conclusión del contrato.»
De otra parte, según el artículo 4 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos, deben aplicarse las reglas transcritas a «los
contratos en cuya virtud el dueño del suelo cede, contra un canon o participación fija o variable, su uso por tiempo superior a doce años para
plantar y aprovechar viñas, naranjos, olivares u otras especies arbóreas no forestales».
Tema 18
La Superficie
1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie
2. Regulación normativa y clases

2.1. La falta de consideración legislativa en el momento codificador
2.2. La resurrección legal de la figura
2.3. Clases de superficie en Derecho español
2.4. Ámbito de la autonomía privada: el título de constitución del derecho de superficie
3. Concepto y caracteres
3.1. Concepto
3.2. Caracteres
4. Constitución
4.1. Elementos personales
4.2. Elementos formales
5. Duración
6. Contenido
6.1. Derechos y facultades del superficiario
6.2. Derechos y facultades del concedente
7. Extinción
8. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo
1. INTRODUCCIÓN: FACULTAD DE ACCESIÓN Y DERECHO DE SUPERFICIE

La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la trascendencia económica de ésta (la
tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el
dueño del suelo y, por tanto, a él sólo pertenece (aedificatio solo cedit). Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce
técnicamente, según ya hemos estudiado, con el nombre de accesión.
Mas, al propio tiempo, la accesión no es, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que, por ende, puede ser
objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra persona edifique o siembre en su finca facultándole para
mantener la construcción o plantación durante un determinado período de tiempo. En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte
de los supuestos prácticos) su derecho de accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de
superficie.
2. REGULACIÓN NORMATIVA Y CLASES

2.1. La falta de consideración legislativa en el momento codificador
104
Sin embargo, no es así. De hecho, en el Código Civil sólo se nombra en una ocasión el derecho de superficie, y, por cierto, «de
pasada», Por ello suele afirmarse comúnmente que, tanto en el momento de su publicación cuanto actualmente, el derecho de superficie
carece de regulación en el Código Civil Lo mismo puede decirse de las leyes especiales Sigue el Código, pues, como sus homólogos en el
resto de los países europeos en el período de la codificación que prestaron escasa atención al derecho de superficie, lo que la realidad social
revelaba: el desconocimiento y la falta de utilización práctica del derecho de superficie, al tiempo que la Ley de Bases manifestaba una
decidida «voluntad legislativa» de erradicar la figura del panorama del Derecho patrimonial contemporáneo.
2.2. La resurrección legal de la figura

La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (sobre todo la segunda: Town and Country Planning
Act -Ley inglesa de planificación territorial-, de 1948), provocaron una cierta vivificación de la figura, ya que se hacía muy necesario la
regeneración no sólo del parque de viviendas de las ciudades, sino del tejido agrícola; por ello, la mayor parte de los países europeos se
ocuparán, entre otras medidas, de actualizar normativamente el derecho de superficie, aunque con resultados prácticos muy dudosos.
2.3. Clases de superficie en Derecho español

Como puede verse, en España, de hacerse una mera mención del derecho de superficie en el momento de la codificación, se pasa a
establecer una minuciosa regulación del derecho de superficie que, por ser dispersa y asistemática, obliga a distinguir las siguientes clases de
superficie:
1. Superficie urbana: aquella cuyo objeto es la construcción o edificación en suelo ajeno, además del disfrute de lo
edificado. Algún autor, como el Profesor ALBALADEJO, opta descriptivamente por denominarla superficie urbana
«normal».
2. Superficie urbanística: esto es, la superficie urbana regulada en la Ley del Suelo; lo que significa que el suelo donde
se constituye la superficie está sujeto a un Plan de ordenación urbana; y,
3. Superficie rústica, o aquella cuyo objeto es la plantación o siembra en terreno ajeno, además del disfrute de lo
plantado o sembrado (regulada casi exclusivamente en el Reglamento Hipotecario).
4. Como subespecie de la anterior, habría de considerarse la superficie recayente sobre los montes vecinales en mano
común, dada su regulación específica.
2.4. Ámbito de la autonomía privada: el título de constitución de superficie

De otra parte, las normas aludidas en el epígrafe anterior ofrecen una «regulación de mínimos», siendo escasísimo el alcance
imperativo de ellas. En consecuencia, el acto jurídico que origine la superficie habrá de precisar buena parte de su contenido propio, pues
verdaderamente no puede decirse que exista un «modelo» legal (mucho menos consuetudinario) de derecho de superficie.
3. CONCEPTO Y CARACTERES
3.1. Concepto
Una vez aceptada en el Derecho contemporáneo su naturaleza autónoma, se puede afirmar que, en nuestro Derecho, el derecho de
superficie consiste en la facultad que tiene una persona, denominada superficiario, para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar
de lo edificado o plantado como verdadero propietario, durante un plazo generalmente temporal, a cambio de pagar un canon o precio (por lo
común de carácter periódico, aunque puede consistir también en un tanto alzado e incluso en cláusulas cercanas al intercambio o permuta del
derecho a construir o plantar por la entrega de parte de lo edificado o plantado).
3.2. Caracteres
Hablando en términos generales, en la actualidad se pueden predicar del derecho de superficie los siguientes caracteres:
1. Es, en principio, un derecho real de goce, que ante todo otorga a su titular la facultad de edificar o plantar en suelo
ajeno. Sin embargo, una vez que se haya edificado o plantado en suelo ajeno, el titular del derecho de superficie va a
poder gozar o disfrutar de la edificación o plantación cual si de un verdadero dueño temporal se tratara, sin ser
perturbado por el dueño del suelo en el que se edificó o plantó, pues el derecho de superficie entraña, como ya se
predicó en la caracterización general de los derechos reales de goce, un componente posesorio claro.
Así pues, el carácter de derecho real limitado que acaba de subrayarse no empaña, como antes se ha aclarado, que
el superficiario sea dueño de lo construido o sembrado, y que por tal título pueda disponer del derecho de superficie, que
es facultad propia de todo propietario 3. Además, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de superficie es
actualmente un derecho real temporal, o temporalmente limitado, en contra de cuanto ocurre en las legislaciones de otros
países (Alemania, Suiza e Italia), en los que cabe el pacto de una superficie temporalmente indefinida.
4. Siendo temporal el derecho de superficie, como último carácter o nota a destacar en esta aproximación inicial
ha de subrayarse la consecuencia de que, expirado el plazo por el que se constituyó, lo edificado o plantado revierta al
propietario del suelo. Esto es, la constitución del derecho de superficie desemboca necesariamente en la reversión de lo
construido o plantado en favor del propietario del suelo.
4. CONSTITUCIÓN
4.1. Elementos personales
Dos partes se relacionan jurídicamente en el derecho de superficie: el propietario del suelo que concede el derecho de superficie, y
que por ello es denominado también concedente o superficiante; y el superficiario o concesionario, es decir, el titular del derecho de
superficie.
El superficiante, como propietario del terreno, puede ser una persona privada (individual o colectiva, como es el caso de las
mancomunidades de montes), o pública (esto es, el Estado, CC. AA., municipios, o, en general cualesquiera entes públicos). En cualquier
caso, necesitará de capacidad de disposición del inmueble que ha de ser gravado, lo que presupone su plena titularidad dominical.
Al superficiario sólo se le exigirá capacidad general para obligarse.
105
4.2. Elementos formales

A) En general
Si el superficiante es una persona pública (el TR-1992 habla de entidades locales y demás personas públicas, art. 287), la superficie
de la que estaremos hablando será una superficie urbanística, ya que aparte la LMVMC, los entes públicos no parecen tener más posibilidad
que constituir ese tipo de superficie urbana. La constitución de esta clase de superficie se hará por medio de cesiones onerosas o a título
gratuito Si el cedente es un particular, normalmente la constitución de la superficie (sea ésta urbana o rústica), tendrá lugar a título oneroso y
por acto inter vivos, pero nada impide que se realice de forma gratuita y por acto mortis causa.
B) La inscripción en el Registro de la Propiedad
Constitúyase de uno u otro modo, resulta necesario preguntarse si el derecho de superficie necesita para su validez y eficacia
rellenar la exigencia de escritura pública y la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.
Tales datos legislativos han generado una cierta predisposición doctrinal a subrayar que el ordenamiento jurídico español se mueve en el
sentido de considerar adecuada y conveniente la forma ad solemnitatem y la inscripción registral constitutiva del derecho de superficie
5. DURACIÓN
Actualmente se puede afirmar que el derecho de superficie es un derecho tendencialmente temporal. Ello quiere decir que las leyes
que venimos considerando regulan su existencia señalando un plazo máximo de duración.
Concretamente el TR-1992 expresa que dicho plazo no podrá exceder de setenta y cinco (75) o noventa y nueve (99) años según que los
concedentes del suelo sean, respectivamente, personas públicas o particulares (art. 289), respectivamente. Se desvía con ello del plazo de
cincuenta (50) años previsto para la superficie urbana y del señalado por la LMVMC para la superficie creada en montes vecinales en mano
común porque, tanto si es urbana como si es rústica, el derecho de superficie no puede ser superior a 30 años
6. CONTENIDO
6.1. Derechos y facultades del superficiario
Como principales derechos del superficiario pueden señalarse los siguientes:
1. Derecho a edificar o plantar si aún no se hizo, o si se destruyó lo edificado o plantado y queda tiempo para ello.
2. Derecho de propiedad sobre lo edificado o sembrado, al menos, mientras dure el derecho de superficie.
3. Derecho de disposición de su derecho de superficie.
4. El derecho real de utilizar el suelo ajeno para mantener en él lo edificado o plantado, y realizar todos los actos
necesarios al ejercicio de la propiedad superficiaria.
6.2. Derechos y facultades del concedente
Por su parte, los derechos del dueño del suelo son:
1. Sin duda alguna, considerando el tema a largo plazo, el sustrato económico de la constitución del derecho de superficie
se asienta en el derecho fundamental del concedente: en la denominada reversión a su patrimonio de lo edificado, construido o
plantado.
2. Derecho a la satisfacción de una contraprestación cuando se constituyó de forma onerosa la superficie.
Dicha contraprestación puede consistir, según el TR-1992, en una suma alzada, en un canon periódico, en la adjudicación
de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unas y otras, o en varias modalidades a la vez 3. Respecto de la superficie
urbanística, el concedente tiene derecho a exigir que el superficiario edifique dentro del término previsto en la licencia que autorice
edificar (cfr. art. 35 TR-1992), pues, en caso contrario, el derecho de superficie se extingue con los efectos previstos para tal caso en
el artículo 36 TR-1992, al tiempo que el artículo 289 TR-1992 declara, a su vez, que el derecho de superficie se extinguirá si no se
edifica en el plazo previsto.
Para la superficie urbana se prevé el plazo de cinco años como período máximo para realizar la edificación
7. EXTINCIÓN
El derecho de superficie se extingue por las causas comunes de extinción a los derechos reales, y, en particular, por las siguientes:
A) El agotamiento del plazo
La finalización del plazo convenido o legalmente previsto, pues se producirá la llamada reversión.
B) La consolidación
La consolidación de los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario en una misma persona origina una situación peculiar
en relación con el derecho de superficie.
C) La falta de construcción o plantación
El incumplimiento del deber de construir (art. 289.1 TR-1992) es causa de extinción sólo predicable de la superficie urbanística, pues en la
rústica habrá que acudir a la resolución del contrato.
8. LOS DENOMINADOS DERECHOS REALES DE VUELO Y DE SUBSUELO

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de 1959, existe una rara unanimidad en la
admisión de «derechos de vuelo» y «derechos de subsuelo» que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e
históricamente hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, para actuar en
tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos. Se les denomina también «derecho de sobreedificación» o «sobreelevación» y
de «subedificación».
106
Tema 19
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. Introducción
1.1. Observaciones sistemáticas
1.2. Advertencia pedagógica
2. La sistemática básica del Código Civil

2. l. La regulación en sede contractual
2.2. Las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda y a la hipoteca
3. Los presupuestos técnicos de la Codificación en la sistematización de los derechos reales de garantía

3.1. La condición de los bienes objeto de garantía real
3.2. La posesión de los bienes gravados
4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantías reales mobiliarias
5.Caracterización general de los derechos reales de garantía

5.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos reales de garantía
5.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía
5.3. La especialidad
5.4. La repersecutoriedad
6. Las facultades de venta del bien gravado y de cobro preferente

6.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi)
6.2. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)
7. La titularidad de los bienes gravados

7.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente
7.2. Deudor y constituyente
1. INTRODUCCIóN
1.1. Observaciones sistemáticas

1.2 Advertencia pedagógica
2. LA SISTEMÁTICA BÁSICA DEL CóDIGO CIVIL
2.1. La regulación en sede contractual

Advertido ello, debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro Código Civil agrupa en
Título XV del Libro IV («De las obligaciones y contratos») el tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y
anticresis. Resalta, pues, el Código la base contractual de la trilogía típica de los derechos reales de garantía, en vez
de subrayar su característica esencial y determinante: constituir figuras propias de derechos reales en función de
garantía.
Aunque con variantes, sigue nuestro Código el patrón utilizado por el Código francés Partiendo de ello, el
Código pudo optar por plasmar en su articulado una escasa regulación de la hipoteca (más que escasa, podríamos
incluso decir mezquina en relación con, la importancia de la figura), remitiéndose en general a la Ley Hipotecaria, y
regular, también someramente, la prenda y la anticresis.
2.2. Las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda y a la hipoteca

En ratificación de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y carácter de los artículos
integrados en el capítulo I del Título XV del Libro IV (arts. 1.857 a 1.862), que el propio Código intitula como
Disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca y que, como en seguida comprobaremos con cierto detalle,
responden a la preocupación del legislador de determinar los caracteres esenciales de los derechos reales de garantía,
aunque al redactar el Código -por razones de comodidad expositiva se decidieran sus autores a excluir de tales
«disposiciones comunes» la problemática propia de la «pieza extraña» de la anticresis.
3. LOS PRESUPUESTOS TÉCNICOS DE LA CODIFICACIÓN EN LA SISTEMATIZACIóN DE LOS

DERECHOS REALES DE GARANTIA
Los criterios decisivos de la regulación de los derechos reales de garantía en el nuestro vienen representados
por la naturaleza o condición del bien gravado, de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del
desplazamiento posesorio del bien gravado al ámbito propio de actuación del titular del correspondiente derecho
real.
3.1 La condición de los bienes objeto de garantía real

Atendiendo al carácter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro Código, se establece una
precisa frontera entre el campo de actuación de las figuras de derechos reales de garantía que acepta y configura:
1. La prenda queda reservada para los bienes muebles (art. 1.864);

2. Por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1.874 del CC y
106 y ss. de la LH), al igual que ocurre en el caso de la anticresis (art. 1.881).
Así pues, atendiendo al criterio del carácter de los bienes, existe una cerrada coincidencia entre hipoteca y
anticresis (aunque, como veremos, la amplitud de los «bienes inmuebles» susceptibles de hipoteca es mayor que el
objeto propio de la anticresis).
3.2 La posesión de los bienes gravados

Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afecto a la garantía, habrían de
realizarse básicamente las siguientes observaciones:
1. La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente
acreedor pignoraticio; «prenda» es una derivación romance del término latino pignus), al titular
del derecho real de garantía. De añadidura, mientras dicho desplazamiento posesorio no sea
efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el
contrato de prenda en sí mismo considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1.863
y 1.862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles de facto a la
acción del acreedor) y estar garantizada por el control jurídico que representa el Registro de la
Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario,
por tanto, seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho
real inmobiliario) objeto de la garantía.
Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone, sin embargo, la posesión de la cosa por el
acreedor anticrético. Por tanto, atendiendo al criterio ahora considerado, la hipoteca se separa nítidamente de las
otras dos figuras de derechos reales de garantía; mientras que, al contrario, se produce un notorio acercamiento entre
el goce posesorio y la adquisición de los frutos de la cosa poseída por parte del acreedor pignoraticio y el del
acreedor anticrético, para imputarlos en primer lugar al pago de los intereses y, en caso de no existir, al capital
garantizado.
4. LA EVOLUCIóN LEGISLATIVA POSTERIOR AL CóDIGO: LAS GARANTÍAS REALES

MOBILIARIAS
Los criterios sistematizadores propios de la Codificación (y, en nuestro caso, a tales efectos ha de
considerarse que la Ley Hipotecaria forma parte del propio Código, tal y como ocurría en el Proyecto de 1851)
fueron generalmente bien aceptados en su momento, como manifestación de una regla de racionalidad en la materia
que no en pocos aspectos fue recibida incluso con alivio por los juristas dedicados a la práctica del Derecho. El
primer escollo serio al respecto, representado en España por los buques, que habían de surcar los mares hacia las
magras colonias todavía (aunque por poco tiempo) existentes y otros menesteres, lo superó la Ley de Hipoteca Naval
de 21 de agosto de 1893 recurriendo a la ficción de que, aunque obviamente no lo fueran, los buques habían de ser
considerados inmuebles a efectos de hipoteca.
La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destinados al servicio de las
explotaciones agrarias y con la misma producción agraria, cuya pérdida de posesión por el titular hubiera
correspondido a privarle de la continuidad en tales explotaciones. Se acepta, así, la idea de derechos de prenda que
siguen recayendo sobre bienes muebles, pero que se estructuran negando el desplazamiento posesorio en favor del
acreedor pignoraticio, esto es, continuando en posesión del deudor. Dando un paso imaginativo más, algo después,
se llega a la admisión de ciertos derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e
identificabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria.
El final del proceso es obvio: los parámetros del Código han perdido su significado, aunque en
reconocimiento del mérito de los codificadores hay que decir que las garantías mobiliarias no han llegado a alcanzar,
ni de lejos, la importancia de la figura estelar de los derechos reales de garantía: la hipoteca. Sin embargo, tal
resultado definitivo (por ahora) de la evolución legislativa, acarrea de entrada un cierto problema terminológico y la
necesidad de distinguir entre los siguientes tipos de garantía real y, en su caso, sus correspondientes variantes:
1. Hipoteca (por supuesto inmobiliaria o propia).
2. Prenda (común u ordinaria, con transferencia o desplazamiento de la posesión del bien gravado al
acreedor).
3. Anticresis.
4. Hipoteca mobiliaria, y
Prenda sin desplazamiento de la posesión. En general, debe entenderse en esta exposición que cuando algo
se diga respecto de la hipoteca y de la prenda sin utilizar calificativo alguno o cualquier otro tipo de precisión
complementaria, estamos hablando de la hipoteca inmobiliaria y de la prenda ordinaria con desplazamiento
posesorio.
5. CARACTERIZACIóN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA

Así pues, una vez resaltada la diferenciación entre las diversas figuras de derechos reales de garantía, vamos
a dedicar las siguientes páginas de este capítulo a poner de relieve los rasgos comunes a todas ellas, avanzando
desde luego que el concreto desarrollo normativo y la complejidad del alcance de tales características es
incomparablemente mayor en la hipoteca que en las restantes figuras.
5.1 La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos reales de garantía

Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación
preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o
entregue en prenda una diadema de brillantes), denominada técnicamente, por lo común, en la doctrina obligación
garantizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligación principal u obligación asegurada (el art.
1.857.1 del CC, por ejemplo, considera que es requisito esencial de la prenda e hipoteca «Que se constituya para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal»).
Los derechos reales de garantía (como afirma textualmente el art. 1.861 respecto de los contratos de prenda
e hipoteca) «pueden asegurar toda clase de Migaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o
resolutoria».
Aunque nada se indique al respecto en las «disposiciones comunes» que estamos contemplando, la
obligación garantizada debe ser evaluable económicamente y quedar fijada, en el momento de la constitución de la
garantía real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o criterios o fórmulas que permitan
determinarla) que, comprendiendo tanto la obligación principal cuanto sus accesorias, delimiten su cuantía.
De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce lógica y técnicamente la característica de la
accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio, sólo pervivirán mientras la obligación principal se
encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento.
Semejante característica, en términos de pura lógica formal, es ciertamente paradójica, pues determina el
resultado de que un derecho real se constituya como accesorio y dependiente de un derecho de crédito, cuando éste
es un derecho subjetivo de menor entidad, alcance y eficacia que el propio derecho real, ejercitable erga omnes y
directamente sobre los bienes.
5.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía

La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales será efectiva hasta que no se produzca el total e
íntegro cumplimiento de la obligación garantizada y, en su caso, de las obligaciones accesorias de ella dimanantes.
Por tanto, el cumplimiento parcial o la división de la obligación principal no conllevará la división del
derecho real de garantía. Tal y como dispone el artículo 1.860.1 del Código: «La prenda y la hipoteca son
indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor».
En defensa de tal regla, entre otras razones, cabe apuntar ahora las siguientes:
1. En términos lógicos, resultaría quimérico pensar que puede dividirse la condición de acreedor y
su cualidad accesoria de titular de la garantía en cuotas o en porciones (medio acreedor o tres
cuartas partes de acreedor, como si se tratara de la venta minorista de carne en el mercado), en
dependencia del grado cuantitativo de satisfacción de su crédito (cfr. art. 1.169 y lo sobre él
dicho en el tomo segundo).
. En términos técnicos, la garantía real asegura el cumplimiento íntegro de la obligación garantizada. Según
el cuarto párrafo del artículo 1.860, la única excepción posible a la regla de indivisibilidad será «... el caso en que,
siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción
determinada del crédito». En casos de semejante índole «El deudor... tendrá derecho a que se extinga la prenda o la
hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente» (art. 1.860.5). Esto es,
la cancelación parcial del valor del préstamo pignoraticio, por valor supongamos de 85.000 pesetas, implica la
posibilidad de rescatar uno de los relojes empeñados.
5.3. La especialidad
Hemos resaltado el último inciso del artículo 1.860.5 porque en él se indica que las cosas gravadas
responden especialmente. En efecto, cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garantía, se pretende
dar a entender que el objeto sobre el que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado.
El movimiento legislativo del siglo XIX, en consecuencia, tuvo como uno de sus fundamentales puntos de
mira erradicar el carácter general de los derechos reales de garantía. Ergo, en el sistema contemporáneo todos ellos
se caracterizan por su especialidad, en cuanto recaen de forma directa y especial sobre los bienes gravados, no sobre
la totalidad de los bienes del deudor.
Las facultades del titular de la garantía real de venta de la cosa gravada y de cobro preferente de lo obtenido
en la correspondiente subasta, única y exclusivamente recaen sobre el producto líquido obtenido una vez concluida
la ejecución de los bienes especialmente afectos a la garantía.
En caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en relación con el
crédito restante el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera condición de acreedor.
5.4. La reipersecutoriedad
Finalmente, la nota de la reipersecutoriedad, pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades
atribuidas al acreedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o
poseedor.
Esta característica, sin embargo, requiere algunas precisiones y resulta más difícil de explicar en términos
generales. En primer lugar porque, pese a la denominación, no se trata obviamente de reivindicabilidad de la cosa,
pues el titular de la garantía real carece naturalmente de legitimación para ello, sino sólo y exclusivamente de
ejercitar sus facultades propias de enajenación del bien gravado y de preferente cobro. En cambio, el deudor
pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorablemente la posesión de la cosa, ha de ser contemplado desde el
punto de vista pasivo. No tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente retribuido. Sin embargo,
es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la
posesión de la cosa, aunque sí se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.
6.LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE

Dejando al salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en contrario, los derechos
reales de garantía no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento
posesorio. Ello es natural, ya que la función propia de la prenda y la hipoteca no radica en transmitir facultades
dominicales de goce o disfrute de sus bienes, sino en garantizar el cumplimiento de la obligación que pese sobre el
deudor.
La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada, que es la única perseguida, se
consigue atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado y el
derecho preferente de cobro.
6.1 La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi)

Como venimos diciendo y resulta indiscutible con el Derecho positivo en la mano, una vez constituida la
garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del derecho real puede instar la enajenación
de la cosa objeto de la garantía, esto es, promover su venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su
crédito con el precio obtenido.
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con cierta frecuencia, mediante la
correspondiente expresión latina: ius distrahendi, en atención a que permite una mayor concisión gramatical.
Algunos autores contemporáneos prefieren, en cambio, hablar de facultad de realización del valor. Conviene
subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realización del valor constituye simultáneamente una
facultad y, también, un deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante intervención notarial,
la venta de la cosa objeto de garantía. La autoapropiación de ésta por parte del acreedor está rigurosamente
prohibida por el artículo 1.859 del Código Civil «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o
hipoteca, ni disponer de ellas».
Es más, aunque el artículo transcrito no tenga una particular fuerza expresiva, contiene un mandato de Derecho
imperativo, que excluye de raíz la licitud del denominado pacto comisorio, de frecuente práctica en épocas
anteriores a la Codificación. Consistía dicho pacto en la estipulación convencional de que, en caso de
incumplimiento, la cosa objeto de garantía real pasaría a ser, automáticamente, propiedad del acreedor.
6.2. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)

El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pignoraticio o hipotecario) la
facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pública mediante la
enajenación del bien especialmente gravado.
7. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS
7.1 Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente

Atendiendo a ello, el primero de los preceptos de las «disposiciones comunes» que analizamos, el artículo
1.857, eleva a la condición de requisitos esenciales de la prenda e hipoteca:
1. «Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
2. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o,
en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto».
7.2. Deudor y constituyente

En general, atendiendo a los datos prácticos, la condición de constituyente de la garantía suele coincidir con
la cualidad de deudor de la obligación principal. Sin embargo, como es obvio, quien sea dueño de un bien y tenga
capacidad dispositiva sobre él, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que
fueren A tal eventualidad se refiere expresamente el párrafo último del artículo 1.857, aunque de no existir la
conclusión habría de ser la misma: «Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes».
La condición de deudor la seguirá ostentado quien lo fuera en el momento de constitución de la garantía y
sobre él seguirá pesando la obligación de satisfacer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del derecho
real no comporte la íntegra satisfacción del titular del derecho real de garantía. Pero, en tal caso, éste dejará de serlo
y pasará a ser un acreedor común, que podrá instar el cobro del crédito restante en base a la responsabilidad
patrimonial universal del deudor, pero en absoluto contra el constituyente de la garantía.
Tema 20
LA PRENDA
1. La prenda como garantía
2. Constitución del derecho real de prenda

2.1. El contrato de prenda
2.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato
2.3. Otras formas de constitución
A) La constitución mortis causa
B) La constitución por usucapión
3. Contenido de la garantía pignoraticia

4. La posición del deudor pignoraticio

4.1. El deudor pignoraticio como pignorante
4.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor
5. Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio
5.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio

5.2. Los derechos del acreedor pignoraticio
5.3. El derecho de retención
5.4. El llamado pignus gordíanum
5.5. El ejercicio de las acciones reales
5.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada E
5.7. El derecho preferente de cobro
6. Extinción
7. Supuestos especiales de garantía real pignoraticia
7.1. La prenda de cosa fungible: la prenda irregular
7.2. La prenda de derechos
7.3. La prenda de créditos
7.4. La prenda de valores
7.5. Las prendas constituidas en favor de los Montes de Piedad
Anexo. Cuadro estadístico sobre las prendas constituidas en favor de los Montes de Piedad
1. LA PRENDA COMO GARANTIA
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesión, que
una persona realiza en favor de otra, en función de garantía del cumplimiento de una obligación cualquiera. Dado
que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía (del cumplimiento de la
obligación principal u obligación asegurada), el deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño de la cosa
(cfr. art. 1.869.1), mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante ello, si la cosa
pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos
para irse cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe
2. CONSTITUCIóN DEL DERECHO REAL DE PRENDA
2.1 El contrato de prenda

Nuestro Código Civil contempla la prenda como un contrato real en el que la entrega de la cosa es condición
sine qua non para entenderlo válidamente celebrado. Conforme a ello, resultaría indiferente o intrascendente cuál
sea la forma del contrato celebrado entre las partes. Lo mismo podría tratarse de un contrato verbal que de un
contrato instrumentado en un documento público propiamente dicho, siempre y cuando la celebración del contrato se
viera acompañada del desplazamiento posesorio de la cosa objeto de la garantía en favor del acreedor pignoraticio.
2.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato

El planteamiento realizado hasta ahora respecto de la forma del es, sin embargo, relativamente cierto.
La forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes, pues ninguna de ellas podrá debatir
acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose en la forma contractual realmente seguida. En
cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual, pues al decir del
artículo 1.865 «No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha
». Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto erga omnes requiere el Código que su fecha de
constitución tenga constancia en documento público.
Así las cosas, la verdadera eficacia real del derecho de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando
la constitución de la prenda mediante contrato se instrumente en documento público, pues en otro caso, en caso de
existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podrá prevalerse del crédito preferente que le reconocen los
artículos 1.922.2 y 1.926.2.1
2.3. Otras formas de constitución

A) La constitución mortis causa
Es defendible que, mediante legado, se constituya un derecho real de prenda si a través de la correspondiente
disposición de última voluntad así lo determina cualquier testador
B)La constitución por usucapión
Desde la mitad del siglo XX, es conocida la tesis de M. ALBALADEJO relativa a la posibilidad de
nacimiento del derecho real de prenda en virtud de usucapión. Su argumentación al respecto, en términos lógicos,
parece irreprochable: si mediante la usucapión pueden adquirirse tanto el dominio cuanto los demás derechos reales
susceptibles de posesión, bastaría acreditar el carácter poseible del derecho real de prenda para aceptar su posible
constitución mediante la prescripción adquisitiva. Dándose los requisitos ya conocidos, la posesión en concepto de
acreedor pignoraticio, legitimaría la constitución del derecho real de prenda.
Semejante construcción, no obstante, no ha contado con el beneplácito doctrinal mayoritario
3. CONTENIDO DE LA GARANTIA PIGNORATICIA

Como sabemos, el acreedor pignoraticio posee la cosa únicamente en función de garantía del cumplimiento
de la obligación principal. Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación
garantizada, la extinción de la obligación principal por cumplimiento o pago (o por cualquier otra causa de extinción
de las obligaciones) determinará la extinción del derecho de real de prenda y, por tanto, tendrá derecho el deudor
pignoraticio a la inmediata devolución de la cosa pignorada, cuya propiedad le ha pertenecido en todo momento, sin
que las facultades y prerrogativas fundamentales del acreedor pignoraticio (exceptuada la posesión en garantía) se
hayan puesto en actuación.
Por el contrario, si el deudor incumple la obligación garantizada, las facultades de promover la enajenación
forzosa y de cobro preferente -con alcance erga omnes adquieren pleno significado y efectos.
4. LA POSICIóN DEL DEUDOR PIGNORATICIO

4.1 El deudor pignoraticio como pignorante
Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada al deudor (cfr. art.
1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aquélla pudiere generar han de considerarse ab initio
como integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artículo 1.868, conforme
a cuyo tenor literal «Si la prenda [en el sentido de cosa pignorada produce intereses, compensará el acreedor los que
perciba con los que se le deben; y si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará
al capital».
Así pues, conforme a las reglas generales, los frutos siguen perteneciendo al propietario de la cosa matriz,
pero el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a apropiárselos de forma inmediata, en virtud de una
compensación que, en cuanto referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como compensación anticrética.
En cuanto dueño de ella, los gastos de conservación de la cosa pignorada competen al deudor pignoraticio.
En consecuencia, es plenamente lógico que el artículo 1.867 (2. proposición) otorgue al acreedor pignoraticio
derecho al abono de los gastos hechos para la conservación de la cosa objeto de prenda.
Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obligación garantizada por parte del
deudor, éste tiene derecho a la inmediata devolución de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoración.
4.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor

Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada pertenezca a una tercera
persona, ni la falta de aplicación, por tanto, del último apartado del artículo 1.857. En efecto, el primero de los
artículos reguladores de la prenda se remite expresamente a la necesaria aplicación de los requisitos esenciales del
artículo 1.857. De otra parte, aunque la eventualidad del pignorante no deudor quede relativamente en la sombra, la
eventual ejecución de la prenda debe realizarse «con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso» (art.
1.872).
5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

5.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio
Por consiguiente, el acreedor pignoraticio queda obligado en particular a:
1. No usar la cosa, salvo autorización del propietario. Dispone en tal sentido el artículo 1.870 que «El
acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro
concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito».
2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo «de su pérdida o
deterioro conforme a las disposiciones de este Código» (art. 1.867).
En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la obligación garantizada (art. 1.871),
es obvio que la obligación fundamental del acreedor pignoraticio consiste en la inmediata restitución de la cosa
pignorada, pues a partir de tal instante su posesión resulta carente de título alguno.
5.2. Los derechos del acreedor pignoraticio

De cuanto llevamos visto hasta ahora, se desprende con relativa facilidad que, para el Código, las facultades
fundamentales del acreedor pignoraticio, brevemente expuestas, son básicamente las siguientes:
A) Posesión y derecho de retención sobre la cosa; es decir, derecho a seguir conservándola bajo su poder
mientras el deudor no cumpla de forma total con la obligación garantizada.
B) Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada.
C) Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen estado (art. 1.867).
D) Derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada ius distrahendi), en caso de que el
deudor incumpla la obligación garantizada.
E) Derecho a cobrar de forma preferente, como ya hemos dicho (vid. arts. 1.922.2.1.' y 1.926.2), respecto de
otros acreedores, y en relación con el precio obtenido en la subasta pública.

De conformidad con lo antes dicho, el hecho de que el acreedor pignoraticio posea la cosa constituye un
presupuesto del derecho real de prenda. En efecto, el propio artículo 1.863 exige que la cosa pignorada se ponga «en
posesión» del acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona. En el primer caso, el acreedor pignoraticio
debe ser calificado como poseedor inmediato; en el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato
Además, goza el acreedor pignoraticio de un derecho de retención sobre la cosa que, de acuerdo con la fórmula legal
del artículo 1.866.1, se proyecta temporalmente «hasta que se le pague el crédito». Esto es, la eficacia propia del
derecho de retención se mantiene hasta el momento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente,
pues el pago del crédito (dinerario) o el cumplimiento de la obligación principal (sea cual fuere) no determina la
plena liberación del deudor, quien debe afrontar también las obligaciones accesorias.
5.4. El llamado pignus gordianum

El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial característica que se encuentra
enunciada en el segundo párrafo del artículo 1.866: «Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese
con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le
satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda
deuda».
. Regula el denominado clásicamente pignus gordianum, en cuya virtud los efectos de la retención posesoria
en favor del acreedor pignoraticio se amplían en el supuesto de que el deudor, antes de haber pagado la deuda
garantizada con prenda, contrajese una segunda deuda. Desde la espléndida Sentencia del Tribunal Supremo de 24
de junio de 1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el artículo 1.866.2, si bien amplía
temporalmente las facultades de retención posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o más) créditos
hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le adeude a causa de la segunda (o
sucesiva) deuda.
5.5. El ejercicio de las acciones reales

Tuvimos ya ocasión de señalar al estudiar la acción reivindicatoria y las demás acciones protectoras del
dominio (cap. 9 del tomo cuarto) que, históricamente, se ha ido produciendo una ampliación de la legitimación
activa de las acciones reales en favor de quienes, aun sin ser propietarios, son titulares de otros derechos reales. Pues
bien, el Código reconoce expresamente en el artículo 1.869.2 que «el acreedor [pignoraticio podrá ejercitar las
acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero».
Por lo demás, es obvio que, para la protección de su situación posesoria, el ejercicio de las acciones
interdictales por parte del acreedor pignoraticio no presenta problema alguno, ya que trátese de recuperar o retener la
posesión, su legitimación activa para ejercitar el correspondiente interdicto es un puro corolario de su condición de
poseedor (inmediato o mediato).
5.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada

Como sabemos, con la expresión ius distrahendi se hace referencia a la facultad del acreedor pignoraticio de
proceder a la enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente, en tiempo y
forma, al exacto cumplimiento de la prestación debida. Dada la rigurosa erradicación del pacto comisorio, de una
parte, y, de otra, la prohibición de uso por el acreedor pignoraticio, es obvio que lo único que, llegado al caso,
interesa al acreedor es instar la enajenación o venta de la cosa poseída en garantía y, seguidamente, ejercitar su
derecho preferente al cobro sobre la cantidad obtenida en la venta mediante subasta de la cosa.
A tal cuestión se refieren fundamentalmente los artículos 1.872 y 1.873 del Código Civil, regulando diversos
supuestos: la enajenación notarial de la cosa (art. 1.872.1), la venta de los valores cotizables objeto de pignoración
(art. 1872.2), y, finalmente, el procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida
índole (art. 1.873). En relación con los supuestos comunes de prenda, el artículo 1.872 establece que el acreedor
pignoraticio insatisfecho «podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de
hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la
primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si
tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso -dispone finalmente el precepto
estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito».
El contenido del artículo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de los Tribunales de justicia,
a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio, a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius
distrahendi, generalmente a través del juicio ejecutivo. En definitiva, el acreedor pignoraticio puede actuar tanto
notarial cuanto judicialmente.
Ahora bien, en relación con la eventualidad del ejercicio judicial de la acción real, conviene insistir en la
documentación del contrato pignoraticio, pues obviamente el acreedor sólo tendrá abiertas las puertas del juicio
ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno título de ejecución, es decir con la
escritura pública o, en su caso, la póliza mercantil
5.7. El derecho preferente de cobro

En el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su enajenación a tercero, el
precio obtenido por ésta queda afecto, en primer lugar, al pago del crédito pignoraticio. La suma obtenida por la
enajenación de la cosa pignorada puede ser superior o inferior al montante del crédito (y sus accesorios) garantizado.
En el primer caso, el acreedor pignoraticio recibirá cuanto le corresponda y la cantidad restante se integrará en el
patrimonio del deudor, como es natural.
En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender
íntegramente el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habrá de recibir la totalidad del precio obtenido y,
por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un acreedor común que, por consiguiente, habrá de reclamar en su caso a
través del juicio ordinario la cantidad restante.
6. EXTINCIÓN
La naturaleza accesoria del derecho real de prenda implica la extinción de éste a consecuencia de la
extinción de la obligación garantizada, con independencia de cuál sea la causa originadora de la extinción de la
obligación principal: pago o cumplimiento o cualquiera de las restantes causas de extinción de las obligaciones
contempladas en el artículo 1.156 (y concordantes) del Código Civil.
En sede de la garantía pignoraticia, el Código se limita a considerar el pago o cumplimiento como causa
extintiva del derecho real de prenda en el artículo 1.871 . En consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado
desde luego a llevar a cabo la restitución de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonación de la deuda, el Código contempla expresamente en el artículo 1.191
los efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitución, la cosa pignorada se encuentre en poder del deudor,
estableciendo lo siguiente: «Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada,
después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor.»
La norma contiene una mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contrario y
declara el efecto extintivo del supuesto de hecho únicamente respecto de «la obligación accesoria de prenda», no de
la obligación principal o asegurada. Cambiando de tercio, conviene tener presente que el derecho real de prenda
puede también extinguirse pese al mantenimiento de la obligación principal. En primer lugar porque, como sabemos
por el estudio del tomo segundo, cabe la condonación de las obligaciones accesorias dejando subsistente la
obligación principal (cfr. art. 1.190) o la sustitución de mutuo acuerdo de la garantía. En segundo lugar (y con
independencia de las responsabilidades que ello origine a cargo del acreedor pignoraticio), es obvio que la pérdida
de la cosa pignorada (supuesto rarísimo no obstante) genera igualmente la extinción del derecho real de prenda.
7. SUPUESTOS ESPECIALES DE GARANTÍA REAL PIGNORATICIA

7.1 La prenda de cosa fungible: la prenda irregular
Es relativamente frecuente en el tráfico que, en garantía del cumplimiento de una obligación de tracto
sucesivo o prolongada en el tiempo, aunque sea de tracto único, el deudor haya de entregar una determinada suma de
dinero en sentido estricto. El problema que presenta tal supuesto (y, lógicamente, cualesquiera otros de análoga
índole) viene representado por el carácter fungible del objeto de la garantía y por el hecho de que tanto la voluntad
de las partes cuanto la tradición histórica y la realidad normativa han adoptado como punto de partida que, en tales
supuestos, el acreedor no queda obligado generalmente más que a devolver, en su caso, una cantidad igual a la
recibida a modo de garantía. Por ello, tradicionalmente, se habla de prenda irregular: para poner de manifiesto que
la entrega de cosas fungibles como garantía pignoraticia desnaturaliza el régimen propio del derecho real de prenda
hasta extremos sobresalientes.
Y, en efecto, así es, tanto si se entrega dinero propiamente dicho cuanto otras cosas fungibles (caso cada vez más
infrecuente en la práctica), cuya propiedad pasa al acreedor desde el momento inicial de la entrega, aunque en el
entendido de que, en caso de cumplimiento de la obligación garantizada, aquél se encuentra obligado a la devolución
de un tantundem.
7.2. La prenda de derechos

Si se parte de la base de que la prohibición del uso de la cosa pignorada por parte del acreedor pignoraticio
(cfr. art. 1.870) es una norma disponible para las partes y que, por consiguiente, el acreedor puede subrogarse en la
posesión y utilización efectiva de la cosa, obviamente no existe dificultad para aceptar conceptualmente que los
derechos reales limitados susceptibles de posesión pueden constituir a su vez el objeto de un derecho real de prenda.
Imaginemos, el usufructuario o el censualista en el caso del censo consignativo pignoran sus respectivos derechos.
El problema radica en que los parámetros normativos (históricos y actuales) de tales derechos basculan de
forma paradigmática sobre la condición inmobiliaria de los objetos sobre los que recaen y la calificación
inmobiliaria de los derechos reales sobre los bienes inmuebles (art. 334.10 del CC). Todo ello choca frontalmente
con la previsión normativa de que la prenda ordinaria debe recaer sobre bienes muebles en principio, los derechos
reales en sí mismos considerados, comenzando por la propiedad y terminando con la mayor parte de los derechos
reales limitados de goce, han sido considerados tradicionalmente inadecuados para ser objeto de prenda Cosa bien
distinta es afirmar, como hacían nuestros autores clásicos, desde CLEMENTE DE DIEGO, que conceptualmente
cabe admitir que -parafraseando el art. 1.864-, se puedan pignorar los derechos reales que tengan condición
mobiliaria, estén en el comercio de los hombres y sean susceptibles de posesión.
7.3 La prenda de créditos

Más difícil de conceptuar aún es la prenda de créditos, es decir, la prenda de derechos de crédito, pues como
es sobradamente sabido en términos técnicos los créditos no son susceptibles de posesión.
La prenda de créditos no es ni siquiera mencionada por nuestro. Código La prenda de crédito encuentra un remoto
precedente en el denominado pignus nominis del Derecho romano, en cuyo sistema representaba más una cesión del
crédito realizada en función de un garantía que una verdadera prenda.
7.4. La prenda de valores

Tal y como le corresponde hacer, el artículo 1.872 del Código Civil establece que «Si la prenda consistiere
en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio». La remisión es por supuesto
oportuna y quizá fuera también lo más aconsejable para nosotros mismos remitirnos al oportuno tratamiento del
Derecho mercantil.
La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ha dado nueva redacción a los artículos 320 a 324
del Código de Comercio, incorporando en él una serie de preceptos de gran importancia respecto del «préstamo con
garantía de valores» que se encuentren admitidos a negociación en un mercado secundario (así art. 320); en
definitiva, que sean negociables en bolsa. Tal garantía constituye sin duda alguna una prenda y, además, sus efectos
responden claramente a los principios establecidos en los hasta ahora mortecinos artículos del Código Civil antes
analizados.
Conforme a la nueva regulación del Código de Comercio, la prenda de valores requiere ser constituida en
documento público (escritura pública o póliza intervenida por Corredor) y permitir la «adecuada identificación de
los valores dados en garantía». Una vez atendidos tales requisitos, el acreedor pignoraticio (al que la Ley denomina
«prestador», en vez de prestamista) goza de facultades pignoraticias de acusada firmeza y potencia Por su parte, la
vigente Ley de Sociedades Anónimas (RDI 1564/1989, de 22 de diciembre) intitula su artículo 72 bajo la rúbrica
prenda de acciones, otorgándole el ejercicio de los derechos del accionista al deudor
pignorante; e igualmente, pero de forma mucho más detallada, considera la materia la Ley 2/1995, de 23 de marzo,
reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. En particular, el artículo 37.2 establece que para la
ejecución de la prenda se aplicarán las reglas del artículo 31, relativo en general al régimen de la transmisión forzosa
de las participaciones sociales. Su párrafos 2.' y 3.' son más que significativos en relación con el derecho de tanteo
(aunque legalmente se habla de subrogación) que otorgan, una vez celebrada la subasta, a los restantes socios y, en
su caso, a la propia sociedad
7.5. Las prendas constituidas en favor de los Montes de Piedad

Finalmente, debemos considerar «los Montes de Piedad y demás establecimientos públicos, que por instituto
o por profesión prestan sobre prendas » según los describe el artículo 1.873 del Código Civil, que opta por remitir el
régimen de tales garantías pignoraticias a «las leyes y reglamentos especiales que les conciernan y subsidiariamente
las disposiciones de este Título».
Sin duda alguna, los empeños a que hemos de referirnos desempeñan un papel económico muy relativo y
recaen fundamentalmente sobre joyas y alhajas, pero desde luego no son cosa del pasado como pudiera sospecharse
y algunas veces se ha afirmado abiertamente. Así pues, el préstamo con garantía pignoraticia de los Montes de
Piedad es una operación bancaria más de la correspondiente Caja de Ahorros, sometida a comisiones de apertura
(sobre un 1 ó 1,50 por 100) y de cancelación anticipada (alrededor del 1 por 100) similares a las constituciones de
hipoteca y con un interés nominal de seis a ocho puntos más alto que el hipotecario (15 por 100 más o menos). En
general la forma escrita de tal contrato de prenda se limita a rellenar un sencillo formulario bancario y a la entrega
de la cosa, pues la cuantía de las operaciones desaconseja el encarecimiento suplementario que supondría la
intervención del Notario o del Corredor de Comercio. Al tiempo, en sus condiciones generales y basándose en el
Reglamento-Tipo de los Montes de Piedad elaborado por la propia CECA en mayo de 1983, se establece que el
impago del préstamo generará la subasta pública de los bienes pignorados en la propia Sala de Almoneda de los
Montes de Piedad, generalmente sin intervención siquiera notarial, aunque eso sí dotados de la máxima seriedad y
de un gran rigor en la celebración de la subasta. Aparte de ello, el Monte de Piedad puede, en términos teóricos
(pues es sumamente raro que se produzca) acudir a los dos siguientes procedimientos:
1. Procedimiento extrajudicial ante Notario:
2. Procedimiento judicial
Tema 21
LA HIPOTECA
1. Concepto y evolución de la hipoteca

1.1. Apunte histórico
1.2. La noción legal contemporánea
2. Notas fundamentales y características de la hipoteca

2.1. La inscripción registral como requisito constitutivo
2.2. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio
2.3. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crédito y la
hipoteca
2.4. La hipoteca como instrumento crediticio
3. Clasificación de las hipotecas
4. Las hipotecas voluntarias y legales

4.1. Noción general
4.2. Supuestos de hipoteca legal

5. Los créditos preferentes denominados hipotecas legales tácitas
5.1. Los créditos tributarios
5.2. Los créditos de los aseguradores
5.3. La naturaleza de crédito preferente
6. Las hipotecas legales en el ámbito familiar

6.1. La hipoteca legal en favor de la mujer casada
6.2. La hipoteca legal en favor de los hijos sometidos a patria potestad
6.3. La hipoteca legal en favor de menores e incapacitados en relación con los tutores
7. La constitución de la hipoteca
7.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil
7.2. La constitución de las hipotecas voluntarias
7.3. La constitución de las hipotecas legales
Anexo. Cuadros estadísticos sobre la constitución de hipotecas durante los años 1993 y 1994
1. CONCEPTO Y EVOLUCIóN DE LA HIPOTECA

Resulta extraordinariamente difícil extraer una noción legal de hipoteca de las disposiciones del Código
Civil y, además, asombra a cualquiera que lo consulte la extraordinaria brevedad del articulado dedicado a una de las
instituciones fundamentales del tráfico económico y, por tanto, de las relaciones jurídicas. El Código, en efecto, sólo
dedica a la hipoteca siete artículos (1.874 a 1.880). La parca regulación del Código Civil, pues, es sólo un trasunto
compendiado y extraordinariamente resumido de las características del Derecho hipotecarlo y del sistema registral
inmobiliario instaurado por la Ley Hipotecaria ya vigente
1.1.Apunte histórico
1.2 La noción legal contemporánea

En nuestra doctrina, resulta común acudir al análisis exegético de los artículos 104 de la Ley Hipotecaria y
1.876 del Código Civil para ofrecer el concepto de hipoteca. Ambos artículos tienen, exactamente, el mismo
contenido: «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.»
En la regulación del Código Civil así ocurre, al menos a nuestro juicio, con el artículo 1.875, en el que se
establece la naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipoteca en el Registro. Algo parecido ocurre con la
prohibición del pacto comisorio - aplicable a prenda y a hipoteca recogida en el artículo 1.859. Los efectos de tales
normas en relación con la noción de hipoteca difícilmente pueden quedar en la sombra al pretender la definición o
caracterización de la figura, por representar aspectos fundamentales de su régimen jurídico propio.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que ni el artículo 1.876, ni ninguno de los restantes preceptos del
Código, ni los artículos medulares de la Ley Hipotecaria al respecto, consideraron necesario, vistos los resultados
definitivos de su correspondiente redacción, afirmar legalmente que la hipoteca no sustrae los bienes al goce
posesorio del deudor podríamos ofrecer, de nuestra propia cosecha, la siguiente descripción de la hipoteca:
«derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos
que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y
eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública. »
2. NOTAS FUNDAMENTALES Y CARACTERíSTICAS DE LA HIPOTECA
2.1 La inscripción registral como requisito constitutivo

La constancia registral de la hipoteca en el Registro por ser, a nuestro juicio, determinante de su propio
nacimiento o constitución
2.2. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio

En nuestro sistema normativo, la hipoteca requiere o presupone la existencia de una obligación principal
(1.857 a cuyo cumplimiento asegura y garantiza (art. 1.876). Técnicamente hablando, se le suele denominar
obligación garantizada Adelantemos ya que dicha obligación garantizada puede consistir en cualquier tipo de
obligación, siempre y cuando sea evaluada económicamente por las partes, traduciéndose en concreto a una
determinada cantidad de dinero, pues «las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación
asegurada y el de los intereses ... ».
La fijación de dicho importe, no obstante, bajo ciertos presupuestos y requisitos, puede ser diferida
temporalmente a un momento posterior al de la constitución El Reglamento Hipotecario, por su parte, precisa que el
correspondiente importe «deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas
extranjeras en signo monetario de curso legal en España»
2.3. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crédito y la hipoteca
La «sujeción directa e inmediata de los bienes» gravados que utilizan los artículos 1.876 del Código Civil y
104 de la Ley Hipotecaria como dato definitorio inicial de la hipoteca sugiere que el acreedor hipotecario, por mor
de la constitución de la hipoteca, sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de facultades
jurídico-reales sobre la cosa que, sin implicar goce posesorio alguno, le permiten no obstante, en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada, ejercitar directamente la acción hipotecaria «contra los bienes
hipotecados» (art. 129 de la LH) «cualquiera que sea su poseedor».
El ejercicio de tal «acción hipotecaria» con miras a que el acreedor sea pagado (o, mejor, cobre su crédito)
con el precio obtenido en la enajenación de los bienes hipotecados (art. 1.858) mediante subasta pública, se traduce
en términos prácticos en que las facultades y prerrogativas del acreedor hipotecario, en caso de falta de cobro de su
crédito, llegan hasta el extremo de que el dueño de los bienes hipotecados pierda tal condición de propietario y sea
privado de las cosas o derechos objeto de la hipoteca.
La hipoteca, pues, es un derecho real en función de garantía, un derecho real de garantía.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condición la de
ser titular de un derecho real que le atribuye mayores y mejores facultades de protección de su crédito, de tal manera
que la condición de simple acreedor queda ensombrecida u obscurecida bajo la capa del derecho real ejercitable. Al
atribuirle éste facultades directas e inmediatas sobre la cosa, mediante la acción de devastación, en caso de deterioro
de los bienes, y, sobre todo, en caso de incumplimiento por parte del deudor, el consiguiente ius distrahendi
2.4. La hipoteca como instrumento crediticio

Está fuera de duda que, en el siglo XIX, la instauración del moderno sistema hipotecario fue, en términos de
opción política, la búsqueda de un sistema de firme garantía crediticia que permitiera la movilización de capitales y
el desarrollo económico, facilitando a las más diversas capas ciudadanas el desenvolvimiento de empeños y
empresas que no podrían haber afrontado sin contar con un capital ajeno.
A su vez, naturalmente, los prestamistas (instituciones financieras creadas ad hoc o prestamistas
particulares), en cualquier momento y condición, han requerido un mecanismo jurídico que garantizara la
devolución del capital prestado y los intereses (más o menos altos, que es otra cuestión) consiguientes.
Así las cosas, la creación de la hipoteca en su formulación contemporánea, conectada con la instrumentación
pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran
formación y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente la institución jurídica que, en menor tiempo, ha obtenido
un triunfo más esplendoroso y un éxito continuado e in crescendo.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS

Generalmente, la clasificación de las hipotecas se realiza atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, habría de atenderse a la básica diferenciación entre que la hipoteca nazca a consecuencia de
un acto de autonomía privada o, por el contrario, a consecuencia de una disposición legal expresa: hipotecas
voluntarias e hipotecas legales, por consiguiente. Con anterioridad a Ley Hipotecaria se hablaba también de
hipotecas judiciales.
Sin embargo, los propios redactores de la Ley Hipotecaria se encargaron de subrayar suficientemente en el
articulado y en la Exposición de Motivos que dichas hipotecas, en el sistema contemporáneo, fueron sustituidas por
el mecanismo técnico de las anotaciones preventivas De otra parte, cabe también atender como criterio de
clasificación a la naturaleza y características de la obligación asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del
gravamen hipotecario.
4. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES

4.1 Noción general
Aunque sin duda algunas representan un papel marginal en la actualidad, atendiendo al sentido de esta
exposición, es necesario considerar las hipotecas legales, denominadas así por encontrar su fundamento u origen
inmediato en la propia Ley, la cual impone a ciertas personas la obligación de constituirlas y, en consecuencia,
otorga a otras el derecho a exigir su constitución, en los supuestos a que nos referiremos seguidamente.
Por tanto, la diferencia entre las hipotecas voluntarias y las legales radica en lo dicho: sólo en su origen (y
en alguna cuestión de detalle, a la que seguidamente nos referiremos) pues conforme a la Ley Hipotecaria:
1. «Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de
exigir la constitución de una hipoteca especial [atiéndase al término] suficiente para la garantía
de su derecho» (art. 158.2 de la LH).
2. «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del
título en cuya virtud se constituyan» (art. 159 de la LH).
3. « La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin
más especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la
persona que deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca,confiera» (art. 161 de la LH).
Tales especialidades son realmente escasas y, en general, sólo cabe resaltar las dos siguientes:
- Conforme al artículo 152 de la Ley Hipotecaria «Los derechos o créditos asegurados
con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe». Se
trata, pues, de una mera restricción temporal de la posibilidad de realizar la cesión del crédito
hipotecario.
- De otra parte, representa una especialidad propia de las hipotecas legales la facultad de
su titular de solicitar ampliación de la hipoteca en los términos establecidos en el artículo 163 de
la Ley Hipotecaria: «en cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales
inscritas podrán reclamar su ampliación o deberán pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan
respectivamente el derecho o la obligación de exigirlas y de calificar su suficiencia.»
4.2. Supuestos de hipoteca legal

Dejando de lado algunas leyes especiales en las que se contemplan casos particulares de hipoteca legal y las
hipotecas de ámbito familiar (que seguidamente consideraremos), el artículo 168 de la Ley Hipotecaria sólo atribuye
facultad para exigir su constitución a los grupos de personas (y personificaciones) que seguidamente se relacionan:
1. Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o
sucesoria. Los reservatarios, en cuanto destinatarios finales de un bien [o conjunto de bienes] determinado
de la herencia tienen derecho a exigir garantía hipotecaria a los reservistas (art. 168.2.).
2. «El Estado, las provincias y los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o
administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeron éstos, de conformidad con lo establecido
en las leyes y reglamentos» (art. 168.5.).
3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los créditos
tributarios o fiscales que no correspondan a las dos últimas anualidades (art. 168.6.' en relación con el 194 de
la LH).
4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no
correspondan a las dos últimas anualidades (art. 168.7. en relación con los arts. 195-197 de la LH).
5.LOS CRÉDITOS PREFERENTES,DENOMINADOS HIPOTECAS LEGALES TACITAS

Para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de los supuestos apenas
considerados en los números 3.' y 4.' del párrafo anterior, concede la Ley Hipotecarla preferencia absoluta a los entes
públicos y a los aseguradores respecto de los demás acreedores.
5.1. Los créditos tributarios

Como ya sabemos, lo establecido en el artículo 1.923.1 del Código Civil es un mero trasunto compendiado
de lo apenas transcrito: los créditos tributarios de las dos últimas anualidades otorgan un crédito preferente especial
de carácter inmobiliario en primer grado (cfr. art. 1927.1. del CC): en definitiva, la Hacienda pública tiene derecho a
cobrar antes que cualquier otro acreedor.
5.2 Los créditos de los aseguradores

En parecida línea a cuanto acabamos de ver, respecto de los créditos de los aseguradores establece la Ley
Hipotecaria una particular preferencia crediticia que también encuentra su refrendo en el artículo 1.923.2. del
Código Civil. En particular, el artículo 196 de la Ley Hipotecaria determina que «mientras no se devenguen [en el
sentido de que se abonen] las primas de los dos años o los dos últimos dividendos, en su caso [esto es, en el caso de
seguro mutuo], tendrá el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créditos».
5.3 La naturaleza de crédito preferente

A tal preferencia, referida a los créditos tributarios o a los créditos de los aseguradores, la denominan
algunos autores, siguiendo patrones clásicos, hipoteca legal tácita, dado que los créditos preferentes reseñados no
necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero, aunque dicho
tercero haya de ser calificado técnicamente como tercero hipotecario. Sin embargo, dicha denominación es
inadecuada e impropia, además de presuponer un planteamiento erróneo. La preferencia para el cobro no dimana de
la presunta existencia de hipoteca alguna (que requeriría, en todo caso, la correspondiente inscripción registral), sino
de la existencia de un crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada.
Respecto de los créditos tributarios, es obvio que hemos de remitir al estudio de la disciplina de Derecho
fiscal y, en relación a los créditos de los aseguradores, al Derecho mercantil. No obstante, conviene indicar que, al
menos desde la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, los créditos tributarios se encuentran
suficientemente protegidos por la legislación fiscal. Por otra parte, el tratamiento de los créditos de los aseguradores
requiere consideraciones de otra índole, pues la legislación de seguros ha replanteado el tema sobre nuevas bases.
En particular, el artículo 15 y la disposición final de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el contrato de
seguro, deben abocar a considerar derogado el conjunto normativo propio de la Ley Hipotecaria (arts. 168.7.0 y 195
a 197), pues el planteamiento contemporáneo es considerar que en cuanto se produzca el impago de la prima el
asegurador puede dar por resuelto el contrato o, en todo caso, determinar la suspensión de la cobertura.
6. LAS HIPOTECAS LEGALES EN EL ÁMBITO FAMILIAR
Además de los supuestos anteriormente considerados, el propio artículo 168 de la Ley Hipotecaria enumera
una serie de casos en los que, determinadas personas pueden solicitar la constitución de hipotecas legales a su favor
atendiendo a razones de organización económica de la familia o a la existencia de tutela. Conforme al artículo 168
de la Ley Hipotecaria, tendrán derecho a exigir hipoteca legal:
1. «Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:
a) Por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario.
b) Por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a sus
maridos.
c) Por las donaciones que los mismos maridos les hayan prometido dentro de los límites de la
Ley.
d) Por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entregado a
sus maridos con la misma solemnidad» (art. 168.1).
2. «Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o
administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los
mismos padres» (art. 168.3.0).
3. «Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por
la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía
establecida y autorizada por el Código Civil» (art. 168.4.0).
6.1. La hipoteca legal en favor de la mujer casada

El establecimiento de la hipoteca legal en favor de la mujer casada respondía a un esquema de relaciones
familiares en el que la disposición y administración de los bienes familiares quedaba encomendada en exclusiva al
marido propter imbecilitatem sexus (así rezaba el viejo y absurdo brocardo): administrando el marido en exclusiva
los bienes de la mujer, era natural que ésta pudiera exigir una garantía de buena administración. Situados los
cónyuges en absoluto plano de igualdad a partir de la Constitución democrática de 1978, es lógico que las reformas
capitales realizadas en el Derecho de familia por las Leyes 11/1981 y 30/1981 abrogaran tanto la dote (viejo residuo
histórico condenado al fracaso por la realidad ya incluso en el momento de publicación del Código) cuanto los
bienes parafernales (así se denominaba a los bienes privativos o propios de la mujer, cuyo régimen jurídico era
distinto de los bienes privativos del marido) y revisaran, de otra parte, las posibles relaciones contractuales entre los
cónyuges, donaciones incluidas.
Dado el planteamiento legislativo de la Ley 13/1981, el Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, optó
por derogar los artículos 250 a 258 del Reglamento Hipotecario, todos ellos reguladores de la hipoteca dotal. Sin
embargo, de iure condito, en determinadas regiones forales (Cataluña, Baleares, Aragón y Navarra) la dote y, por
tanto, la hipoteca dotal seguía (y sigue) existiendo, aunque desde el punto de vista fáctico su vitalidad pueda ponerse
en duda (al parecer han desaparecido incluso en Lérida o Veida, provincia catalana en la que históricamente
encontraban cierto arraigó).
6.2. La hipoteca legal en favor de los hijos sometidos a patria potestad

La hipoteca legal en favor de los hijos sometidos a patria potestad a cargo de sus progenitores es igualmente
desconocida o, al menos, rarísima, en la práctica. En primer lugar, el precepto hipotecario sólo obliga a constituirla a
los progenitores que contrajeren segundas nupcias, lo que ya limita extraordinariamente su ámbito de aplicación,
pues en muchos casos las segundas nupcias tienen lugar cuando los hijos han salido ya de la patria potestad por
haber cumplido la mayoría de edad [fijada desde 1978, por la propia Constitución (art. 12), en dieciocho años].
En segundo lugar, desde la publicación de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, los padres carecen de derecho de
usufructo alguno sobre los bienes de los hijos, por lo que en su caso la hipoteca legal comentada sólo podría
encontrar fundamento en la administración de los bienes, siempre y cuando el juez -de conformidad con lo
establecido en el art. 167 del CC considere oportuna la constitución de dicha hipoteca y no la prestación de cualquier
otra garantía, de parecida seguridad y de menor coste, o incluso el nombramiento de un administrador ad hoc.
No obstante, lo dicho puede considerarse sumamente discutible, pues el párrafo inicial del artículo 164 del
Código Civil (incluso tras la reforma operada la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor)
establece que «Los padres administrarán... cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las
especiales establecidas en la Ley Hipotecaria». Este último inciso, cuyo mantenimiento posiblemente fuera
inadvertido, resulta con todo difícil de interpretar en sentido contrario a la existencia de un derecho del hijo a
solicitar la constitución de la hipoteca legal.
6.3. La hipoteca legal en favor de menores e incapacitados en relación con los tutores
En este caso, el propio precepto hipotecario refiere la hipotética constitución de la hipoteca legal a los casos
en que los tutores no presten «otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil». Esto es, conforme a la Ley
Hipotecaria, no bastaba con que se diera el supuesto de hecho de la tutela para que, de forma automática, el pupilo
tuviera derecho a exigir la constitución de la hipoteca, sino que se requería la circunstancia de que la garantía
alternativa prestada por el tutor no pudiera considerarse suficiente para asegurar la recta administración de los bienes
por parte del tutor.
Pues bien, dicho entendimiento parece haber sido elevado a regla general en virtud de la redacción dada al
artículo 260 del Código por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, en virtud de la cual «El juez podrá exigir al tutor la
constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la
misma».
7. LA CONSTITUCIóN DE LA HIPOTECA
Partiendo de la base de que la hipoteca hace nacer un verdadero derecho real, cuyo nacimiento coincide
exactamente con el momento de inscripción del correspondiente título, tiene sumo interés desarrollar esta materia.
El documento público mediante el que se haya constituido (escritura pública o mandamiento judicial) debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad (cfr. arts. 145.1. de la LH; 1.875.1 del CC y 595 de la LECrim). En tal
sentido, la inscripción registral de la hipoteca tiene naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria al acreedor, los
legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás acreedores del deudor) sólo deben verse
perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una
garantía real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre que recae.
7.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil

Desde su publicación, el artículo 1.875 del Código Civil se pronuncia abiertamente en favor de la naturaleza
constitutiva de la inscripción registral de la hipoteca: «Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es
indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea
inscrito en el Registro de la Propiedad», establece en su primer párrafo.
Sin inscripción, pues, la hipoteca no se encuentra «válidamente constituida», como acredita la práctica
generalizada de las instituciones financieras por antonomasia prestamistas, los Bancos y Cajas, que por si acaso
(comprobaciones preliminares aparte sobre libertad de cargas, inexistencia de arrendatarios, etc.) suelen insertar en
la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario (escritura de préstamo hipotecario, es la rúbrica más
común en los protocolos notariales) alguna condición resolutoria referida a la imposibilidad o dilación en la
inscripción de la hipoteca (obsérvese, el préstamo, que sigue vivito y coleando y además durante bastantes años, ya
se nos ha convertido, incluso a efectos coloquiales, en hipoteca. Nunca pregunta una persona a otra si ha pagado el
préstamo, sino que la referencia es siempre a la hipoteca, que pesa sobre el bien: ¿«Hemos pagado ya la hipoteca»?).
Aunque sea de paso (pues no podemos desarrollarlo), conviene tener en cuenta a efectos argumentativos que
el mandato del Código no se inspira, ni resume, la Ley Hipotecaria entonces vigente (la de 1861), en la que la
inscripción sólo producía efectos frente a terceros, pero no inter partes.
En distinta línea, para el Código Civil la eficacia constitutiva de la inscripción despliega también sus efectos
inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no alcanza la condición de acreedor hipotecario (o, mejor, la
de titular del derecho real de hipoteca) y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se haya producido la
inscripción registral. Según el artículo 145 de la Ley Hipotecaria «Para que las hipotecas voluntarias queden
válidamente establecidas, se requiere:
1. Que se hayan constituido en escritura pública.
2. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad».
Por su parte, el artículo 159 dice textualmente que «Para que las hipotecas legales queden válidamente
establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan».
7.2. La constitución de las hipotecas voluntarias

La circunstancia de que los preceptos considerados hablen de escritura respecto de las hipotecas se asienta
naturalmente en el hecho incontrastable que en la inmensa cantidad de supuestos reales la hipoteca nace de un
contrato de préstamo instrumentado en escritura pública. Ésta, pues, constituye la regla legal y, sin duda, la regla
práctica: la hipoteca encuentra su base genética en un contrato instrumentado en escritura pública.
Sin embargo, semejante documentación contractual y el carácter convencional que constituye su
presupuesto, siendo la regla, no significa que sean imposibles «otras» formas de establecimiento de la hipoteca En
tal sentido, la inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la ineficacia de acuerdos contractuales a tal
fin dirigidos, pues obviamente un contrato de préstamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en
documento privado. En este marco de consideraciones hay que incardinar el artículo 1.862, que dispone el valor
meramente obligatorio de la que denomina «promesa de hipoteca»: «La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo
produce acción personal entre los contratantes ... ».
De otra parte, debemos adelantar que la legislación hipotecaria permite que la génesis de la hipoteca venga
representado por el testamento (art. 248 del RH) si posteriormente el eventual acreedor hipotecario manifiesta su
aceptación en la escritura particional o en otra escritura.
Asimismo, el carácter convencional de la hipoteca voluntaria decae en el caso de la hipoteca unilateral, a la
que más adelante nos referiremos, limitándonos ahora a subrayar que el artículo141 de la Ley Hipotecaria establece
que en este caso la aceptación del beneficiario «se hará constar en el Registro por nota marginal».
7.3. La constitución de las hipotecas legales

Ya sabemos que, bajo nuestra legislación «tener derecho» a hipoteca legal no significa en modo alguno que
la hipoteca se constituya por encontrarse el interesado en cualquiera de los supuestos legalmente contemplados, pues
así lo exige terminantemente el artículo 159 de la Ley Hipotecaria: es necesaria la inscripción del título.
Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no se ofrece voluntariamente a hacerlo, el beneficiario de la
hipoteca legal habrá de recurrir al procedimiento especial contemplado en los artículos 165 y 166 de la Ley
hipotecaria que, a la postre, en caso de falta de avenencia de las partes (cfr. art. 165.3) se resuelve por el trámite
procesal de los incidentes (arts. 741 y ss.). Cabe, por tanto, que el título que finalmente acceda al Registro esté
representado por un mandamiento judicial.
Tema 22
LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA
1. La obligación garantizada con la hipoteca, en general

2. Hipoteca de tráfico, de seguridad y de máximo
2.1. Hipoteca de tráfico u ordinaria
2.2. Hipoteca de seguridad
2.3. Hipoteca de máximo
3. Los intereses de la obligación asegurada
3.1. Introducción
3.2. Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor
3.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario
3.4. Precisiones complementarias
3.5. Los intereses variables
3.6. Los intereses moratorios
3.7. Las costas y gastos
4. Especialidades hipotecarias en atención a la obligación asegurada

4.1. Obligaciones futuras y sometidas a condición
A) Obligaciones futuras y sometidas a condición suspensiva
B) Obligaciones sometidas a condición resolutoria
4.2. Obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador
4.3. Cuentas corrientes de crédito
4.4. Rentas o prestaciones periódicas
4.5. La hipoteca unilateral
1. LA OBLIGACIóN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL

Según dispone la primera parte del artículo 105 de la Ley Hipotecaria, «La hipoteca podrá constituirse en
garantía de toda clase de obligaciones ... ». Siguiéndola, el artículo 1.861 del Código Civil indica lo mismo y añade:
«... ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria».
En particular, contempla la Ley Hipotecaria, con cierto detalle las hipotecas constituidas en garantía de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria (arts. 142 y 143).
3. Títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4. Cuentas corrientes de crédito (art. 153).
5. Rentas o prestaciones periódicas (art. 157), a cuyo régimen propio dedicamos
básicamente el presente capítulo.
Por ello, el artículo 12 de la Ley Hipotecaria es terminante al declarar que «Las inscripciones de hipoteca
expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado».
2. HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO

Según quede configurada la obligación asegurada en la inscripción registral, se suele distinguir entre
hipoteca de tráfico e hipoteca de seguridad.
Lo curioso es que se haya generalizado la distinción entre hipoteca de tráfico e hipoteca de seguridad cuando
dicha contraposición no encuentra fundamento alguno en nuestro sistema normativo.
2.1 Hipoteca de tráfico u ordinaria

Se da en aquellos supuestos en que la obligación es cierta y, además, su cuantía queda determinada en la
propia inscripción registral. Por consiguiente, la existencia y condiciones del crédito hipotecario son directamente
cognoscibles a través del Registro de la Propiedad.
2.2. Hipoteca de seguridad

En este caso, la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya cuantía no se halla determinada,
de forma segura y concreta, en la inscripción registral; o bien de una obligación cuya existencia en el futuro es
incierta o dudosa (obligaciones futuras o sometidas a condición, por ejemplo).
Como es natural, en tales supuestos la exacta identificación del crédito hipotecario no puede deducirse del
Registro de la Propiedad, cuya exactitud quedará circunscrita a la existencia de la hipoteca, pero no a la existencia
(dudosa) y cuantía (indeterminada) del crédito hipotecario. Tales circunstancias habrán de determinarse
extrarregistralmente en el momento oportuno.
2.3. Hipoteca de máximo

Es un subtipo o derivación de la anterior (obligación incierta o de cuantía indeterminada), en la que
registralmente consta sin embargo el importe máximo del crédito asegurado. La figura prototípica de hipoteca de
máximo vendría representada por la establecida en garantía de cuentas corrientes de crédito. Sin embargo, como
puede deducirse del conjunto de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la
actualidad el esquema hipotecario de máximo se aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas las más
numerosas: las de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.
3. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIóN ASEGURADA

3.1 Introducción
La Ley Hipotecaria parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada produce intereses
remuneratorios, la hipoteca cubre también el pago de ellos. Sabemos ya que, aun en el caso de no existir pacto al
respecto, entrarán en juego los intereses legales. Sin embargo, serán raramente aplicables, pues el crédito territorial
es una actividad típica de las instituciones financieras y, por tanto, las cláusulas de estilo prestan particular atención
a la fijación de los intereses remuneratorios convencionales, así como a los intereses moratorios y a los gastos y
costas que, en su caso, pudieran generar el impago y la ejecución hipotecaria.
3.2. Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor

En el supuesto de que, llegado el momento de ejecución, el titular registral de los bienes hipotecados sea
cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el denominado tercer poseedor), la hipoteca asegura únicamente
los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en
contrario incorporado a la escritura constitutiva.
«En ningún caso -dispone el párrafo 2.- podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a
cinco años» (art. 114.2 de la LH),
3.3 Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario

En tal supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por todos los intereses
impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan prescrito (prescriben, conforme al art. 1.966 del CC, a los
cinco años; pero dicho plazo, claro, es susceptible de interrupción conforme a las reglas generales). En tal sentido,
establece el artículo 146 de la Ley Hipotecaria que «el acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes
hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro
del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá
exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artículo 114».
Además, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor podrá exigir al deudor
«ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados », según el dispone el artículo 11 S. 1 de la Ley
Hipotecaria
3.4. Precisiones complementarias

En primer lugar, conviene resaltar que la detallada regulación de los intereses se debe a la razón de que el
Registro informa del momento constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligación de intereses
en cualquier momento posterior. Por tanto, un eventual adquirente de la finca hipotecada, sólo a través de la cláusula
inscrita puede conocer hasta dónde -en el peor de los casos- le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar, ha de precisarse que aunque el supuesto paradigmático del problema analizado se produce
cuando hay un tercer adquirente de la finca hipotecada, los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no
de tercer poseedor (como hace, con gran frecuencia, la LH). Así pues, la expresión relativa al eventual tercero
perjudicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona que, con posterioridad a la constitución
de la hipoteca de que se trate
Ergo, el alcance de la obligación de intereses debe quedar nítidamente establecido. De ahí que la Ley
Hipotecaria se preocupe de determinar que, respecto de terceros, el pacto sobre intereses sólo pueda abarcar, como
tope, el período temporal de cinco años. Y ello cuando exista pacto expreso al constituir la hipoteca, pues, en caso
contrario, de forma natural, la hipoteca sólo garantizará los intereses de las dos últimas anualidades y la parte
vencida de la anualidad corriente.
3.5. Los intereses variables

La alta tasa de inflación característica de España durante décadas ha determinado que los intereses
hipotecarios hayan sido igualmente muy altos (al menos, en comparación con otros países de nuestro entorno
cultural y económico) y además inamovibles hasta prácticamente la década de 1980, en la que se ha logrado reducir
la inflación a términos razonables.
Así pues, al menos desde la publicación de la primera edición de este tomo, cabe afirmar que la admisión de
la inscripción de las cláusulas de interés variable se encuentra fuera de discusión, al tiempo que, por fortuna, los
tipos de interés siguen descendiendo -aunque sea en centésimas de forma paulatina.
Pero, sin pretensión agorera alguna, cabe también que las condiciones macroeconómicas determinen el fenómeno en
sentido contrario y, por ello, la Dirección General de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables
puedan determinarse mediante cláusulas específicas tanto al alza como a la baja y en relación con un tipo de
referencia de carácter objetivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y cuya fórmula matemática de
aplicación se incorpore a la escritura
3.6. Los intereses moratorios

Aunque la Ley Hipotecaria no hace referencia a ellos, hoy día constituyen cláusula de estilo. Mediante pacto
expreso (tal y como hemos visto en la cláusula transcrita), los intereses nacidos a consecuencia del incumplimiento
de la obligación garantizada pueden también quedar asegurados mediante la hipoteca, pero el acuerdo expreso debe
reunir los requisitos siguientes:
1. Establecerse nítidamente de forma diferenciada respecto de los intereses remuneratorios (cfr. R de
12 de marzo de 1991).
2. Determinación de un tipo propio de interés respecto de los moratorios (coincida o no con el
establecido para los remuneratorios) o, en su caso, un tope máximo de responsabilidad por razón de ellos.
3. Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de cinco años establecido en el artículo
114 de la Ley Hipotecaria.
3.7. Las costas y gastos

En virtud de pacto expreso, la garantía hipotecaria suele extenderse también a las costas y gastos que tengan
relación con la propia dinámica de la relación hipotecaria Entre las «costas», obviamente alcanzan peculiar
relevancia las propias costas judiciales que, en su caso, pudiera originar la propia ejecución hipotecaria o el ejercicio
de la acción de devastación. Los gastos han de reducirse, creo, a las cantidades abonadas por el acreedor para evitar
el perjuicio de la cosa hipotecada o por acuerdo expreso con el deudor
4. ESPECIALIDADES HIPOTECARIAS EN ATENCIÓN A LA OBLIGACIóN ASEGURADA

4.1. Obligaciones futuras y sometidas a condición
A) Obligaciones futuras y sometidas a condición suspensiva
Desde el punto de vista expositivo, sin embargo, conviene agrupar el párrafo 1. del artículo 142 y el artículo
143, que, respectivamente, disponen lo siguiente en relación las obligaciones futuras o sometidas a condición
suspensiva:
- «La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones
suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o
la condición a cumplirse».
- «Cuando se contraiga la obligación futura o se cumpla la condición suspensiva... podrán los
interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria».
Ahora bien, si la obligación futura nace o el acaecimiento contemplado en la condición suspensiva se
produce, la hipoteca «surtirá efecto, contra tercero (no digamos ya inter partes), desde su inscripción» (art. 142.1).
C) B) Obligaciones sometidas a condición resolutoria
En relación con ellas, establece el párrafo 2.' del artículo 142 que «Si la obligación asegurada estuviere sujeta
a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el
Registro el cumplimiento de la condición».
La razón de ello estriba en que, inter partes, el puro acaecimiento del evento condicionante extingue la
obligación preexistente y que servía de fundamento a la hipoteca; sin embargo, respecto de terceros, se exige que el
deudor que deje de serio ha de procurar dotar de publicidad erga omnes a la propia extinción de la obligación.
4.2. Obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador

Regula igualmente la Ley Hipotecaria la posibilidad de garantizar mediante hipoteca el cumplimiento de
aquellas obligaciones que se encuentran incorporadas a un título valor, ya se trate de un título a la orden (en cuyo
caso, cabe transmitirlo mediante endoso) o al portador. Entre ellas, en el último cuarto del siglo XX, ha adquirido
una cierta importancia práctica la denominada hipoteca cambiaria, dado su destino de servir de garantía
complementaria respecto del cumplimiento del pago de las letras de cambio o cambiales. Cuando la hipoteca se
hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario
se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de
hacerse constar la transferencia en el Registro».
Esto es, en cuanto accesoria de la propia titularidad del título valor, la posición de acreedor hipotecario no
depende en absoluto del Registro de la Propiedad, sino que vive extrarregistralmente: será acreedor hipotecario
quien sea, en cada momento, tenedor o endosatario del título. En consecuencia, la inscripción de la hipoteca que, por
supuesto, requiere escritura pública ad hoc (cfr. art. 154.1), dará cuenta de los bienes afectos, de la obligación
asegurada... pero, registralmente hablando, nos falta la identificación de un protagonista fundamental del relato: el
acreedor hipotecario.
Semejante peculiaridad trata de superarla la Ley Hipotecaria estableciendo en el artículo 154 un mandato
que, pedagógicamente, podríamos considerarlo dividido en dos aspectos fundamentales. De una parte, procura la
Ley evitar la indeterminación del titular del crédito mediante la exacta delimitación de los títulos, cuya tenencia
transmita la condición de acreedor hipotecario; de otra, ordena la propia incorporación material a los títulos de las
oportunas referencias a la constitución de la hipoteca:
4.3. Cuentas corrientes de crédito

En la práctica empresarial actual es sumamente frecuente la apertura de líneas de crédito con las
instituciones financieras o bancarias, bajo una verdadera multiplicidad de formas. En general, suelen asumir la forma
de contrato de cuenta de crédito, con la apertura de la consiguiente cuenta corriente, con cargo a la cual el
denominado acreditado podrá girar talones, retiradas en efectivo, facturas, órdenes de pago... a cargo del Banco, al
tiempo que suele estar combinada con la recepción por éste de ingresos o efectos comerciales a favor del acreditado.
Así, pues, lo que nuestra Ley Hipotecaria denomina cuentas corrientes de crédito, en términos coloquiales
suele denominarse «línea de crédito» y en términos técnicos «apertura de crédito en cuenta corriente». Pues bien, las
obligaciones dimanantes a cargo del acreditado pueden ser igualmente aseguradas mediante hipoteca, cuya
constitución y características se encuentran reguladas en el extensísimo artículo 153 de la Ley Hipotecaria (y normas
concordantes). La peculiaridad más sobresaliente de este tipo de hipoteca consiste, claro, en la constante (y
connatural) indeterminación del saldo vivo del crédito y, por tanto, en la fijación de la correlativa responsabilidad
hipotecaria.
Por ello, la primera preocupación de la Ley Hipotecaria radica en ordenar que «Podrá constituirse hipoteca
en garantía de cuentas corrientes de crédito, determinándose en la escritura la cantidad máxima de que responda la
finca y el plazo de duración, haciendo constar si éste es o no prorrogable; y, caso de serlo, la prórroga posible y los
plazos de liquidación de la cuenta » (art. 153.1). La determinación del salvo vivo y la contabilidad de las diversas
operaciones entre las partes constituye naturalmente otro punto álgido del tema. «Para que pueda determinarse al
tiempo de la reclamación la cantidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta de ejemplares
duplicados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo
cobro y entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de los asientos de la cuenta
corriente.»
Naturalmente, semejante imperativo es excepcional en la sociedad contemporánea y, desde luego en las
relaciones bancarias. Por ello, verdaderamente, la regla es cuanto el párrafo 5.' del artículo 153 plantea como
excepción: «No obstante, en las cuentas corrientes abiertas por los Bancos, Cajas de Ahorro y Sociedades de crédito
debidamente autorizadas podrá, convenirse que, a los efectos de proceder ejecutivamente, el saldo puede acreditarse
mediante una certificación de la Entidad acreedora. En este caso, para proceder a la ejecución se notificará, judicial o
notarialmente, al deudor un extracto de la cuenta, pudiendo éste alegar en la misma forma, dentro de los ocho días
siguientes, error o falsedad.»
4.4. Rentas o prestaciones periódicas

El cumplimiento de las prestaciones periódicas puede garantizarse hipotecariamente desde la aprobación de
la Ley Hipotecaria de 1944. Dando por sabido el significado propio de las prestaciones periódicas, ha de compartirse
que, verdaderamente, su prolongación en el tiempo requerirá a veces establecer un medio seguro de exigir su
cumplimiento al deudor. Piénsese, por ejemplo, en un contrato (o legado) de renta vitalicia o en la pensión derivada
de divorcio, que generen la obligación de pago mensual de una determinada cantidad dineraria.
La Ley Hipotecaria destina el artículo 157 a la regulación básica de dicha hipoteca, estableciendo en el
segundo párrafo que «En la inscripción [de la hipoteca] se hará constar el acto o contrato por el cual se hubieren
constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo o forma con que deban ser satisfechas».
«Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro,
debiera haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del inmueble [hipotecado] podrá solicitar la
cancelación de la hipoteca, siempre que no conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o
formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones».
Ha de observarse que el período de seis meses requerido para instar la cancelación de la hipoteca, siendo un
plazo prudencial, no es concorde sin embargo con el de prescripción de la acción para reclamar las prestaciones
periódicas. Este último, como sabemos, será comúnmente de cinco años (cfr. art. 1.966 del CC). Así pues, cabe
cancelar la hipoteca, aunque subsista la obligación de pago por un plazo superior, si el acreedor hipotecario no
adopta las oportunas medidas (y su constancia registral) dentro del plazo de los seis meses posteriores a la fecha de
pago de la última renta o pensión. Bastará, sin embargo, la correspondiente anotación preventiva de la demanda para
prorrogar el plazo de vigencia del asiento registral y, en consecuencia, la prórroga de la hipoteca.
4.5. La hipoteca unilateral

El artículo 248.2 del Reglamento Hipotecario (cuyo primer párrafo dispone que las hipotecas en garantía de
prestaciones periódicas «podrán constituirse por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada ... ») precisa que
cuando las hipotecas en garantía de rentas o prestaciones periódicas «se constituyeren en actos de última voluntad,
será título suficiente para inscribirlas el testamento, acompañado de los certificados de defunción del testador y del
Registro General de Actos de última Voluntad, y la aceptación del pensionista o beneficiario de la prestación podrá
otorgarse en la escritura particional de la herencia o en otra escritura».
Así pues, la llamada hipoteca testamentaria (por la obvia razón de que alguien la instituye en su testamento)
puede inscribirse por el mero hecho de haberla establecido el testador en favor de alguno de sus herederos o
legatarios. Supongamos, habiendo otorgado un legado de renta vitalicia en favor de una de sus ayas (o antiguas
queridas, que «de todo hay en la viña del Señor»), desea el causante garantizar su pago efectivo durante la vida de
aquélla mediante la constitución de una hipoteca sobre determinadas fincas que son atribuidas en plena propiedad a
los herederos. Nuestra legislación no sólo no admite semejante hipoteca, sino que el Preámbulo de la Ley de 1946 se
pronuncia expresamente sobre el rechazo de la figura, cuyas funciones propias son atribuidas en nuestro sistema a la
llamada hipoteca unilateral. ¿Para qué sirve pues, modalidad testamentaria aparte, una hipoteca unilateral?
Convencionalmente, puede recurrirse a la constitución de una hipoteca unilateral para asegurar el cumplimiento de
una obligación futura, en caso de que llegue a nacer, o para garantizar la culminación de tratos preliminares de
contratos de particular complejidad en los supuestos en que una de las partes imponga tal eventualidad (por ejemplo,
para la adquisición de un solar, con fines de promoción inmobiliaria, se recibe un préstamo a efectos de poder
afrontar la firma de la opción de compra, pero en el ínterin el Banco prestamista -cuyas miras, en el fondo, están
puestas en ser la entidad financiera de la nueva edificación insta a la sociedad promotora a establecer una hipoteca
unilateral sobre un inmueble ya construido. En el caso de la STS de 1 de junio de 1992, la hipoteca unilateral recae
sobre un buque, aunque la finalidad del préstamo que origina la garantía hipotecarla consistía en la construcción de
otro buque distinto).
Explicado ello, debe aclararse que nuestro sistema jurídico parte de la base de que la constitución unilateral
de la hipoteca no puede configurarse como un negocio abstracto en el que la persona del eventual acreedor
hipotecario quede en la sombra, sino que, al contrario, la hipoteca unilateral requiere en todo caso la determinación
de la persona a cuyo favor se establezca. Así pues, si existe aceptación del acreedor hipotecario, la fecha de la
hipoteca coincidirá con la de su inscripción o constitución, esto es, con el momento de toma de razón registral del
acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, pues el efecto retroactivo de la aceptación del beneficiario queda
fuera de duda. Pero ¿qué ocurre mientras el beneficiario, por la razón que fuere, no ha hecho constar en el Registro
la aceptación? Pues, en tal caso, el beneficiario no deviene acreedor hipotecario y, en consecuencia, no siendo titular
de derecho de hipoteca alguno, por faltar su aceptación Ahora bien, la pretensión de cancelación por parte del
constituyente unilateral, conforme a la primera proposición del artículo 141.2, sólo será eficaz «Si no constare la
aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado
[obviamente, por el constituyente] ». Conforme a ello, la iniciativa del constituyente sobre la suerte y futuro de la
hipoteca requiere que aquél lleve a cabo un requerimiento ad hoc dirigido al beneficiario. Si ello es así y teniendo en
cuenta que la Ley no establece plazo alguno para llevar a cabo el requerimiento (sino exclusivamente para aceptar o
no, tras el requerimiento; lo que, claro, es cuestión bien distinta), hay que concluir que la hipoteca unilateral puede
pervivir en el Registro de forma temporalmente indefinida. Por tanto, la importancia práctica del requerimiento es
uno de los extremos sobresalientes de la dinámica de la hipoteca unilateral, y, en particular, determinar si la
expedición de copia en favor del beneficiario de la escritura otorgada por el constituyente unilateral (lo que ocurre
frecuentemente en la práctica) ha de considerarse requerimiento o no. Aunque en algún caso (de los raros sometidos
a su conocimiento), el Tribunal Supremo ha afirmado que el artículo comentado «no contiene un verdadero
requerimiento o exhortación requisitoria ... » (así, S de 11 de marzo de 199 l), probablemente la tesis correcta es la
contraria: para que proceda la cancelación por parte del constituyente, deben haber transcurrido dos meses desde que
interpelara o intimara al beneficiario para aceptar (o no) la hipoteca unilateral.
EL OBJETO DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
1. Bienes susceptibles de hipoteca
2. Peculiaridades de ciertas hipotecas por razón del objeto

2.1. La hipoteca del derecho de usufructo
2.2. La hipoteca de la nuda propiedad
2.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados
2.4. La subhipoteca
2.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos
2.6. La hipoteca de las concesiones administrativas
2.7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de retro
2.8. La hipoteca de los bienes litigiosos
2.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas
2.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad horizontal
3. Los derechos reales no hipotecables

3.1. Las servidumbres
3.3. Los derechos de uso y habitación
4. La extensión objetiva de la hipoteca

4.1. La extensión natural de la hipoteca
A) Accesiones naturales
B) Mejoras
C) Indemnizaciones
D) Otros aspectos
4.2. La extensión convencional de la hipoteca
4.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor
5. Distribución de la responsabilidad hipotecaria

5.1. Agrupación o agregación de fincas
5.2. División o segregación de la finca hipotecada
5.3. La cotitularidad del crédito hipotecario
5.4. La hipoteca de cuotas indivisas: el artículo 217 del Reglamento Hipotecario
5.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal
1. BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA

La cosa o el derecho a hipotecar deben encontrarse previamente inscritos en el propio Registro de la

Propiedad de acuerdo con el principio de tracto sucesivo. Dado que el Registro de la Propiedad sólo acoge las
titularidades jurídico-inmobiliarias, el artículo 106 de la Ley Hipotecaria establece que podrán ser hipotecados:
1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2. Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir, los derechos reales
inmobiliarios).
En términos generales, son hipotecables todos los derechos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho
de hipoteca, el de usufructo, las concesiones administrativas -mineras, ferroviarias, portuarias, etc.-, los bienes
vendidos con pacto de retro, etc. Quedan excluidos, por el contrario, de semejante garantía real los derechos de uso y
habitación (por ser personalísimos y, por tanto, no susceptibles de tráfico, inalienables) y las servidumbres (por su
absoluta inseparabilidad del predio dominante).
No hay duda pues de que debe tratarse de bienes inmuebles susceptibles de inscripción (inscribibles, se dice
hoy de forma generalizada, pese al relativo barbarismo), entre otras razones técnicas por la propia naturaleza
constitutiva de la inscripción de la hipoteca. Igualmente es corolario de la naturaleza de la hipoteca que los bienes
hayan de ser susceptibles de enajenación, dado que en caso de impago de la obligación garantizada las facultades del
acreedor hipotecario desembocan en la venta mediante subasta pública del objeto de la garantía hipotecaria.
2. PECULIARIDADES DE CIERTAS HIPOTECAS POR RAZóN DEL OBJETO

2.1. La hipoteca del derecho de usufructo
Sabemos ya que, frente a la tradición romanista, nuestro sistema legislativo considera el usufructo como un
derecho plenamente negociable y transmisible. El artículo 480 declara expresamente que el usufructuario podrá
enajenar su derecho de usufructo y, por tanto, no hay objeción alguna a que el derecho de usufructo, considerado en
general (pues, como veremos, en la redacción originaria de la LH se veta tal posibilidad respecto de los usufructos
legales), sea susceptible de hipoteca.
La terminación del usufructo a causa de un acto voluntario del usufructuario supone acortar el plazo
temporal de vigencia del usufructo y, en consecuencia, burlar las legítimas expectativas del acreedor hipotecario.
En consecuencia, establece para tal caso el artículo 107 de la Ley Hipotecaria que «... subsistirá la hipoteca
hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente
concluido a no mediar el hecho que le puso fin».
Por el contrario, la conclusión del usufructo por causa ajena a la voluntad del usufructuario (supongamos,
siendo el usufructo vitalicio, el usufructuario fallece en un accidente automovilístico; o se produce la resolución del
derecho del constituyente, que era un mero heredero aparente) determina la propia extinción de la hipoteca.
2.2. La hipoteca de la nuda propiedad

Algo más de interés pueden tener los acreedores hipotecarios en la hipoteca de la nuda propiedad, dada la
regulación de la que la hace objeto el número 2.0 del artículo 107 de la Ley Hipotecarla: «... si el usufructo se
consolidare con ella en la persona de¡ propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al
mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario»
2.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados

El número 3. del artículo 107 declara susceptibles de hipoteca «Los bienes anteriormente hipotecados,
aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar».
El precepto, por tanto, es de naturaleza imperativa o de ius cogens, pues aunque expresamente las partes de
la primera hipoteca (y, en particular, el acreedor hipotecario) hubieran incorporado a la correspondiente escritura
pública una estipulación expresamente destinada a prohibir una futura hipoteca, dicho pacto habría de considerarse
radicalmente nulo. En nuestro sistema normativo, los bienes que reúnan las condiciones de ser simultáneamente
inmuebles y enajenables son susceptibles de ser hipotecados varias veces.
En consecuencia, resulta posible (y es relativamente frecuente; ahora sí) que sobre un mismo bien recaigan
varias (y sucesivas) hipotecas, que tanto coloquial cuanto registralmente se identifican por su respectivo ordinal
(primera, segunda, tercera hipoteca ... ).
La razón económica de semejante hipótesis radica en el hecho de que, por lo general, la primera hipoteca no
suele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garantía (es suficientemente conocida la publicidad de
instituciones bancarias que garantizan crédito por el 70 u 80 por 100 del valor de los bienes) y, por tanto, la segunda
hipoteca (más raramente ya la tercera y, en su caso, sucesivas; pero tampoco cabe excluirlo radicalmente) constituye
muchas veces suficiente garantía para el acreedor hipotecario.
2.4. La subhipoteca
Es innecesario subrayar que no es lo mismo hipotecar, aunque sea sucesivamente, los bienes (cual ocurría en
el caso anterior) que hipotecar el propio derecho de hipoteca. A ello se refieren el número 4.0 del artículo 107 de la
Ley Hipotecaria y el artículo 75.4. del Reglamento Hipotecario. La Ley viene a hablar de la «hipoteca del derecho
de hipoteca voluntaria» (están excluidas, pues, las legales de semejante posibilidad), mientras que el Reglamento
Hipotecario -y, en general, la mayor parte de la doctrina prefiere hablar de subhipoteca, quizá para evitar la evidente
redundancia de la expresión antes entrecomillada.
Nos limitaremos por ello a la simple identificación de la figura: el acreedor hipotecario en cuanto titular de
un derecho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto de una nueva hipoteca. En términos
descriptivos, pues, el acreedor hipotecario inicial pasa a ser subhipotecante (o deudor subhipotecante) mientras que
el titular de la subhipoteca ha de ser calificado como acreedor subhipotecario o subhipotecario a secas.
2.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos

El número 5 del artículo 107 declara susceptibles de hipoteca «Los derechos de superficie, pastos, aguas,
leñas y otros semejantes de naturaleza real».
El carácter tendencialmente temporal del derecho de superficie en nuestro Derecho hace que esta última
regla relativa a la extinción de la hipoteca por transcurso del tiempo previsto en la constitución de la superficie deba
ser la aplicable a todo supuesto de superficie, salvo que (conforme a cuanto ya sabemos) la superficie, en particular
la rústica, haya sido constituida por tiempo indefinido.
2.6. La hipoteca de las concesiones administrativas

Permite igualmente la Ley Hipotecaria que sean objeto de hipoteca «Las concesiones administrativas de
minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios y terrenos que, no
estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen
agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del
concesionario» (art. 107.6.' de la LH).
2.7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de retro
Los números 8. y 7. del artículo 107, respectivamente, expresan que pueden también hipotecarse «el
derecho de retracto convencional», de una parte, y, de otra, «los bienes vendidos con pacto de retro».
Ambas eventualidades están referidas al mismo supuesto, si bien contemplado desde perspectiva diversa y
contrapuesta. El supuesto básico es, sencillamente, el denominado por el Código retracto convencional que ya
tuvimos ocasión de analizar al estudiar la compraventa y que se encuentra regulado en los artículos 1.507 a 1.520: el
vendedor se reserva, durante un período inferior a diez años (art. 1.508), el derecho de recuperar la propiedad de los
bienes vendidos (obviamente, al comprador) mediante el pago del precio de venta más los gastos contemplados en el
artículo 1.518. El vendedor, pues, es titular del derecho de retracto convencional y el comprador, mientras no se
ejercite la facultad de recuperación por el vendedor, es titular de los bienes objeto de compraventa.
Pues bien, tratándose de bienes inmuebles, ambas titularidades, pese a su especialísimo carácter, son
susceptibles de hipoteca. La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que
el acreedor hipotecario, subrogándose en la posición del vendedor, lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los
bienes objeto de venta: «... el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlo previamente en
nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria»
Por su parte, la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, durante el período de vigencia temporal
del retracto, es aún más anómala. De ahí que el artículo 107.7.0 establezca que el comprador ha de limitar la
hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta y, de otra parte, que haya de darse
conocimiento del contrato (de hipoteca) al vendedor «a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la
hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor [hipotecario], a no mediar para ello precepto judicial».
2.8. La hipoteca de los bienes litigiosos

Según el número 9 del artículo 107, cabe también hipotecar «Los bienes litigiosos si la demanda origen del
pleito se ha anotado preventivamente [en el Registro de la Propiedad], o si se hace constar en la inscripción que el
acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la
resolución del pleito».
2.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas

La hipoteca que recaiga sobre la titularidad de bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas es
igualmente factible, pero naturalmente habrá de quedar extinguida, en su caso, al resolverse el derecho del
hipotecante (art. 107.10).
2.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad horizontal
3. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES

El artículo 108 de la Ley Hipotecaria considera inidóneos, a efectos de hipoteca, a las servidumbres, los
usufructos legales y a los derechos de uso y habitación. Atendiendo a razones didácticas, conviene considerarlos por
separado.
3.1. Las servidumbres

Dice el artículo 108.1 de la Ley Hipotecaria que no pueden hipotecarse «las servidumbres, a menos que se
hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser
hipotecada».
Sin embargo, el artículo 108 exceptúa de dicha regla a «la servidumbre de aguas», que sí podrá ser objeto de
hipoteca. No son susceptibles de hipoteca las servidumbres en materia de aguas (de acueducto, de estribo de presa,
de parada o partidor; mucho menos, la denominada servidumbre natural de aguas), sino sólo la servidumbre de
aguas.
Esta última expresión sólo puede entenderse referida a la servidumbre de saca de agua y de abrevadero (que
recae directamente sobre la obtención del agua) y, quizá, al aprovechamiento de aguas públicas objeto de concesión.
Tales aprovechamientos, conforme al Reglamento hipotecario (arts. 64 y 65) son susceptibles de inscripción
independiente (en cuanto finca especial) en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, objetivamente idóneos
en relación con la garantía hipotecaria.

El artículo 108.2 prohibe someter a hipoteca «los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo
por el Código Civil».
3.3. Los derechos de uso y habitación

Tal y como hemos visto en la correspondiente sede, tales derechos han de ser considerados personalísimos.
Por tanto, las facultades que atribuyen a sus titulares sólo pueden ser ejercitadas por ellos mismos y «no se pueden
arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título» (art. 525 del CC). Esto es, son radicalmente inalienables y,
en consecuencia, carecen de uno de los presupuestos señalados por el artículo 106 de la Ley Hipotecaria para ser
susceptibles de hipoteca.
4. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA

En términos generales, la expresión extensión de la hipoteca puede entenderse referida tanto al propio
alcance y extensión de la obligación garantizada cuanto a la determinación exacta del conjunto de bienes y derechos
que quedan afectos a la garantía hipotecaria. Nosotros hemos visto ya la primera de tales cuestiones al realizar el
análisis de la obligación garantizada y, por tanto, hemos de limitar ahora la exposición al estudio de la extensión de
la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae.
Parte la Ley Hipotecaria del presupuesto de que determinados accesorios o agregados de los inmuebles hipotecados
han de ser considerados afectos a la garantía hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de considerarse
inicialmente excluidos de dicha garantía.
4.1 La extensión natural de la hipoteca

Aunque en las correspondientes escritura e inscripción, la hipoteca quede referida exclusivamente al bien o
derecho inmobiliario objeto de la garantía, ésta se extiende naturalmente, por mandato de los artículos 109 y 110 de
la Ley Hipotecaria, a las accesiones naturales, a las mejoras realizadas en la cosa y, en su caso, a las
indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a consecuencia de un siniestro (y cobro del
correspondiente seguro) o de expropiación forzosa. Dicha consecuencia se conoce técnicamente con el nombre de
extensión natural de la hipoteca, por encontrarse establecida en los ártículos indicados de la Ley Hipotecaria, que
seguidamente pasamos a considerar con el debido detalle.
D) A) Accesiones naturales
Sin duda alguna, al disponer el encabezamiento del artículo 109 que «La hipoteca se extiende a las
accesiones naturales» se está refiriendo a las accesiones propiamente dichas, en el sentido en que tuvimos ocasión de
estudiarlas en el tomo anterior y sólo en virtud de la accesión de inmueble a inmueble.
B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garantía hipotecaria «las mejoras [de la finca hipotecada], que consistan en
nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o
elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes ... » (art. 110.1.').
C) Indemnizaciones
Declara el artículo 110.2.' que la extensión natural de la hipoteca alcanza a «las indemnizaciones concedidas
o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las
motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación
de los inmuebles por causa de utilidad pública».
D) Otros aspectos
Finalmente, conviene poner de manifiesto que, aunque no sean objeto de expresa mención en los artículos
109 y 110, específicamente destinados a regularla, la extensión natural de la hipoteca alcanza desde el punto de vista
objetivo a los siguientes aspectos:
1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la hipoteca se extiende a cualesquiera
servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultáneamente predio dominante, por ser
inseparables del propio dominio (cfr. art. 108).
2. Atendiendo igualmente a la imposibilidad de consideración separada, es obvio que en el
caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal,
se extiende a la copropiedad sobre los elementos comunes del edificio (art. 3.3 de la LPH y normas
concordantes).
3. De otra parte, el artículo 215.1 del Reglamento Hipotecario expresa que «La hipoteca se
extenderá al exceso de cabida de la finca hipotecada que se haya hecho constar en el Registro con
posterioridad a la inscripción de aquélla». Pese a semejante tenor literal, propiamente hablando no
existe aquí «extensión de la hipoteca», sino sencillamente una fijación de la mayor extensión de la
finca, la cual sigue siendo --en términos hipotecarios la misma.
4.2. La extensión convencional de la hipoteca

Por el contrario, conforme a la Ley Hipotecaria (art. 11 l), la hipoteca no se extiende a los bienes muebles,
frutos y rentas del bien hipotecado. Sin embargo, la propia Ley permite el pacto en contrario y éste es sumamente
frecuente, casi cláusula de estilo. En tal caso, cabe hablar de extensión convencional de la hipoteca, la cual afectará
también los referidos muebles, frutos y rentas del objeto de la garantía.
En particular, si existe un pacto expreso (o una disposición legal) en tal sentido, la hipoteca afectará también
a los siguientes bienes:
1. Todos aquellos bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles por
incorporación Por otra parte, a la misma conclusión ha de llegarse de la mano de la Ley Hipotecaria:
en efecto, el último inciso del artículo 111.1.' excluye de semejante consecuencia a los bienes
muebles que «puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto». 2. «Los frutos,
cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación
garantizada.»
4.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor

Lo dicho con anterioridad respecto de la extensión objetiva de la hipoteca ha de entenderse referido en
exclusiva a las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante, pues en caso de que la finca
hipotecada sea propiedad de cualquier otro adquirente (tercer poseedor, según la terminología característica de la
LH), las reglas apenas vistas sufren ciertas modificaciones de importancia.
En concreto, dispone el artículo 112 de la Ley Hipotecaria que «Cuando la finca hipotecada pasare a un
tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las
mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan
costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo» Así
pues, el artículo 112 constituye una regla excepcional respecto del régimen común de la extensión objetiva de la
hipoteca La extensión natural de la hipoteca sólo se ve modificada, en cambio, parcialmente respecto de algunas
clases de mejoras. La formulación gramatical del artículo 112 es muy confusa y deficiente: «... no será extensiva la
hipoteca... ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación ... ». ¡No está nada
mal: tres negaciones en una misma proposición normativa! Sin embargo, la pretensión de tal proposición es
precisamente que las «mejoras de reparación, seguridad y transformación» se encuentran afectas a la garantía
hipotecaria. Entiende la Ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva a la conservación de la cosa
hipotecada, deben quedar afectas a la garantía hipotecaria aunque hayan sido costeadas por el nuevo dueño. En
cambio, considera inadecuado que las mejoras suntuarias u ornamentales y aquellas que incrementan el valor del
bien hipotecado (elevación o ampliación de edificios) que hayan sido costeadas por el tercer poseedor puedan
incrementar el objeto de la garantía hipotecaria.
5. DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA

La legislación hipotecaria española, asentada en el llamado principio de especialidad, requiere desde la
publicación de la Ley Hipotecaria de 1861 que, en el caso de que la hipoteca haya de afectar a varias fincas o
derechos reales inmobiliarios (o a cuotas indivisas de ellos), se determine desde el momento de su constitución hasta
dónde alcanza la responsabilidad hipotecaria de las diversas fincas, derechos o cuotas indivisas. Se rechaza así la
hipotética admisión de cualquier clase de hipoteca solidaria (admitida, sin embargo, en otros sistema jurídicos,
como por ejemplo el alemán), partiendo del principio de que debe quedar identificada la responsabilidad real de los
bienes sujetos a gravamen.
Tal principio, se afirma comúnmente, lo recoge la Ley Hipotecaria en su artículo 119, al establecer que «
Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de
que cada una deba responder». Esto es, el Reglamento Hipotecario facilita la determinación de la responsabilidad
hipotecaria, que puede llevarse a cabo a través de muy distintos procedimientos, pero en todo caso requiere que la
determinación de dicha responsabilidad sea previa a la constitución de la hipoteca propiamente dicha, con
independencia de las posibles eventualidades que posteriormente puedan darse en relación con los bienes gravados.
5.1. Agrupación o agregación de fincas

La previa determinación de la responsabilidad Hipotecaria permite que el titular de la finca gravada pueda
actuar con libertad en el tráfico, bien sea adquiriendo fincas colindantes o construyendo nuevas edificaciones sobre
los terrenos hipotecados, sin que tales nuevos bienes se encuentren también sometidos a la garantía hipotecaria (o,
en otras palabras, sin que se produzca extensión objetiva alguna de la hipoteca).
En definitiva, la nueva realidad fáctica de la finca hipotecada no se encuentra afectada por la garantía
hipotecaria, cuyo alcance y extensión se mantienen en idénticos términos en que los que se encontraba en el
momento de constitución.
5.2. División o segregación de la finca hipotecada

La misma consecuencia de irrelevancia de la nueva situación fáctica tiene lugar cuando se produce el
fenómeno contrario de que el dueño de la finca hipotecada lleva a cabo su división en varias fincas o procede a
segregar una parte o porción de aquélla como finca independiente, con independencia de que siga siendo titular de
todas ellas o de que proceda a su enajenación a terceras personas.
El titular de la finca hipotecada está plenamente legitimado para llevar a cabo cualquiera de tales actos
dispositivos, pues la existencia de la garantía hipotecaria no supone privación alguna de las facultades de disposición
del propietario. Ahora bien, la eficacia de la hipoteca quedaría gravemente cercenada si tales actos de disposición
disminuyeran el propio objeto de la garantía.
Por ello dispone la primera proposición del artículo 123 de la Ley Hipotecaria que «Si una finca hipotecada
se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecarlo sino cuando voluntariamente lo
acordaren el acreedor y el deudor». Por tanto, la responsabilidad hipotecaria se mantiene incólume conforme a las
reglas previstas en el título de constitución y todas las fincas o unidades registrales resultantes de la división
seguirán encontrándose gravadas por la garantía hipotecaria, salvo que el acreedor preste su conformidad a la
distribución de la responsabilidad hipotecaria. En definitiva, como sabemos (cfr. art. 1.860.1 del CC), la hipoteca
una vez constituida es indivisible. Por ello, desde antiguo, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha
entendido conforme a Derecho que, en el caso de inexistencia de consentimiento del acreedor, éste puede entablar
procedimiento de ejecución «contra la finca primitiva» que ha sido objeto de división sin su consentimiento
5.3. La cotitularidad del crédito hipotecario

Pese a la rúbrica general del epígrafe que venimos desarrollando, por diversas razones de carácter
sistemático, debemos tener en cuenta también aquí la necesidad de distribución de la titularidad del propio crédito
hipotecario en el caso de que los acreedores hipotecarios sean dos o más.
¿Será necesario también en tal caso, como requisito previo a la constitución de la hipoteca, la exacta
determinación de la cuota parte de titularidad activa correspondiente a cada uno de los acreedores? La respuesta
obviamente debe ser afirmativa, pues en caso contrario resultaría prácticamente imposible conocer la legitimación
de cada uno de los cotitulares del crédito hipotecario. Por tanto, la escritura debe contener en primer lugar la
precisión de si estamos frente a un crédito solidario o, por el contrario, mancomunado; y, en este segundo caso, la
exacta determinación de la cuota correspondiente a cada uno de los acreedores.
En tal sentido, dispone el artículo 54.1 del Reglamento Hipotecario que «Las inscripciones de partes indivisas una
finca o de un derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos, que permitan conocerla
indudablemente».
5.4. La hipoteca de cuotas indivisas: el artículo 217 del Reglamento Hipotecario

La excepción más importante a cuanto venimos considerando viene representada por lo establecido en el
artículo 217 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual «Si se tratare de hipotecar varios derechos integrantes del
dominio o participaciones pro indiviso de una finca o derecho, podrán acordar los propietarios o titulares
respectivos... la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa
distribución».
Dígase lo mismo respecto del supuesto de copropiedad sobre una finca de la que son titulares pro indiviso
varios hermanos por razón de herencia, uno de los cuales necesita acudir al crédito territorial.
Tales eventualidades, desde la perspectiva del acreedor hipotecario, lo obligarían a dirigirse judicialmente
contra cada uno de los derechos o porciones objeto de hipoteca (y su respectivo titular). Y así ocurrió hasta la
reforma del Reglamento Hipotecario de 1915, a partir de la cual existe la alternativa de establecer la hipoteca sobre
el conjunto de derechos recayentes sobre una misma finca y, en su caso, la ejecución única del acreedor hipotecario
contra dicho conjunto y, en definitiva, sobre el bien objeto de garantía. Para ello, obviamente, se requiere la voluntad
expresa de los interesados de constituir una sola hipoteca sobre el conjunto de los derechos recayentes sobre la
misma finca, por la sencilla razón de que la hipotética ejecución del crédito les puede acarrear la pérdida de su
respectiva cuota
5.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal

Queda excluido igualmente de la necesidad de distribuir la responsabilidad Hipotecaria el supuesto regulado
en el artículo 218 del Reglamento Hipotecario, que prevé el supuesto de que el conjunto de los copropietarios de
pisos en un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal constituyan una hipoteca conjunta sobre la totalidad
de la finca.
En tal caso, se establece en el último párrafo del artículo que «El acreedor hipotecario sólo podrá hacer
efectivo su derecho en estos casos, dirigiéndose contra la totalidad del edificio».
Tema 23
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
1. Contenido y efectos de la hipoteca
2. La venta de finca hipotecada

2.1. La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria
2.2. La transmisión de la finca: el tercer poseedor
3. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor: la Ley 2/1994
4. La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario

4.1. La acción de deterioro o devastación
4.2. La subrogación real
5. La cesión del crédito hipotecario

5.1. La escritura pública
5.2. La puesta en conocimiento del deudor
5.3. La inscripción registral de la cesión
6. Referencia al mercado hipotecario
7. El cambio de rango
7.1. La posposición de hipoteca
7.2. La permuta de rango hipotecario
Anexo. Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (BOE 4 de
abril de 1994, núm. 80)
1. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de
disposición de su posición jurídica respectiva:
1. Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden ser enajenados por
el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas.Ahora bien, desde el punto de vista
que estamos considerando, hace aparecer en la palestra a un nuevo personaje en caso de hipotecante deudor:
el adquirente del bien hipotecado. Conviene subrayar que éste recibe técnicamente el calificativo de tercer
poseedor del bien hipotecado, aunque realmente no sea tal (poseedor, en el sentido de detentador), sino
verdadero titular o propietario del bien afecto a la garantía (y afecto seguirá mientras el deudor de la
obligación principal garantizada no la cumpla).
2. Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica, de acuerdo con
el principio general establecido en el artículo 1. 112 del Código Civil y lo dispuesto en el artículo 149.1 de la
Ley Hipotecaria: «El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga
en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro» (norma que hace
suya, copiándola parcialmente, el art. 1.878 del CC).
Por cuanto se refiere a los efectos fundamentales de la hipoteca, es evidente que, en cuanto garantía
accesoria de la obligación principal, la operatividad de la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la
obligación asegurada:
A) En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de
considerarse extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipoteca (aunque será
necesario cancelarla, registralmente hablando).
B) Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius distrahendi
propio de la garantía real a través de los procedimientos de ejecución que seguidamente habremos de
analizar.
C) De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de
deterioro o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el
deterioro de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.
2. LA VENTA DE FINCA HIPOTECADA

Ahora bien, para que el deudor hipotecario pueda realizar actos de disposición sobre la cosa hipotecada, es
obvio que debemos encontrarnos ante el supuesto de deudor hipotecante, pues en el caso de que la cosa hipotecada
pertenezca a otro, al no coincidir la condición de deudor hipotecario con la titularidad del bien hipotecado
(hipotecante no deudor), sería ¡lógico concluir que el deudor puede transmitir válidamente la cosa objeto de la
hipoteca (lo que sin embargo no obsta, como sabemos, a la validez contractual de la venta de cosa ajena, que es
cuestión bien distinta).
Hechas tales precisiones, ahora nos interesa sólo el supuesto de que el deudor hipotecante transmita a un
tercero la propiedad de la finca o el derecho que, en su día, fuera objeto de hipoteca; es decir, la venta de cosa
hipotecada, que puede llevarse a cabo de distintas maneras, pues el adquirente del bien hipotecado puede subrogarse
en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el deudor hipotecario) o, por el contrario,
limitarse a adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que, como
complemento de la hipotecaria, pesaba sobre el deudor hipotecario.
2.1 La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria

« En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se
subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella
garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o
tácito».
Según dicho precepto, pueden establecerse de forma relativamente segura las siguientes conclusiones:
1. La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de
deudor hipotecario exige (de una forma u otra) el consentimiento de las tres personas interesadas: el
vendedor (deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de vender), el comprador (que
pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) y, finalmente, el acreedor hipotecario.
2. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo («queda desligado») tanto respecto de la
responsabilidad hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligación personal (o principal, generalmente la
devolución del préstamo) cuyo cumplimiento, en su día, fue garantizado mediante la constitución del
derecho real de hipoteca (responsabilidad accesoria).
3. Así pues, la adquisición por el comprador de la condición de deudor hipotecario, supone para el
primitivo deudor hipotecario la liberación de la deuda u obligación principal (también de la accesoria, por
tanto). Esto es: estamos frente a una asunción liberatoria de deuda, técnicamente hablando, de puro alcance
modificativo en sentido subjetivo respecto del deudor hipotecario.
4. El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor hipotecante
desde el momento en que constituyó la hipoteca hasta que realizó la venta subrogando (con consentimiento
del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.
5. Este último, por tanto, no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume «las
responsabilidades derivadas de la hipoteca» y «de la obligación personal con ella garantizada». Ergo,
responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca (si el acreedor
ejercita la acción real), como con su restante patrimonio, si el acreedor hipotecario opta por el ejercicio de la
acción personal.
2.2. La transmisión de la finca: el tercer poseedor

Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente asuma la
responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. En tal caso, suele afirmarse que el adquirente
responde únicamente con los bienes hipotecados en tanto en cuanto la posible ejecución de la hipoteca le puede
acarrear la pérdida de ellos, por impago de las amortizaciones hipotecarias devengadas con posterioridad al acto de
adquisición.
En puridad de términos teóricos, el tercer poseedor no es deudor, ni por tanto puede ser considerado
responsable. Por eso precisamente se ha dado en denominarlo tercer poseedor.Dada la naturaleza constitutiva de la
inscripción de la hipoteca y, por tanto, su general conocimiento, lo que suele ocurrir en la práctica es que el deudor
hipotecante y el adquirente de finca hipotecada (si es que optan por la continuidad de la hipoteca y el segundo no
exige la previa cancelación o no se produce la subrogación antes considerada) valoran el bien enajenado
descontando el importe de las amortizaciones hipotecarias restantes. A supuestos de esta índole se refiere el artículo
118.2 de la Ley Hipotecaria: «Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el
comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la
obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor
hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado.»
El problema, claro es, radica en que al deudor enajenante no le interesa ya la suerte del bien hipotecado y,
además, puede considerarse engañado o defraudado por el adquirente. Son razones de peso para no atender el pago
de las amortizaciones futuras. Y, en caso de impago, el acreedor hipotecario ejercitará normalmente la acción real,
por lo común a través del procedimiento sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que afecta directamente a la
suerte de los bienes, en vez de perseguir personalmente al deudor enajenante. Por tanto, el verdaderamente
interesado en que no se produzca impago alguno de las amortizaciones hipotecarias es precisamente el tercer
poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo.
3. LA SUBROGACIÓN HIPOTECARIA A INSTANCIA DEL DEUDOR: LA LEY 2/1994

Como ya hemos tenido oportunidad de indicar con anterioridad, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, supone la
definitiva consagración legislativa de los préstamos hipotecarios con interés variable y, de otra parte, la introducción
en la materia que estamos considerando de una aplicación concreta de la subrogación legal prevista en el artículo
1.211 del Código Civil. El fondo del tema, sin embargo, radica sencillamente en permitir que el deudor hipotecario
«pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor» que le ofrezca mejores condiciones en relación con el tipo de interés.
En definitiva, pues, se trata -tal y como se dice en la práctica de cambiar de Banco, subrogando la hipoteca a otro
banco por iniciativa y decisión exclusiva del deudor hipotecario. Al igual que explicamos en relación con el artículo
1.211 del Código Civil (adoptado por la propia Ley como punto de partida: cfr. EM y art. 2.1 in fine), se trata de una
medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios permitiéndole adecuarse al descenso
de los tipos de interés habido en los últimos años.
4. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que ligan a las
partes durante un prolongado período de tiempo. Consiguientemente, es oportuno observar que, durante el plazo que
media entre la constitución de la hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca
otorga al acreedor una serie de facultades, de carácter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del crédito
hipotecario.
Al referido plazo temporal se le ha dado doctrinalmente la denominación de fase de seguridad, con vistas a
resaltar que, durante la misma, los derechos y las expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados mediante
la llamada acción de deterioro o devastación y la subrogación legal.
Ambos mecanismos son facultades legalmente atribuidas al acreedor hipotecario para evitar que, por
circunstancias ora fortuitas ora imputables al deudor, se perjudiquen los bienes objeto de garantía y en consecuencia,
la garantía real quede convertida en «agua de borrajeas».
4.1 La acción de deterioro o devastación

Constituye una medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de la finca por causas
imputables al dueño de la misma Se encuentra contemplada legalmente en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria,
cuyo tenor literal establece que «Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por dolo, culpa o
voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del juez... que le admita justificación sobre estos hechos;
y si de la que diere resultare su exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia
mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño.
En caso de que el dueño haga caso omiso y reitere la conducta perjudicial en relación con el valor del bien
hipotecado, el juez dictará una providencia poniendo el inmueble bajo administración judicial. Pero, para ello, se
requiere reiteración «en el abuso» por parte del propietario. La administración judicial, en su caso, podría ser
desempeñada incluso por el acreedor hipotecario.
La acción de devastación es raramente utilizada, dada la profesionalización característica del crédito
hipotecario (es difícil pensar que las entidades financieras puedan hacer un seguimiento de facto de la utilización por
sus propietarios de los bienes hipotecados), y en algunas ocasiones es enjuiciada con franca antipatía. Se adopta para
ello el punto de partida de considerar que es una prerrogativa infundada y excesiva, creada en favor del acreedor
hipotecario y, por tanto, en contra del deudor hipotecario.
4.2 La subrogación real

Hemos visto ya con anterioridad que, según dispone el artículo 110.2 de la Ley Hipotecarla «Las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que
el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las
procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública» se encuentran comprendidas dentro
de lo que habitualmente se denomina extensión natural de la hipoteca.
Conforme a ello, resultaría que tales indemnizaciones, en cuanto montante pecuniario «quedarían
hipotecadas» en el caso de que el dueño (y, de alguna manera, el acreedor hipotecario, que ve esfumarse la garantía
inmobiliaria) perdieran la cosa:
- Tanto a causa de un siniestro cualquiera, que afecte físicamente hablando al bien hipotecado
(incendio, explosión, etc.),
- cuanto por razón de expropiación forzosa.
«Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y
quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su
importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto, de convenio, en la establecida por los artículos
1.176 y siguientes del Código Civil.»Pero el problema real que presenta el precepto radica en la previa y preceptiva
notificación al solvens de la existencia de la hipoteca. De no existir, la casa aseguradora o la Administración pública
correspondiente cumple pagando al asegurado o al expropiado, esto es, al deudor hipotecario.
5. LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO

«El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura
pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro» (primer párrafo).
La Ley Hipotecaria, pues, sigue el mismo principio general establecido en el Código, la general
transmisibilidad del crédito hipotecario que, en cuanto accesoria de éste, supone la cesión de la hipoteca y lleva
consigo las facultades anejas al acreedor hipotecario (en particular, el posible ejercicio de la acción real), pues en
definitiva como expresa el artículo 149.3 «El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente». Admitido
ello, la cadencia literal del artículo 149.1 exige determinar si la cesión del crédito hipotecario requiere
ineludiblemente la concurrencia cumulativa y previa de los tres requisitos que en su breve texto considera y que, por
razones didácticas, expondremos por separado:
5.1 La escritura pública

En general, se considera que el otorgamiento de la escritura pública es requisito necesario de la cesión y una
aplicación particular de lo dispuesto en el artículo 1.280.1.0 del Código Civil. En la práctica, además, es sumamente
extraño que el cesionario admita cualquier otro tipo de documentación del acto transmisivo.
5.2 La puesta en conocimiento del deudor

Al igual que razonamos respecto del artículo 1.257 del Código Civil, la notificación al deudor de la cesión de
crédito realizada no afecta para nada a su validez, sino que sólo tiene por objeto vincular al deudor hipotecario con
el cesionario o nuevo acreedor. Así se deduce de la propia Ley Hipotecaria, cuyo artículo 151 establece que «Si... se
omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios
que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta». Esto es, se perpetúa la responsabilidad del cedente,
pero no se pone en duda la eficacia de la cesión realizada.
5.3 La inscripción registral de la cesión

El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos literales del artículo 149
(«siempre que ... »), lleva a algunos autores a pronunciarse respecto de la inscripción de la cesión del crédito
hipotecario en términos que sugieren la esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el carácter constitutivo de la
propia inscripción de la cesión del crédito hipotecario.
Sin embargo, no hay tal, pues «el cesionario se subrogará en todos los derechos de] cedente» aunque no haya
inscrito a su favor la cesión. La inscripción de la cesión del crédito hipotecario sólo despliega su eficacia en las
relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.
5.4 Reglas particulares

El régimen general de la cesión del crédito hipotecario a que nos acabamos de referir se completa en la Ley
Hipotecaria con dos reglas particulares:
1.a En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad
radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).
2.a Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible «cuando
haya llegado el caso de exigir su importe» (art. 152), por la obvia razón de entender que la hipoteca se
concede precisamente para proteger a sus titulares natos y no para que negocien con ella.
6. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO

La cesión del crédito hipotecario, jurídica y económicamente, queda limitada a la sustitución de una persona
por otra. Pero, realmente, no es un sistema adecuado para incrementar las inversiones en el sector inmobiliario (o de
la construcción). A tal finalidad atiende el denominado mercado hipotecario, regulado mediante la Ley 2/1981, de
25 de marzo (desarrollada reglamentariamente por el RD 685/1982, de 17 de marzo).
Hablando en términos muy simples, el problema económico que trata de resolver semejante mercado radica
en facilitar la afluencia de recursos, de inversores y pequeños ahorradores, al sector inmobiliario, mediante la
intervención profesional de ciertas entidades financieras (Bancos y Cajas de Ahorros, fundamentalmente).
Expliquemos el substrato económico que justifica la emisión de los títulos hipotecarios.El cobro de tales créditos se
encuentra particularmente asegurado por la correspondiente garantía real hipotecaria. Sin embargo, como sabemos,
la relación hipotecaria suele establecerse a largo plazo (de cinco a veinte años, por lo general) y, en consecuencia,
las entidades financieras -incluso ellas pueden llegar a tener dificultades de disponible o de liquidez para seguir
concediendo préstamos, por muy garantizados que estén.
Naturalmente, la entidad emisora garantiza la devolución del capital invertido, junto con los
correspondientes intereses (que hoy suelen oscilar en torno al 9,5 por 100); dicha garantía (además de la solvencia
de la propia entidad emisora y de los mecanismos generales de protección del crédito) se consigue afectando la
cartera de créditos hipotecarios propia de la entidad al pago (o amortización) de los títulos hipotecarios.
Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:
- cédulas hipotecarias,
- bonos hipotecarios, y
participaciones hipotecarias. Sin embargo, no cabe extenderse en las características propias de cada uno de los
títulos hipotecarios, debiéndose limitar esta exposición a algunos puntos sobresalientes:
1. Todos los títulos hipotecarios son títulos valores El conjunto del mercado hipotecario se
encuentra intervenido por las autoridades económicas y es objeto de control administrativo, de
forma particular, por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.
2. Los titulares de las cédulas y de los bonos (denominados, respectivamente, cedulistas y bonistas)
cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva y una (especie de) hipoteca sobre los créditos
hipotecarios a que afectan, como garantía de recuperación del capital invertido y los
correspondientes intereses.
3. Los titulares de las participaciones hipotecarias (partícipes) son una especie de cotitulares del
crédito hipotecario junto con la entidad emisora.Las participaciones han de ser necesariamente
nominativas. Las cédulas y los bonos, en cambio, pueden ser nominativos, al portador o a la
orden.
Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública, ni intervención de fedatario público
alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad de notificación al deudor, salvo
las participaciones.
7. EL CAMBIO DE RANGO
Finalmente, vamos a hacer una breve referencia a la problemática de si el rango hipotecario puede ser objeto
de negociación entre los interesados.
En general puede afirmarse que el rango de la hipoteca (en definitiva, la situación registral que ocupa en el folio del
inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.
7.1. La posposición de hipoteca

Bajo tal rúbrica, regula el artículo 241 del Reglamento una eventualidad a la que doctrinalmente suele
denominarse también reserva de rango.
Conforme al precepto citado, consiste la figura contemplada en la posposición de una hipoteca a otra futura,
siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de forma sobrevenida.
Para la admisión de semejante efecto de «reservar un mejor rango» o un «rango preferente» a la, que en
adelante denominaremos a veces, hipoteca antepuesta de futura constitución, exige el Reglamento Hipotecario los
siguientes requisitos:
1. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.
2. Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros
conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.
3. Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente convenido al efecto.Este
requisito, en particular, ha sido considerado como condición sine qua non por la Sentencia del Tribunal Supremo de
30 de noviembre de 1993, con toda razón.7.2 La permuta de rango hipotecario
Visto lo anterior, parece razonable concluir que, pese al silencio di nuestra legislación hipotecaria sobre el
particular, es perfectamente admisible la permuta de rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso
sobre los efectos correspondientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o anotados.
Capitulo 7 LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
1. La ejecución de la hipoteca
2. La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario

3. El procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria
3.1. Introducción
3.2. Presupuestos de aplicación
3.3. Referencias de carácter procesal: demanda y subastas
3.4. La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético
3.5. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores
3.6. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos
4. El procedimiento ejecutivo ordinario
5. El procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria

5.1. El Real Decreto 290/1992
5.2. El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones
5.3. Pacto expreso y estipulación separada
5.4. Limitación a las hipotecas ordinarias
5.5. Otros aspectos
6. Plazo de ejercicio de la acción hipotecaria
6.1. La prescripción de la acción hipotecaria
6.2. La caducidad de la hipoteca
7. Extinción de la hipoteca
7.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada
7.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada
1. LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar la
ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenación de las cosas sujetas a la
garantía para cobrar el crédito garantizado, pues, como sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio «es
también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que
consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor»
2. LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Pero, al propio tiempo, el acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto
mero acreedor, dado que su condición es doble. Es un acreedor, pero con un crédito especialmente garantizado.
Ello, naturalmente, obliga a destacar que el acreedor hipotecario, procesalmente hablando, cuenta a su favor
tanto con una acción de carácter real cuanto con una acción de carácter personal.En efecto, el ejercicio de la acción
personal por el acreedor hipotecario supondría la culminación del correspondiente juicio declarativo en búsqueda de
una sentencia de condena que, posteriormente, podría ser objeto de la correspondiente ejecución.Al incorporarse al
crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción real de naturaleza ejecutiva que puede
instrumentar a través de cualquiera de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario regulado en la propia Ley Hipotecaria (arts. 131 y ss.)
2. El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. En caso de pacto expreso, el procedimiento extrajudicial.
3. EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO DEL ARTÍCULO 131 DE LA LEY HIPOTECARIA

3.1. Introducción
En la mayoría de los supuestos de incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario
ejercita sus derechos a través del llamado procedimiento judicial sumario, regulado con gran detalle (dada la
importancia de la materia) en la propia Ley Hipotecaria en los artículos 131 y siguientes..
El carácter sumario del procedimiento judicial que ahora debemos analizar y, por tanto, la limitación de las
excepciones con que cuenta el deudor (cuyo deber, recordémoslo, es pagar y, de no hacerlo, someterse a las
consecuencias pactadas o legalmente establecidas), ha determinado incluso que algunos deudores hayan pretendido
sustraerse a los efectos del incumplimiento alegando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del
procedimiento. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional no existe duda al respecto, habiendo establecido en
reiteradas ocasiones la adecuación al Derecho del procedimiento en cuestión
3.2. Presupuestos de aplicación

Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una referencia
expresa (y, no raramente, detallada) al artículo 131, el procedimiento judicial sumario no requiere propiamente
hablando pacto expreso entre las partes. Esto es, el procedimiento judicial sumario resulta aplicable aunque las
partes no hayan establecido convenio al respecto, por tratarse de una norma de carácter procesal de contenido
imperativo.
Los únicos presupuestos de aplicación del procedimiento judicial sumario son los establecidos por la propia
Ley Hipotecaria: «Para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial sumario será
indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la
finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos
y de las notificaciones» (art. 130.1 de la LH).
El primero de tales requisitos viene exigido, como ya sabemos, por la necesaria determinación de la llamada
responsabilidad hipotecaria. La exigencia de fijación del domicilio del deudor (que éste puede cambiar
posteriormente, como establecen con detalle los restantes números del art. 130) es una consecuencia del deber
establecido a cargo del acreedor hipotecario de requerir siempre de pago al deudor antes de instar el procedimiento
judicial sumario (regla 3., núm. 3.).
3.3 Referencias de carácter procesal: demanda y subastas
Naturalmente, el procedimiento judicial sumario, como cualquier otro, se inicia a través de la oportuna
demanda y la acreditación de haber requerido al deudor de pago. Las causas, tasadas, de suspensión del
procedimiento se encuentran reguladas en el artículo 132 desde una perspectiva de notoria restricción, reenviándose
cualesquiera otras cuestiones al juicio declarativo que corresponda.
Si procede la admisión de la demanda, como suele ocurrir en la mayoría de los casos, y se han unido a ella
los documentos exigidos por la regla 3. (entre los que asume gran protagonismo el acta notarial que acredite el
requerimiento de pago al deudor) «el juez reclamará del Registrador de la Propiedad a instancia del actor,
certificación comprensiva de los extremos siguientes:
1. Inserción literal de la última inscripción de dominio... que se haya practicado y se halle vigente.
2. Relación de todos los censos, hipotecas, gravámenes y derechos reales y anotaciones a que estén
afectos los bienes, debiéndose hacer constar expresamente que se halla subsistente y sin cancelar
la hipoteca a favor del actor» (regla V).
Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el juez debe ordenar la subasta de la finca a través de los
oportunos edictos (reglas 7.' y 8 a) . Para participar en la subasta como postor (salvo el actor), es necesario depositar
o consignar en el juzgado correspondiente el 20 por 100 del tipo de la primera 0, en todo caso, de la segunda
subasta. Cabe realizar posturas por escrito, en pliego cerrado (regla 14).
En la regulación actual, cabe en principio (pero vid. regla 12.3.') la realización de tres subastas sucesivas:
- La primera tendrá «como tipo el pactado en la escritura de constitución de la hipoteca y no se
admitirá postura alguna que sea inferior a dicho tipo» (regla 9.a ). Esto es, el rematante habrá de abonar la
cifra o cantidad fijada como responsabilidad hipotecaria. Suele quedar desierta y tampoco suelen los
acreedores hipotecarios adjudicarse el bien hipotecado por el tipo fijado en la escritura de constitución (regla
10), dando paso pues a la segunda subasta.
- Para la segunda subasta «servirá de tipo el 75 por 100 de la primera» y una vez celebrada sin que
existan rematantes por tal tipo, también podrá el acreedor hipotecario adjudicarse el bien hipotecado con dicha
rebaja (regla 1 l).
- De proceder la tercera subasta, ésta se celebrará «sin sujeción a tipo», es decir, el rematante podrá
ofrecer cualquier cantidad por el bien hipotecado (regla 12).
Esta última posibilidad es la que ha permitido la existencia de los conocidos y, con razón, denigrados
subasteros. Con dicho término se hace referencia a grupos de personas especializadas en la especulación y en el
seguimiento de la insolvencia ajena. La regla 12 del artículo 131 trata de evitar que semejante técnica se generalice.
Por ello establece que si la postura de la tercera subasta fuera inferior al tipo fijado para la segunda (esto es, el 75
por 100 del tipo pactado en la escritura de constitución), «... podrán el actor -que no hubiese sido rematante-, el
dueño de la finca o fincas o un tercero autorizado por ellos, mejorar la postura en el término de nueve días».Si existe
rematante o adjudicatario del bien, en el plazo de ocho días a contar desde la notificación, en su caso, habrá de
abonar «la diferencia entre lo depositado para tomar parte en la subasta y el total del precio» del remate (regla 15).
«El precio del remate se destinará, sin dilación, al pago del crédito hipotecario del actor; el sobrante se entregará a
los acreedores posteriores o a quien corresponda, constituyéndose entre tanto en depósito en el establecimiento
público destinado al efecto» (regla 16).
Terminado, pues, el procedimiento mediante la adjudicación del bien hipotecado al rematante, el deudor
ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha consumado o consumido la acción hipotecaria.
Sin embargo, el resultado de la subasta no implica necesariamente que «haya sobrante» en relación con el crédito del
actor. De existir crédito pendiente, el actor podrá ejercitar la acción correspondiente, una vez concluido el
procedimiento judicial sumarlo, normalmente a través del juicio ejecutivo ordinario.
3.4. La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético

El primer párrafo de la regla 6. del artículo 131 establece que si el deudor no atiende el requerimiento de
pago «el actor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la finca, si así se hubiese
pactado en la escritura de constitución de la hipoteca o tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley.
El acreedor -continúa la norma- percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese
estipulado, y los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y explotación que la
misma finca exija y después de su propio crédito».
3.5. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores

Según dispone la regla 17 del artículo 131 «Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso,
el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito
del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las
que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en la regla 4a, despachándose al efecto el
oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones expresadas en la regla 5ª , que el
valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haber
superado, que se consignó el exceso... a disposición de los acreedores posteriores».
La norma se encuentra dirigida, obviamente, al juez. No es necesaria iniciativa alguna de las partes del
proceso, sino que el juez ha de actuar de oficio, dictando el correspondiente auto.
Pero, en caso de existencia de hipotecas de peor rango o cualesquiera otras inscripciones o anotaciones
posteriores a la inscripción de la hipoteca que ha causado la ejecución, todas las cargas de inferior rango registral
han de ser objeto igualmente de cancelación. Esto es, las cargas posteriores no afectan ni vinculan al rematante; el
cual únicamente ha de atender en consecuencia a la posible existencia de cargas o derechos preferentes respecto de
la hipoteca objeto de ejecución.
3.6. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos

Aunque no va a ser desarrollada la cuestión (que el autor de este libro ha tenido ocasión de considerar de
forma monográfica), los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse
subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con carácter general
deberían declararse extinguidos.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, pues en la última década del siglo XX algunas sentencias del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han venido a enturbiar el entendimiento tradicional de la materia,
declarando que los arrendamientos posteriores a la hipoteca sólo podrán ser declarados extinguidos si se han
celebrado fraudulentamente en perjuicio del acreedor hipotecario.
4. EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO

El hecho de que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos a través del juicio ejecutivo ordinario
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil está fuera de duda. Lo reconoce o, mejor, establece de forma indiscutible
el propio encabezamiento del artículo 126 de la Ley Hipotecaria: «Cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil se persiguieren bienes hipotecados y éstos hubiesen pasado a
poder de un tercer poseedor ... ».
Quizá lo primero que deba aclararse al respecto sea que, conforme a dicho precepto, la incoación del
procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto si los bienes hipotecados pertenecen aún al deudor
hipotecario cuanto si han pasado a manos de un tercer poseedor.La aplicación de las reglas propias del juicio
ejecutivo ordinario establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de su artículo 1.429, supone entre otras
cosas que será también de aplicación lo establecido en el primer párrafo del artículo 1.447, en cuya virtud «Si
hubiere bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra ellos en primer lugar».
Sin embargo, en el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no haya resultado bastante
(supuesto, como vemos, infrecuente), agotado el valor de los bienes especialmente hipotecados, el acreedor
hipotecario seguirá contando con la posibilidad de ejercitar el juicio ejecutivo ordinario por el crédito restante,
embargando otros bienes. A través del título ejecutivo representado por la primera copia de la escritura pública de
constitución de la hipoteca (cfr. art. 1.429.1.0 de la LEC), podrá reclamar por vía ejecutiva siguiendo el orden de
embargos previsto en el extenso párrafo 2.' del artículo 1.447 (dinero; valores; alhajas; créditos realizables en el
acto; frutos y rentas de toda especie; bienes muebles o semovientes; bienes inmuebles; sueldos o pensiones; créditos
y derechos no realizables en el acto; y establecimientos mercantiles o industriales).
5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

5.1. El Real Decreto 290/1992
El Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo (BOE del 24 de abril) ha introducido importantes reformas en el
procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, modificando el tenor literal de los artículos 234, 235 y 236 del
Reglamento Hipotecario, vigentes hasta esa fecha según la redacción dada por el Decreto de 14 de febrero de 1947,
e introduciendo dieciséis nuevos artículos en el cuerpo del Reglamento Hipotecario. Estos últimos,
lamentablemente, constituyen bises del artículo 236, identificados por letras (desde la «a» hasta la «o») añadidas al
artículo 236.
La profundidad de la reforma se justifica en el preámbulo del Real Decreto refiriéndose a una serie de
razones suficientemente explicitadas:
En primer lugar, constatando la importancia del crédito territorial, «que puede considerarse como uno de los
fenómenos más significativos de nuestra expansión económica».La sobrecarga de procedimientos ejecutivos de que,
vía artículo 131 de la Ley Hipotecaria, deben conocer cotidianamente los Tribunales ordinarios. Preocupa al
legislador el colapso judicial ante el aumento de litigiosidad.
Finalmente, la falta de operatividad práctica del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria tal y
como hasta la fecha se encontraba regulado por el Reglamento Hipotecario.
5.2. El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones

El nuevo artículo 234.1.2. del Reglamento Hipotecario establece como circunstancia de necesaria constancia
en la escritura de constitución de la hipoteca «El domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de los
requerimientos y de las notificaciones. La determinación del domicilio, que no podrá ser distinto del fijado para el
procedimiento judicial sumario, podrá modificarse posteriormente con sujeción a lo previsto en el artículo 130 de la
Ley».
5.3. Pacto expreso y estipulación separada

Bajo la regulación anterior, era pacífico considerar que la procedencia del procedimiento extrajudicial de
ejecución hipotecaria requería pacto expreso entre las partes (en contra de cuanto había de concluirse en relación con
el procedimiento judicial sumario ex art. 131 de la LH, siempre que en la escritura se recogieran las circunstancias
contempladas en el art. anterior).
Dicha conclusión sigue siendo correcta con la vigente redacción del Reglamento Hipotecario que, de
añadidura, refuerza la necesidad de conocimiento especial de dicho pacto. En efecto, el nuevo artículo 234.2
establece que «La estipulación en virtud de la cual los otorgantes hayan pactado la sujeción al procedimiento de
ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura».
5.4. Limitación a las hipotecas ordinarias

Constituye igualmente una novedad reglamentaria la disposición incluida en el artículo 23SA: «La ejecución
extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca
inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora, liquidados de conformidad con lo previsto en el
título y de los gastos de ejecución a que se refiere el artículo 236.k)».
Conforme a ello, parece claro que determinadas dudas doctrinales expresadas en relación con la redacción
anterior del Reglamento Hipotecario deben considerarse resueltas: el procedimiento extrajudicial sólo puede
pactarse respecto de las hipotecas de tráfico u ordinarias. Por el contrario, la ejecución de las hipotecas de seguridad
o de máximo deberá instrumentarse necesariamente ante la autoridad judicial competente.
5.5. Otros aspectos

La nueva regulación, mucho más detallada y detallista que la anterior, contiene numerosos puntos que
requerirían precisiones complementarias. Por concisión, hemos de limitarnos a señalar:
1. Las modificaciones introducidas en los anuncios de la subasta. Si hasta 1992, por ejemplo,
cuando el tipo excediere de 100.000 pesetas era necesaria la publicación en el Boletín Oficial del
Estado, se eleva por el Real Decreto comentado a 12.000.000 y se suprime la necesidad de
anuncios en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia (para abaratar el
procedimiento) [cfr. art. 236.D].
2. Los postores en la subasta deberán consignar el 30 por 100 en primera y segunda subasta, en vez
del 10 por 100 anteriormente previsto [cfr. art. 2361).21.
1. El acreedor podrá solicitar la adjudicación de la finca incluso antes de celebrarse la segunda
subasta, si en la primera no hubiera postores que cubrieran el tipo previsto [art. En la nueva
redacción cabe la tercera subasta.
2. Para terminar, convendría indicar que la disposición adicional prevé que la nueva regulación será
aplicable a cualesquiera ejecuciones extrajudiciales que se inicien con posterioridad a la entrada
en vigor del Real Decreto 290/1992 (cuya vocatio legis es la general prevista en el art. 2.1 del
CC), con independencia de la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución de la
hipoteca. Considero que, por lo dicho anteriormente, la hipoteca deberá de ser ordinaria o de
tráfico.
Finalmente, en relación con el tema del domicilio, ya considerado, la disposición transitoria es
suficientemente previsora: «El domicilio establecido a efectos de requerimientos y notificaciones para el
procedimiento judicial sumario en las escrituras otorgadas antes de la entrada en vigor de este Real Decreto servirá
igualmente para los requerimientos y notificaciones que hayan de practicarse en el seno de la ejecución
extrajudicial».
6. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

Pese a la declaración general del Código relativa a que «Las acciones reales sobre bienes inmuebles
prescriben a los treinta años» (art. 1.963), la primigenia Ley hipotecaria (1861) optó por establecer un plazo
veinteñal de prescripción para la acción hipotecaria. Siguiéndola, la primera proposición del artículo 1.964 del
Código Civil dispone textualmente que «La acción hipotecaria prescribe a los veinte años», indicando a
continuación que «las [acciones] personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los quince».
6.1 La prescripción de la acción hipotecaria

Así pues, no cabe razonablemente duda alguna sobre el plazo de vigencia de la acción hipotecaria: veinte
años. Tal plazo, como es lógico, no se comienza a computar desde el momento de constitución de la hipoteca, sino
«desde que pueda ser ejercitada» (así lo dice expresamente el art. 128 de la LH), esto es, desde que el
incumplimiento de la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del oportuno ejercicio judicial de su
derecho real de garantía.
Dicho ello, se comprenderá que en términos prácticos, dadas las características temporales de la hipoteca y
su fraccionamiento en periódicas amortizaciones, así como la especialización propia de los acreedores hipotecarios
por antonomasia (entidades financieras, en general), la prescripción de la acción hipotecaria es un asunto de
escasísima importancia. Referida estrictamente a la prescripción extintiva no existen, que se sepa, resoluciones o
sentencias dignas de mención; ni es cuestión que merezca atención alguna por parte de los interesados en la
constitución de hipoteca.
Sin embargo, probablemente sea más correcto entender que el plazo de prescripción de la acción personal y
real con que cuenta el acreedor hipotecario siguen, cada una, sus propias reglas. En tal sentido, adoptaba como hilo
conductor el profesor DíEZ-PICAZo en su espléndida monografía sobre la prescripción (1964) la idea de que «cada
una de estas acciones se encuentra sometida a un plazo de prescripción diferente: la acción personal al de quince
años y la acción real al de veinte».
6.2. La caducidad de la hipoteca

Otra cosa muy distinta sería que (en el ejemplo apenas puesto, por lo demás raro, o en cualquier otro caso) la
hipoteca se haya constituido por un período temporal predeterminado y, por lo común, más breve que los plazos de
amortización hipotecaria generalmente aplicados en el mercado (que giran, actualmente, en torno a los doce o quince
años, como regla) y el plazo veinteñal de la acción hipotecaria.
Vimos ya en el tomo primero de esta obra que resulta admisible la denominada caducidad convencional.En
casos de semejante índole, pues, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del plazo convencionalmente
previsto, pero no porque una vez transcurrido éste haya prescrito la acción, sino sencillamente, porque a partir de
una determinada fecha señalada por las partes (o del acaecimiento del evento contemplado como condición
resolutoria, en su caso), se ha producido la extinción del derecho real de hipoteca o ha caducado el ejercicio de las
acciones hipotecarias.
7. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
En relación con dicha materia, es necesario poner de manifiesto que la hipoteca en cuanto derecho real
accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación garantizada, en términos lógicos, ha de seguir la
propia suerte de la propia obligación principal. De tal manera, si por ejemplo se ha llevado a cabo el pago de la
obligación asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habrá perdido su propia razón de ser.
Sin embargo, consideraciones de índole registral y el propio juego de las reglas hipotecarias determinan
tanto que, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de la obligación principal,
cuanto que no obstante la pervivencia de la obligación asegurada, resulte extinguida la hipoteca o, al menos,
desaparezca su eficacia propia. En el primer sentido, el propio artículo 179 del Reglamento Hipotecario dispone que
«Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción [de
hipoteca] sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor... o en
su defecto en virtud de ejecutoria judicial».
7.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada

Establece el artículo 134 de la Ley Hipotecaria que «todo hecho 0 convenio entre las partes, que pueda
modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el
pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto
contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total
o parcial o de una nota marginal, según los casos».
La referencia ad exemplum al pago, la compensación, etc., más o menos completa, tiene como norte y guía
remitirse a las denominadas causas de extinción de las obligaciones (y, en su caso, simple modificación del
contenido obligatorio del vínculo existente entre las partes), que ya hemos considerado en el tomo segundo de esta
obra. Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse
extinguido la hipoteca.
Pero tal efecto se produce única y exclusivamente inter partes, no frente a cualesquiera terceros que,
confiando en el Registro y basándose en la inscripción registral de la hipoteca, pudieran ser los acreedores
hipotecarios en el momento de extinción de la obligación principal. De ahí que el precepto comentado insista en que
la modificación o extinción de la relación obligatoria [que, en su día, constituyó la base para el nacimiento del
derecho de hipoteca] sólo puede afectar a terceros si consta registralmente.
7.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada

Como sabemos por el estudio anterior del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, la ejecución de una hipoteca
preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente respecto de la hipoteca en cuestión, determina «la
cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor» de inferior rango (regla 17). Por tanto, cualquier
acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio derecho de hipoteca,
aunque naturalmente ello no quiere decir que semejante pérdida del derecho real de garantía (y de las consiguientes
acciones reales) conlleve, además, la extinción de la obligación garantizada.
El mismo efecto extintivo de la hipoteca, pese a la subsistencia de la obligación asegurada en los términos
que requiera la satisfacción del crédito del acreedor, se da en otros casos que, atendiendo a la práctica, pueden
considerarse extraños o marginales en el cotidiano desenvolvimiento de las relaciones sociales. Así, por diferentes
razones, el derecho real de hipoteca puede resultar extinguido en los siguientes supuestos:
- Cuando tenga lugar la pérdida total de la cosa inmueble gravada (cfr. art. 79.1.' de la LH, que habla
de que «se extinga por completo el inmueble»). Referida a los supuestos de bienes inmuebles por naturaleza
propiamente dichos, tal pérdida es extraordinariamente rara. Sin embargo debe tenerse en cuenta que la
calificación de inmueble se aplica también a derechos y posiciones jurídicas (subhipoteca, hipoteca del
derecho de superficie, de concesiones administrativas, etc.) cuya indefinida pervivencia temporal en absoluto
constituye la regla.
- En los casos en que, a consecuencia de lo que coloquialmente se denomina renegociación de la
deuda, el acreedor hipotecario consiente la cancelación de la hipoteca constituida en su favor, a cambio, por
ejemplo, de la pignoración de acciones, de un aval bancario o de una garantía a primera demanda, por
considerar que tales garantías revisten incluso mayores dosis de seguridad que la propia hipoteca.
- Si el acreedor hipotecario, motu propio y debido a cualesquiera circunstancias (siempre que no
atenten contra el orden público o tengan base fraudulenta: art. 6.2 del CC), renuncia a la hipoteca y otorga
escritura de cancelación, pese a no condonar la obligación principal.
Tema 24
LAS GARANTIAS REALES MOBILIARIAS SIN DESPLAZAMIENTO POSESORIO
1. Introducción
1.1 La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
1.2 Precedentes legislativos
1.3 Los presupuestos básicos de la nueva formulación legislativa
1.4 Significado y alcance actuales de las garantías reales mobiliarias
2. Bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria

2.1. La hipoteca del establecimiento mercantil
2.2. La hipoteca de los vehículos de motor
2.3. La hipoteca de las aeronaves
2.4. La hipoteca de maquinaria industrial
2.5. La hipoteca de la propiedad intelectual e industrial
3. La prenda sin desplazamiento de la posesión

3.1. El deudor pignorante
3.2. Bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento
A) Prenda agraria
B) Prenda industrial o comercial
C) Prenda artística o histórica
3.3. La identificación de los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento
4. Disposiciones comunes a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de la posesión

4.1. Relativas a los bienes afectos a las garantías
4.2. La constitución de las garantías mobiliarias: la inscripción constitutiva
4.3. La extensión legal de la garantía a las indemnizaciones
4.4. La preferencia del titular de la garantía real mobiliaria
4.5. Plazo de prescripción de la acción real
5. Referencia a los procedimientos de ejecución
Anexo I. Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 29 de marzo de 1993

Anexo II. Cuadros estadísticos sobre hipotecas mobiliarias durante los años 1993 y 1994
1. INTRODUCCIÓN
La configuración decimonónica (o codificada) de los derechos reales de garantía, expuesta hasta ahora, ha
ido quebrándose durante el siglo XX en la mayor parte de los países de nuestra órbita. Dicha fractura se ha
producido, fundamentalmente, a consecuencia de los dos siguientes impulsos:
1. La prenda, ya estudiada (denominada, por cuanto ahora se verá con mayor precisión, prenda común u
ordinaria), es una institución antieconómica; un procedimiento rudimentario de garantía empleado sólo para el
«pequeño crédito» 2. La modificación del fiel de la balanza en el contrapeso de la importancia económica de los
bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, en la sociedad contemporánea, dicho brocardo es sencillamente una
concesión al pasado. En la actualidad, la maquinaria industrial o la agraria, por ejemplo, no es extraño que superen
el valor del bien inmueble al que se encuentran afectos; el precio de un buen camión TIR. supera el de cualquier
vivienda digna; etc.
¿Podrán estructurarse derechos reales de garantía sobre tales bienes? La respuesta económica es, de
inmediato, afirmativa; pues todo cuanto vale, sirve como garantía.
En cambio, el Derecho ha tenido que superar el esquema codificado de los derechos reales de garantía para
llegar a la respuesta afirmativa, permitiendo:
1. Que, en determinados casos, la prenda no haya de traer consigo necesariamente la transmisión de
la posesión al acreedor, sino que el deudor (quien necesita el crédito) pueda seguir usando y obteniendo el
rendimiento económico propio de la cosa afecta a la garantía (el tractor, la segadora, etc.).
2. Que sea posible hipotecar bienes muebles de valor indudable y, además, caracterizados por su fácil
identificabilidad.
1.1. La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

El resultado final del proceso aludido se encuentra, hoy y aquí, formulado normativamente en la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, de 16 de diciembre de 1954.
1.2. Precedentes legislativos

La Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1983, hubo de recurrir a la ficción de considerar al buque
como inmueble -en contra de lo dispuesto por el art. 585 del CCom-, para considerarlo susceptible de ser
hipotecado.
Con posterioridad a la aprobación del Código diversas y sucesivas disposiciones legislativas de carácter
especial y de ámbito limitado, abrieron las puertas de la penda sin desplazamiento:
- El Real Decreto, de 22 de septiembre de 1917, reguló la prenda agrícola y ganadera.
- El Decreto, de 29 de noviembre de 1935 (bajo la 2.' República, pues), reglamentó la prenda
aceitera.
- Tras la Guerra Civil, la Ley de 17 de mayo de 1940 hizo lo propio con la prenda industrial.
- Finalmente, la Ley de 5 de diciembre de 1941 estableció una regulación general de la prenda sin
desplazamiento, pero bajo la desgraciada fórmula (muy criticada) de integrar en el Código Civil los artículos
1.863 bis a 1.873 bis.
1.3. Los presupuestos básicos de la nueva formulación legislativa

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, pues, cierra el cuadro de los derechos reales de
garantía, creando abiertamente las contrafiguras de las dos garantías reales tradicionales (prenda -posesoria e
hipoteca -inmobiliaria-):
1. la prenda sin desplazamiento de la posesión; y
2. la hipoteca mobiliaria.
Descartada la idea de la ficción, la Ley de 1954 se encontraba ante el difícil atolladero de decidir el
presupuesto básico de la regulación normativa y, en particular, adoptar como punto de partida la tendencial
asimilación de las nuevas figuras a la prenda o, en cambio, a la hipoteca. La opción final demuestra el triunfo de esta
última tesis:
La acción real -dice la EM- ha tenido siempre, como elemento indispensable, la identidad de la cosa; por
eso, teóricamente, no ha sido posible construir derechos reales perfectos sobre cosas genéricas ni sobre cosas
futuras. El grado de perfección en cuanto a la identidad de la cosa y su reflejo consiguiente en documentos y
Registros públicos, ha llevado a la Comisión a distinguir dos grupos de bienes: los de identificación semejante a la
de los inmuebles y, por tanto, como éstos, claramente susceptibles de hipoteca, y los de identificación menos
perfecta y, por consiguiente, de un derecho de más difícil persecución, que quedan dentro de la figura clásica de la
prenda, si bien sustituyéndose por la publicidad registra¡ el requisito del desplazamiento de la Posesión.
Supuesta la publicidad registral de los bienes de más difícil identificación, de una parte, y dando por hecho,
de otra, que la identidad de otros permite su reflejo en Registros públicos, está cantado que la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento está adoptando como punto de partida la constitución de un especial
Registro en el que se tome razón de tales publicidad y reflejo. Obsérvese, no obstante, que la corrección de
semejante argumento es relativa: no se asimilan los bienes muebles a los inmuebles, ni se finge que aquéllos sean
como éstos respecto de posibles gravámenes sin desplazamiento posesorio. Pero, a efectos de eventuales derechos
reales de garantía sobre ellos recayentes, se dota a ciertos bienes muebles de un régimen normativo similar y
paralelo al de la Ley Hipotecaria. Por tanto, la asimilación existe (¡y bendita sea! podemos decir, atendiendo a
parámetros económicos) y, en términos prácticos (y también teóricos, por supuesto), la hipoteca mobiliaria y la
prenda sin desplazamiento en su actual formulación legislativa pueden considerarse figuras jurídicas nuevas.
Igualmente obvio es que el presupuesto adoptado de tomar como referencia o modelo propio el establecido
por la Ley Hipotecaria arroja la consecuencia establecida en la disposición adicional tercera de la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento: «En el caso de insuficiencia de los preceptos de esta Ley se aplicarán
subsidiariamente los de la legislación hipotecaria en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los bienes y con lo
prevenido en los artículos anteriores.»
1.4. Significado y alcance actuales de las garantías reales mobiliarias

Suele advertirse, cuando no subrayarse de forma particular, en la generalidad de las exposiciones que la
presencia práctica de la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento es notoriamente menor que la de la
hipoteca inmobiliaria Sin embargo, de tales datos no debe extraerse la errónea conclusión de que la hipoteca
mobiliaria y la prenda sin desplazamiento son sólo una invención del legislador
2. BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA MOBILIARIA

De conformidad con el artículo 12.1 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, «únicamente podrán ser hipotecados:
1. Los establecimientos mercantiles.
2. Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril
de propiedad particular.
3. Las aeronaves.
4. La maquinaria industrial.
5. La propiedad intelectual e industrial».
La enumeración legal tiene carácter taxativo y no meramente enunciativo, pues como ya hemos visto la
opción legislativa de creación de la hipoteca mobiliaria se asienta precisamente en la identidad (e identificación) de
la cosa o, por referencia al número S.O, el derecho real sobre el que recae el gravamen mobiliario. Se trata, pues, de
una relación de numerus clausus.
2.1. La hipoteca del establecimiento mercantil

Tras discurrir acerca de las diversas construcciones teóricas de la empresa, anuncia la Exposición de
Motivos que, en realidad «... el objeto fundamental y directo de la hipoteca es el establecimiento mercantil... que es
la base del derecho real [de hipoteca mobiliaria, debe entenderse], es el soporte objetivo de la hipoteca, que,
apoyada en él, puede extenderse a otros elementos de aquélla».
Sin embargo, como es natural la hipoteca mobiliaria no puede entenderse referida al inmueble en que se
asienta el establecimiento mercantil (que sería una hipoteca ordinaria o inmobiliaria), sino a la titularidad del uso de
dicho inmueble, que la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento acaba por reconvertir al derecho de
arrendamiento con derecho a traspaso, tal y como se encontraba configurado en el Texto Refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964.
De ahí que tanto la Exposición de Motivos cuanto el articulado conviertan en presupuesto de la figura que el
establecimiento mercantil se encuentre instalado en un local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario
con facultad de traspasar (art. 19), pues en caso de ejecución de la hipoteca el adjudicatario ha de poder continuar en
el ejercicio del establecimiento mercantil a título de arrendatario. Semejante enfoque de la cuestión, con
independencia de que el hipotecante del establecimiento mercantil sea propietario o arrendatario (con facultad de
traspasar) del inmueble, se ve profundamente alterado por la aprobación de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley
29/1994, de 24 de noviembre), cuya regulación difiere profundamente de la base arrendaticia que toma como punto
de partida la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.
2.2. La hipoteca de los vehículos de motor

El artículo 34 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento ofrece un amplio y enunciativo
concepto de vehículo de motor a efectos de hipoteca: «además de los automóviles, los camiones, autocares,
autobuses, tractores, motocicletas y cualesquiera otros susceptibles de matrícula en el correspondiente registro
administrativo». El hecho de la preexistencia de tal registro administrativo (aunque, en realidad, son varios los
registros administrativos relativos a los vehículos de motor) conlleva que la identificación del bien gravado con la
hipoteca mobiliaria no suele ofrecer graves problemas en la práctica.
Lo contrario ocurre, en cambio, respecto de la conservación y mantenimiento de los automóviles. De ahí
que, de una parte, el artículo 36 establezca que «los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra los riesgos
de robo, hurto, extravío, sustracción o menoscabo, por una cantidad igual o superior al importe total de la
responsabilidad hipotecaria»
2.3. La hipoteca de las aeronaves

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento se dictó antes de aprobarse la Ley de
Navegación de Aérea de 1960. Por ello afirma la Exposición de Motivos de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda
sin Desplazamiento que «en la hipoteca de aeronaves se han tenido presentes los actuales proyectos para [su]
regulación jurídica» y que «de acuerdo también con dichos precedentes, se asimila en gran parte esta hipoteca a la de
buques y se lleva su inscripción al Registro Mercantil».
Partiendo de dicha base, el artículo 38 considera presupuesto necesario de la hipoteca de las aeronaves «que
se hallaren inscritas en la sección correspondiente del Registro Mercantil de la provincia donde estén matriculadas».
2.4. La hipoteca de maquinaria industrial
A la hipoteca de maquinaria industrial se refiere detenidamente la Exposición de Motivos, por representar
dicho objeto el «que más dificultades ha suscitado para su admisión»:
La maquinaria industrial puede hallarse: en tiendas o almacenes abiertos al público y dedicados a la venta
de aquéllas, o en fábricas o industrias como elemento de trabajo o de producción.
En el primer caso, las máquinas tienen la cualidad de mercaderías, están destinadas a la venta y su
comprador gozará de la prescripción instantánea establecida por el citado artículo 85 del Código de Comercio. En
consecuencia... la maquinaria cuando se halle en esta situación no es susceptible de hipoteca. Puede, como
mercancía, quedar sujeta a la que se constituya sobre establecimiento industrial o mercantil en que se fabrique o
venda...
En el segundo caso, en que la máquina aparece como un elemento de producción o de trabajo, ha sido
admitida su hipoteca...
De este modo -concluye el apartado de la EM- la maquinaria industrial puede hallarse sujeta a hipoteca de
tres maneras diferentes:
- a hipoteca mobiliaria, como objeto directo y autónomo de ella...
- a hipoteca de establecimiento mercantil, como consecuencia de la extensión de esta última... y
- a hipoteca inmobiliaria, cuando concurran los requisitos exigidos por el artículo 111 de la Ley
Hipotecaria.
Conforme al artículo 42, podrán ser hipotecadas:
«Las máquinas, instrumentos o utensilios instalados y destinados por su propietario a la explotación
de una industria y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.»
« Las calderas de vapor, los hornos que no formen parte del inmueble, las instalaciones químicas y
los demás elementos fijos afectos a la explotación de la industria.»
Naturalmente, el deudor hipotecario podrá seguir utilizando «normalmente dichos bienes conforme a su
destino, pero sin merma de su integridad» (art. 44.2), en cuanto pesa sobre «la obligación de conservarlos en el lugar
y en el estado en que se encontraren» (art. 44.1).
El acreedor hipotecario, por su parte, tiene derecho a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones
reseñadas. De tal manera, la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento acaba por asimilar el mal uso
o deterioro de los bienes hipotecados con la «resistencia del deudor a la inspección de la cosa por el acreedor».
Cualquiera de ambas circunstancias no origina el eventual ejercicio de una «acción de devastación» (como hemos
visto en la hipoteca inmobiliaria), sino que «conferirá al acreedor derecho a dar por vencida la obligación
hipotecaria» (art. 44.3).
En la mayor parte de los litigios relativos a la hipoteca de maquinaria industrial se pone de manifiesto que es
frecuente su desestimación por falta de identidad de la cosa. Sin embargo, el artículo 43 se encarga de establecer
que, en particular, la escritura de hipoteca habrá de contener las circunstancias de hecho que faciliten semejante
identificación:
- reseña de las máquinas, instrumentos o utensilios, con expresión de sus características de
fábrica, número, tipo y cuantas peculiaridades contribuyan a su identificación.
- Lugar del emplazamiento e industria a que se destinen; y
- aplicación de cada máquina o utensilio y su estado de conservación o grado de deterioro.
2.5. La hipoteca de la propiedad intelectual e industrial

La hipoteca mobiliaria recae en tales casos sobre «los derechos protegidos por las Leyes de propiedad
intelectual e industrial» (art. 45 de la LHMPSD). Por cuanto ya hemos dicho con anterioridad, en el correspondiente
capítulo, a nosotros compete únicamente referirnos a la hipoteca de la propiedad intelectual y se da la circunstancia
de que gran parte de la regulación propia de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (arts. 45 a
51) sólo resulta aplicable a la denominada propiedad industrial.
La remisión a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento incide fundamentalmente sobre
las siguientes normas:
- Las prohibiciones recayentes sobre el deudor hipotecario, quien «no podrá renunciar a su
derecho, no ceder su uso o explotación, total o parcial, sin consentimiento del acreedor» (art.
48.1).
- Lo establecido en el artículo 49, conforme al cual «el acreedor que en virtud de pacto adquiera la
facultad de cobrar el importe de los derechos del titular, en su totalidad o en una determinada
proporción, imputará las sumas percibidas al pago de intereses, y en lo que excediere, a la
amortización del capital».
3. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA POSESIóN

3.1 El deudor pignorante
Conforme al encabezamiento del artículo 52 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento,
la prenda sin desplazamiento (tendencialmente, por cuanto en seguida veremos) sólo podrá constituirse por «los
titulares legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias».
Dicho giro legal ha de entenderse referido, pues, no en el sentido de que el deudor pignorante sea propietario
de la tierra, sino exactamente en el sentido funcional expresado por la Ley, que se refiere a quien detente la
titularidad de la explotación agraria. En consecuencia, la «titularidad legítima» lo mismo la puede detentar el
propietario que cultive o explote directamente, como quien desempeñe tal actividad en cuanto titular de un derecho
real de goce (supongamos, usufructuario o superficiario) o derecho de crédito (básicamente, claro, el
arrendamiento).
3.2. Bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento

Los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento de la posesión se encuentran también tasados
legalmente. El legislador, además, parte del principio lógico de que los bienes que pueden ser objeto de hipoteca
mobiliaria son inhábiles a efectos de prenda sin desplazamiento y, al revés, de que los bienes susceptibles de prenda
sin desplazamiento carecen de idoneidad para ser sometidos a hipoteca mobiliaria (arts. 12 y 55).
Conforme a ello, con algunas variantes, pueden agruparse los bienes susceptibles de prenda sin
desplazamiento en términos pedagógicos, estableciendo las siguientes modalidades de prenda sin desplazamiento:
A) Prenda agraria
En primer lugar, los titulares de explotaciones agrícolas, forestales y pecuniarias podrán pignorar:
- Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato.
- Los frutos separados o productos de dichas explotaciones (si no estuviesen almacenados, se
determinará el lugar en que hubieren de depositarse).
- Los animales, así como sus crías y productos.
- Las máquinas y aperos de las referidas explotaciones (art. 52 de la LHMPSD).
B) Prenda industrial o comercial
Conforme al artículo 53 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento y lo antes advertido,
también podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre los bienes siguientes, aunque no formen parte de las
explotaciones agrarias:
1. «Las máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias, como marca y
número de fabricación, modelo y otras análogas, que no reúnan los requisitos exigidos» por la hipoteca
mobiliaria.
2. Las mercaderías y materias primas que se encuentren almacenadas.
E) C) Prenda artística o histórica
En relación con ella, establece el artículo 54 que «de igual manera serán susceptibles de prenda sin
desplazamiento las colecciones de objetos de valor artístico e histórico, como cuadros, esculturas, porcelanas o
libros, bien en su totalidad o en parte; también podrán serlo dichos objetos aunque no formen parte de una
colección».
3.3. La identificación de los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento

La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento presta especial atención a la identificación de
los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento y, en consecuencia, establece en el artículo 57 el contenido esencial
de la escritura o póliza de prenda sin desplazamiento de la posesión, la cual, además de las circunstancias generales,
deberá contener:
1. Descripción de los bienes que se pignoran, con expresión de su naturaleza, cantidad, calidad,
estado y demás circunstancias que contribuyan a identificarlos.
2. Determinación, en su caso, del inmueble en que se situaron esos bienes por su origen, aplicación,
almacenamiento o depósito.
3. La obligación del dueño de conservarlos y de tenerlos a disposición del acreedor, para que éste
pueda, en cualquier momento, inspeccionarlos y comprobar la existencia y estado de los mismos, en la forma
pactada, o, en su defecto, conforme al artículo 63.
4. Los seguros concertados, con referencia a la póliza correspondiente.
4. DISPOSICIONES COMUNES A LA HIPOTECA MOBILIARIA Y A LA PRENDA SIN

DESPLAZAMIENTO DE LA POSESION
4.1. Relativas a los bienes afectos a las garantías
Ya hemos visto que la susceptibilidad para ser objeto de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento la
determina el propio legislador, estableciendo una enumeración taxativa de los correspondientes bienes. Además, los
bienes objeto de garantía han de ser enajenables y, por expresa disposición de la Ley sólo puede hipotecarse o
pignorarse la íntegra propiedad de los mismos, sin que se encuentre sometida previamente a gravamen o a cualquier
otro derecho real
Así pues, no caben las garantías reales mobiliarias sobre cuotas indivisas, ni sobre el derecho de usufructo,
en contra de lo que ocurre en sede de hipoteca inmobiliaria. Naturalmente, semejante precepto se refiere tanto a la
hipoteca inmobiliaria y a la prenda ordinaria, cuanto a sus contrafiguras mobiliarias.
4.2. La constitución de las garantías mobiliarias: la inscripción constitutiva

Por disponerlo así el primer párrafo del artículo 3 de la LHMPSD, las garantías reales mobiliarias deberán
constituirse necesariamente en escritura pública. Para la prenda sin desplazamiento de la posesión, en ciertos
supuestos, se permite también la póliza mercantil. Aunque el precepto comentado, en términos textuales, afirma que
«la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirán en escritura pública», ha de tenerse en cuenta
que sus párrafos tercero y cuarto preceptúan lo siguiente:
- «La escritura o la póliza, en su caso, deberán ser inscritas en el Registro que por esta Ley se
establece».
- “la falta de inscripción de la hipoteca de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o
pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley».
De semejante conjunto de normas, debe extraerse la conclusión de que la inscripción registral tiene, para
ambas garantías, naturaleza constitutiva
4.3. La extensión legal de la garantía a las indemnizaciones

Siguiendo los patrones del artículo 110.2.' de la Ley Hipotecaria (a cuya explicación antecedente remitimos)
y, por tanto, de conformidad con el principio de subrogación real, el artículo 5 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin Desplazamiento establece que «La hipoteca y la prenda se extenderán a toda clase de indemnizaciones
que correspondan al hipotecante o pignorante, concedidas o debidas por razón de los bienes hipotecados o
pignorados, si el siniestro o hecho que los motiva acaeciere después de la constitución de la hipoteca o prenda.
4.4. La preferencia del titular de la garantía real mobiliaria

En relación con el tema de eventual concurrencia y prelación de créditos, según el artículo 10.1 de la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento «el acreedor hipotecario o pignoraticio gozará para el cobro de su
crédito de la preferencia y prelación establecidas en los artículos 1.922, número 2.0, y 1.926, número 1, del Código
Civil, dejando a salvo siempre la prelación por créditos laborales».
En efecto, lo verdadero es cuanto sigue:
- El titular del derecho de hipoteca mobiliaria cuenta a su favor con el crédito preferente especial de
carácter inmobiliario establecido en el artículo 1.926.3.' del Código, aunque por supuesto se trata de una
mera asimilación por remisión y, naturalmente, la preferencia recae sobre el bien gravado con la hipoteca
mobiliaria.
- El acreedor pignoraticio, por su parte, en cuanto titular del derecho real de prenda sin
desplazamiento, goza del crédito preferente de carácter mobiliario establecido en el artículo 1.922.2.' del
Código, aunque en este caso -y por principio- la prenda no se halle en poder del acreedor, tal y como exige el
Código. Se trata de nuevo de una mera asimilación.
4.5. Plazo de prescripción de la acción real

Las acciones derivadas de las garantías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio prescribirán a los
tres años, contados desde que puedan ser legalmente ejercitadas (art. 11 de la LFIMPSD).
5. REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

Siguiendo la pauta de la Ley Hipotecaria, se han admitido tres procedimientos: ejecutivo ordinario,
judicial sumario y extrajudicial. Las líneas fundamentales de la regulación son análogas a las de dicha Ley,
si bien imprimiendo mayor rapidez y brevedad a los trámites y suprimiendo algunos en atención a la
diferente naturaleza de los bienes.
Los procedimientos relativos a la hipoteca mobiliaria se contemplan en los artículos 82 a 91 (la redacción
actual del artículo 84 resulta de lo establecido por la Ley 1911986, de 14 de mayo) y los establecidos respecto a la
prenda sin desplazamiento en los numerados del 92 al 95.
En relación con la ejecución de los créditos derivados de la prenda sin desplazamiento, tiene particular
interés reseñar que, en caso de que los bienes pignorados no sean depositados en poder de la persona designada por
el actor (art. 92.3 a) o entregados en posesión de quien haya designado el requirente (art. 94.3. ), no podrán seguir su
curso, respectivamente, ni el procedimiento judicial sumario ni el procedimiento extrajudicial.
Tema 25
LA ANTICRESIS
1. Concepto y características
1.1. Introducción
1.2. Características básicas
2. Naturaleza de la anticresis
3. Constitución de la anticresis
4. El contenido de la anticresis
5. Derechos, facultades y obligaciones del acreedor anticrético
5.1. El goce posesorio y la percepción de frutos
5.2. La obligación de conservación de la cosa
5.3. El derecho de realización del valor
6. La posición del deudor anticrético
Anexo. Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 10 de mayo de 1990
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
1.1. Introducción
La peculiaridad de la institución se manifiesta ya en las propias raíces griegas del vocablo anticresis (cresis
en griego significa uso) y en el hecho de que, al parecer, ni siquiera bajo el antiguo Derecho griego, existía la
anticresis como una figura independiente y, lo que más nos interesa, como un derecho real autónomo. Desde luego
así ocurrió a lo largo de la experiencia jurídica romana y en las épocas anteriores a la Codificación, en las que el
pacto anticrético era siempre una estipulación o cláusula particular añadida a los contratos de prenda e hipoteca. En
virtud de tal pacto, el acreedor pignoraticio o hipotecario podía, en contra de las reglas generales, hacer suyos los
frutos de la cosa gravada a efectos de compensarlos con los intereses devengados por el crédito garantizado.
Además, ya en nuestro siglo, los Códigos germánicos (el BGB, el Código suizo) no la reconocen como
figura independiente, ni la regulan en modo alguno, con lo cual se ha acentuado la minusvaloración de la institución.
1.2. Características básicas

Así pues, la anticresis se caracteriza por las siguientes notas:
1. Constituir un derecho real de garantía que, al igual que en el caso de la prenda y la hipoteca, se
asienta en la existencia de un crédito preexistente y, en tal sentido, desempeñar una eventual
faceta más de la capitalización de la situación dominical.
2. Limitar su ámbito de aplicación a los bienes inmuebles y, en consecuencia, carecer de aptitud
alguna para recaer sobre los bienes muebles. Atendiendo, pues, a su ámbito de aplicación, la
anticresis se diferencia claramente de la prenda ordinaria y, sin embargo, coincide grosso modo
con la hipoteca inmobiliaria (en cuanto no todos los bienes y derechos susceptibles de hipoteca
pueden considerarse aptos como objeto de la anticresis).
3. Otorgar la titularidad de los frutos producidos por el inmueble al acreedor anticrético desde el
momento en que se producen, alzan o separan (si bien con la consiguiente obligación de
«aplicarlos al pago de los intereses»). En tal sentido, al atribuir el disfrute del inmueble al
acreedor anticrético, la anticresis se aproxima al usufructo, semejanza que no conviene desdeñar
en algunos aspectos prácticos concretos.
2. NATURALEZA DE LA ANTICRESIS
Como acabamos de afirmar, al realizar la exégesis inicial del artículo 1.881, a nuestro juicio la anticresis en
su formulación codificada debe considerarse un derecho real de garantía.
No obstante, algunos de los (escasos) autores que se han ocupado de la figura, le niegan tal carácter por
considerar que el acreedor anticrético carece de facultad alguna de realización de valor (esto es, del ius distrahendi).
Dicha interpretación, sin embargo, puede considerarse minoritaria y contradicha por las escasas resoluciones
judiciales o de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se han ocupado de la materia la Resolución
de 11 de marzo de 1932 considera «... equiparada la anticresis, con carácter de verdadero derecho real, a la hipoteca,
según la jurisprudencia hipotecaria, en cuanto supone igualmente, aparte del característico percibo de frutos, una
potencial enajenación de la propiedad del inmueble ... ». la Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 8 de mayo de 1963 considera que «... puede la anticresis configurarse como una figura autónoma e
independiente... [como] un derecho real accesorio de garantía que presupone una obligación principal [en el caso
resuelto, un préstamo ». Esta última resolución, como se ve, deja en la sombra la percepción de los frutos y resalta el
carácter de verdadero derecho real de la anticresis. Sin embargo, algunos tratadistas (básicamente analistas del
Derecho hipotecario) preocupados quizá por )a posible contaminación de la hipoteca, no obstante aceptar su
carácter real, prefieren considerar la anticresis como un «derecho mixto», dada su función de garantía de una parte y,
de otra, la percepción inmediata de los frutos en favor del acreedor anticrético.
3. CONSTITUCIÓN DE LA ANTICRESIS
Resulta impensable que la anticresis -suficiente rara de por sí en términos reales- encuentre una fuente
genética distinta a la contractual. Aunque la cuestión es debatida y el Código no contiene una norma en la que
palmaria y expresamente se establezca que el nacimiento del derecho real de anticresis requiere la transmisión del
goce posesorio al acreedor anticrético, ciertamente lo presupone, pues según dice el artículo 1.883 «El deudor no
puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado ... » Hemos visto ya que la finca gravada, por aplicación del
artículo 1.857, in fine, puede pertenecer al propio deudor anticrético o a cualquier otra persona que la someta a
gravamen en favor de aquél. En todo caso, la aplicación de tal precepto, presupone que quien la aporte en garantía
tenga la plena disposición sobre el inmueble.
Existiendo contrato y transferencia posesoria, el derecho real de anticresis puede considerarse existente,
inscríbase o no en el Registro de la Propiedad, pues como sabemos la inscripción constitutiva requiere una norma
que así lo establezca. Ahora bien, por aplicación de las reglas hipotecarias generales, la anticresis no inscrita
generalmente no afectará a terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
4. EL CONTENIDO DE LA ANTICRESIS
Bajo dicha expresión, debemos analizar los derechos y obligaciones de las partes conforme al «esquema
típico» de la figura que el Código Civil establece. No obstante, antes, conviene subrayar que, en cuanto contrato, la
anticresis puede ser objeto de los «pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente» las partes
contratantes (art. 1.255).
Así, el artículo 1.885 dispone que «los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de la
deuda con los frutos de la finca dada en anticresis». Significa ello que la obtención de mayores o menores frutos
atañe únicamente al acreedor anticrético, pues con independencia del resultado que obtenga, no podrá dirigir
pretensión alguna relativa a los intereses. Parece, pues, que en tal caso de compensación de frutos e intereses, el
derecho real de anticresis sólo tendrá por objeto garantizar la devolución del capital prestado, pues la compensación
establecida supone que el montante o la valoración de unos y otros ha de considerarse, salvo pacto en contrario,
equiparable.
Por su parte, la obligación asignada al acreedor anticrético de «pagar las contribuciones y cargas que pesen sobre la
finca» por el artículo 1.882.1 (aunque realmente a cargo del deudor, pues el 1.882.3 dice que las cantidades
empleadas en ello son deducibles del valor de frutos), permite el pacto en contrario.
5. DERECHOS, FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRETICO
5.1. El goce posesorio y la percepción de frutos

Por cuanto hasta llevamos dicho, se deduce que, como regla, el contenido típico de la anticresis, conforme a
la configuración realizada por el Código, implica que el acreedor anticrético ostentará el goce posesorio del
inmueble y percibirá los frutos. No obstante, mediante pacto, cabe también que el efecto característico de la
percepción de los frutos en favor del acreedor anticrético acaezca aunque el goce del inmueble lo siga ostentado el
propio deudor.
5.2. La obligación de conservación de la cosa

Tras haber dejado establecido que el acreedor anticrético está obligado, salvo pacto en contrario, a pagar las
cargas que pesen sobre la finca, dispone textualmente el artículo 1.882.2 que el acreedor anticrético «Lo está
asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservación y reparación».
«Pero éste [el acreedor anticrético, para librarse de las obligaciones que le impone el artículo anterior, puede
siempre obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca, salvo pacto en contrario».
5.3. El derecho de realización del valor

El artículo 1.884 niega radicalmente, en su párrafo 1º y en el encabezamiento del 2º, la validez de cualquier
pacto comisorio acordado eventualmente por las partes: «el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta
de pago ... ». La falta de pago, pues, únicamente faculta al acreedor para «pedir, en la forma que previene la Ley de
Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble» Partiendo de semejante dato normativo, se ha
debatido doctrinalmente acerca de si, en realidad, la anticresis confiere o no el ius distrahendi al acreedor.
Quienes se pronuncian por la negativa subrayan particularmente dos extremos al respecto:
1. La circunstancia de que la redacción del artículo 1.884 no establece de forma expresa que la hipotética
venta en pública subasta de la finca tenga por objeto «pagar al acreedor», como sí determina el artículo
1.858 respecto de la prenda y la hipoteca.
2. Que, de una parte, el artículo 1.923 no menciona al acreedor anticrético como acreedor especialmente
preferente y que, de otra, el artículo 1.925 plantea la enumeración de los créditos preferentes realizada en
los artículos inmediatamente como anteriores como un numerus Clausus o enunciación taxativa.
El primero de tales argumentos, puramente literal, carece de verdadera consistencia. El segundo, en cambio,
tiene mayor enjundia. No obstante ello, parece dominante la tesis de que la falta de mención expresa del acreedor
anticrético se debe a que la definitiva configuración de la anticresis como derecho real autónomo se produjo como
un «resultado de última hora» y aceptando, al mismo tiempo, su dudosa aplicación práctica. Por tanto, se afirma
comúnmente, pese a declaración del artículo 1.925, que la admisión de la anticresis como derecho real exige asimilar
el acreedor anticrético al acreedor hipotecario y atribuirle preferencia sobre las cantidades obtenidas mediante la
venta del inmueble.

Pocas dudas, en cambio, existen en relación con el carácter de retentor que ostenta el acreedor anticrético
(salvo, claro, en el caso de que el acreedor anticrético no detente de forma efectiva la posesión del inmueble, si se
admite), dado lo establecido en el artículo 1.883.1: el acreedor anticrético, mientras no haya sido pagado, no tiene
por qué entregar o transmitir el goce del inmueble.
6. LA POSICIÓN DEL DEUDOR ANTICRÉTICO

Naturalmente, sobre el deudor anticrético pesa ante todo la obligación de «pagar enteramente» cuanto debe
para dar por extinguida la anticresis y readquirir el goce del inmueble (art. 1.883.1). Por lo demás, el deudor
anticrético (o, en su caso, el tercero dueño de ella) conserva indudablemente la propiedad de la finca (art. 1.884.1
contrario sensu) a todos los efectos, tanto positivos cuanto negativos. El deudor anticrético, pues, en caso de ser
dueño de la inmueble puede transmitir su derecho de propiedad o incluso puede hipotecarlo, en cuyo caso
analógicamente se aplicaría lo establecido en el artículo 107.2.0 de la Ley Hipotecaria.
F) Tema 26 LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
1. La categoría sistemática de los derechos de adquisición preferente

1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente
1.3. El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente
2. El tanteo y el retracto
2.1. Concepto
2.2. Identidad de función y momento temporal divergente
2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto
3. El retracto en el Código Civil: el retracto legal

3.1. El llamado retracto legal
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios
3.3. Retracto de colindantes
3.4. Retracto de coherederos
3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos
4. Otros supuestos de derechos de adquisición preferente de origen legal: los retractos arrendaticios
4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR-LAU 1964)
4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley
29/1994)
5. El denominado retracto convencional

5.1. El retracto convencional.
5.2. La funci6n de la venta con pacto de retro
5.3. Régimen jurídico básico
5.4. El pacto de retroventa como derecho real
6. El derecho de opción
6.1. La opción de compra y la opción de venta
6.2. La opción de compra como derecho real
1. LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS DE ADQUISICION PREFERENTE

Bajo el nombre de derechos de adquisición preferente suelen exponer la mayor parte de los autores
contemporáneos una limitada serie de derechos de distinta extracción y diverso fundamento que, sin embargo, tienen
como nota común otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra persona, la
propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarla. Tales derechos, sucintamente
enunciados, son el tanteo, el retracto y la opción.
Pero, dicho ello, resulta obvio que tal categoría conceptual resulta extraña al Código Civil, el cual prefiere
de forma absoluta la opción y regula los derechos de tanteo y retracto en la ubicación que, en el sentir del siglo XIX,
parecía más oportuna con ocasión de la regulación de la compraventa y, de otra parte, en el articulado específico
dedicado a otras instituciones en las que el otorgamiento o reconocimiento de tales derechos pareció conveniente al
legislador (enfiteusis o situación de indivisión sucesoria, por ejemplo).

En efecto, si el tanteo, el retracto y la opción otorgan una preferente facultad adquisitiva a su respectivo
titular en relación con la eventual enajenación de una cosa perteneciente a otro, es innegable que la facultad
dispositiva del propietario de dicha cosa se ve circunscrita o constreñida a consecuencia de la existencia de aquellos
derechos.
Mas, como al propio tiempo, la facultad de disposición constituye una de las notas características de la
propiedad y permite, como regla, que el propietario enajene a otro el bien que le pertenece cuando y como guste, es
lógico que el principio de la propiedad libre conlleve que la existencia de los derechos de adquisición preferente
haya de ser consustancialmente excepcional Así pues, los supuestos de tanteo, retracto u opción, reiterémoslo, son
excepcionales respecto de la general libertad de disposición del propietario. Pese a ello, tienen una acusada
importancia práctica y, en algunos casos, una gran trascendencia económica, que aconseja su detenida
consideración.
1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente

El derecho de tanteo y el retracto han sido desarrollados, desde una perspectiva histórica, fundamentalmente
por el legislador. Por tanto, se afirma común y acertadamente de ambos que tienen origen legal, sea más o menos
remoto.
El denominado derecho de opción, en cambio, ha hecho su aparición en la escena económica y jurídica de
forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen convencional o voluntario. Esto es, no lo atribuye la Ley,
sino que nace a consecuencia de un pacto o negocio entre las personas interesadas en establecerlo.
De otra parte, los casos en que la facultad de disposición se ve coartada por disponerlo así el Derecho
positivo se caracterizan porque la Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el
propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso, quedando excluidas del
ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las transmisiones a título gratuito. En cambio, aunque en la
realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es óbice para el establecimiento de un derecho de opción.
No obstante la caracterización general precedente, debe tenerse en cuenta que, para nuestro Código, existe
igualmente el denominado retracto convencional, y cabe además que los particulares, también convencionalmente,
pacten derechos de adquisición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho español rige el
sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
1.3 El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente

Además de debatir acerca de la utilidad o conveniencia de la categoría sistemática de los derechos de
adquisición preferente, algunos autores suelen acentuar su intrascendencia en cuanto ponen en duda el carácter real
de los derechos de adquisición preferente. Consideran algunos que, dado que verdaderamente no otorgan a su titular
un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino que sólo encuentran su razón de ser en la eventualidad de la
transmisión o enajenación por su propietario, debe negárseles contenido jurídico-real propiamente dicho.
A nuestro juicio, sin embargo, los derechos de adquisición preferente deben considerarse derechos reales, en
cuanto atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente,
muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el
caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso. Por tanto, la eficacia erga omnes existe y, en
consecuencia, resulta difícil negar la existencia de la nota más característica y determinante de los derechos reales.
2. EL TANTEO Y EL RETRACTO
2.1. Concepto
El término tanteo, en su acepción jurídica, es un vocablo romance derivado del tantundem latino, tantas
veces utilizado en el lenguaje forense: una misma cantidad; exactamente otro tanto. Derecho de tanteo, por tanto, es
sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a
un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero.
El derecho de retracto, por su parte, es la facultad de preferente adquisición de una cosa reconocida a su
titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión realizada en favor de un tercero.
2.2. Identidad de función y momento temporal divergente

El tanteo y el retracto tienen, pues, la misma función: que el titular de tales derechos pueda adquirir alguna
cosa con preferencia respecto de las demás personas:
- El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenación se
encuentra meramente proyectada, pagando el titular del derecho de tanteo un mismo tanto. Es
decir, tanto cuanto va a pagar el tercero por la cosa: el mismo precio y en las mismas
condiciones.
- El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la
enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (denominado técnicamente retrayente) se
sitúa o coloca en la misma posición que el tercer adquirente, manteniéndose el resto de
circunstancias y condiciones de la enajenación realizada entre propietario y tercero.
Así pues, dada la identidad de función que desempeñan, la diferencia entre tanteo y retracto consiste
sencillamente en el momento temporal a que el derecho de adquisición preferente esté referido:
- El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se haya consumado o
hecha efectiva.
- El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y tercero.
2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto

La relación existente entre tanteo y retracto se ha planteado tradicionalmente sobre la base de que, en
términos lógicos, la preferencia adquisitiva requiere de forma tendencial la dualidad de los elementos, partiendo de
los siguientes (o similares) razonamientos:
- Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por el disponente y la
consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier momento, pues bastaría
sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del tanteo llegase a tener conocimiento
de ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la enajenación
- Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retracto, significa exigir que
la enajenación se realice de forma efectiva, para después, en su caso, ser privada de efectos.
Semejante desembocadura parece cuanto menos ¡lógica, por drástica, pues resulta más sencillo
establecer previamente algún mecanismo que permita hacer efectivo el derecho de preferente
adquisición.
El planteamiento binario apuntado ha recibido algunas críticas dado que, en algunos supuestos, las
disposiciones legales establecen derechamente el retracto, sin aludir para nada al tanteo; o bien negando que el
tanteo pueda considerarse convertido en retracto por el hecho de haberse incumplido las obligaciones que se
derivaban de aquél. «El derecho de adquisición preferente -afirma en dicha línea el Profesor ALBALADEJO, con su
decidida prosa se debería establecer siempre como tanteo, en vez de como retracto».
3. EL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL

La contemplación del retracto en el Código Civil se realiza básicamente en el capítulo VI del Título dedicado
a la regulación de la compraventa, cuya rúbrica es precisamente «De la resolución de la venta». Según el primero de
los artículos correspondientes «La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por
las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o legal» (art. 1.506). Seguidamente el
Código Civil dedica una primera sección al retracto convencional (arts. 1.507 y ss.) y, otra, al retracto legal (arts.
1.521 y ss.). En esta última, se establecen algunas normas generales sobre el retracto como categoría (arts. 1.521,
1.524 y 1.525), al tiempo que se ofrecen las pautas normativas del retracto de comuneros (art. 1.522) y del retracto
de colindantes (art. 1.523).
3.1. El llamado retracto legal

El Código Civil lo define con pretensión de generalidad en el artículo 1.521, afirmando que «El retracto legal
es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una
cosa por compra o dación en pago».
La noción suministrada por el Código ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate doctrinal, preñado sin
embargo de consecuencias prácticas, sobre la verdadera naturaleza de la figura y su encaje en las categorías
tradicionales de la ineficacia contractual. Posiblemente la más ostensible de tales consecuencias sea determinar si las
cargas fiscales inherentes a la transmisión realizada ha de ser soportada por el retrayente o por el retraído (esto es,
por el tercer adquirente que, a consecuencia del ejercicio del retracto, deja de serlo). Ha de advertirse que en la
actualidad la disposición legislativa de referencia ha sido sustituida por el RDI 1(1993, de 2.4 de septiembre).
Así pues, al menos desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una doble
transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído ha devenido ineficaz a consecuencia del ejercicio del
retracto. A la misma conclusión ha de llegarse en términos jurídico-privados, pero la doctrina discute desde antiguo
acerca de las vías para llegar a ella:
- Pese al tenor literal del artículo 1.506 no puede realmente hablarse de resolución del acto
transmisivo en términos técnicos, pues el supuesto de retracto se compadece mal con la idea
general de resolución del contrato. Además, el artículo 1.521 no habla de resolución, sino de
subrogación del retrayente en lugar del adquirente primitivo.
- En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible hablar de
subrogación. Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para
resaltar que lo establecido por el artículo 1.521 es el mantenimiento de la validez y eficacia del
acto transmisivo realizado, con la mera sustitución del primitivo adquirente por el retrayente.
Aunque para resaltarla el Tribunal Supremo ha recurrido en alguna ocasión a la idea de
modificación subjetiva sin alcance novatorio (cfr. STS de 16 de mayo de 1991), la referencia de
tal concepto al acreedor o deudor de forma separada, posiblemente haga preferible recurrir a la
idea de una cesión del contrato impuesta ex lege.
Si no puede hablarse de resolución o anulación de la enajenación habida entre el disponente y el retraído,
sino de mera sustitución personal en ella, es sumamente discutible afirmar que el retrayente adquiere el bien vendido
al tercero en virtud de subrogación. El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha ocupado el
adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y, a consecuencia de ello, en cuanto nueva
parte del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien transmitido del disponente.
Ahora bien, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es igualmente
justo que el tercero adquirente, al que en definitiva se le margina de la operación, no salga perjudicado a
consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por el retrayente.
Por ello, en caso de retracto, no bastará con que el retrayente abone el mismo precio hecho efectivo por el
tercero, sino que para que éste quede indemne, será necesario resarcirle de los gastos que le haya originado la
abortada adquisición. A semejante finalidad atiende el artículo 1.518 que, aunque textualmente referido al retracto
convencional, es de aplicación general a los supuestos de retracto legal por especial remisión del artículo 1.525.
Conforme a dicho precepto, no se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de
la venta, y además:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. En relación con el plazo de ejercicio del
retracto, el artículo 1.524 determina que habrá de hacerse «dentro de nueve días contados desde
la inscripción en el Registro [de la propiedad], y en su defecto, desde que el retrayente hubiera
tenido conocimiento de la venta».
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios

Dicha modalidad de retracto, contemplada en el artículo 1.522 del Código Civil, conlleva que el
copropietario de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos o de alguno de los
demás condueños.
Por tanto, considera el legislador que la enajenación de una cuota (cfr. art. 399) es buena ocasión para
reducir el número de condueños o, en su caso, llegar a la propiedad individual. Al mismo tiempo, ante la
eventualidad de que el deseo de los restantes condueños sea continuar en la situación de copropiedad, el precepto
atiende a tal eventual interés evitando el ingreso de extraños En consecuencia, no se encuentran legitimados
activamente para ejercitar el retracto como condueños:
- Los arrendatarios (STS de 7 de febrero de 1944).
- Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa (STS de 28 de octubre de 1958).
- Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios (STS de 27 de septiembre de 1961)
- Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad (cfr. RDGRN de 4 de
marzo de 1993). En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes
inmuebles de forma exclusiva. El artículo 1.522, en cambio, utiliza textualmente la expresión
«cosa común», sin requerir por tanto la condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe
conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los comuneros pueden ejercitar el derecho de
retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El segundo párrafo del artículo 1.522 establece que «cuando dos o más propietarios quieran usar del retracto,
sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común». Por otra parte, debe tenerse en cuenta
que, en caso de conflicto «el retracto de comuneros excluye el de colindantes» (art. 1.524.2).
3.3 Retracto de colindantes

En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de
la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es antieconómica. Dicho aserto puede resultar
llamativo, dado que en buena parte del territorio nacional el problema de la tierra es, precisamente, el contrario: la
concentración en pocas manos o latifundismo. De ahí que el artículo 1.523 del Código Civil disponga que «tendrán
el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya
cabida no exceda de una hectárea».
El Código requiere, además, que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad física, sin que
existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la de paso, por ejemplo)
constituidas en favor de otras fincas (art. 1.523.2). Por cuanto venimos diciendo, es innegable que el ámbito de
aplicación del retracto de colindantes es única y exclusivamente «la tierra» o «las tierras» propiamente dichas, como
reitera el artículo 1.523 por activa y por pasiva, y en tanto en cuanto se trate realmente de explotaciones agrarias
alejadas de caseríos o cascos urbanos. La aplicación jurisprudencial del precepto, en efecto, ha partido desde antiguo
de la convicción de excluir de la aplicación del retracto de colindantes «... los terrenos situados dentro de poblado,
no dedicados exclusivamente a explotaciones agrícolas, y entre ellos los jardines y huertos anexos a las casas,
aunque en los mismos se cultiven plantas para recreo o utilidad de sus habitantes, y aunque para otros efectos legales
pudieran merecer la calificación de fincas rústicas, así como las fincas inmediatas a poblaciones que puedan ser
utilizadas fácilmente como huerto accesorio de casas de la población ... » (son palabras de la STS de 1 de diciembre
de 1927; en la misma línea SSTS de 7 de noviembre de 1959 y 30 de junio de 1965).
Por tanto, no basta con que una parcela de terreno sea rústica, jurídicamente hablando, para la procedencia
del retracto.
3.4 Retracto de coherederos

Aunque, como es natural, lo haga en una sede sistemática distinta a la de la compraventa, el Código Civil
concede también a los coherederos derecho de retracto.
Así lo hace en el artículo 1.067: «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario
antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les
haga saber».
Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le
hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para ellos tengan, puedan ejercitar retracto
alguno.
De otra parte, el hecho de que el último de los preceptos del Código del contrato de sociedad (art. 1.708)
establezca que «la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias» determina la existencia del retracto
del socio.
3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos

La particular situación de división dominical representada por la enfiteusis hace que el Código regule con
extraordinario detalle (arts. 1.636 y ss.) los recíprocos derechos de tanteo y retracto que corresponden al dueño
directo y al útil.
En la actualidad, sin embargo, carece de sentido desgranar el contenido de los preceptos apuntados.
4. Otros supuestos de derechos de adquisición preferente de origen legal: los retractos arrendaticios
Entre los diversos supuestos legales de derechos de adquisición preferente establecidos con posterioridad a la
publicación del Código Civil y, por tanto, no regulados en él, interesa considerar particularmente los establecidos
por las leyes especiales de arrendamientos. La razón fundamental para ello radica en que, desde el punto de vista
práctico, son los más generalizados y lo que, con mayor frecuencia, se someten al conocimiento del Tribunal
Supremo.
4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas

Los derechos de adquisición preferente se encuentran especialmente reforzados en la Ley de

Arrendamientos Rústicos, exigiéndose especiales cautelas que garanticen la posibilidad de ejercicio por el
arrendatario antes de que el tercero, en su caso, pueda inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad (vid.
art. 91 de la LAR).
La protección del arrendatario rústico, con todo, no es ¡limitada: en evitación de posibles latifundios, el
artículo 97 de la Ley de Arrendamientos Rústicos veta el ejercicio de derechos de adquisición preferente a los
arrendatarios que sean ya propietarios de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano (art. 97). Igualmente requiere, en
todo caso, que el pretendido retrayente sea «profesional de la agricultura» (art. 93.2.2).
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
El Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4104/ 1964, de 24 de diciembre) dedica su
capítulo VI a regular, los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio (arts. 47
a 55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de locales de negocio. En
ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre efectivamente ocupando el inmueble que tenga arrendado
(«el piso o locales que ocupare», dice el art. 47 del TR-LAU).
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TRLAU 1964)
El reverso de la medalla de los supuestos últimamente considerados viene representado por el otorgamiento
de los derechos de tanteo y retracto al arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el
arrendatario, regulados en lo fundamental en los artículos 35 y 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habrá de abonar el precio del traspaso (art. 35.2),
y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios recogidos en el artículo 1.518 del Código Civil,
que resulta aplicable por expresa remisión del artículo 36.3 del Texto Refundido de 1964.
4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)
En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, bajo la rúbrica de derecho de adquisición preferente, se
contempla la materia tratada en los artículos 25 y 31, referidos respectivamente a los arrendamientos de vivienda y a
los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Conforme al esquema clásico, salvo en el caso de venta
conjunta de varios bienes o del inmueble (núm. 7), la Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un
derecho de tanteo (núm. 2) y, en garantía de su efectividad, un derecho de retracto (núm. 3), al tiempo que otorga
carácter preferente al derecho de adquisición preferente del arrendatario, salvo frente al condueño (de la vivienda
enajenada) o al titular de un retracto convencional inscrito en el Registro (núm. 4).
Sin embargo, por lo dispuesto en el número 8, el derecho de adquisición preferente del arrendatario sólo
tiene carácter imperativo respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a 5 años (cfr. art. 9),
siendo en cambio un derecho renunciable en relación con los arrendamientos de vivienda que tengan una «duración
pactada superior a 5 años». Probablemente, la regla hubiera sido menos incorrecta si su planteamiento se hubiera
hecho exactamente al revés, tratando de garantizar el derecho de adquisición preferente en los contratos de larga
duración.
5. EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL

5.1. El retracto convencional
Bajo semejante denominación, regula el Código Civil lo que comúnmente se denomina en la práctica venta
con pacto de retro, venta con carta de gracia (vid. art. 107.7f de la LH), o, directamente, retroventa. Como ya
sabemos y ahora hemos de reiterar, consiste dicha figura en una modalidad especial de la compraventa que conlleva
un pacto complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado
en el propio contrato de compraventa, la cosa vendida.
Para una mentalidad actual, realmente el denominado retracto convencional ha de resultar curioso, sino
paradójico. ¿Qué sentido tiene vender algo para, seguidamente, recomprarlo abonando:
1. el precio de venta,
2. los gastos del contrato y cualquier otro legítimo, y
3. los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, tal y como ordena el artículo 1.518
5.2. La función de la venta con pacto de retro

La respuesta está clara: tiene escaso sentido y, a lo peor, ninguno, para el actual tráfico económico. En
épocas anteriores, sin embargo, el pacto de retroventa llegó a asumir un papel relevante, ya que la rocambolesca
figura estudiada era sencillamente la veste jurídica o tapadera de una operación de préstamo, por lo general usurario.
5.3. Régimen jurídico básico

Dada su intrascendencia práctica, el régimen jurídico codificado va a ser aligerado en esta exposición.
Baste recordar dos extremos concretos:
A) La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los conceptos contemplados en
el artículo 1.518 determinará que «el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa
vendida» (art. 1.509). Por tanto, conviene mantener distintas y distantes la compraventa con pacto de
retro y la compraventa con pacto de reserva de dominio.
B) El plazo máximo de duración del retracto convencional es el de diez años (art. 1.508.2).
En caso de que las partes no lo hayan establecido de forma expresa, el Código Civil supletoriamente
establece como mínimo el de cuatro años (art. 1.508.1). Ambos plazos han de computarse a partir de
la fecha del contrato.
5.4 El pacto de retroventa como derecho real

Finalmente, conviene plantearse la trascendencia jurídico-real del retracto convencional. ¿Quedan vinculados
o afectados los terceros que adquieran del comprador por el derecho de retracto con que cuenta el vendedor?
El Código, tributario de la consideración histórica de la figura, preceptúa en el artículo 1.510 que «El
vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo
contrato no se haya hecho mención del retracto convencional». A continuación, tras un punto y coma, dispone que
todo ello tendrá lugar «salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros».
Como el «segundo contrato» habrá de celebrarse entre comprador y un tercero, es evidente que el inciso final
es el determinante pese a la redacción del artículo 1.510 del Código Civil. Es decir, la solución habrá que buscarla
en la legislación hipotecaria para el supuesto de que el bien transmitido sea inmueble. Ni que decir tiene que, en caso
de muebles (supuesto siempre rarísimo, ahora y en el pasado), el ejercicio del retracto convencional es más
evanescente todavía por aplicación de los artículos 464, 609 y concordantes del Código Civil.
Respecto de los inmuebles, es obvio que la eficacia frente a terceros o erga omnes característica del derecho
real sólo la adquiere el retracto convencional cuando es inscrito en el Registro de la Propiedad. La susceptibilidad de
inscripción de tal derecho es indiscutible en base al artículo 2, párrafos 2. y 3., de la Ley Hipotecaria. De otra parte,
el propio Reglamento Hipotecario parte de la base de que, transcurrido el plazo de ejercicio del retracto sin que sea
ejercitado, dicho derecho caduca y provoca la cancelación automática del asiento de inscripción del retracto (vid.
arts. 174 y 177 del RH y 23 de la LH).
Igualmente es indiscutible que el retracto convencional, por aplicación del artículo 37 de la Ley Hipotecaria (comp.
los núms. 1. y 3. del pár. 2.), sólo afectará a terceros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.
Ello arroja una consecuencia que conviene manifestar: para su juego efectivo, el retracto convencional
requiere la oportuna escritura pública de la compraventa, el pago del impuesto de transmisiones o IVA y la
consiguiente inscripción registral. En definitiva, un notorio encarecimiento de la operación que, en sentido inverso,
habrá de repetirse en caso de que el retrayente ejercite el pacto de retro. Son demasiados gastos para semejante
«viaje».
6. EL DERECHO DE OPCIÓN
6.1. La opción de compra y la opción de venta
En el tráfico de nuestros días es sumamente frecuente celebrar negocios preparatorios de una adquisición o
enajenación futura que aún no se tiene decidida en firme. Por ejemplo, a una constructora le interesa un terreno, pero
no está dispuesta a comprarlo hasta que no se cerciore de la volumetría posible de la parcela. Sin embargo, le
interesa asegurarse su futura y eventual adquisición mientras tanto; a cambio de ello, como es natural, el dueño del
terreno exigirá una compensación económica, ya que, por lo común, no va a limitar sus posibilidades de venta a
cambio de nada.
Semejante operación se conoce en el mundo del Derecho con el nombre de opción de compra. En virtud de
ella, el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al
optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.
La opción es, pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o negocio similar) a otra una cosa
bajo ciertas condiciones contractualmente previstas. Siendo así que el concedente del derecho de opción queda
obligado a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales casos de opción de
compra.
En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender se habla, lógicamente, de opción de venta.
6.2. La opción de compra como derecho real

La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado
(supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del optante vendiendo a otra persona), el
optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opción.
El problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opción, sino en determinar si su
establecimiento puede afectar a terceros adquirentes. Esto es, dicho en términos técnicos y teóricos, si el derecho de
opción puede configurarse como un derecho real sobre la cosa que, por tanto, vincule a terceros en su observancia.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra difícilmente pueda acceder a
la categoría de derecho real.
En cambio, en relación con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, la cuestión es más
discutible. El Código Civil no se refiere específicamente al contrato de opción de compra, pero el artículo 14 del
Reglamento Hipotecario dispone que «Será inscribible el contrato de opción de compra... siempre que además de las
circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso el que se hubiere convenido para
conceder la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
Tema 27 LA POSESIÓN
1. Perfil histórico y formulaciones de la posesión

1.1. Introducción
1.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio
1.3. La ubicación normativa y sistemática de la posesión
1.4. La posesión como hecho
1.5. Ius possidendi e ius possessionis
2. La naturaleza de la posesión
3. El fundamento de la protección posesoria
4. Las clases de posesión
4.1. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño
4.2. Posesión en concepto de titular y de no titular
4.3. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor de la posesión»
4.4. Posesión mediata e inmediata
4.5. Posesión injusta o viciosa
4.6. Posesión de buena y de mala fe
4.7. La tolerancia posesoria y la posesión precaria
1. PERFIL HISTORICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN
1.1. Introducción
No son extraños los autores a los que gusta resaltar que la propiedad, históricamente hablando, es un fruto de
la posesión; en el sentido de que en épocas remotas (y ante la inexistencia de ordenamiento jurídico, por tanto), el
ser humano contaba con la dominación de las cosas no por ser propietario, sino por ser poseedor: «el hombre -se ha
dicho en tal línea- es propietario porque poseyó primero».
Más bien la cuestión ha de ser enfocada exactamente al revés: desde el momento en que nace la idea de
propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a identificarse, bajo ciertas circunstancias,
con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.
Llegado el momento de la codificación resulta claro que la estrella polar de la dominación sobre las cosas la
desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una posición claramente subordinada e
instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba por lo común el goce posesorio, aunque por supuesto
estaba claro que --en cuanto dominación fáctica y efectiva- la posesión podía ser ostentada por persona que no fuera
propietario, sino simplemente poseedor. Así lo habían dicho ya Ulpiano y otros jurisconsultos clásicos en Roma,
distinguiendo entre los supuestos siguientes:
- El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo edulcorados,
hablaríamos del poseedor con título dominical).
- El propietario que no es poseedor.
- El poseedor que no es propietario.
1.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio

Ley de bases de 11 de mayo de 18 8 8, a la que pese a su trascendencia, en algunas exposiciones no se le
presta atención alguna:
La posesión se definirá en sus dos conceptos, absoluto o emanado del dominio y unido a él, y limitado y
nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio, manteniéndose las
consecuencias de esa distinción en las formas y medios de adquirirla, estableciendo los peculiares a los bienes
hereditarios, la unidad personal en la posesión fuera del caso de indivisión, y determinando los efectos en cuanto al
amparo del hecho por la Autoridad pública, las presunciones a su favor, la percepción de frutos, según la
naturaleza de éstos, el abono de expensas y mejoras y las condiciones a que debe ajustarse la pérdida del derecho
posesorio en las diversas clases de bienes.
Sin duda alguna, en la actualidad, carece de significado técnico alguno hablar de concepto absoluto de la
posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o relativos) y no sería particularmente
cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado; de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia
(mucho menos, pues, quien esto escribe) que haya pretendido mantener semejante terminología.
1.3. La ubicación normativa y sistemática de la posesión

A mi entender, semejante ubicación normativa es perfectamente lógica y razonable, además de ser concorde
con el entendimiento general de la ciudadanía contemporánea medianamente culta, que en términos conceptuales
acepta o reconoce sin resistencia alguna el señorío posesorio como derivación de la titularidad dominical o en virtud
de cualquier otro título posesorio que se funde o encuentre justificación en los poderes transmisivos del propietario
(en cuyo caso, claro, estaríamos hablando ya de lo que, para la Ley de Bases, es el concepto limitado de la posesión).
A finales del siglo XX, sin embargo, cabe afirmar que la opción sistemática aquí mantenida, siguiendo a
nuestros clásicos (y, por tanto, en absoluto original), es radicalmente minoritaria, pues la mayor parte de los
civilistas españoles relevantes consideran preferible conceder la precedencia expositiva a la posesión (así, por
ejemplo, ALBALADEJO, PUIG BRUTAU, DE COSSíO Y CORRAL, DíEZ-PICAZO Y GULLóN, LACRUZ,
LóPEZ Y MONTÉS). En dicha opción, además de otras consideraciones (inadecuadas en este texto), probablemente
ha influido sobremanera el desarrollo teórico de la cuestión en la doctrina alemana
1.4. La posesión como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir representada, en nuestro sistema,
por su concepto limitado, que se explica como «nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes
y separados del dominio».
Si esta última frase pudiera entenderse referida a aquellos supuestos de posesión en los que la tenencia
(material, por tanto) de la cosa no encuentra fundamento en la propia titularidad dominical del poseedor, ni tampoco
en acto o título transmisivo alguno del propietario de la cosa en favor del poseedor actual, es evidente que
estaríamos concluyendo que la posesión puede existir también como mero hecho.
Poseer significa también ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien, no
encuentre causa o justificación en el título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de
propietario del bien en cuestión.
1.5. Ius possidendi e ius possessionis

Por tanto, la posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la
cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo.
En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi Obsérvese que el
problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa
de dominio, que no conlleva de suyo la reintegración posesoria de facto. Pero, en ningún momento, le niega la
sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas pretensiones
procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra también protegido por el
Derecho.
Se pone así de manifiesto, con relativa claridad, que las situaciones posesorias son múltiples y variadas,
partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como
derecho o ius possidendi, cuanto en la posesión como hecho o ius possessionis.
Ocurre palmariamente lo primero cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente
propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades
dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará
necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene o no ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o
no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que
el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle al
propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al
igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.
2. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Llegados a este punto, casi todos los autores que se han ocupado de la posesión se plantean, de una forma u
otra, la denominada «naturaleza de la posesión». Dicha cuestión consiste fundamentalmente en determinar si, desde
el prisma normativo (atendiendo, pues, a los datos de Derecho positivo), la posesión debe considerarse como un
hecho o, por el contrario, como un derecho.
En general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión constituye un
derecho real (SÁNCHEz RomÁN, CLEMENTE DE DIEGO, Cossío, etc.). La advertencia es muy interesante y
digna de ser recordada, pues es cierto que hay una gran concordancia en admitir lo que los datos normativos
convierten en indiscutible: la posesión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes
presunciones en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etc.
Pero de una misma consecuencia normativa, algunos autores deducen que la posesión ha de configurarse
como un derecho real autónomo (aunque algunos resaltan su característica provisionalidad) y otros, en cambio,
consideran que el mandato legal no altera la condición fáctica de la posesión en sí misma considerada.
Mi convicción personal al respecto es que el debate, como señalara CLEMENTE DE DIEGO, carece de
verdadera trascendencia de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efectos generados por las diversas
situaciones posesorias. Además siendo éstas múltiples y variadísimas, es sobremanera difícil pretender calificarlas
como un hecho o un derecho de forma genérica. En todo caso, por si alguien piensa que con semejante precisión
pretendo hurtar mi posición al respecto, trataré de ofrecer una respuesta al tema considerado.
Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente deban considerarse, sin
ambages, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales
situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente, la protección interdictal).
Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente puede ser calificado como una mera
cuestión de hecho. Pero a mi entender, aceptar semejante premisa tampoco ha de suponer desembocar
necesariamente en su calificación como derecho o, al menos, como un derecho autónomo. En efecto, el eventual
debate o litigio acerca de la extensión o alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en cada caso concreto, lo
primero que requiere es determinar su causa o fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición
jurídica ostentada por quien tiene la posesión como derecho. En tal sentido, entonces, tener «derecho a poseer» no
significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia
de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para
su titular.
3. EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Hasta que a finales del siglo XIX publicó R. VON IHERING la obra homónima, la dogmática alemana se
había enzarzado al menos durante medio siglo en un interminable debate, de signo más filosófico que jurídico, sobre
el fundamento de la protección posesoria.
Además, a finales del siglo XX, existe una cierta concordancia doctrinal, partiendo de la exposición de
IHERING, en que la protección de la posesión es fruto de la adición de diversos elementos que no tienen por qué
plantearse en forma contradictoria. Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre
su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hincapié SAVIGNY) y en la
consecución de la paz social y del orden constituido.
Pero, al mismo tiempo, en la línea de IHERING, se resalta que el sentido propio de las presunciones
posesorias posiblemente consista, sobre todo, una protección de la propiedad (que, de forma indirecta, beneficia
también a los poseedores que no sean propietarios) y, en definitiva, en una manifestación más de la protección de la
apariencia.
4. LAS CLASES DE POSESIÓN

El resto del presente capítulo, conforme a lo establecido por el propio Código (y, de otra parte, siguiendo
cuanto es habitual en la mayor parte de las exposiciones doctrinales), lo destinaremos a discurrir acerca de las
distintas «especies» de posesión (De la posesión y sus especies, es el título del primer capítulo dedicado por el
Código a la materia).
4.1 Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño
Precisamente el primero de los preceptos dedicados por el Código Civil a regular la posesión, el artículo 430,
comienza por establecer un planteamiento bifronte respecto de la posesión, diversificándola entre posesión natural y
posesión civil, sin haber ofrecido previamente una noción general de la posesión en sí misma considerada.
Para el referido precepto «posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona», mientras que la «posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o
derecho como suyos». Así pues (dejando ahora en la sombra la «posesión de derechos», que después
consideraremos), el elemento común de ambos tipos o «especies» de posesión radica en la tenencia de una cosa. Si a
la tenencia se le añade «la intención [del poseedor] de haber la cosa como suya», la posesión natural se convierte en
posesión civil. Por ello la pregunta fundamental que plantea el artículo 430 consiste en saber si «la intención de
hacer la cosa como suya» por parte del poseedor debe identificarse con la intención de tener la cosa como dueño o,
en definitiva, con la posesión en concepto de dueño.
Tradicionalmente la respuesta ofrecida por la doctrina dominante ha sido afirmativa y, en la misma línea, se
ha pronunciado en alguna ocasión el Tribunal Supremo Para colmo la existencia de la categoría de posesión civil en
el artículo 430 plantea un gravísimo problema de concordancia con lo dispuesto en el artículo 432, en el que la
confrontación se realiza entre el poseedor en concepto de dueño o en el de tenedor.
4.2. Posesión en concepto de titular y de no titular

En efecto, establece el artículo 432 que «La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos
conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo
el dominio a otra persona».
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, tal y como anteriormente hemos visto,
debería llegarse a la conclusión de que las reglas establecidas en los artículos 430 y 432 basculan sobre una misma
idea: distinguir entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y cualesquiera otros
poseedores. Estos últimos, conforme a la terminología del artículo 432, serían «tenedores» de la cosa. Atendiendo,
sin embargo, al artículo 430 habrían de ser calificados como «poseedores naturales». Los primeros comentaristas de
nuestro Código consideraron que se trataba de biparticiones o contraposiciones distintas, subrayando en particular
que si bien el usufructuario o el arrendatario eran «poseedores civiles» de su correspondiente derecho, no podían ser
conceptuados como «poseedores en concepto de dueño» de la cosa.
Obsérvese, sin embargo, que dando por sentado que no sólo puede usucapirse la situación o posición de
dueño, sino también la correspondiente a otros derechos reales (cfr. art. 1.940 y concordantes), el usufructuario
puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.
4.3. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor de la posesión»

De conformidad con el artículo 431 «La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma
persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre». El objeto, pues, del precepto no radica en determinar a
quién corresponde la titularidad de la posesión, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se
puede ejercer la posesión, mediante la realización de los correspondientes actos posesorios, por aquél a quien le
corresponde (posesión en nombre propio) o por cualquier otra persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).
La doctrina que podríamos llamar tradicional, imperante a comienzos del siglo XX, consideraba que el
ejercicio de la posesión en nombre ajeno se producía en aquellos supuestos en los que la detentación efectiva de la
cosa era realizada por personas que, en virtud de cualquier vínculo u obligación respecto del verdadero poseedor, se
encontraban en una situación de dependencia respecto de éste. Los ejemplos más sobresalientes serían los del
administrador, comodatario o mandatario, cuyos actos posesorios sobre la cosa no encontrarían más fundamento que
la propia relación preexistente entre el verdadero poseedor y ellos mismos. Estos últimos realizarían siempre los
actos posesorios para los que estuvieran autorizados por otro en nombre ajeno, sin que pudieran atribuirse ius
possidendi alguno.
Por una parte, al anotar la edición española del conocido Tratado (de derecho civil alemán) de
ENNECERUS, los profesores PÉREz GONZÁLEZ Y ALGUER consideraron oportuno «importar» al acervo de la
civilística española la figura germánica del llamado «servidor de la posesión» (expresión que es traducción literal del
correspondiente vocablo alemán: Besiudiener).
De otro lado, el profesor G. GARcíA VALDECASAs ha defendido que el artículo 531 representa en nuestro
Código el sustrato normativo idóneo para desplegar la distinción entre posesión mediata e inmediata a que
seguidamente nos referiremos. Su tesis, sin embargo, no ha contado con la aceptación general de la doctrina
posterior. Dicho ello, parece innegable que la idea germánica del servidor de la posesión, de una parte, y la posesión
en nombre ajeno contemplada en el artículo 531 de nuestro Código Civil, tienen un sustrato común: se trata de
determinar el status jurídico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y,
en particular, dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimación activa para ejercitar los interdictos, para
actuar defensivamente contra cualquier acto de perturbación o despojo. En nuestro sistema normativo, dados los
términos del Código y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las
acciones interdictales.
En la mayor parte de los supuestos prácticos, probablemente, la detentación material de la cosa en nombre
ajeno encontrará su soporte causa¡ en una relación contractual entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en
nombre ajeno (depósito, administración, arrendamiento, etc). Sin embargo, a mi entender, dicha cobertura
contractual no puede elevarse a presupuesto determinante de la posesión en nombre ajeno, tal y como defiende el
profesor COCA PAYERAS, pues cabe también que la situación posesoria comentada no provenga de un verdadero
acto de autonomía privada, sino que nazca a consecuencia de disposiciones legales (caso, por ejemplo, del depósito
necesario) o de la realización de actos típicos de la gestión de negocios ajenos sin mandato.
4.4. Posesión mediata e inmediata

Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común utilización por doctrina y
jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata y la inmediata. Dicha bipartición se utiliza con carácter
general para referirse a supuestos en los que, mediante cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a
poseer la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella (supongamos, recurriendo al ejemplo
paradigmático, el dueño pacta un arrendamiento).
Conforme a tal esquema, sería poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (en nuestro ejemplo, el
arrendatario), debiendo calificarse de poseedor mediato quien deja de tener una posesión efectiva y material de ella
(el propietario). Consiguientemente, se califica de poseedor a toda aquella persona que teniendo facultades
suficientes para poseer la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, en lenguaje lógico, será calificado de poseedor
mediato y ésta, de poseedor inmediato, mientras que detente de forma efectiva la tenencia de la cosa y no la
transmita, a su vez, a cualquier otra persona.
En efecto, la denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores
intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente,
detente la tenencia material de la cosa será el único poseedor inmediato, pues la posesión inmediata no admite
graduación.
La sucesiva transmisión de la tenencia material de la cosa no debe suponer, sin embargo, considerar que el
poseedor mediato siempre tiene la posesión como derecho, mientras que el poseedor inmediato adquiere únicamente
la posesión como hecho, según afirma algún autor. El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de hecho de
que se trate, puede adquirir también la posesión como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un
presupuesto del propio ejercicio de las facultades inherentes a la relación jurídica de que se trate. Por ejemplo, es
obvio que el arrendatario, aunque -frente al propietario arrendador- haya de calificarse como poseedor inmediato,
tiene derecho a poseer durante el período establecido y, por tanto, cuenta con la posesión como derecho a su favor.
4.5. Posesión injusta o viciosa

En términos generales, puede considerarse que la posesión injusta y la posesión viciosa son conceptos
equiparables en cuanto derivación de valoraciones de orden axiológico. Quien carezca de derecho para poseer como
hecho habría de ser calificado como poseedor injusto o vicioso (incluso -afirman algunos autores- en el supuesto de
que tuviera la posesión como derecho).
En dicha línea, el Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma
violenta o clandestina:
1. En evitación del eventual triunfo de la violencia respecto de las situaciones posesorias, establece el
artículo 441 que «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor
que se oponga ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre
que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente».
2. Por su parte, dispone el artículo 444 que «Los actos... ejecutados clandestinamente y sin
conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión». Este último precepto
podría ser entendido en el sentido de que la eventual sustracción o despojo de una cosa a su verdadero
poseedor, al «no afectar a la posesión», carece de efecto posesorio alguno Sin embargo, dicho entendimiento
se ve extraordinariamente dificultado por lo dispuesto por el artículo 460.4.0, conforme al cual «El poseedor
puede perder su posesión: ... por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesión hubiese durado más de un año». Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante
como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria por un período superior al año determina la
pérdida de «la posesión... del antiguo poseedor». En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar
de calificar como posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesión como
hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la
tenencia de la cosa.
¿También frente al propio despojado o «antiguo poseedor» que tenía la posesión como derecho, cuando éste
-o sus sucesores, dado el ejemplo que hemos tomado como punto de partida- pretenda recuperar la cosa de forma
violenta o clandestina? La respuesta, sumamente discutible, a mi juicio, debe ser negativa pese al tenor literal del
artículo 441, tal y como propugnan VALLET DE GoyTiSOLO y MARíN PÉREZ.
4.6. Posesión de buena y de mala fe

La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto sumamente cercano al carácter
justo o injusto de la posesión, pues en definitiva la posesión de buena fe ha de relacionarse con el título que habilita
o justifica la posesión. De otra parte, la posesión de buena fe es extraordinariamente importante en relación con los
siguientes aspectos:
1. Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favor del poseedor que, a
través de aquélla, en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría en propietario.
2. Atendiendo a la especial función legitimadora que el artículo 464 otorga a la posesión de los
bienes muebles adquirida de buena fe.
3. El peculiar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en la
cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de
dejar de serio.
El primero de tales aspectos lo hemos considerado ya al estudiar la usucapión Como sabemos, pues, el
artículo 1.950 del Código Civil indica expresamente que «la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la
persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio» Semejante descripción legal,
formulada en sentido positivo («creencia de que ... »), coincide substancialmente con la establecida, negativamente
ahora, en el artículo 433: «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide.»
Ambos aspectos de la cuestión, el positivo y el negativo, legalmente considerados deben entenderse
compatibles y complementarios Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto
dependen de la propia convicción del sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta la mera alegación del
usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada
de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes; y
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última circunstancia, como es
obvio, conecta la buena con el requisito del justo título que seguidamente veremos. La buena fe del poseedor
usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión hábil para la usucapión,
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia Dicho ello, resulta necesario matizar que el
planteamiento medular de los referidos artículos del Código no agotan la multiplicidad de situaciones
posesorias.
En consecuencia, para evitar equívocos, debe subrayarse que aunque se trate de situaciones posesorias puras,
sin conexión alguna con la transmisión dominical, se impone aplicar los principios extraídos de los artículos 433 y
1.950 al supuesto posesorio de que se trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio
invalidante del poseedor a la posesión de que se trate. Así lo exige la aplicación de las reglas relativas a la
liquidación del estado posesorio, en las cuales es determinante el carácter de buena fe o de mala fe del poseedor
vencido.
Equivale ello a proponer una cierta «relectura» del artículo 433, difuminando la fortaleza de la expresión
«modo de adquirir», para, en cambio, resaltar la importancia del término «título», que habría de pasar a considerarse
como «título posesorio» en sentido estricto. Dicho título habilitará, en su caso, la posesión de buena fe del
arrendatario, del comodatario, del acreedor pignoraticio, etc., aunque su situación posesoria no tenga por norte y
guía adquirir el dominio de la cosa poseída y, por tanto, la aplicación de las presunciones posesorias particularmente
relacionadas con la posesión de buena fe:
1. Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier
poseedor (art. 434).
2. Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva que la posesión
inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que «existan actos que
acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente».
4.7. La tolerancia posesoria y la posesión precaria

Según establece textualmente el artículo 444 «los actos meramente tolerados... no afectan a la posesión».
Dicha proposición normativa puede entenderse en dos sentidos claramente diversos:
1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a ser realmente poseedor,
sino un mero detentador de facto que por consiguiente no puede atribuirse ni siquiera la posesión
como hecho. Si ello es así, obviamente tal detentador no podría contar a su favor con la
protección interdictal, ni mucho menos con la posibilidad de usucapir. Según dijimos, tales
actuaciones se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño (o, en su caso, poseedor) de la
finca, quien --sin recurrir a interdicto alguno- podría excluir semejantes usos mediante el
cerramiento de la finca y/o la prohibición de acceso a ella.
2. Puede igualmente considerarse que el mandato del artículo 444 significa que el verdadero
poseedor (de derecho y de hecho), en virtud de su propia condescendencia, admite la posesión de
hecho de otra persona, tolerando la realización por su parte de actos inequívocamente posesorios,
en el entendido de que su posesión como derecho no puede verse afectada y que, en
consecuencia, puede recuperar la posesión como hecho cuando le venga en gana. A tal resultado
se llegaría, obviamente, sobre la base de que la posesión tolerada es una posesión sin título
alguno que, por tanto, habría de ceder en cualquier momento frente a la posesión como derecho.
Semejante situación posesoria es conocida también con el nombre de posesión precaria y se da con una
cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares o amicales. Por ejemplo, una persona entrega las llaves de
una segunda residencia veraniega a un amigo que reside habitualmente cerca de ella por razones de seguridad o
conveniencia. Llegado el verano, el propietario -que pasa sus vacaciones fuera de España- no manifiesta oposición
alguna a que su amigo veranee en ella.
En casos de semejante o parecida índole, es innegable que el poseedor precario es un verdadero poseedor,
aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho (cfr. art. 445) o poseedor sin título, que por ende cuenta a su
favor con la protección interdictal (cfr. art. 446) incluso frente al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por
éste la posesión como hecho, el poseedor precario se opone a la entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no
tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar «su» posesión como hecho.
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como hecho, no sólo del
interdicto de recuperar, sino también con el juicio de desahucio, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando
el precario recaiga sobre bienes inmuebles. Dispone a tal efecto el artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que «Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda: 3.0 Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en
precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación
para que la desocupe».
Por su parte, los artículos 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parten de la base de que, una vez
firme la sentencia de desahucio, si el precarista no abandona la finca en los brevísimos plazos previstos en el artículo
1.596 (de ocho a veinte días, según la naturaleza del inmueble) «se procederá a lanzarlo [es decir, desalojarlo], sin
prórroga ni consideración de ningún género, y a su costa», sin que sea obstáculo para el lanzamiento «que el
inquilino o colono reclame como de su propiedad labores, plantíos o cualquier otra cosa que no se pueda separar de
la finca».
Tales disposiciones procesales han acabado por «fulminar» la cuestión de fondo a la que antes nos hemos
referido, relativa a la buena o mala fe del precarista. Posiblemente atendiendo a los criterios «civiles», lo más
acertado sería concluir que, aunque carezca de título jurídico-real o contractual para ello, la posesión del precarista
no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la condescendencia o beneplácito del
verdadero poseedor o titular de la cosa. Sin embargo, la especial naturaleza de la posesión precaria y la evitación de
la continuidad de tal situación posesoria (argumentando el eventual derecho de retención) explican la constante y
reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuya virtud los precaristas no pueden ejercitar el derecho
de retención (cfr. SSTS de 9 de julio de 1984, cdo. 5, y las que cita).
Tema 28 ADQUISCIÓN, CONTINUACIÓN Y PERDIDA DE LA POSESION
1. Sujetos de la posesión
1.1. Las reglas de capacidad
1.2. La coposesión
2. El objeto de la posesión
2.1. La posesión de las cosas.
2.2. La posesión de los derechos
2.3. La susceptibilidad de apropiación
3. Adquisición de la posesión
3.1. La ocupación material.
3.2. La transmisión de la posesión
3.3. La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima
4. Adquisición por sí y por representante

4.1. La representación en la adquisición de la posesión
4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato
5. La continuación de la posesión: las presunciones posesorias

5.1. Presunción de buena fe
5.2. Presunción de continuidad posesoria
5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria
5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles
5.5. Presunción de posesión intermedia
6. La pérdida de la posesión
6.1. El abandono de la cosa
6.2. La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito
6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa
6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio
1. SUJETOS DE LA POSESIÓN
1.1. Las reglas de capacidad

Conforme al artículo 443 del Código Civil «Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de
las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión
nazcan a su favor» (dicho artículo se mantiene en su redacción originaria, pues no ha sido afectado por la LO
1/1996, de Protección jurídica del Menor). Consiguientemente, se deduce de forma expresa de dicho precepto que
para la adquisición de la posesión no se requiere la plena capacidad de obrar.
Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a «la posesión
de las cosas», pues cabe entender que, en consecuencia, se excluye la adquisición de «la posesión de los derechos»
por menores o incapacitados. En tal sentido, afirman algunos autores que la eventual exclusión de la posesión de los
derechos vendría justificada por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados
en relación con los derechos.
A mi entender, sin embargo, dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antagónica con la regla
generalmente aceptada en sede de adquisición de la propiedad mediante ocupación. En efecto, si se acepta que la
ocupación pueda ser llevada a efecto por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para adquirir la
propiedad de una cosa carente de dueño, convirtiéndose pues en propietario, no se acierta a ver cuáles puedan ser las
razones que avalen la restricción interpretativa aludida respecto de la posesión. ¡Quién puede lo más, puede lo
menos!
1.2. La coposesión
La primera proposición del artículo 445 se encarga de subrayar que «La posesión, como hecho, no puede
reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión». Aparte de la importancia de resaltar la
imposibilidad material de existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la (misma o
única) posesión de hecho puede corresponder, en indivisión, a varios poseedores.
2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN
Hemos tenido ya reiteradas ocasiones de ver que, conforme a nuestro Código, la posesión recae tanto sobre
las cosas propiamente dichas cuanto sobre los derechos. En efecto, son bastante numerosos los artículos del Código
Civil que, de forma expresa, aunque utilizando giros diversos, hablan de posesión de cosas y posesión o disfrute
(posesorio) de derechos, comenzando por el propio artículo 430
1.2. La posesión de las cosas

Inicialmente, la idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico no ofrece
dificultad alguna.
Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como ocurriría
señaladamente con las obras objeto de la propiedad intelectual (o industrial, como un invento o una marca). ¿Pueden
ser objeto de posesión tales cosas o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es precisamente el
derecho sobre tales cosas? Probablemente, la opción más correcta sea la segunda de la formuladas. Mas, en todo
caso, en una obra elemental como la presente, bastará con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como
derecho, cabe también la posesión de las cosas incorporales.
2.2. La posesión de los derechos

En Derecho histórico la posesión de los derechos recibía el nombre de quasipossessio. Semejante
denominación sugiere ya que la admisibilidad de la posesión sobre los derechos fue admitida a imagen y semejanza
de la posesión de las cosas (possessio re¡) en un período tardío del Derecho romano que, probablemente, coincidiera
con la elaboración (o reelaboración) justinianea, al hilo de la sistematización de los derechos reales de goce y, en
particular, de la calificación del usufructo (y del uso y la habitación) como servidumbre personal frente a las
servidumbres prediales propiamente dichas.
Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de posesión de la cosa, no debían
existir resistencias para considerar también susceptibles de posesión las servidumbres prediales, aunque fuera
recurriendo a la ficción de que se poseía el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo
dominante: quasipossessio.
2.3. La susceptibilidad de apropiación

Según la declaración del artículo 437 sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas y los derechos
que sean susceptibles de apropiación. La fórmula es distinta de la utilizada por el artículo 1.936, más imprecisa, al
afirmar que «Son susceptibles de prescripción todas las cosas y, por extensión, como sabemos, los derechos] que
están en el comercio de los hombres ».
Para ser objeto de posesión se requiere que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor
sin otro trámite que la propia tenencia material de aquéllos. No son idóneas, pues, como objeto de posesión las
llamadas cosas comunes (aire, lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.
¿Y los derechos? La doctrina clásica, partiendo de la opinión de Pérez González y Alguer, ha restringido el
ámbito de la posesión a ciertos derechos reales. Los citados autores consideraban que, hablando en términos
generales, sólo son poseíbles los derechos reales que sean, a su vez, susceptibles de un ejercicio estable y duradero
En consecuencia, habrían de excluirse al menos del ámbito posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las
servidumbres que no sean continuas y aparentes. Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el Profesor
ALBALADEJO (RDP, 1962) que, conforme a nuestro propio Código, semejante restricción carece de sentido, pues
son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos reales cuanto determinadas posiciones derivadas de
derechos de crédito siempre y cuando no se agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio duradero y continuado.
Así, prácticamente todos los derechos reales limitados (con la sonora excepción de la hipoteca, por obvias razones
de inscripción constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto
de posesión.
Cuestión distinta es que tal posesión pueda ser considerada en todos los supuestos descritos posesión ad
usucapionem y que, en consecuencia, la posesión continuada pueda generar la adquisición del correspondiente
derecho. Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crédito cuenten a su favor con la
protección interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de aquéllos, como es
de todo punto de vista obvio, si el poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la
cosa.
3. ADQUISICION DE LA POSESION
Dice el artículo 438 del Código Civil que «La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o
derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y
formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho». Probablemente dicha redacción responde únicamente al
deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de llegar a ser poseedor de una cosa
o derecho, en los términos ya vistos. Sin embargo, ha merecido toda suerte de críticas y la doctrina se ha empeñado
en ofrecer unos criterios sistematizadores propios, entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios
y derivativos de adquisición de la posesión.
3.1. La ocupación material

La primera cuestión fundamental que plantea el artículo 438 consiste en determinar si la «ocupación material
de la cosa o derecho poseído» puede diferenciarse de «el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra
voluntad».
A mi entender, ambas perífrasis tienen un alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por
contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha
detentación encuentre origen o no en la actuación del anterior poseedor.
3.2. La transmisión de la posesión

Al decir la última proposición del artículo 438 que la posesión se adquiere también «por los actos propios y
formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho» han de refundirse en semejante giro legal todos aquellos
supuestos en los que el traspaso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualesquiera procedimientos
admitidos en Derecho.
Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la propia tradición. Técnicamente
hablando, como ya hemos estudiado, la tradición es la entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con
ánimo de transmitir la propiedad o los demás derechos reales.
Por tanto, aparte de remitirnos a su estudio, es innecesario subrayar que el traspaso posesorio no tiene por
qué conllevar la transmisión de la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho real, sino que
puede consistir estrictamente en la pura posesión. Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los
supuestos de adquisición judicial de la posesión. Entre ellos, habrían de considerarse de forma especial los
siguientes:
La previsión del artículo 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «Cuando en virtud de la
sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa [inmueble o mueble], se procederá inmediatamente a
ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las diligencias conducentes que solicite el interesado».
El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que «se depositarán en persona de responsabilidad »,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1.409 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La posesión inherente a la
administración judicial de los bienes litigiosos, regulada en los artículos 1.419 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Si el juez acuerda la intervención en la administración de tales bienes «se dará inmediatamente
posesión al elegido para desempeñarla, afirma el artículo 1.421.2.
3.3. La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima

El artículo 440 del Código Civil recoge una forma especial de adquisición de la posesión, a la que doctrinal y
jurisprudencialmente suele denominarse posesión civilisima. Dice el precepto que «La posesión de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el
caso de que llegue a adirse la herencia »; para añadir su segundo párrafo la regla consiguiente (y contraria) de que
«El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento».
La inteligencia fundamental del precepto es, pues, clara: en relación con la sucesión hereditaria, los
herederos aceptantes con considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la
muerte del causante. Desde ese instante, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos,
éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así
la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el
interdicto de adquirir, al que nos referiremos en el siguiente capítulo.
Plantean algunos autores si los efectos de la posesión civilísima deberían extenderse a otros supuestos de
sucesión universal en un patrimonio y, en particular, en los casos de transformación, fusión o absorción de
sociedades. En concreto, siguiendo a autores alemanes, Puig Brutau se pronuncia por la afirmativa. No obstante,
ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es más seguro considerar que en supuestos de parecida índole no estamos
propiamente hablando ante casos de posesión civilísima, sino exclusivamente ante el juego de las presunciones
posesorias, sobre todo, de la continuidad posesoria y de la presunción de la posesión intermedia. En tales casos, se
habría producido, además, la transmisión de la posesión y, por consiguiente, no es necesario plantearse la existencia
de transmisión ope legis
4. ADQUISICIÓN POR Sí Y POR REPRESENTANTE

Contiene nuestro Código Civil un artículo especialmente dedicado a la circunstancia de que la adquisición de
la posesión puede tener lugar por el propio poseedor o mediante la actuación de terceras personas: «Puede adquirirse
la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero
sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo
nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique» (art. 439).
Se habla, en consecuencia, de adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto que en el
origen de la adquisición de la posesión puede intervenir o actuar el propio poseedor u otra persona diferente, a la que
genéricamente se denomina representante.
4.1. La representación en la adquisición de la posesión

En términos textuales, el precepto habla de «representante legal» y de «mandatario», aunque lo más seguro
es considerar este último vocablo en su acepción de «representante voluntario». Así pues, conforme a nuestro
Código, la adquisición de la posesión, aunque consista en un mero acto material, puede realizarse a través de
representante.
Advertimos ya en el tomo primero de esta obra (cap. 26) que ciertos autores españoles niegan tal posibilidad
de que en el supuesto ahora considerado exista verdadera representación. Sin embargo, la doctrina contemporánea
más autorizada, comenzando por el Profesor F. DE CASTRO, niega tal consideración, pues nuestro sistema
normativo no presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación, como ya sabemos. Como
últimamente ha afirmado el Profesor M. CoCA PAYERAs, al comentar el artículo 439, en efecto «no existe ninguna
razón lógico-jurídica que impida la representación en los actos de aprehensión, siempre que se entienda aquélla
como actuación por cuenta e interés ajeno».
4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato

Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el «tercero sin mandato alguno»,
expresión que ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de negocios sin mandato (para cuyo
tratamiento, remito al tomo segundo de esta obra) en la adquisición de la posesión.
En tal caso, conforme a las reglas generales ya conocidas en la materia, la adquisición de la posesión
dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación del gestor posesorio, pues en definitiva la última proposición
del artículo 439 es una concreción más de la regla de que, mediando ratificación, la gestión de negocios se equipara
al mandato propiamente dicho (cfr. arts. 1.259.2, 1.727.2 y, en particular, 1.892.
5. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos en favor del poseedor,
entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.
En efecto, la técnica de la presunción implica la deducción de alguna circunstancia o extremo jurídicamente
relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez, en un hecho anterior o previo que, según el artículo
1.249 del Código, ha de estar completamente acreditado Ahora bien, una vez acreditado el hecho base de la
presunción, la fuerza de ésta dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella
queda dispensado de toda prueba (tal y como determina el art. 1.250 del CC), con independencia de que,
procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser
destruido o no mediante prueba en contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tantum; en el
segundo, habrá de calificarse la presunción como iuris et de iure.
5.1. Presunción de buena fe

La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema posesorio. Por ello, establece
el artículo 434 que «La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la
prueba».
Se trata, pues, de una presunción iuris tantum típica que ampara al poseedor, obligando a quien contradiga la
buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso, de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por
el contradictor la existencia de «actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente»
(art. 435 in fine) o bien de hechos o datos que evidencien inequívocamente que, en el momento de adquisición de la
posesión, el poseedor actual conocía la falta de legitimidad de su título posesorio.
5.2. Presunción de continuidad posesoria

En virtud de lo establecido en el artículo 436 «Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo
concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario».
Nuevamente, pues, estamos ante una presunción iuris tantum En efecto, nuestro Código no sigue la pauta del
Code Napoléon que, en la norma homóloga, se pronuncia en favor de la posesión en concepto de dueño, salvo
prueba en contrario.
Quizá sea más correcta la postura de nuestro Código, pues la multiplicidad de situaciones posesorias no han
de reconducirse, sistemática y necesariamente, a la posesión en concepto de dueño. Se presume la posesión
conforme al concepto posesorio inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario,
comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etc.
Ahora bien, cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la modificación del concepto
posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la
utilidad que le proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprársela al dueño (poseedor
mediato). A cualesquiera de tales modificaciones se les denomina generalizadamente por la doctrina civilista
contemporánea inversión o intervención del concepto posesorio
5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

Dispone el artículo 448 que «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que
posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo».
La presunción no se encuentra referida a la posesión en concepto de dueño. Por tanto, no se presume que se
posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se
tendrá justo título para ello.
Dicho ello y habiendo estudiado con anterioridad la usucapión, no podemos dejar de recordar que semejante
presunción choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 1.954, conforme al cual «El justo título debe probarse;
no se presume nunca». La doctrina mayoritaria, sin embargo, elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a
indicar que el artículo 448 contiene una verdadera presunción de legitimidad posesoria, sea referida a quien posee en
concepto de dueño o en cualquier otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la
correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.
5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles

Haciendo gala una vez más del carácter accesorio que, conforme al Código, tienen los bienes muebles
respecto de los inmuebles, establece una nueva presunción iuris tantum el artículo 449, al afirmar que «la posesión
de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que
deben ser excluidos».
5.5. Presunción de posesión intermedia

Pueden agruparse bajo tal denominación aquellas reglas del Código que tienen por objeto facilitar la suma de
posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado.
En tal sentido, dispone el artículo 459 que «el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se
presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario».
6. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
La pérdida de la posesión se encuentra explícita y enumerativamente considerada en el artículo 460 del
Código Civil, al establecer que:
El poseedor puede perder su posesión:
1. Por abandono de la cosa..
2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.
4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión
hubiera durado más de un año.
Doctrinalmente suele ponerse de manifiesto, con cierta razón, que los dos primeros números del artículo 460
se refieren a supuestos de pérdida voluntaria de la posesión, frente a los dos últimos, en los que el mismo efecto se
produce de forma involuntaria. Al propio tiempo, suele subrayarse que la enumeración de supuestos de pérdida de la
posesión contemplados en el precepto no puede considerarse exhaustiva. En demostración de ello, basta pensar en la
eventualidad de que el poseedor actual haya de ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. 0,
sencillamente, en aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier tipo de
contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de la posesión para el poseedor
inmediato.
6.1. El abandono de la cosa

El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico que el
poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para cuya realización no debe requerirse más
capacidad que la natural de entender o querer y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamiento por otra
persona distinta a quien hasta entonces había sido su poseedor.
6.2. La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

Como ya hemos indicado, se trata de una causa de pérdida de la posesión de origen voluntario. El poseedor,
pues, cede su posesión a otra persona, en virtud del cualquier título como expresa el propio artículo al hablar de
título oneroso o gratuito.
6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa

En términos fácticos, es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa (total, subraya la norma) determina
la pérdida de la posesión con independencia de cual fuera el título que ostentara el poseedor. Esto es, incluso el
propietario poseedor pierde su posesión, ya se contemple como hecho o como derecho Por lo común, la pérdida
total de la cosa será un resultado fáctico de carácter involuntario y, de ahí, las observaciones doctrinales sobre este
apartado. Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total o interitus rei
acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por considerarla anticuada o el amante
despechado rompe el florero que le regaló su pareja al ser abandonado por ésta).
En relación con las cosas muebles, el artículo 461 establece que «La posesión... no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero». En consecuencia, la
desaparición o pérdida (en sentido coloquial) de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión (en sentido
propio ahora), sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa «se halle bajo su poder». La
pérdida total es equiparada por el artículo 460.3 a la situación que acarrea «quedar la cosa fuera del comercio», a su
extracomercialidad. Dicha equiparación es, con todo, problemática y resulta sumamente dudosa, pues a efectos
posesorios es difícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión, al menos
como hecho, de forma necesaria y concluyente.
6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio

Inicialmente, dispone el artículo 460 que «El poseedor puede perder su posesión: ... 4.' Por la posesión de
otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año». Conviene
subrayar inicialmente que el período temporal contemplado (más de un año; un año y un día, en el Derecho
histórico) no es precisamente caprichoso, sino que resulta coincidente con el contemplado en otros preceptos
relacionados con la posesión, la usucapión o la prescripción propiamente dicha. Así: A efectos de usucapión,
considera el artículo 1.944 que «Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella
por más de un año».
El artículo 1968 establece que «Prescribe[n] por el transcurso de un año: 1. La acción para retener o recobrar
la posesión ... », que conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil habrá de materializarse a través del correspondiente
interdicto, sea de retener o recobrar la posesión. Semejante concordancia normativa, sin embargo, no excluye la
dificultad de explicación del artículo 460.4.' y, en concreto, su falta de adecuación a lo dispuesto en los artículos 441
y 444 respecto de la erradicación de los actos posesorios violentos y/o clandestinos. Así pues, en el fondo del
supuesto de hecho, nos encontramos frente a un despojo posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de
regulación del conflicto de intereses subyacente.
La tradición procedente del Derecho romano exigiría mantener la regla de negar la defensa interdictal a todo
aquel que mereciera la calificación de despojante. Pero nuestro Código Civil no parece seguir dicha línea de
regulación, sino que en términos textuales predica la existencia de dos posesiones, valga la forma de decirlo, por
haberse impuesto a lo largo del Derecho común las pautas germánicas y la protección de la apariencia posesoria,
según la doctrina mayoritaria: de ahí que el precepto hable textualmente de «antiguo poseedor» y de «nueva
posesión».
Combinando ello con la regla de que «La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión» (art. 445 pr.), parece natural concluir que la posesión,
como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado (durante un año) sigue siendo el verdadero poseedor
o el titular de la posesión como derecho. Por ello, técnicamente, se utiliza la perífrasis de posesión incorporal del
despojado.
El despojado puede (y, de no querer perder la posesión, debe) recuperar la posesión antes del transcurso de
un año, pero debe hacerlo a través del ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus
propios actos o mediante el recurso, a su vez, a la violencia. Por ello, dispone el artículo 466 que «El que recupera,
conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en
su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción». Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho,
habrá de entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida en su
favor.
La referida presunción juega en favor del despojado aunque la recuperación de la posesión tenga lugar con
posterioridad al año del despojo, siempre y cuando (por obvias razones) el interdicto se hubiera ejercitado dentro del
plazo anual (supongamos que el despojado ejercita el interdicto de recuperar en el mes noveno, pero no consigue la
reintegración posesoria, de hecho, hasta transcurridos seis meses más).
Tema 29 LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN
1. Los efectos de la posesión en general

1.1. El goce y disfrute de la cosa
1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisión)
1.3. Otros efectos
2. La liquidación del estado posesorio

2.2. El criterio de la buena o mala fe
2.3. El régimen de los frutos
2.4. Los gastos
A) Gastos necesarios
B) Gastos útiles o mejoras

C) Gastos suntuarios
2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o perdida de la cosa
2.6. El prorrateo de las cargas
2.7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado posesorio
3. La eficacia legitimadora de la posesión de bienes muebles: la adquisición a non domino

3.1. Planteamiento del tema
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio
3.3. El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título
A) Tesis romanista
B) Tesis germanista
C) La jurisprudencia
4. La protección de la posesión
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesión.
4.2. La acción publiciana
4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios
1. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL
1.1. El goce y disfrute de la cosa

El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva -esto es, de la directa e inmediata tenencia de
la cosa objeto de posesiones de todo punto de vista evidente: el poseedor es quien goza de la cosa y, por
consiguiente, quien obtiene las ventajas (o los inconvenientes, en su caso) que de ella derivan.
La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente distintas según que la cosa sea o no
productiva:
A) En el segundo caso, cuando la cosa no sea fructífera, el poseedor material no ve incrementada su
riqueza a través de frutos o rentas, ya que la cosa no los produce. Sin embargo, la posesión de la cosa le
enriquece de alguna manera: ya sea porque tenerla (aunque es de otro) le supone que él no tiene que adquirir
otra para sí, lo que le supondría un gasto B) Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio, lo
normal es que los frutos o rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. En
esta idea parece inspirarse el artículo 451 del Código Civil, al afirmar con visos de generalidad, en su primer
párrafo, que «El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesión».
1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor, aunque, en realidad, carezca de ¡us possidendi alguno, una
serie de beneficios complementarios que el Código formula como presunciones favorables a todo poseedor.
Como ya hemos visto en el capítulo anterior, al que naturalmente hemos de remitirnos, tales presunciones tienen
carácter iuris tantum: es decir, beneficiarán al poseedor siempre que quien contradiga la consecuencia legalmente
establecida (continuidad posesoria, justo título, buena fe) no logre demostrar lo contrario.
1.3 Otros efectos

La particular eficacia legitimadora de la adquisición de bienes muebles habida de buena fe, dada su peculiar
trascendencia, la consideraremos en uno de los epígrafes siguientes, relativo al significado del artículo 464 del
Código Civil.
Por su parte, el hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesión continuada pueda originar la adquisición de
la propiedad (usucapión) en favor del poseedor, lo hemos estudiado ya en el lugar que, a nuestro juicio,
sistemáticamente corresponde. En concreto, como se recordará, la usucapión ha sido objeto de estudio al considerar
el régimen jurídico de la propiedad privada. Ciertamente pueden ser objeto de usucapión otros derechos reales, pero
la realidad práctica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapión tienen por objeto el debate sobre la
titularidad dominical de una cosa determinada.
2. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea sustituido por otro
poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica
con éxito); o porque el primero de ellos motu propio deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su momento,
decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o del automóvil al arrendador).
En efecto, la sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas tal que resulta difícil
expresarse siempre con corrección. Pero, desde luego, no cabe duda alguna en que no tiene por qué ser consecuencia
del ejercicio judicial de los derechos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesión.
La generalidad del fenómeno hace que el Código regule dicha cuestión con algo de detalle en los artículos 451 y
sucesivos, dentro de un capítulo rubricado De los efectos de la posesión.
Hoy día resulta preferible, no obstante, hablar de liquidación del estado posesorio, para poner de manifiesto
cuáles son las reglas que rigen la necesaria composición de intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que
comúnmente el que vaya dejar de serlo tratará de obtener un último rendimiento de la cosa que hasta ahora poseía, al
tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor en la posesión todos los gastos que le ha originado su posesión, las
mejoras realizadas en la cosa, etc.
2.2. El criterio de la buena o mala fe

El criterio fundamental utilizado por el Código Civil para regular tal cuestión radica en distinguir entre el
poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este último, el Código lo
somete a un régimen de liquidación mucho más riguroso y gravoso, contemplado básicamente en el artículo 455;
una vez que los artículos 451 a 454 han dejado preestablecida la regulación ad hoc respecto del poseedor de buena
fe.
Dicha divergencia de trato es razonable y plausible en cuanto la mala fe del poseedor debe conllevar una
reacción contra la usurpación o despojo que ha estado practicando durante el tiempo en que ha poseído.
2.3. El régimen de los frutos

En caso de ser fructífera la cosa objeto de posesión y sea cual sea el período de posesión claudicante del
poseedor de mala fe, éste deberá abonar al poseedor legítimo:
1. Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2. Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor «legítimo» (art. 455, primer
inciso) conforme a la utilización normal de la cosa (labrando la finca, alquilando el apartamento,
etc.), aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto. 0 quizá precisamente por
ello, pues la regla legal se asienta en que la improductividad de la cosa se debe precisamente a la
conducta culposa o negligente, cuando menos, del poseedor de mala fe.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1. Hace suyos los frutos que haya percibido (art. 451.1), ya sean naturales o civiles.
2. Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene derecho a
una cuota parte proporcional al tiempo de su posesión.
Dice textualmente el artículo 451.1 que «El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras
no sea interrumpida legalmente la posesión». Este último inciso alcanza en la práctica una extraordinaria
importancia, pues en la mayor parte de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor, claro, sus
abogados), basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores fuerzas a conseguir una
declaración judicial acorde con ello, pero descuidando la acreditación de la mala fe del poseedor demandado.
Bajo tales presupuestos, aunque finalmente los actores consigan la posesión de los bienes reclamados, la
mala fe del poseedor demandado (y, por tanto, la aplicación del art. 455) sólo podrá establecerse a partir del
momento de la presentación de la correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, finalmente,
resulta claudicante.
2.4. Los gastos

La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al
poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. No obstante, por
claridad expositiva, conviene distinguir entre:
A) Gastos necesarios
Son denominados así porque su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa (pienso del caballo) o
a la obtención de su natural rendimiento (siembra de una finca).
La inherencia a la propia permanencia de la entidad de la cosa o de su rendimiento económico hace que el
artículo 453 afirme que «los gastos necesarios se abonan a todo poseedor» (de buena y de mala fe, por tanto) y que
el artículo 455 reitere de forma explícita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los gastos
necesarios. Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, esto es, el
derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos (vid.
art. 453.1, in fine).
B) Gastos útiles o mejoras
De alguna manera, cabe deducir del artículo 453.2 in fine («... el aumento de valor que por ellos haya
adquirido la cosa») que, para el Código Civil, gastos útiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la
cosa (así, por ejemplo, la transformación de una finca de secano en regadío: es el supuesto de hecho de la STS de 10
de marzo de 1980). De ahí que, en la práctica, sea frecuente hablar de mejoras, en vez de gastos útiles.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su favor
con derecho de retención, lo que obviamente le asegura la satisfacción de su interés (en definitiva, que su sucesor en
la posesión le pague el valor de las mejoras realizadas). ' Respecto del poseedor de mala fe, el Código Civil no se
pronuncia de forma expresa en relación con los gastos útiles. La opinión mayoritaria entiende, de forma acertada a
mi Juicio, que no deberán serle abonados.
C) Gastos suntuarios
El Código Civil habla de «gastos de puro lujo o mero recreo» (art. 454) o de «gastos hechos en mejoras de
lucro y recreo» (art. 455) para referirse a los que doctrinalmente se denominan, con gran corrección, gastos
suntuarios. El concepto es claro: son gastos provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo,
sin que supongan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del
camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tampoco al poseedor de buena fe
(art. 454). Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor
pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su
día se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:
- «El importe de lo gastado» en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.
- «El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión» (art. 455), en caso de
poseedor de mala fe.
El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de incorporación del adorno a
la cosa principal.
El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del sucesor en la posesión, que es
quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los objetos o mejoras suntuarias o, en caso contrario, abonar los
gastos suntuarios habidos.
2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa

La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente ostensible al regular el Código
Civil la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la
existencia de la misma (pérdida, que, en el mundo de Derecho, tal y como sabemos, significa más destrucción de la
cosa que desaparición como incógnita de su paradero).
Partiendo de la base del correlativo ánimo del poseedor de buena fe (quien cree que tiene derecho a poseer) y
del poseedor de mala fe, el Código Civil sienta en el artículo 457 las siguientes reglas:
A) El poseedor de buena fe no responderá por principio, salvo que se demuestre (habrá que probarlo)
que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. Esto es, perjudicando la cosa de forma consciente, deliberada
y malévola; circunstancias que, por principio, difícilmente se darán en el caso de poseedor de buena fe.
B) El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor (Idea
que ya hemos visto, con anterioridad, en el tomo segundo) cuando haya retrasado la entrega de la cosa al
poseedor legítimo de forma maliciosa.
2.6. El prorrateo de las cargas

Ya hemos visto que respecto de algunos frutos el poseedor de buena fe que deja o pierde la posesión tiene
derecho a una cuota parte, proporcional al tiempo de la posesión.
Pues bien, la misma regla es aplicable para el caso de que la posesión comporte cargas, gastos o impuestos.
Así dispone el artículo 452.2 del Código Civil que «Las cargas se prorratearán... entre los dos poseedores» de forma
proporcional al tiempo de su posesión.
2.7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado posesorio
La pregunta merece ser respondida en dos planos diversos:
1. Su aplicabilidad general. En primer lugar, los artículos 451 y sucesivos tienen una gran
importancia, ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se aplican sólo a los supuestos
sometidos a Derecho civil, sino también en los casos en que rigen los demás sectores sistemáticos del
Derecho, que para nada regulan la posesión ni sus efectos, con carácter general.
Por tanto, si de la lectura del Código Civil o de lo aquí escrito, se deduce que la posesión recae sobre
fincas rústicas o urbanas que pueden darse en alquiler y generar frutos civiles, es obvio que se trata de una
reducción engañosa. 2. Su carácter dispositivo. Es evidente que el contenido preceptivo de los artículos 451
y sucesivos no anula ni suprime la «autonomía privada» o capacidad de autorregular sus problemas o
intereses por los propios ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las
reglas del Código sobre liquidación del estado posesorio son normas disponibles por las partes en sentido
propio: no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el Código Civil, sino que ambas
pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los artículos 451 y sucesivos tienen, técnicamente
hablando, carácter dispositivo.
Si ello es cierto, con mayor razón, habrá de predicarse la inaplicación de los preceptos anteriormente
comentados cuando, para un determinado supuesto de sucesión en la posesión, la propia Ley prevea una regla
especial o un conjunto normativo inspirado en ideas que no resulten concordantes con lo establecido en los artículos
451 y siguientes.
3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA ADQUISICIÓN A

NON DOMINO
3.1. Planteamiento del tema
Atendiendo a ello, el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la posesión de bienes muebles,
llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales
(comúnmente, a través de su compra), con la intención de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce
de forma automática dicho proceso y, a partir de ahí, aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueño de la
misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisición, pues, a non domino).
En principio, no representa obstáculo alguno a dicha conclusión el hecho de que el vendedor de la cosa sea
un desvergonzado que se ha extralimitado claramente en su actividad comercial o en las facultades que ostenta.
Piénsese, por ejemplo, en el caso siguiente: un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al
público, un cuadro para que lo exponga, con vistas a una recíproca y mutua publicidad. El decorador, no obstante,
vende a una buena cliente el cuadro. Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que considera (y no
sin razón) que era y sigue siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye que
ella no entiende nada del asunto y que, desde luego, lo que no puede hacer es «ir de tiendas» exigiendo a los
comerciantes que le enseñen los títulos de propiedad de lo que venden.
La alternativa se encuentra, pues entre el «verdadero dueño» y el «nuevo adquirente» ¿A quién ha de
considerarse propietario?
Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondería a esta pregunta, de forma intuitiva, diciendo que la
persona que ha adquirido al cuadro o la caja de leche ha de ser considerada propietaria de dichos objetos y no
simplemente poseedora de los mismos. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales y
pacíficos y de todos admitidos (y por todos practicados), dicha posesión ha de consolidarse automáticamente en
propiedad.
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio

La solución avanzada es cierta y, por fortuna, según creo, es la misma que preconiza el artículo 85 del
Código de Comercio, al afirmar que «la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará
prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo en su caso
los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan
corresponderle contra el que los vendiere indebidamente».
La transcripción del precepto, aparte de que convenga al planteamiento aquí realizado, no es ociosa. El
cuarto y último apartado del artículo 464 del Código Civil impone su consideración al establecer que, en cuanto a la
posesión de cosas muebles «adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado
habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio».
3.3. El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título
Establece dicho apartado normativo que: «La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe,
equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente,
podrá reivindicarla de quien la posea.»
A) Tesis romanista
Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el título al que hace referencia el 464 sólo
puede ser entendido como título hábil para la usucapión en favor del adquirente, pues la mera posesión de los bienes
muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicación consagradas en el Derecho
romano y en nuestra propia tradición histórica: ubi rem mea invenio, ibi vindico.
Los defensores más encendidos de dicha tesis, en sucesivas y varias aportaciones, han sido VALLET DE
GoyTiSOLO y el Profesor MIQUEL GONZÁLEZ.
B) Tesis germanista
Otros autores manifiestan que, en realidad, el 464 no procede de la tradición romana, sino que por el
contrario, es fruto de la asimilación por los denominados Códigos latinos (empezando por el propio Code civil
francés) de ciertas reglas procedentes del Derecho germánico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la
adquisición del poseedor de buena fe aunque su transmitente no fuera realmente dueño de la cosa transmitida (regla
evidentemente contraria a la romana de que nemo in ahum plus iura transferre potest quam ipse habet), salvo en los
supuestos de pérdida, hurto o robo.
Doctrinalmente, en la segunda mitad del siglo XX, puede considerarse predominante dicha interpretación del
precepto (sobre todo, el Profesor A. HERNÁNDEz GIL Y M. DE LA CÁMARA), incluso en las décadas en que ha
imperado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo el criterio denominado romanista.
C) La jurisprudencia
Dicho ello, aquí habrá de bastar con indicar que el adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso
de que el verdadero dueño:
a) hubiese perdido la cosa mueble, o
b) hubiese sido privado de ella ilegalmente, ya que, en cualquiera de ambos casos, el dueño está
legitimado para reivindicar la cosa.
Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo ha interpretado tan ampliamente la expresión «privación ilegal»
que, prácticamente, ha privado de sentido y aplicación a la asimilación (contenida en el encabezamiento del artículo)
entre adquisición de muebles de buena fe y título de propiedad, conocida técnicamente como adquisición a non
domino.
Dicha línea jurisprudencial, a mi juicio, es (y era) criticable, en cuanto absolutamente contraria a los
intereses generales del tráfico económico privado, cuya regulación no debe verse salvaguardada sólo por el Código
de Comercio (como pretendiera una famosa STS de 19 de junio de 1945, que «orientará» a muchas posteriores en
una pretendida línea romanista más que discutible), sino también por las normas contenidas en el Código Civil.
En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe reconducirse a los supuestos
de hurto o robo de la cosa. Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble.
b) El adquirente sea de buena fe; esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposición en el transmitente.
c) La transmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente
considerado (donación, compraventa, dación en pago, etc.), sea válido para justificar la adquisición
derivativa del derecho real de propiedad.
Dándose tales requisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la
irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber triunfado finalmente en la propia
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
4. LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión en sí misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente un derecho
autónomo, aunque se hable de derecho a poseer (¡us possidendi). Cuando se utilizan tales expresiones (u otras
similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un derecho real (sobre todo, la propiedad; pero también los
derechos reales limitados de goce) que, entre otras facultades, otorga a aquél facultad para poseer la cosa o de
cualquier otro derecho (arrendamiento, préstamo, por ejemplo) que legitima su posesión.
Ahora bien, el poseedor puede ser otra persona, aunque carezca verdaderamente de derecho a poseer.
Eugenio se apodera de la pluma estilográfica y comienza a utilizarla como si fuera suya. ¿Es poseedor?
Evidentemente, sí; goza de la tenencia material de la cosa, aunque sepa que no tiene derecho a hacerlo.
Sigamos suponiendo que Eugenio, estudiante de cuarto de Derecho, comete la ingenuidad (en el fondo es un
santo varón) de comentar en clase que ha encontrado la pluma y se ha quedado con ella, en vez de entregarla en el
Ayuntamiento de nuestra ciudad (cfr. art. 615 del CC), como, según sabemos, hubiera debido hacer. ¿Podrá
cualquier compañero arrebatarle la pluma, robándosela o por la fuerza, dado que realmente Eugenio no tiene derecho
a poseer?
La respuesta a esta pregunta es una radical negación. Nadie podrá privarlo de la posesión, del hecho de poseer, por
la fuerza, ni siquiera Pedro (propietario y perdedor de la pluma). Así lo establecen los artículos 446 y 441 del
Código Civil, suficientemente transcritos y comentados con anterioridad; la posesión, incluso como mero hecho, es
considerada digna de protección por el Derecho.
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesión

El Derecho protege el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del derecho
que corresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor que resulte inquietado en su posesión o que sea
despojado o privado de la misma, un cauce procesal denominado técnicamente interdicto: un juicio posesorio, de
carácter especial y sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el juez. Esto es, el poseedor, cuenta a
su favor con una acción especial para recobrar o retener la posesión durante el plazo de un año (cfr. art. 1.986.1.0).
Dado que el objeto de la acción interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en mantener la posesión,
suele hablarse, de una parte, de Interdicto de retener y, de otra, de interdicto de recobrar. La vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil, en efecto, regula conjuntamente ambas figuras interdictales en una misma sección normativa,
cuya rúbrica es precisamente «Del interdicto de retener o de recobrar» (cfr. arts. 1.651 y ss. de la LEC):
- El primero tendría por objeto, parafraseando el artículo 1.658.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, proteger al poseedor que «hubiera sido inquietado o perturbado en
la posesión o en la tenencia o que tuviera fundados motivos para creer que va serlo».
- El segundo, obviamente, se encontraría dirigido a reponer en la posesión a quien hubiera
sido despojado de ella (cfr. art. 1.658.2). Por otra parte, semejante regulación conjunta
no está alejada de una de las cuestiones prácticas de mayor trascendencia en el tema que
estamos considerando: la posibilidad de ejercicio simultáneo o acumulación de ambas
pretensiones posesorias en un mismo proceso sumario, ante la verdadera dificultad en
algunos supuestos de establecer un absoluto deslinde entre los «actos de perturbación» y
los «actos de despojo». En general, dicho ejercicio cumulativo es admitido por las
Audiencias Provinciales.
Por tanto, si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fáctico de la posesión, sino al derecho a
poseer, el reclamante habrá de acudir a otro tipo de proceso: el procedimiento o juicio declarativo: acción
publiciana; o, en su caso, la acción reivindicatoria, que tiene por objeto exclusivo reclamar la propiedad de algo y,
por extensión, la posesión del bien sobre el que recae la propiedad, como ya sabemos.
4.2. La acción publiciana

Indicamos ya al estudiar la acción reivindicatoria que, a nuestro entender, la ubicación sistemática propia de
la acción publiciana era la posesión, al tiempo que advertimos que la pregunta fundamental que plantea la acción
publiciana estriba en determinar si verdaderamente tal cauce procesal existe con verdadera autonomía en nuestro
ordenamiento.
Estudiada ya la posesión, es momento de afrontar tales cuestiones. El entendimiento de la cuestión exige, en
este caso, retornar brevemente al Derecho romano. El Derecho romano clásico se caracterizaba por requerir
especiales y solemnes formas de transmisión de la propiedad (in iure cessio, stipulatio), de manera tal que si el
propietario quiritarlo se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adquirente no llegaba a ser propietario ex iure civile,
sino meramente in bonis o propietario bonitario. Semejantes presupuestos arrojaron durante siglos el resultado
práctico de que el propietario bonitario sólo podía consolidar su adquisición a través de la usucapión (de ahí la
importancia de esta institución), pero también el problema de que, en el caso de haber perdido la posesión antes de
haber usucapido, el adquirente no podía ejercitar acción reivindicatoria alguna.
Ante ello, según afirmación común, en la primera mitad del siglo i a. de C., fue el pretor Quinto Publicio
quien recurrió por primera vez a la ficción de considerar transcurrido el período de usucapión, asimilando la
condición del propietario bonitario a la del propietario civil. En paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este
último, a aquél se le otorgó la posibilidad de ejercitar un acción para recuperar la posesión que hubiera perdido. Por
obvias razones, dicha acción recibió el nombre de acción publiciana.
Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un «sistema por acciones» y que la posesión como
derecho es susceptible de litigio, cabría pronunciarse inicialmente de forma afirmativa. Llamándola publiciana o de
cualquier otro modo, habría de admitirse una pretensión de carácter declarativo en relación con el derecho a poseer o
la posesión como derecho. Sin embargo, la cuestión dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular
(obsérvese, sin embargo, que tampoco hay referencia legal alguna a la denominada acción negatoria, anteriormente
estudiada, y, que se sepa, casi nadie la discute. Así lo recuerda la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
noviembre de 1982), pues el tema se ha convertido en objeto de un profundo debate doctrinal.
Naturalmente, en esta obra no puede reproducirse semejante debate, por varias razones. Bastará con indicar
que eximios tratadistas se pronuncian en contra de su eventual existencia (así, por ejemplo, GARCíA
VALDECASAS y ALBALADEJO. Este último, incluso a nivel de manual, ofrece una verdadera catarata de
argumentos en tal sentido); mientras que otros relevantes autores (DfEZ-PICAZO y LACRUZ, por ejemplo) se
pronuncian en sentido afirmativo, tal y como hace también el Profesor DE LA CUESTA SÁENz en su estudio
monográfico publicado en 1984.
A mi entender, debe defenderse esta última posición y puede encontrarse un sustento normativo de la acción
publiciana en el apartado tercero del artículo 1.658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia del Tribunal
Supremo de 7 de octubre de 1982 dejó declarado «que aunque la institución no está recogida en nuestro
ordenamiento positivo, ello no fue óbice para la tesis afirmativa, que alegó el caso de otras acciones, como la
negatoria, igualmente carente de regulación legal y sin embargo pacíficamente admitida, pero sobre todo se apoyó
en la corriente imperante de atenuar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua «prueba
diabólica») ... lo que dio pie a parte de la doctrina científica y a la jurisprudencia para configurar a la acción
publiciana como «una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede
derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho».
La Sentencia de 21 febrero 1941, que la considera como una faceta de la acción dominical indicada, de la
cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra
quien posee sin serlo, la «publiciana», por ir dirigida a la tutela posesoria, corresponde al poseedor contra quien lo
sea de peor derecho o contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario.
4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios

De conformidad con el artículo 1.631.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la primera de las acciones
interdictales (hablando en términos puramente ordinales) se denomina, en forma evidentemente apocopada,
interdicto de adquirir. Habrá, pues, que explicar ante todo por qué, frente a la opción legal, se opta aquí por
exponerlo separadamente de los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesión.
Frente a éstos, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la
posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero. Así pues, el interdicto de
adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en
el artículo 440 del Código civil y a la que ya nos hemos referido, invistiendo al heredero en su condición de
poseedor.
De ahí que el artículo 1.634 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca como requisito ineludible de su
ejercicio que «Con la demanda, se presentará copia fehaciente de la disposición testamentaria del finado cuyos
bienes sean objeto del interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declaración de heredero hecha por Autoridad
judicial competente». Dispone a tal efecto, el artículo 1.633 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «para que pueda
tener lugar el interdicto de adquirir, será requisito indispensable que nadie posea a título de dueño o de usufructuario
los bienes cuya posesión se solicite». Por tanto, no se encuentra legitimado pasivamente el poseedor que ostente
tales títulos posesorios (que habrán de ser objeto de la correspondiente prueba a su cargo), sino cualesquiera otros
poseedores, entre los que el artículo 1.638.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere en particular «a los
inquilinos, colonos, depositarios o administradores ».
En caso, pues, de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no podrá recurrir al
interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana (o, de no admitirse, la reivindicatoria o la
petición de herencia).
Tema 30 DERECHO HIPOTECARIO Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD
1. Introducción: forma y publicidad en las relaciones jurídico-inmobiliarias
2. Derecho hipotecario o Derecho registral inmobiliario

2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil
2.2. «Sistemas» y «principios» hipotecarios
2.3. La legislación hipotecaria española
3. El Registro de la Propiedad
3.1. La publicidad registral en general
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad
4. Sistema del folio real y libros registrales

4.1. Folio real y Libro de Inscripciones
4.2. Libros índices
4.3. Libro Diario
4.4. Libro-Registro de entrada
4.5. Libro de incapacitados
4.6. Otros libros del Registro
5. El Registrador de la Propiedad
1. INTRODUCCIÓN: FORMA Y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES JURÍDICO-INMOBILIARIAS

Coincidiendo con el período codificador, en la mayor parte de los países europeos se puso de manifiesto la
necesidad de dotar a las relaciones jurídico-inmobiliarias y, en particular, a la titulación formal del propietario de
unas dosis de seguridad mayores que las conocidas en épocas históricas pretéritas.
Hasta entonces, únicamente la publicidad posesoria había servido como factor externo del ejercicio del
señorío sobre las cosas. Sin embargo, la posesión, claro es, resultaba absolutamente inidónea respecto de la
publicidad de los derechos reales de garantía que recaían sobre los bienes inmuebles Se imponía, pues, encontrar un
nuevo rumbo normativo que permitiese salir del bosque de hipotecas y cargas ocultas característico de la situación
precedente y lograr la instauración de un verdadero procedimiento de publicidad de carácter instrumental que llevó a
la creación de los Registros de inmuebles
2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL, INMOBILIARIO

El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurídico-inmobiliaria se denomina en nuestro país «Derecho
hipotecario» o «Derecho inmobiliario registral».
2.1.La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil

La denominación de Derecho hipotecario se impuso ya en el siglo XIX, dada la verdadera revolución
normativa que supuso la promulgación de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 y la propia intitulación de
dicha Ley.
La Ley, por supuesto, no regulaba sólo detenidamente la hipoteca, sino el conjunto de los problemas
jurídico-inmobiliarios que iremos apuntando a lo largo de los capítulos sucesivos. Por tanto, no era sólo hipotecaria,
aunque desde luego ofrecía una regulación planteada ex novo del significado de la hipoteca en un sistema
caracterizado por la existencia de un Registro creado a imagen y semejanza de la hipoteca contemporánea,
caracterizada por su necesaria constancia registral (fuera o no constitutiva la inscripción) y dotada en consecuencia
de una publicidad hasta entonces desconocida (de ahí, como veremos después, que el CC prácticamente no regule la
hipoteca más que por remisión a la propia LH). La circunstancia más llamativa del sistema normativo español, en el
momento de su publicación, radica precisamente en la precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del
propio Código Civil y en el posterior mantenimiento de dos cuerpos legales que, evidentemente, se reclaman de
continuo y en gran medida constituyen un todo orgánico, como comprobaremos -así es de esperar, al menos al
finalizar el estudio de los capítulos que siguen.
El mantenimiento de ambas disposiciones legales y las necesidades del lenguaje obligan, pues, desde la
publicación del Código a referirse a normas (o requisitos, planteamientos, consideraciones, etc.) civiles, de un lado,
y, de otro, a normas o consideraciones hipotecarias.
2.2. «Sistemas» y «principios» hipotecarios

La posibilidad de encontrar una salida técnica a la publicidad de las relaciones jurídico-inmobiliarias, hizo
que la búsqueda de las líneas fundamentales del sistema de publicidad otorgara una inusitada importancia al
conocimiento del Derecho comparado (al que se presta gran atención en las propias Exposiciones de Motivos de las
Leyes de 1861 y sucesivas) y que, durante años, doctrinalmente se haya considerado necesario exponer los rasgos
fundamentales de los diversos «sistemas hipotecarios» (fundamentalmente el francés, el alemán y suizo, al que
andando el tiempo, se añadiría el australiano, que es ciertamente muy llamativo, pero inaplicable fuera de la
encantadora isla-continente), antes de pasar a la exposición de las reglas básicas de nuestro sistema positivo.
2.3. La legislación hipotecaria española

Desde mediados del siglo XX, aunque manteniendo en lo fundamental la regulación prístina de 1861
(posteriormente reformada en 1869 y en 1909), rige entre nosotros la Ley Hipotecaria de 30 de diciembre de 1944,
posteriormente convertida en Ley de 8 de febrero de 1946, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Decreto de 25
de febrero de 1946.
El Reglamento ad hoc lleva fecha de 14 de febrero, pero ha sufrido después variadas reformas, algunas de
gran importancia
3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
3.1. La publicidad registral en general
Por ello, el Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción... de las personas. Igualmente,
la mayor parte de las personas jurídicas deben inscribir los actos fundamentales relativos a su vida y a su desarrollo,
comenzando por su propia constitución: las asociaciones y las fundaciones se inscribirán en Registros ad hoc, lo
mismo que los Bancos o las Cajas de Ahorro; las sociedades mercantiles de carácter capitalista (anónimas y
limitadas) se inscribirán en el Registro Mercantil, etc. La Ley 83/1980, de 31 de diciembre de 1980, de
Arrendamientos Rústicos, prevé en su artículo 24 la creación de un Registro especial para los mismos (constituido y
regulado por un RD de 9 de octubre de 1985). «Los bienes declarados de interés cultural -dice el art. 12 de la LPH-
serán inscritos en un Registro General dependiente de la Administración del Estado ... ». Si se recuerda, además, que
se deben registrar (aunque comúnmente se hable de matricular) las motocicletas, los automóviles, y en general
cualquier otro medio de transporte, se irá asumiendo la idea -absolutamente cierta- de que en el mundo actual
«estamos rodeados de Registros».
Todos los Registros existentes en el mundo del Derecho tienen al menos una nota común: «publicar» un
hecho, acto o negocio jurídico con el objeto de que los mismos puedan ser conocidos por terceros a los que no
resulta indiferente que, por ejemplo:
- el contratante sea mayor o no mayor de edad;
- que una fundación o cualquier otra personificación que pretende alquilar unas oficinas tenga o no
personalidad jurídica;
que el automóvil que se pretende comprar haya pasado los correspondientes controles técnicos, etc.
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución

Si todos los Registros tienen importancia, lo cierto es que la relevancia del Registro de la Propiedad, en
sentido contemporáneo, es particularmente notoria y referente indiscutible del actual sistema crediticio y, en general,
de las transacciones jurídico-inmobiliarias, desde su instauración por la Ley Hipotecaria de 1861. obsérvese que en
España, históricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad que con un Registro Civil, pese a que,
evidentemente, la persona sea el centro medular del Derecho civil. Brevemente dicho, el de la Propiedad consiste en
un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales (desde la propiedad
propiamente dicha hasta el derecho de opción bajo ciertas condiciones) que afecten a bienes inmuebles. Se trata,
pues, de una oficina u organismo público que, de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los
bienes inmuebles y los derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en él. Por tanto:
a) Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos
recayentes sobre las fincas inscritas.
b) Cada una de las oficinas registrales existentes en España (por lo general coincidentes con las
cabeceras de las demarcaciones judiciales, hasta la reforma introducida en el art. 1 del RH por el
RD de 12 de noviembre de 1982) se encuentra bajo la salvaguarda de un técnico en Derecho,
especialmente cualificado y seleccionado mediante oposiciones libres: el Registrador de la
Propiedad, al que más adelante nos referiremos.
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad

El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés conocido o legítimo, a juicio del
Registrador (cfr. art. 221 de la LH e Instrucción de la DGRN de 5 de febrero de 1987), se puede llevar a cabo a
través de los medios siguientes:
1. Exhibición (o consulta directa) de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos que
interesen al consultante.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita del interesado. Dicho
documento es meramente informativo y, por tanto, carece del valor de documento público.
Certificación registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador, tiene valor de
documento público (cfr. arts. 1.216 y 1.220 del CC), haciendo fe del contenido del Registro y generando
responsabilidad del Registrador en caso de omisión, inexactitud o falsedad.
4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES

4.1. Folio real y Libro de Inscripciones
El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles y se encuentra organizado de forma tal que los
verdaderos protagonistas de su contenido son los bienes inmuebles que a él acceden y no las personas que ostentan
derechos sobre los mismos.
La razón de semejante opción legislativa es bien fácil: los bienes raíces o inmuebles perduran más que sus
dueños y son perfectamente identificables. Por tanto, el Registro de la Propiedad no dedica un folio (o varios) a cada
persona, como por ejemplo, ocurre en el Registro Civil, sino a cada finca.
Así, frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real: a cada bien inmueble se le
dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: el Libro de Inscripciones, en el que se toma nota de
aquellos derechos reales que, tras el correspondiente análisis del Registrador, son definitivamente inscritos.
4.2. Libros índices

Para facilitar la tarea de búsqueda existen también unos índices que tradicionalmente se han llevado como
libros y, a partir del Real Decreto de 27 de agosto de 1977, por el sistema de fichas (arts. 392 y ss. del RH). Tales
índices, por supuesto alfabéticos, se refieren distintamente a:
1. Fincas, de una parte (distinguiendo entre rústicas, urbanas y las denominadas anormales o
especiales) y, de otra, a
2. Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.
4.3. Libro Diario

Dado que la inscripción registral propiamente dicha no tiene lugar de forma automática, sino una vez que el
Registrador haya procedido a calificar positivamente el documento presentado, junto al Libro de Inscripciones,
asume una gran importancia práctica el Libro Diario o Diario de operaciones del Registro.
En él se han de anotar, con referencia explícita incluso a la hora concreta de ingreso en el Registro, todos los
documentos que se presenten en la oficina registral (arts. 249 de la LH y 416 y ss. del RH). Para ello se extiende el
denominado asiento de presentación, cuya hora y fecha (art. 249 de la LH) son determinantes de la propia
«antigüedad» o «prioridad temporal» de las inscripciones.
4.4. Libro-Registro de entrada

Cuando, más adelante, estudiemos el asiento de' presentación, pieza esencial de nuestro sistema registral
inmobiliario, comprenderemos perfectamente el motivo de la creación del Libro de entrada, creado por el Real
Decreto de 25 de mayo de 1983, y el hecho de que tal libro registral carezca de verdadera eficacia (en cuanto no
resulta determinante a efectos de la fecha de las inscripciones), dado que se configura como un mero auxilio del
Libro Diario, aunque simultáneamente garantiza el funcionamiento regular del Registro y del orden de despacho por
el Registrador de los documentos presentados a calificación.
4.5. Libro de incapacitados

Por razones que, después, se comprenderán, existe un libro especialmente dedicado a la inscripción de las
resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y
cualesquiera otras (resoluciones judiciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la
libre disposición de sus bienes
4.6. Otros libros del Registro

Conforme a la redacción dada por el Decreto de 12 de noviembre de 1982, los artículos 401 y 170 del
Reglamento Hipotecario prevén la existencia de un libro especialmente destinado a la constancia registral de las
anotaciones de suspensión por defectos subsanables de mandamientos judiciales dictados en causa criminal o en
procedimiento laboral o de embargos administrativos por débitos a la Hacienda pública.
Asimismo, existe en cada Registro un inventario o una relación de los legajos que han de realizar los
Registradores, conforme a lo establecido en el artículo 410 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Finalmente, los
artículos 620 y siguientes del Reglamento Hipotecario determinan las características del Libro de estadística que ha
de llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el conjunto de los datos estadísticos, son publicados anualmente
por la propia Dirección General de los Registros y del Notariado a través del correspondiente Anuario.
5. EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD
La existencia de la figura del Registrador viene requerida por el presupuesto de que al Registro de la
Propiedad sólo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios (por excepción, también algunos derechos de carácter
personal) siempre que se encuentren documentados en un título público y hayan sido objeto de calificación registral.
Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador comprenderá: la legalidad
de las formas extrínsecas de los documentos; la capacidad de los otorgantes; y la validez de los actos dispositivos
contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Como iremos viendo,
se trata de un función técnica de gran importancia y cuyo desempeño requiere una sólida formación en Derecho
privado.
En cada Registro, pues, existe un Registrador, que tiene el carácter de funcionario público a todos los efectos
legales (vid. art. 274 de la LH). La competencia en esta materia es estrictamente territorial, por distritos
hipotecarios, cuyo número en todo el territorio nacional no llega a los novecientos. La condición de Registrador, al
igual que la de Notario, también funcionario público, se adquiere en virtud de libre oposición
Tema 31 EL OBJETO DE LA PUBLICIDAD INMOBILIARIA
1. La finca registral
1.1. Las fincas propiamente dichas
1.2. Las fincas especiales
A) Las fincas discontinuas
B) El agua
C) Las concesiones administrativas
1.3. La descripción de la finca
2.La inmatriculación de la finca
2.1. La inmatriculación o primera inscripción del dominio
2.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas
2.3. Los medios de inmatriculación
2.4. El expediente de dominio
2.5. Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad
2.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH)
3. Modificaciones de la finca registral
3.1. Agrupación de fincas
3.2. División de finca
3.3. Segregación de fincas
3.4. Agregación de fincas
4. Actos y derechos inscribibles

5. La inscripción de los derechos reales inmobiliarios como regla
5.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria
5.2. Crítica del casuismo del precepto
6. La inscripción de relaciones jurídicas de naturaleza personal
6.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles
6.2. La inscripción de la opción de compra
7. La inscripción de las resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las personas
1. LA FINCA REGISTRAL
1.1. Las fincas propiamente dichas
Doctrinalmente, es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rústicas y urbanas y
distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislación hipotecaria
permite considerar también como fincas.
Por tanto, al igual que desde el punto de vista estrictamente civil, a efectos hipotecarios, puede definirse
inicialmente la finca rústica como una extensión de terreno de la superficie terrestre que es objeto de tráfico unitario,
para referirnos a las fincas urbanas, bastaría con remachar la idea de que se trata de un espacio poliédrico,
dependiente de la imaginación y construcción humanas, que constituya un espacio independiente o susceptible de ser
considerado separadamente, sea en su conjunto sea previa división.
1.2. Las fincas especiales

Bajo tal expresión, cabe referirse a determinados bienes que, técnicamente, merecen la calificación de
inmuebles y que, bajo el régimen de la legislación hipotecaria, son susceptibles de inscripción en el Registro de la
Propiedad, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca.
De ahí que algunos autores las denominen fincas anormales o especiales, aunque otros autores prefieren
hablar de fincas funcionales. Entre ellas pueden destacarse las siguientes:
A) Las fincas discontinuas
Las denominadas fincas discontinuas consisten en explotaciones agrícolas o industriales que constituyan una
«unidad orgánica», aunque estén sitas o recaigan sobre fincas que no sean colindantes.
B) El agua
El artículo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripción de las aguas de dominio
privado, considerándolas, pues, como una finca registral independiente. Por ahora, nos interesa retener sólo el primer
inciso del primer párrafo, en cuya virtud debe considerarse finca registral: «Las aguas de dominio privado que,
conforme a lo dispuesto en el número 8f del artículo 334 del Código Civil, tengan la consideración de bienes
inmuebles [establece la normal, podrán constituir una finca independiente e inscribirse con separación de aquella
que ocuparen o en que nacieren». Luego, conforme a tal planteamiento al igual que ocurre desde el punto de vista
estrictamente civil, el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la tierra o del predio.
C) Las concesiones administrativas
La legislación hipotecaria concede también el carácter de finca en sentido registral a las concesiones
administrativas, siempre y cuando las facultades y prerrogativas del concesionario recaigan sobre bienes inmuebles:
«las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirán a favor del
concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente» (art. 31.1 del RH).
Por su parte, el artículo 60 del Reglamento Hipotecario determina que «La inscripción de concesiones
administrativas se practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en que no se requiera el otorgamiento de
ésta, mediante el título mismo de concesión, y deberá expresar literalmente el pliego de condiciones generales, el
traslado de la Ley o resolución administrativa de concesión y las condiciones particulares y económicas. También se
inscribirán los títulos que acrediten el replanteo, la construcción, suspensión o recepción de las obras, las
modificaciones de la concesión y del proyecto, la rescisión de las contratas y cualesquiera otras resoluciones
administrativas o jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensión de la concesión inscrita».
1.3. La descripción de la finca

La legislación hipotecaria (arts. 9.1.' de la LH y 51 del RH) contiene una serie de normas que han de ser
respetadas en la descripción de las fincas que ingresan en el Registro.
La norma fundamental al respecto es la establecida por la regla 1.a del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, en
cuya virtud al inmatricularse la finca han de constar al menos «La naturaleza, situación y linderos de los inmuebles
objeto de la inscripción... y su medida superficial».
El artículo 51 del Reglamento Hipotecario, por su parte, desarrolla tal mandato con detalle. Recogeremos
sólo lo indicado respecto de la naturaleza de la finca, su situación y la medida superficial:
- La naturaleza radica básicamente en determinar el carácter rústico o urbano de la finca que accede al
Registro: «La naturaleza de la finca se determinará expresando si es rústica o urbana, el nombre con el
que las de su clase sean conocidas en la localidad, y en aquéllas, si se dedican a cultivo de secano o de
regadío, y, en su caso, la superficie aproximada destinada a uno y a otro» (art. 51 .1.a del RH).
- La extensión o medida superficial de las fincas materiales ha de constar «en todo caso y con arreglo al
sistema métrico decimal sin perjuicio de que pueda también constar la equivalencia a las medidas del
país» (art. 5 1.4adel RH). Las reglas 2.' y 3. ' por su parte, se destinan a precisar los datos de
identificación de las fincas rústicas y urbanas, respectivamente. En aquéllas, los linderos se determinarán
«por los cuatro puntos cardinales». En las urbanas, se fijarán «por la izquierda (entrando), derecha y
fondo».
2. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA
2.1. La inmatriculación o primera inscripción del dominio
Conceptualmente, resulta difícil imaginar la existencia de «derechos reales limitados» (de goce o de
garantía) sin la previa existencia de un propietario, cuyos poderes o facultades se vean mermados por la existencia
de tales derechos. El Registro inmobiliario pretende fundamentalmente proteger el tráfico económico y crediticio
sobre los inmuebles. Por tanto, nacería absolutamente viciado si antes de garantizar registralmente quien es el
propietario permitiese la constitución de derechos reales limitados sobre una finca.
Atendiendo a ello, la legislación hipotecarla dispone que «La primera inscripción de cada finca en el
Registro de la Propiedad será de dominio ... » (art. 7.1 de la LH). A esta primera inscripción, por ser fundamental en
el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce comúnmente con el nombre de inmatriculación
de la finca.
2.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas

De no estar la finca inscrita, es obvio que no podrá acceder al Registro derecho alguno constituido y
recayente sobre ella, pues el Registrador no podría en forma alguna «encontrar» el folio real correspondiente (por ser
inexistente), ni abrir un nuevo folio en base a la presentación de un título de constitución del derecho real limitado
de que se trate, pues incumpliría lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley Hipotecaria.
Puede pensarse que la hipótesis planteada es rebuscada «de libro», o puramente teórica. Sin embargo, no lo
es. Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripción del dominio (ni de su transmisión) como obligatoria, ni
constitutiva, sino que --como reglase trata de un acto puramente voluntario del titular dominical. Ante ello, el propio
párrafo 2 del artículo 7 de la Ley Hipotecaria se preocupa del tema, de la eventualidad de que alguien presente a
inscripción un título causante y/o acreditativo de un derecho real que no encuentre finca inscrita sobre la que recaer,
disponiendo que «El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su
dominio, podrá solicitar la inscripción de su derecho con sujeción a las normas prescritas en el Reglamento».
Tales normas se encuentran básicamente recogidas en el artículo 312 del Reglamento Hipotecario, conforme
al cual resulta que el titular del derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotación
preventiva y, con posterioridad, mediante intervención judicial desde luego, requerir al dueño para que inscriba, o
promover el mismo anotante la inscripción del dominio.
2.3. Los medios de inmatriculación

«La inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se practicará:
a) Mediante expediente de dominio.
b) Mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad cuando no se
acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante.
c) Mediante el certificado a que se refiere el artículo 206, sólo en los casos que en el mismo se
indican».
2.4. El expediente de dominio

Ha de aclararse ante todo que el denominado expediente de dominio es un proceso judicial. En concreto un
procedimiento de jurisdicción voluntaria, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia del lugar en que radiquen los
bienes, que conforme a las disposiciones hipotecarias puede desempeñar una triple función:
1. Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo, y
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
La pretensión básica, pues, del actor del expediente de dominio radica en conseguir acreditar la titularidad
del bien, a efectos de inscripción de su dominio. Por ello una de las preocupaciones de la Ley radica en que sean
citados todos y cuantos pudieran «tener algo que decir» sobre la pretensión dominical del actor y su toma de razón
en el Registro. A tal efecto, la regla 3 del artículo 201 de la Ley Hipotecaria obliga al juez a citar al procedimiento a:
quienes «tengan algún derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si
fueren conocidos... y convocará a las personas ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripción solicitada por
medio de edictos»; así como «a los titulares de los predios colindantes... al poseedor de hecho de la finca, si fuere
rústica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos [en el sentido de vecinos del inmueble], si fuere
urbana».
En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión del actor «será título
bastante para la inscripción solicitada» (regla 6).
2.5. Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de notoriedad
Dispone el artículo 205 de la Ley Hipotecaria que «Serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción,
los títulos públicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con
anterioridad a la fecha de dichos títulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona
y se publiquen edictos en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el
Registrador con vista de los documentos presentados».
No hay, pues, en este caso, intervención judicial alguna, sino simplemente actuación del Registrador y
comunicación a la colectividad a través de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los
requisitos siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en consecuencia,
de inscripción en favor de cualquier otra persona.
2. Que el título adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título público de enajenación en
favor del interesado en la inmatriculación y que dicha adquisición se acredite de modo fehaciente.
3. Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente en un título público.
Sin embargo, el artículo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales
requisitos, fijados por la Ley, hasta el extremo de establecer que «Si el título de adquisición no fuere público, el acta
de notoriedad a la cual se incorpore aquél podrá inscribirse si de la misma resulta que ha sido cumplido lo
preceptuado en las reglas 3ª y 4ª del artículo 203 de la Ley, y que las fincas están amillaradas o catastradas a nombre
del titular» (en definitiva, que son suyas a efectos fiscales).
La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal procedimiento de
inmatriculación (y mucho más del que seguidamente tratamos). Por ello el artículo 207 suspende los efectos de la
inmatriculación durante un período de dos años: «Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo
establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde
su fecha».
2.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH)

En este caso, se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de las entidades públicas que el
artículo 206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la correspondiente certificación administrativa.
Según el citado precepto «El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o
servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando
carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la
oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se
expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos».
En la actualidad, es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la
Iglesia Católica y, en general, las pocas veces que el Tribunal Supremo ha debido enfrentarse con el precepto ha
mostrado escasa comprensión hacia el tratamiento privilegiado de que son objeto las entidades públicas.
3. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL

Naturalmente la tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas
inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurídicos de quien sea titular de ellas. Puede
comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier momento; así
como adquirirse sólo una parte de la propiedad inscrita, etc.
En relación con todas ellas, establece el artículo 50 del Reglamento que «se practicarán en el Registro en
virtud de escritura pública en que se describan las fincas a que afecten, así como las resultantes de cualquiera de
dichas operaciones y las porciones restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la
extensión y los linderos por donde se haya efectuado la segregación. Si no constare en el Registro la cabida total de
las fincas, deberá expresarse en las notas marginales en que se indique la operación realizada».
3.1. Agrupación de fincas

Conforme al artículo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupación consiste en reunir dos o más fincas, ya
inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá un nuevo folio), realizándose las
pertinentes notas marginales de referencia.
Aunque el artículo 44, en su primer párrafo, establece que cualquiera de las operaciones sobre las fincas
presupone «que pertenezca a un solo dueño o a varios pro indiviso», el tercer párrafo del artículo 45 deshace
semejante regla al permitir que «podrán agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se
determine, de acuerdo con lo que resulte del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en
la finca resultante de la agrupación».
3.2. División de finca

La división propiamente dicha supone que una misma finca, ya inscrita, «se divida en dos o más suertes o
porciones» y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el artículo 46 del Reglamento
ordena que cada una de las fracciones «se inscribirá... como finca nueva y bajo número diferente», realizándose
también las correspondientes notas marginales de referencia.
3.3. Segregación de fincas

Para el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregación supone separar «parte de una finca inscrita
para formar una nueva». Pese a ello, pueden realizarse varias segregaciones simultáneas, lo que determina que, en
términos físicos o materiales, la segregación puede coincidir con la división.
La diferencia entre ambas, dependiente en todo caso de la voluntad del propietario y titular registral de la
finca matriz, radica entonces en el aspecto puramente formal de que la segregación no genera el cierre del folio
correspondiente a la finca matriz. Así lo establece el citado artículo 47: «se inscribirá la porción segregada con
número diferente, expresándose esta circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca matriz».
3.4. Agregación de fincas

Consiste naturalmente la agregación en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo
inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeración registral, ni se cierre el folio a ella
correspondiente (en contra de cuanto ocurre en el caso de la agrupación). Por ello, según el artículo 48.2 del
Reglamento «La inscripción correspondiente se practicará en el folio de la finca mayor, sin alterar su numeración,
pero expresándose en ella la nueva descripción resultante y la procedencia de las unidas, con las cargas que las
afecten. Se harán, además, las oportunas notas marginales de referencia».
Respecto de la agregación, requiere el artículo 48.1 que la finca absorbente «tenga una extensión que
represente, por lo menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen».
4. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES

La consideración de la finca como objeto de la publicidad inmobiliaria, en cuanto realidad física que sirve de
sustrato a la regla del folio real propia de nuestro sistema hipotecario, siendo aceptable en términos expositivos,
ofrecería una visión incompleta del sistema registral si éste no atendiera simultáneamente a la regulación de cuáles
son las razones que fundamentan la situación jurídica de los bienes (que, ahora o en su día, abrieron folio registral)
y, por tanto, otorgue publicidad sobre los derechos existentes sobre las fincas inscritas.
Interesa, pues, determinar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde el punto de vista de
atribución de titularidad real, tienen acceso al Registro. A ello dedicaremos los siguientes epígrafes,
5 . LA INSCRIPCIóN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA

El Registro de la Propiedad nació para facilitar el tráfico jurídico-inmobiliario y vitalizar el crédito territorial,
asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra (ya rústica, ya urbana). Lógico es, pues, que al
Registro de la Propiedad le interese, ante y sobre todo, la publicidad de la situación jurídico-real que se tome como
punto de partida.
5.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria

En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirán ante todo:
A) «Los títulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos
sobre los mismos» (núm. 1.).
B) «Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo,
uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales» (núm. 2.).
C) «Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales, aunque
sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado» (núm. 3.).
«Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las
Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos» (núm. 6).
5.2. Crítica del casuismo del precepto

En definitiva, como puede observarse, los párrafos hasta ahora transcritos del artículo 2 de la Ley
Hipotecaria tienen por objeto declarar inscribibles los derechos reales que recaigan sobre los bienes inmuebles.
En primer lugar, hemos de dar por aceptado que, partiendo del principio de que en la creación de los
derechos reales juega la denominada doctrina del numerus apertus (expuesta en el tomo anterior), carece de sentido
a estas alturas del desarrollo de la legislación hipotecaria esforzarse en la enumeración o descripción de figuras de
derechos reales para, después, hablar de «otros cualesquiera (derechos) reales», como hace el inciso final del
número 2.
De añadidura, semejante expresión legal nunca ha sido determinante de si debía ser entendida en sentido
favorable a la libertad de creación de derechos reales o en sentido contrario, obligando a inclinar la balanza en una
cuestión de tamaña importancia (teórica pero, sobre todo, práctica, en contra de cuanto pueda parecer a primera vista
al alumnado), recurriendo a lo establecido por una norma puramente reglamentaria en sentido técnico, como el
artículo 7 del Reglamento Hipotecario: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley no sólo deberán
inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el dominio o los
derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma
naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho,
modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a
derechos reales».
En los tres párrafos del artículo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido se utiliza confusamente la
palabra título. Se habla de título transmisivo del dominio (supóngase, la compraventa, el testamento, una sentencia,
etc.), cuando en realidad en el Registro no tienen cabida los títulos generadores de derechos reales sino propiamente
la constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción del derecho real de que se trate en sí mismo
considerado. Es decir, se inscribe la mutación jurídico-real habida (es lo esencial), aunque se haya de hacer una
referencia en la inscripción a la causa que la genera.
En todo caso, quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como causa originadora de la
mutación jurídico-real. De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de «actos y contratos» inscribibles, como
hace el párrafo 4.' El cual, por cierto, no hace más que reiterar, una vez más, que el contenido propio del Registro de
la Propiedad está constituido por los derechos reales inmobiliarios, aunque tengan por objeto una finalidad fiduciaria
(como una cesión de bienes para pago de deudas, por ejemplo; o la atribución de bienes a un heredero para que
constituya una fundación con los mismos), dado que la atribución patrimonial realizada en favor del fiduciario,
siempre y cuando no envuelva o desempeñe un papel de fraude de ley, es plenamente válida en nuestro sistema
jurídico (cfr., recientemente, STS de 2 de diciembre de 1996).
6. LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS DE NATURALEZA PERSONAL

Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se identifica con los derechos
reales sobre inmuebles, es lógico que la legislación hipotecaria declare la inidoneidad de las relaciones jurídico-
obligatorias para ingresar en el Registro. Así lo hacen los artículos 9 y 51, regla 6. in fine, del Reglamento
Hipotecario. En este ultimo precepto se dispone que en las inscripciones «No se expresarán, en ningún caso, las
estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de transcendencia real». Quede claro pues que las relaciones
jurídicas que no tengan carácter real «no son inscribibles» Semejante prohibición, no obstante, la desconoce la
propia legislación hipotecaria en más de un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y
propiamente reales
6.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles

El propio artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en su número 5, declaraba inscribibles «Los contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles por un período más de seis años, o aquéllos en los cuales se hayan anticipado las
rentas de tres o más, o cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes
para que se inscriban».
Por su parte, el Reglamento Hipotecario contemplaba (y sigue contemplando) la posibilidad de inscripción
de:
a) los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13).
b) el arrendamiento con opción de compra (art. 14.2).
c) el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15), regulado por los artículos 81 y
siguientes de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada mediante el Decreto 4104/1964, de 24 de
diciembre.
En realidad, al menos, desde la reforma del Reglamento Hipotecario operada por Decreto de 17 de marzo de
1959, la susceptibilidad de inscripción de los arrendamientos sometidos a la legislación especial (rústica o urbana)
no tenía sentido, ni por consiguiente solía practicarse. Actualmente, por obra y gracia de la disposición adicional
segunda de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 2911994, de 24 de noviembre), la redacción del artículo
2.5. de la Ley Hipotecaria es la siguiente: [... se inscribirán ... 1 «los contratos de arrendamiento de bienes
inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos».
6.2. La inscripción de la opción de compra

El derecho de opción de compra, tal y como resulta contemplado respecto de los bienes inmuebles por el
artículo 14 del Reglamento Hipotecario, como ya hemos estudiado, es también susceptible de inscripción, bien se
trate de un contrato ad hoc o de un «pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato
inscribible».
A tal efecto, recordemos que requiere el precepto reglamentario que la opción de compra «además de las
circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder
la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años».
7 LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD DE LAS

PERSONAS
Finalmente, conforme al número 4.0 del artículo 2.0 de la Ley Hipotecaria, se inscribirán también en el
Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre
disposición de sus bienes.
Con dicha previsión, la Ley pretende, de una parte, facilitar la función calificadora del Registrador, en cuanto
-entre otros extremos- la calificación ha de recaer necesariamente sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de la
LH). De otra parte, obviamente, la previsión legal pretende dar publicidad general de la falta de capacidad
dispositiva del titular registral correspondiente.
Pero la constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En consecuencia, en caso de que la incapacidad de
una persona, judicialmente declarada (enajenado mental, pródigo, concursado o quebrado), no obre en el Registro,
quien adquiera de ella no será protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta de inscripción de tal dato
personal. Obviamente, la inscripción de las resoluciones judiciales a que venimos refiriéndonos ha de adecuarse a la
regla básica de nuestro Registro en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre
ellas: folio real. No obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los índices a que anteriormente nos hemos
referido, generalmente, permiten superar dicha falta de concordancia (remitimos a tal efecto a los arts. 386 y ss. del
RH).
Tema 32: EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO
1. El procedimiento hipotecario
1.1. Concepto
1.2. Naturaleza del procedimiento hipotecario
2. El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad
2.1. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción
2.2. La admisión excepcional de los documentos privados
2.3. La presentación del título y la petición de inscripción
2.4. El asiento de presentación
A) Prioridad en sentido formal
B) Prioridad en sentido material
3. La función calificadora del Registrador
3.1. Las materias objeto de calificación
3.2. El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables
3.3. El llamado recurso gubernativo
4. La dinámica de las inscripciones registrales

4.1. La exigencia del tracto sucesivo
4.2. La prioridad registral
5. La prioridad registral: títulos compatibles e incompatibles

5.1. Los títulos incompatibles y el cierre registral
5.2. El rango registral de los títulos compatibles
6. Quiebra y reanudación del tracto sucesivo
7. La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación
1. EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO
1.1. Concepto
Bajo el nombre de procedimiento hipotecario se hace referencia al conjunto de acciones, operaciones y
diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio Registrador en relación con la inscripción de
los títulos presentados ante el Registro a efectos de la toma de razón del asiento que, en cada caso, corresponda,
aunque desde luego el más importante de ellos (también a efectos del procedimiento hipotecario) es la inscripción
del propio título presentado.
Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas, contenidas
sustancialmente en la legislación hipotecaria, que vinculan no sólo a los particulares que se encuentren interesados
en la constancia registral de algún documento, sino también -y probablemente, incluso más- al mismo Registrador de
la Propiedad.
1.2. Naturaleza del procedimiento hipotecario

La doctrina ha debatido profundamente, durante años, acerca de la naturaleza de procedimiento hipotecario,
pronunciándose básicamente en las siguientes líneas:
1. Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario debía considerarse
como un procedimiento de naturaleza especial, pero que debía adscribirse en la jurisdicción voluntaria.
Esta línea de pensamiento fue iniciada por J. GONZÁLEZ Martínez y seguida, entre otros por A. DE
COSS10y A. SANZ FERNÁNDEZ.
2. De forma minoritaria, se ha defendido también que el procedimiento hipotecario debía considerarse
equiparable al judicial, si bien encomendado en exclusiva al Registrador, aunque bajo la decisión
jurisdiccional propiamente dicha, en su caso (DE LARICA).
3. Los autores más modernos (J. GONZÁLEZ PÉREZ, L. DÍEZ-PICAZO) se han pronunciado en favor de
la consideración del procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento
administrativo.
Conforme a ello, lo más seguro es seguir la tesis que podríamos denominar tradicional y a la que se ha
hecho referencia en primer lugar, aunque sin negar que, en ciertos extremos de menor entidad, el procedimiento
hipotecario participa también de aspectos administrativos en sentido amplio.
2. EL ACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La regla básica del procedimiento hipotecario es la de que la oralidad está excluida del mismo, siendo
necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presentación o aportación de un título al Registro. De ahí,
quizá, la insistencia del artículo 2 en utilizar semejante término (pese a que en esta exposición, con razón, haya sido
criticado) y que el artículo 3 establezca que «Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo
anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria [esto es, una resolución judicial firme] o
documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban
los reglamentos».
2.1 El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción

En nuestro caso, el Reglamento Hipotecario lo que prescribe al respecto es que «Se entenderá por título, para
los efectos de la inscripción, el documento o documentos públicos en que funde inmediatamente su derecho la
persona a cuyo favor haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la
inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (art.
33 del RH).
Por tanto, acogiéndonos a semejante indicación reglamentaria, ha de subrayarse que, como regla, para el
acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las siguientes características:
1. Ser documentos públicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.
3. Que el derecho susceptible de inscripción se «funde inmediatamente» en el título, en el sentido
antes explicado (en el capítulo anterior) de que el título en sentido material acredite por sí mismo
(o mediante complementos de carácter de carácter accesorio) la existencia de un acto o de un
derecho que sea susceptible de inscripción.
En consecuencia, establece el artículo 420 del Reglamento Hipotecario que «Los Registradores no
extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos:
1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan
eficacia registral.
2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
3. Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar
operación registral alguna».
2.2. La admisión excepcional de los documentos privados

La pretensión, pues, de que ingrese en el Registro algún documento privado determina la exclusión del
asiento de presentación y, por tanto, la falta de puesta en marcha del procedimiento hipotecario «salvo en los
supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral». Tales supuestos han de entenderse, pues,
tasados y sólo serán admisibles en los casos en que la legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de
documentos privados. Conviene hacer una referencia a algunos de ellos 1. Hemos visto ya en el capítulo anterior que
el acta de notoriedad complementa, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de inmatriculación o
primera inscripción de dominio (art. 298.10 del RH).
2. Cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio, al que también nos hemos
referido en el capítulo anterior, a través de una sencilla solicitud (cfr. art. 15 del RH).
3. Los artículos 238 y 239 del Reglamento hipotecario se refieren a la eficacia de la solicitud hecha en
documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de que la hipoteca haya sido constituida
bajo condición.
4. Veremos en el último capítulo que el acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotación
preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra (art. 59 de la LH).
5.En la misma sede, tiene interés considerar que las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro
en virtud de documento privado podrán cancelarse por el mismo procedimiento (art. 208 de la RH)
2.3. La presentación del título y la petición de inscripción

El referido artículo 6 de la Ley Hipotecaria, relativo pues a la contratación privada propiamente dicha,
determina que «La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:
a) Por el que adquiera el derecho.
b) Por el que lo transmita.
c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se debe inscribir.
d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos» (esto último, en concreto a través de
una gestoría administrativa, es lo realmente frecuente).
En la práctica, sin embargo, no se realiza comúnmente petición de inscripción alguna, sino que sencillamente
se entiende solicitada de forma tácita mediante la mera presentación del título (¿a qué efectos, si no, se va a llevar al
Registro, después de haber satisfecho los gastos de notaría y los altísimos porcentajes del impuesto
correspondiente?), que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los dos siguientes mecanismos:
1. Aportación material y manual del documento: En tal caso, el Reglamento habla, de forma
imprecisa e innecesariamente pomposa, de presentación física, estableciendo lógicamente que «sólo podrá
realizarse durante el horario de apertura al público del Registro» (art. 418.2 del RH).
2. Por correo: En dicho supuesto, obviamente existe también aportación material del documento (es
discutible si un servicio de mensajería realiza aportación manual o, en cambio, debe equipararse al envío por
correo), y el Reglamento afirma que «se considerará presentante al remitente del documento y se practicará
el asiento de presentación en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el día».
Pues bien, al hecho de presentar el documento y, en su caso (raro en la actuación de los particulares, aunque
inherente al mandamiento o testimonio procedente de la autoridad judicial o administrativa), a la petición de
inscripción, se le ha dado en denominar, de forma pretenciosa y grandilocuente principio de rogación.
Con tal expresión, pues, o con cualquier otra de parecido sentido, pero más adecuada a la realidad de las
cosas, se pretende únicamente poner de manifiesto que la actividad propia del Registrador se inicia a instancia,
requerimiento o impulso de parte. De quien esté interesado en la inscripción.
2.4. El asiento de presentación

Con el acceso del título al Registro, dando por hecha su inicial admisibilidad y el interés en su caso del
presentante, podemos dar por concluido el período correspondiente a la iniciativa de quien tenga interés en la
inscripción oportuna. A partir de ese mismo instante, comienzan a desgranar sus efectos las normas imperativas para
el Registrador, en garantía del conjunto del sistema, comenzando por la obligación inmediata de llevar a efecto el
asiento de presentación.
En términos reales y materiales, el asiento de presentación es una especie de apunte provisional de la
recepción de un título con alcance jurídico-real, cuya concisa descripción sobre el acto jurídico de que se trate se
plasma en el Diario de operaciones del Registro, indicando el día y la hora del ingreso del documento en el Registro.
1. «Siempre que no sea posible extender el asiento de presentación en el momento de ingresar el título, por
estar practicándose los de otros anteriormente presentados, por el número de títulos, por verificarse la
entrada en hora próxima al cierre, o por otra causa, se pondrá en el documento una nota en los siguientes
términos: «Presentado a las ... [hora] de hoy, por don/doña (nombre y apellidos, número de entrada que
le corresponda y la fecha)».
2. «Cuando el número de documentos en los que se dé tal circunstancia sea elevado podrá llevarse un libro
de entrada, en el que, por riguroso orden se hagan constar los documentos ingresados, con expresión de
la persona del presentante y hora y día de su presentación». Así pues, dicho libro de entrada, facultativo
para el Registrador, tiene por misión desempeñar el papel de ordenación de los títulos llegados cada día,
por su hora y por su orden, al Registro.
3. «En todo caso, los asientos se extenderán en el Diario por el orden de entrada en el Registro,
consignando como presentante y hora de presentación los que consten en la nota indicada en el párrafo
primero de este artículo o, en su caso, el libro a que se refiere el párrafo precedente».
El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de presentación de los títulos, sino que
ha de adecuarse estrictamente al orden de acceso al Registro, haga o no el mismo día el asiento de presentación.
Además, en todo caso, por si la nota incorporada al documento no fuere suficiente garantía para el presentante del
título, el artículo 419 ordena que «se le entregará si lo pidiere, recibo del mismo en el cual se expresará la especie de
título entregado, el día y hora de su presentación y, en su caso, el número y tomo del Diario en el que se haya
extendido el asiento».
Se deduce claramente de la última proposición del artículo 17 de la Ley Hipotecaria que la duración de la
vigencia del asiento de presentación es, inicialmente, la de sesenta días «contados desde el siguiente al de la fecha
del mismo asiento». En consecuencia, en su caso, no computa la toma de razón del denominado libro de entrada,
sino propiamente hablando del asiento de presentación realizado en el Libro Diario.
A) Prioridad en sentido formal
El asiento de presentación determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los títulos
ingresados en el Registro, salvo en el supuesto de que la consecución de dicho orden implique la imposibilidad de
inscripción del título que primero haya accedido a Libro Diario (por ejemplo, se presenta la escritura de hipoteca el
día 2 de este mes por el Banco, pero, por cualquier problema, la escritura de compraventa del piso otorgada por la
promotora al deudor hipotecante no accede al Registro hasta el día cinco).
B) Prioridad en sentido material
A todos los efectos, se considera que, en caso de títulos incompatibles entre sí el derecho contenido en el
título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al posterior, pues según dispone el artículo 24 de
la Ley Hipotecaria «Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha
del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma».
3. LA FUNCIÓN CALIFICADORA DEL REGISTRADOR

Siendo así que al Registro de la Propiedad sólo tienen acceso, en principio, los derechos reales inmobiliarios,
siempre que, además, se encuentren documentados en un título público, en gran medida la existencia de la figura del
Registrador viene requerida por dichos presupuestos del sistema: el Registrador debe analizar y cribar
cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro, realizando una calificación técnica de los mismos, antes de
proceder a la inscripción (o a suspender o denegar dicha inscripción) de los actos o derechos que pretenden ingresar
en el Registro.
3.1. Las materias objeto de calificación

Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador comprenderá:
a) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos;
b) la capacidad de los otorgantes; y
c) la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas
En cambio, como se comprenderá, no puede aplicarse el mismo esquema conceptual a un mandamiento
judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que tengan incidencia jurídico-real. Por ello, el Reglamento
Hipotecario contempla expresamente tales supuestos de documentos públicos:
1. « La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se
limitará a la competencia del juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio
en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que
surjan del Registro» (art. 100 del RH).
2. «La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la
competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento
seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del
procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro» (art. 99
del RH). Esto es, una vez presentado el título ante el Registro, el Registrador debe analizar
fundamentalmente las siguientes cuestiones:
1. Si la constancia del título, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y
reglamentarias antes indicadas.
2. Si, a efectos de la inscripción pretendida, el título es completo, integrando en él todos los
elementos necesarios para llevar a cabo la inscripción.
3. Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido técnico y,
por consiguiente, susceptible de inscripción.
Que el otorgante del título, según resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas suficientes para
la mutación jurídico-real de que se trate, tal y como ordena el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que en seguida
analizaremos al considerar la exigencia del tracto sucesivo, pues ahora debemos continuar con la exposición de las
incidencias de la calificación registral. La actividad del Registrador se constriñe, pues, a la admisibilidad o
inadmisibilidad del ingreso en el Registro de los derechos contenidos en el título y en el análisis de éste a efectos
puramente hipotecarios.
3.2. El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables

La calificación registral depende, por supuesto, de las circunstancias concretas de cada caso y de la
existencia o inexistencia de carencia de los requisitos debidos en cualquiera de los elementos sometidos a
calificación registral.
En el último caso, el Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento pretendido, realizando la
inscripción definitiva que corresponda (inscripción propiamente dicha, anotación preventiva, cancelación de un
asiento, etc.).
En caso de existencia de alguna falta, la legislación hipotecaria determina un efecto claramente distinto
según que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o insubsanable:
1. La existencia de una falta subsanable provoca la suspensión del asiento y otorga al presentante del
título la facultad de solicitar una anotación preventiva durante el período de vigencia del asiento de
presentación (art. 65. 2 y 3 de la LH), es decir, dentro de los sesenta días antes considerados (ex art. 66.1 in
fine de la LH). La anotación preventiva por falta subsanable, a su vez, caduca a los sesenta días, aunque
puede prorrogarse hasta los ciento ochenta «por justa causa y en virtud de providencia judicial», según
establece el artículo 96 de la Ley Hipotecaria.
2. La existencia de una falta insubsanable conlleva la denegación radical de la práctica del asiento
pretendido, sin que el presentante tenga derecho alguno a solicitar anotación preventiva (art. 65.4 de la LH).
El problema en esta materia radica en que, a partir de la reforma hipotecaria de 1944-46, el artículo 65.1 de
la Ley Hipotecaria se limita a decir que «Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables,
insubsanables», sin establecer criterio alguno que permita dilucidar cuándo se encuentra uno frente a una u otra
categoría Ante ello, para determinar con exactitud si una falta es subsanable o insubsanable, no queda otra opción
que proceder de forma casuística y, partiendo de la base de la doctrina de las resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado, delimitar qué circunstancias pueden merecer uno u otro calificativo. Sin embargo,
dicha tarea es inadecuada En principio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento debe
anotarse tanto en el título presentado, que se devolverá a quien corresponda, cuanto en el propio Libro Diario
mediante nota marginal al asiento de presentación (cfr. arts. 434 y 435 del RH).
3.3. El llamado recurso gubernativo

Evidentemente, contra la calificación registral favorable no cabe recurso alguno, pues el presentante del
título ha conseguido cuanto pretendía, inscribir el asiento solicitado, y si cualquier otra persona desea debatir la
validez de los derechos inscritos (art. 1.3 de la LH y concordantes) tendrá que acudir a los Tribunales ordinarios
ejercitando la acción material que corresponda y solicitando simultáneamente la rectificación registral.
En cambio, la calificación registral de suspensión o denegación del asiento solicitado, da pie a la
presentación del denominado recurso gubernativo por parte de la persona en favor de la que hubiera actuado el
asiento pretendido o por el Notario autorizante del título Dicho recurso se encuentra detalladamente contemplado en
la legislación hipotecaria (art. 66 de la LH y 112 y ss. del RH), pero aquí debemos limitarnos a señalar las ideas
fundamentales al respecto:
1. Pese a su denominación generalizada de recurso gubernativo ha de integrarse dentro del
concepto de la jurisdicción voluntaria.
2. La primera instancia de dicho recurso se ventila ante el Presidente del Tribunal Superior de
justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, cuya resolución adopta la forma de auto
Dicho auto es definitivo en la vía gubernativa cuando el recurso se refiera a cuestiones de
Derecho foral o especial de las Comunidades Autónomas correspondientes En caso de tratarse de
Derecho común (esto es, Derecho civil aplicable al conjunto del territorio nacional), cabe la
apelación o segunda instancia ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyas
resoluciones establecen la doctrina del reiterado Centro Directivo y, en cierto sentido «anuncian»
en algunos casos las líneas de reforma de los preceptos reglamentarios.
El contenido de la resolución de la Dirección General se encuentra tasado y establecido reglamentariamente
por el artículo 126, de tal manera que su resultado ha de coincidir con alguno de los tres supuestos siguientes:
1. «Si la resolución declarase insubsanable el defecto, el Registrador cancelará de oficio las
anotaciones o notas marginales preventivas extendidas, y hará constar por nota al margen del
asiento de presentación la resolución recaída».
2. « Si la resolución declarase subsanable el defecto, podrá ser subsanado dentro de los quince días
siguientes... salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentación o de la
anotación o nota preventiva, en su caso ... ».
3. «Si se resolviese que procede practicar la inscripción, por no adolecer el título de defecto
alguno, el Registrador extenderá el asiento solicitado previa presentación de los documentos
correspondientes, y si estos documentos no le fueren presentados dentro de término expresado en
el párrafo anterior, extenderá de oficio las cancelaciones y nota que determina el mismo párrafo».
Por tanto, aunque contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado no cabe recurso
gubernativo alguno, ni tampoco recurso contencioso-administrativo, la aplicación del artículo 24 de la Constitución
(tutela judicial efectiva, tan al uso y al abuso en la actualidad), implica que sí queda abierta la vía judicial ordinaria
ante la jurisdicción civil.
4. LA DINÁMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

4.1 La exigencia del tracto sucesivo
Una vez inmatriculada la finca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su caso, pueden ya ingresar en
el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna manera,
afecten con alcance jurídico-real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos titular registral.
Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, del que -según
el Registro- es propietario de la finca inmatriculada, pues en caso contrario ---como ya sabemos- estaríamos frente a
una falta de carácter insubsanable. Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos
propietarios de una finca han de estar registralmente concatenados. Supongamos que la declaración de la propiedad
de Alberto Amador obra en el Registro como inscripción número 6.' porque, con anterioridad, ha habido cinco
propietarios y la «historia jurídica» de las transmisiones dominicales habidas se encuentra contenida en los folios
dedicados, bajo el número de finca registral 23.257, al piso 3 de la calle Libertad número 3.
A esta exigencia de concatenación entre los titulares registrales (del derecho de propiedad, al que por ahora
estamos limitando la exposición) se le denomina tracto sucesivo o, más engoladamente, principio de tracto sucesivo.
Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega sólo en relación con la propiedad, sino también respecto de los
demás derechos reales. Sólo el titular registral del dominio y mientras lo sea podrá constituir derechos reales
limitados que, además, para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, deberán inscribirse también en el
Registro mientras el titular registral que los ha constituido lo siga siendo. De lo dicho se deduce que el mandato del
artículo 20.1 de la Ley Hipotecaria comporta lo siguiente: si el titular registral transmite su propiedad a Calixto
Cruzado y éste no inscribe, desde el punto de vista hipotecario o registral Alberto Amador continúa estando
legitimado para otorgar, por ejemplo, dos años después escritura de hipoteca a favor del Banco «X». En tal caso, hay
que confrontar realmente al titular registral con el titular civil. Éste, que es el verdadero propietario, no tendrá más
remedio que soportar la hipoteca en caso de que Alberto Amador no afronte las amortizaciones del correspondiente
préstamo hipotecario, con riesgo de que su finca le sea sacada a subasta pública y la pierda de forma definitiva. Para
el Registro, en base al tracto sucesivo, la actuación de Alberto Amador es correcta; pese a que, por supuesto, Calixto
Cruzado puede demandar civilmente a Alberto Amador o querellarse contra él por haber cometido un delito de
estafa.
4.2. La prioridad registral

La trascendencia del momento temporal de la inscripción a favor del adquirente se encuentra consagrada en
el artículo 17.1 de la Ley Hipotecaria: «Inscrito... en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio
de los inmuebles o de los derechos reales, impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse ningún otro de igual o
anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo
inmueble o derecho real».
Obsérvese que el artículo transcrito indica explícitamente que el segundo título en acceder al Registro puede
ser «de igual o anterior fecha». A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurídico-
real realizado (tradición instrumental en la compraventa, constitución del derecho de usufructo ... ), sino la fecha de
entrada del título en el Registro.
5. LA PRIORIDAD REGISTRAL: TÍTULOS COMPATIBLES E INCOMPATIBLES

5.1. Los títulos incompatibles y el cierre registral
Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción (o el asiento de presentación: art. 17.2 de la LH) del
primero de ellos presupone que los demás no pueden acceder al Registro: prior tempore potior iure.
Por ello, se habla de cierre registral respecto de los títulos que declaren derechos incompatibles con el que
ya se encuentra previamente inscrito: para tratar de explicar, plásticamente, que el Registro queda cerrado o
clausurado respecto de la presentación posterior de títulos que contradigan otro u otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos últimos no tiene por qué derivar de su fecha, sino
de la propia de la inscripción o asiento de presentación, se suele afirmar que una de las reglas básicas del
Derecho hipotecario es la de la prioridad tabular (o, para otros, principio de prioridad). «Se considera como
fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación,
que deberá constar en la inscripción misma» (art. 24 de la LH).
«Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma
finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos» (art. 25 de la LH).
Conviene subrayar que el efecto de cierre registral tiene lugar sólo respecto de dos o más títulos que,
recayentes sobre una misma finca registral, sean además contradictorios entre sí. En tal sentido, al utilizar el
artículo 17 de la Ley Hipotecaria la expresión de títulos incompatibles pretende referirse a aquellos que son
portadores de derechos que no pueden multiplicarse respecto de una misma finca. Así, registralmente no
puede existir más de un propietario (o, en su caso, copropietarios), ni más de un usufructuario sobre la
totalidad de la finca.
5.2. El rango registral de los títulos compatibles

Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales
(y los títulos que son portadores de los mismos) que pueden coexistir de forma plural sobre una finca: por ejemplo,
varias hipotecas. Tales títulos no son incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma
simultánea sobre el inmueble inscrito, únicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarquía o
prelación entre ellos. Por tanto, todos ellos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral
de los mismos vendrá dado por la prioridad en la inscripción, que constituye una regla de aplicación general en el
mundo hipotecario.
En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condición o
naturaleza es, por definición, un rango variable, que por tanto va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros
derechos de rango anterior.
6. QUIEBRA Y REANUDACIÓN DEL TRACTO SUCESIVO
Salvo contadas excepciones, como veremos en el siguiente capítulo, en Derecho español la inscripción
registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de propiedad ni de los demás derechos reales. Es más, como ya
sabemos, ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas.
En el caso de falta de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos reales sobre la finca se
desarrolla extrarregistralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera.
El mismo efecto práctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan de
acudir al Registro. Supongamos que Alberto Amador, titular registral, fallece y sus hijos Bernardo y Bartolomé
siguen utilizando el piso inscrito a nombre de su padre. Hacen Bernardo y Bartolomé testamento a favor de su
sobrina Catalina y ésta (40 años después del fallecimiento de su tío abuelo Alberto Amador) vende a Dionisio
Diosdado. EI señor Diosdado tiene interés en que la finca obre registralmente a su nombre y presenta la escritura
pública de compra a inscripción. El Registrador denegará la inscripción (art. 20.2 de la LH) por no ser la vendedora
la titular registral, pese a que, por supuesto, es la dueña legítima del piso en cuestión.
La eventualidad referida se identifica técnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto
sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de un cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya
inscripción de dominio ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la finca y, por tanto, y se
encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las transmisiones habidas. Ante situaciones parecidas, dada la
imposibilidad de resucitar por ejemplo a Alberto Amador y a sus hijos para que otorguen los documentos oportunos
para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para
que quien desea inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas entre
Alberto Amador y Dionisio Diosdado.
Tales procedimientos parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues, de
nueva inmatriculación de la misma) y, conforme al primer párrafo artículo 200 de la Ley Hipotecaria, son dos:
a. El acta de notoriedad.
b. El expediente de dominio.
7. LA VIGENCIA DE LOS ASIENTOS: REFERENCIA A LA CADUCIDAD Y LA CANCELACION

En términos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una vigencia
temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la tendencial permanencia de los derechos
reales a los que otorgan publicidad.
Sin embargo, como se deducirá del conjunto de la exposición de esta sección dedicada al Derecho
hipotecario, casi todas las anotaciones preventivas y un buen número de notas marginales se caracterizan por ser
asientos de carácter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra, pues, limitada por la propia legislación
hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia por caducidad.
La caducidad, no obstante, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya
vigencia se proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto de publicidad consiente
o insta su cancelación. La cancelación, pues, es un acto formal que provoca la pérdida del valor (no la tachadura,
desde luego) del asiento respecto del cual se practica, que en general exige cumplir requisitos parecidos a la propia
toma del asiento de que se trate, como ya tuvimos ocasión de poner de manifiesto al estudiar la hipoteca.
Tema 33 y 34 LA INSCRIPCIÓN Y SUS EFECTOS
1. Inscripción y asiento registral

1.1. El concepto técnico de inscripción
1.2. Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Derecho español
A) Inscripción constitutiva
B) Inscripción obligatoria
C) Inscripción declarativa
1.3. Los estímulos a la inscripción: el artículo 313 de la Ley Hipotecaria
1.4. Valor de la inscripción en relación con la tradición
2. Los efectos de la inscripción, en general
2.1. Noción inicial de la legitimación registral
2.2. Noción inicial de la fe pública registral
3. La legitimación registral
3.1. En general: la exactitud del Registro
3.2. La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia
3.3. La presunción posesoria
4. La eficacia de la inscripción registral respecto de la usucapión
4.1. La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)
4.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito
A) Carencia en el titular ipiscrito de la condición de tercero hipotecario
B) Titular registral con condición de tercero hipotecario
4.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis
4.4. Referencia a la prescripción extintiva
5. La legitimación desde la perspectiva procesal
5.1. Eficacia probatoria de la inscripción
5.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral
5.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria
6. Las restricciones de los efectos de la inscripción
6.1. La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción
6.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación
1. INSCRIPCIÓN Y ASIENTO REGISTRAL

1.1. El concepto técnico de inscripción
Por necesidades probablemente expositivas, tanto los preceptos hipotecarios que hasta ahora hemos
considerado cuanto muchas expresiones de nuestra cosecha que anteceden, se caracterizan por haber utilizado la idea
o el vocablo de inscripción en un sentido muy amplio y, en general, coincidente con la de asiento registral.
Para ello, aunque inicialmente parezca paradójico vamos a recurrir a traer a colación un precepto
reglamentarlo cuyo encabezamiento inicia también por asimilar la idea de asientos registrales y la de inscripciones.
Se trata del artículo 41 del Reglamento, cuyo tenor literal es el siguiente: «En los libros de los Registros de la
Propiedad se practicarán las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones: asientos de presentación,
inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de referencia; anotaciones preventivas y notas
marginales».
Sin embargo, al enumerar los tipos de asientos registrales, el propio artículo recurre a la expresión de
inscripciones propiamente dichas, con independencia de que sean «extensas 0 concisas», por una parte, o, de otra,
que sean consideradas como «principales o de referencia», resaltando así que la idea de inscripción en sentido
propio constituye el asiento determinante y fundamental en la actividad registral.
Esta conclusión provisional se ve ratificada por el hecho de que, como sabemos, en cada Registro existe un
libro de inscripciones (en realidad, muchos), según establece el propio Reglamento Hipotecario (art. 362). En
cambio, no hay libro alguno propiamente dicho de asientos de presentación, ni de anotaciones preventivas, ni
finalmente de anotaciones marginales. Estos dos últimos tipos de asientos registrales, como veremos en el último
capítulo, se «vuelcan» fundamentalmente en los propios libros de inscripciones.
Por tanto, hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripción, que es la
única acotación registral tendencialmente permanente, en cuanto es el asiento idóneo para incorporar al Registro una
vicisitud jurídico-real de carácter definitivo (mientras el titular del derecho objeto de publicidad no decida lo
contrario). Los restantes tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en dependencia de la propia
inscripción; son puramente instrumentales como regla general.
1.2. Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Derecho español

En términos teóricos y conceptuales, la doctrina siempre se ha acercado a la inscripción tras plantearse las
diversas clases de dicho asiento que puede configurar el legislador, distinguiendo entre declaraciones constitutivas,
obligatorias y declarativas según el mayor o menor grado de eficacia que desempeñe el hecho de la constancia
registral de un determinado status en relación con los bienes y derechos inmobiliarios.
Sin embargo, la cuestión sigue teniendo importancia (sobre todo práctica) en Derecho español, ya que
nuestro sistema normativo aunque se pronuncia en favor de la inscripción declarativa como regla, no deja de admitir
o establecer en otros supuestos las inscripciones constitutiva y obligatoria.
A) Inscripción constitutiva
Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma parte del proceso creador
del derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que, en cada caso, se trate. De tal manera, en caso de inexistencia
de la inscripción, no habrá nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido inscrito.
No necesitamos extendernos en ello, pues tras el estudio de la hipoteca (cfr. arts. 1.875 del CC y 145 de
la LH), sabemos ya que en nuestro Derecho la inscripción constitutiva representa precisamente la excepción y, por
tanto, sólo puede exigirse cuando así lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo. Junto a la
hipoteca, es también constitutiva, aunque de forma algo dudosa como hemos estudiado en el correspondiente
capítulo, la inscripción del derecho de superficie
B) Inscripción obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar a cabo la inscripción, bajo la admonición
de cualquier pena o sanción que, por lógica con lo anteriormente dicho, no consista en la falta de nacimiento del
derecho real o de la vicisitud jurídico-real de que se trate.
En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son muchas
las disposiciones administrativas que, de una forma u otra las contemplan.
C) Inscripción declarativa
Como pretende dar a entender el adjetivo utilizado, tales inscripciones tienen por misión fundamental dar
cuenta a la colectividad en general de la existencia de un derecho real a través de un asiento registral, al tiempo que
otorga a su titular determinados efectos favorables.
Mas el nacimiento del derecho real o la efectiva consolidación de la situación jurídico-real de que se trate no
depende en absoluto de la inscripción, sino que se ha producido con anterioridad a su acceso al Registro. Este, pues,
otorga publicidad a situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del Registro.
La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisamente por el carácter declarativo
de la inscripción
1.3. Los estímulos a la inscripción: el artículo 313 de la Ley Hipotecaria

Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posición que, en determinados casos
y situaciones y particularmente en el supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular registral, puede colocar
al titular actual, simple titular civil, en situaciones sumamente comprometidas (como vamos a tener ocasión de
resaltar en este y en el próximo capítulo), sobre todo en el caso de que, a consecuencia del mantenimiento de la
anterior titularidad tabular, el titular registral enajene o transmita el derecho inscrito a un tercero que, a su vez,
inscriba, y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto de que los herederos del titular registral, llevados
por la codicia, consideren que quien adquirió un bien inmueble de su causante mediante documento privado,
realmente no es dueño, sino que los verdaderos propietarios son ellos, etc.
Tales situaciones de inseguridad en relación con los derechos reales (las ejemplificada s, claro, son las más
evidentes y cómodas de relatar) constituyeron precisamente el impulso medular de la legislación hipotecaria y de la
creación del sistema registral. Desde dicho prisma, como estímulo a efectos de inscripción, ha de «leerse» la norma
establecida en el artículo 313.1 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud: «Los juzgados y Tribunales... y las Oficinas
del Estado no admitirán ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el Registro por los cuales
se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripción, si el objeto de
la presentación fuere hacer efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debió ser inscrito. Si tales derechos
hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se
pretenda hacerlos valer ante los Tribunales... y Oficinas expresados».
Sin embargo, la concisa explicación de dicha norma resulta difícil. Hay que recurrir al artículo 586.1 del
Reglamento para resaltar que el precepto legal transcrito ha de relacionarse únicamente con fincas que se encuentren
a su vez inscritas o, mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten «los derechos reales sujetos a
inscripción» no haya sido objeto de inmatriculación, parece que, en su conjunto, la legislación hipotecaria deviene
inaplicable y ha de entrar en juego sólo el Código Civil.
1.4.Valor de la inscripción en relación con la tradición

Hace ya algunos años asumió un especial protagonismo el debate acerca de si, respecto de los derechos
inscritos, la inscripción suplía o sustituía a la tradición, en cuanto elemento necesario en nuestro sistema para
transmitir o adquirir los derechos reales Dicha postura doctrinal, sin embargo, puede considerarse en la actualidad
objeto de rechazo general, pues para la generalidad de los tratadistas, la existencia del sistema registral y/o de las
normas hipotecarias no alteran el juego básico de los principios del Código Civil (y, ahora, sí son principios
propiamente hablando de nuestro sistema normativo), en cuya virtud ha de existir un título causal o un título
causante que justifique la transmisión derivativa de los derechos reales y, además, el modo o la tradición, según
prefiera decirse.
2. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL

Incluso desde un prisma puramente lógico, se comprenderá que la inscripción registral ha de producir, por lo
general, efectos beneficiosos para quien -además de adquirir un derecho real- procura su constancia en el Registro de
la Propiedad. En efecto, hablando en términos muy generales (y, por tanto, imprecisos), hay que partir de la base de
que la inscripción registral comporta un reforzamiento del derecho real en favor del titular registral.
El aludido reforzamiento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece la Ley Hipotecarla
acudiendo a dos mecanismos técnico-jurídicos distintos, cuyo contenido y alcance esencial conviene exponer, por
evidentes razones pedagógicas, antes de desarrollar propiamente la materia: las denominadas legitimación registral y
la fe publica registral.
2.1. Noción inicial de la legitimación registral

La legislación hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en primer lugar, presumiendo (o
dando por supuesto) que el derecho real existe y pertenece al titular registral conforme al contenido de la inscripción
correspondiente.
A semejante presunción nos referimos normalmente los iusprivatistas con la denominación de legitimación
registral. Al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, técnicamente ha de hablarse de presunción
iuris tantum. Pero, en tanto no se demuestre judicialmente lo contrario y se cancele la inscripción registra¡, ésta
surtirá todos los efectos que a continuación analizaremos.
2.2 Noción inicial de la fe pública registral

En determinadas ocasiones, tratándose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos, la legislación
hipotecaria opta por elevar los efectos protectores en favor del titular registral y acaba por determinar que el
contenido de la inscripción se convierta en inexpugnable en protección del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser
conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido alguna
irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habrá de seguir siendo considerado como verdadero
titular. Equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presunción iuris tantum se transmuta
radicalmente en una presunción iuris et de iure; en un mandato legal que no permite prueba en contrario, aunque
ésta llegare a darse o pudiera conseguirse.
Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente, por la gran mayoría de los autores y con cierta
frecuencia por la propia jurisprudencia, con la expresión de fe pública registral, elevándose naturalmente por
quienes adoptan tal método de aproximación al Derecho hipotecario o Derecho inmobiliario registral a la condición
de principio de fe pública registral.
Tanto la legitimación registral cuanto la fe pública registral se asientan en un presupuesto común: en el
llamado principio de exactitud del registro
3. LA LEGITIMACION REGISTRAL
3.1.En general: la exactitud del Registro
La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo fundamental, en el artículo
38.1 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales
inscritos en el Registro existen... en la forma determinada por el asiento respectivo ... ».
La presunción de exactitud del Registro opera no solamente cuando se trata de proteger a un tercero, sino
también cuando haya de sostenerse (aunque sea de forma transitoria) la titularidad de quien haya inscrito algún
derecho a su favor, incluso frente a su transmitente.
Desde el punto de vista negativo, la legitimación registral encuentra ratificación en el artículo 97 de la Ley
Hipotecaria., al considerar éste que « Cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se
refiera».
3.2. La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia

Leído de otra forma, el propio artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria, en su primera proposición, establece
también que «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro ... pertenecen
a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo ... ».
Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es que la arroja la peligrosa
consecuencia ya apuntada de que, habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no acude también en
busca de la protección registral, aquél puede seguir actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a efectos
civiles sea un mero titular aparente.
3.3. La presunción posesoria

Textualmente, la segunda proposición de la norma que venimos comentando, dispone que «De igual modo se
presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos»
(art. 38.1 in fine).
«De igual modo» indica, claro, que la presunción posesoria se otorga al titular inscrito a todos los efectos
legales. Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha presunción se concede en la forma determinada en el
asiento, pues la publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto,
difícilmente puede deducirse de la inscripción cuál es el estado posesorio del bien o del derecho inscrito. En todo
caso, no obstante, parece defendible considerar que la inscripción registral sí tiene habilitación suficiente para
declarar el ius possidendi del titular inscrito, en cuanto derivación de la titularidad jurídico-real de que se trate.
Así entendida la cuestión, la presunción posesoria establecida cuanto juega positiva y negativamente.
Positivamente, facilita la usucapión del titular registral, caso de que le resultare necesaria. Negativamente, dificulta
la posesión ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.
4. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIÓN

Tal y como se encuentra actualmente regulada, la cuestión de las relaciones entre la eficacia de la usucapión
y la presunción posesoria establecida en favor del titular registral fue objeto de particular preocupación para el
legislador con ocasión de la Ley de 30 de diciembre de 1944, como demuestra su Exposición de Motivos, de la que
vamos a transcribir unos (extensos) pasajes que manifiestan o avanzan la dificultad de la materia:
La prescripción... no puede ser ignorada por los regímenes inmobiliarios... Acomodar sus diversos
preceptos plantea temas erizados de dificultades. A robustecer el sistema y mantener a la vez la indispensable
paridad entre el asiento registral y la verdad jurídica responde la nueva fórmula.
Aceptando una distinción clásica, se regulan dos clases de prescripción. La que convalida y ratifica las
situaciones registrales, llamada prescripción tabular, y aquella otra que actúa en contra de los derechos inscritos.
La admisión de la primera no ofrece obstáculo alguno. Supone para el sistema un poderoso refuerzo, al par
que es un reflejo de la realidad, con todas las ventajas inherentes.
Mayores dudas plantea la llamada prescripción contra tabulas. Aceptarla sin reservas supondría abrir una
peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisión equivaldría al mantenimiento de una situación ficticia y de una
completa discordancia entre el Registro y la verdad extrarregistral.
4.1. La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)

La denominada por la Exposición de Motivos, de manera imprecisa, prescripción tabular tiene como
objetivo facilitar la usucapión en favor del titular inscrito y se encuentra contemplada en el artículo 35: «A los
efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que
aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de
los de sus antecesores de quienes traiga causa.»
4.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito

En tal caso, es decir cuando la usucapión conseguida extrarregistralmente pudiera perjudicar la adquisición
del titular inscrito, es necesario distinguir, a su vez, dos supuestos, según que el titular inscrito carezca de la
condición de tercero hipotecario o que, al contrario, sea tercero hipotecario.
A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario
Para tal caso, dispone el artículo 36.3 que «En cuanto al que prescribe y al dueño de¡ inmueble o derecho
real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros [hipotecarios], se
calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil».
Dicho más claramente, en la tensión o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito regirán, sin
cambio o modificación algunas, las reglas establecidas en el Código Civil, sin que la inscripción registral por sí
misma desempeñe un papel relevante.
B) Titular registral con condición de tercero hipotecario
Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripción que el
usucapiente haya podido alcanzar extrarregistralmente es, en principio, irrelevante. Esto es, se encuentra primada o
privilegiada la fe pública registral sobre la usucapión. La protección del tercero hipotecario alcanza incluso hasta el
hecho de excluir la usucapión consumada en relación con la finca inscrita.
No obstante, el artículo 36.1 de la Ley Hipotecarla plantea el tema exactamente al revés, pues, en forma
negativa, plantea los dos supuestos, tasados, Mas, en rigor, es muy dudoso que pueda hablarse de prevalencia o de
preferencia de la usucapión respecto de la posición del tercero hipotecario, dada la redacción dada a las letras a) y b)
del primer párrafo del artículo 36. Mas bien, la descripción de ambos supuestos debe llevar a pensar que, dándose
tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a título oneroso y, por consiguiente, carece verdaderamente de
la condición de tercero hipotecario.
4.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis

Bajo el nombre de usucapio libertatis se identificaba en el Derecho romano clásico la causa de extinción de
la servidumbre en cuya virtud, además de la falta de uso por el titular del predio dominante, el dueño del predio
sirviente llevaba a cabo los correspondientes actos dominicales, como si la servidumbre no existiera. Se usucapía,
por así decirlo, no sólo el dominio, sino también el bien «como libre» de anteriores servidumbres.
Hemos cambiado, pues, de problemática en relación con los epígrafes anteriores: se trata ahora de
determinar si la usucapión producida extrarregistralmente sobre un bien obrante en el Registro y triunfante respecto
de la titularidad dominical inscrita, puede determinar a su vez la extinción de los derechos reales limitados que,
recayentes sobre el mismo bien, se encuentren inscritos en el Registro.
Esto es:
1. La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta, sin embargo, a los
derechos reales limitados inscritos carentes de componente posesorio, como ocurriría en los
supuestos de una servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca
2. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio (por ejemplo,
usufructo, servidumbre de paso o anticresis), establece la segunda proposición de la norma
apenas citada que «Tampoco se extinguirán... cuando el disfrute de los mismos no fuere
incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan
sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de
este artículo».
Así pues, en relación con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone a su vez
distinguir entre las siguientes eventualidades:
a) En los casos en que la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio de¡ componente
posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapión no afectará a la pervivencia de aquél.
b) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya conocido ni
podido conocer la posesión ad usucapionen; tampoco se verá afectado por la usucapión liberatoria
pretendida por el adquirente en virtud de prescripción adquisitiva. El supuesto, con todo, ha de ser raro,
pues las características de la posesión ad usucapionem dificultan enormemente su realización efectiva,
dado el presupuesto de la incompatibilidad de ambas posesiones.
c) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usucapionem o la haya
consentido durante un año con posterioridad a la adquisición por parte del usucapiente, la usucapión
tendrá efectos liberatorios para quien la ha ganado.
4.4. Referencia a la prescripción extintiva

El último párrafo del extensísimo artículo 36 se refiere a una cuestión que no tiene nada que ver con las
reglas que constituyen su objeto fundamental, consistente como ya hemos dicho en resolver las tensiones o
conflictos existentes entre titulares registrales y poseedores ad usucapionem que, por tanto, actúan
extrarregistralmente. Ante semejante contienda, el artículo 36 en su conjunto trata de establecer a quién corresponde
el dominio en liza o, en su caso, si la adquisición por usucapión conlleva o no la extinción de derechos reales
limitados sobre la cosa usucapida.
El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del derecho real limitado de
componente posesorio por falta de uso (cfr. arts. 513.7 en relación con el 1.963, respecto del usufructo, y 546.2,
relativo a las servidumbres, por ejemplo) y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero que
ostente los requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripción practicada a favor del adquirente no hace
renacer el derecho ya inexistente.
Con mayor razón, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado prescribir
mediante su incuria el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia o resurrección.
5. LA LEGITIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL

5.1. Eficacia probatoria de la inscripción
En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presunción de exactitud y posesión establecidas en
el artículo 36 de la Ley Hipotecaria.
Por tanto, le bastará con aportar al juicio una certificación registral de su titularidad, pues -de acuerdo con el
art. 1.250 del CC«Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas»;
mientras que quien contradiga o pretenda contradecir el derecho del titular inscrito deberá pechar con toda la carga
de la prueba.
Dada la eficacia probatoria de la inscripción, es lógico que la Ley Hipotecarla establezca la necesidad de
actualización del Registro cuando los derechos en él inscritos sean objeto de litigio (de lo contrario, podría darse el
caso de que, dictada una sentencia contraria al titular registral, éste dejara de ser propietario, pero el Registro lo
siguiera considerando tal en base al principio de la legitimación registral que venimos considerando).
5.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registral
Un procedimiento de apremio es aquél mediante el cual se ejecutan bienes del deudor: se sacan a subasta
pública cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor incumplidor coincida con el titular registral dicho
efecto se producirá con todas sus consecuencias.
Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos en favor de persona
diferente al deudor, por virtud del principio de legitimación registral, el procedimiento de apremio se sobreseerá (o
suspenderá) y el acreedor habrá de seguir otro juicio «para ventilar... el derecho que creyese asistirle en cuanto a los
bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento».
5.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria

La mera inscripción faculta al titular registral para conseguir erga omnes el respeto de la situación posesoria
que, conforme al Registro, corresponda a un derecho inscrito que implique o suponga posesión.
A tal efecto, la Ley Hipotecarla establece en el artículo 41 (completado por los arts. 137 y 138 del RH) un
proceso especial y sumario, destinado a evitar las perturbaciones o despojos posesorios llevados a cabo por personas
que no tengan título inscrito (o cuyo título "no fuere bastante para legitimar los actos en que la perturbación
consista").
Las notas más sobresalientes de dicho procedimiento son las siguientes:
a) Al titular registral le bastará aportar la correspondiente certificación.
b) Las personas que, según el titular registral, sean las causantes de la perturbación o despojo
posesorio podrán deducir demanda de contradicción (así pues los «denunciados» se han de
convertir en demandantes o contradictores), pero sólo si se funda en alguna de las causas
siguientes:
- falsedad u omisión de la certificación.
- que el contradictor posea la finca o el derecho en virtud de alguna relación
jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores.
- que la finca o el derecho se encuentren también inscritos a favor del contradictor
(pues, en caso de doble inmatriculación, naturalmente, la eficacia de una
inscripción se ve desvirtuada por la otra).
- que la finca inscrita no coincida con la que efectivamente posea el contradictor.
c) La sentencia dictada en el procedimiento al que nos estamos refiriendo no produce excepción de
cosa juzgada, por lo que las partes pueden promover el juicio declarativo correspondiente sobre el fondo del
asunto en litigio.
6. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION

6.1. La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción
Antes de estudiar la virtualidad de la fe pública registral, conviene poner de manifiesto que, inter partes, la
Inscripción no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones que hayan sido realizadas en contra del
Derecho imperativo.
En efecto, ratificando el carácter de mera presunción iuris tantum que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria
otorga a la legitimación registral, el artículo 33 dispone nítidamente que «La inscripción no convalida los actos o
contratos que sean nulos con arreglo a las leyes». Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio
transmisivo cualquiera y en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba
a su favor. Inter partes, pues, la inscripción carece de fuerza sanatoria alguna.
6.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación

Como hemos venido reiterando, la presunción contenida en el artículo 38 permite la prueba en contrario y,
por tanto, en caso de que la inscripción contenga alguna inexactitud, es natural que la legislación hipotecaria ofrezca
los procedimientos oportunos para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones obrantes
en el Registro.
El artículo 39 indica precisamente que «Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en
orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral». Así pues, conforme al
artículo 40, las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:
a) De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico-inmobiliaria.
b) De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado.
c) De la nulidad o error de algún asiento.
d) De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificación registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento inexacto o,
en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la rectificación registral.
Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares registrales de consuno, pues de
otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación solicitada de forma particular por cualquiera de los
interesados En defecto de actuación del titular del asiento, y con independencia del juego en algunos casos de
mecanismos hipotecarios propiamente dichos, será necesaria la correspondiente resolución judicial. Acaba también
por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberación de gravámenes, de gran importancia en esta
materia, que regulan los artículos 209 y 210 de la Ley Hipotecaria.
Tema 35 LA FE PÚBLICA REGISTRAL
1. La protección del tercero: la fe pública registral

1.1. La fe pública registral en sentido positivo
1.2. La fe pública registral en sentido negativo

2. Concepto de tercero hipotecario
3. Presupuestos de la condición de tercero
3.1. La adquisición a título oneroso
3.2. La adquisición de buena fe
3.3. La adquisición del titular registral anterior
3.4. La inscripción de su propia adquisición
4. Alcance y ámbito de la fe publica registral
4.1. La eficacia respecto de terceros
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral
4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente
A) Las acciones rescisorias y resolutorias
B) La revocación de donaciones
C) El ejercicio de los retractos legales
D) La rescisión por fraude de acreedores
1. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL,

Para el análisis de la denominada fe pública registral, debemos partir inicialmente de la conclusión obtenida
al final del capítulo anterior, de la mano del artículo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripción por sí misma carece
inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o contrato que (en virtud del título que
corresponda) acceda al Registro. El Registro de la Propiedad surgió a instancias del crédito territorial y en la
búsqueda de otorgar seguridad y protección a los terceros adquirentes y no a las partes contratantes, entre las que
rigen las reglas civiles que sean de aplicación al caso.
Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, la regla de la legitimación registral y sus consecuencias no
serían suficiente para garantizar el tráfico jurídico inmobiliario, como la propia Exposición de Motivos de la Ley
Hipotecaria de 1944 resalta Se deduce de ello que, escalando un peldaño en la seguridad del tráfico, la llamada fe
pública registral (elevada una vez más, como tantas otras reglas, a la condición de principio) tiene por objeto
fundamental establecer que el Registro no es sólo exacto, sino que también es íntegro y que, en consecuencia,
cualquiera puede confiar en sus «declaraciones incontrovertibles», indiscutibles en beneficio de los terceros
adquirentes que hayan confiado en ellas.
En términos técnicos, también se impone la respuesta negativa: el tercero merece ser protegido en tanto en
cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para
enajenarlo.
Tal protección del tercer adquirente, comúnmente denominado tercero hipotecario, constituye la finalidad
última de la fe pública registral. Por consiguiente, consiste ésta en una presunción iuris et de iure legalmente
establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto en favor del tercer adquirente, quien,
por tanto, puede consolidar su adquisición en los términos publicados por el Registro.
La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecarla desde una doble perspectiva, que
podemos deslindar en términos pedagógicos.
1.1. La fe pública registral en sentido positivo

Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e
íntegro. Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas
tabularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario (o titular de cualquier otro derecho
real).(Art. 34 LH)
1.2. La fe pública registral en sentido negativo

Conforme al artículo 32 de la Ley Hipotecaria «Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre
bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a
tercero». Esto es, el contenido del Registro no sólo debe reputarse exacto, sino también íntegro y, por consiguiente,
el tercer adquirente puede desconocer legítimamente cuantas posiciones jurídico-inmobiliarias estén ausentes del
Registro.
2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer párrafo, dispone textualmente lo siguiente:
El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su
derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el
mismo Registro.
Así pues, la consecuencia normativa fundamental del precepto radica en que dicho tercero, si reúne los
requisitos establecidos, será mantenido en su adquisición; lo que equivale a afirmar que, en tal caso, el tercero
adquiere una titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable. Para referirse al tercero
protegido por la presunción del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias suelen
hablar de tercero hipotecario. La razón de semejante adjetivación radica sencillamente en que la posición que
ostenta dicho tercero es fruto de la legislación hipotecaria (no que exista un derecho real de hipoteca o que sea
acreedor hipotecario).
3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO

Resulta suficiente una lectura reflexiva del artículo 34.1 de la Ley Hipotecaria para deducir que el titular
registral, a efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe reunir los cuatro requisitos que seguidamente
analizaremos por separado:
- adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real,
- conseguida de buena fe y
- a título oneroso, y finalmente
- que traiga causa del anterior titular registral.
En general, nadie discute (o, mejor, nadie debería debatir judicialmente si su asesoramiento jurídico fuera el
debido) su condición de tercero hipotecario sin haber inscrito la adquisición o ser causahabiente a título oneroso del
anterior titular registral. En cambio, la presencia o ausencia de la buena fe en la adquisición suele ser un campo de
batalla regado de numerosos pleitos y litigios.
3.1. La adquisición a título oneroso

El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir, a título oneroso. El
requisito de la onerosidad de la adquisición lo reitera, en forma negativa, el párrafo 3 del propio artículo 34: «Los
adquirentes a título gratuito (por ejemplo, mediante donación o herencia) no gozarán de más protección registral que
la que tuviese su causante o transferente».
Así pues, si Maravillas -en vez de vender- regala el piso a su sobrino Santiago, éste puede verse afectado por
la acción de nulidad ejercitada por Daría; mientras que, por el contrario, Ramiro ostenta una posición inexpugnable.
En términos generales y de mayor precisión, la propia Exposición de Motivos de la Ley lo explica mejor:
Los adquirentes en virtud de la Ley, por una declaración jurídica o por causa de liberalidad, no
deben ser amparados en más de lo que sus propios títulos exigieren. Es preferible que el adquirente gratuito
deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto económico aquellos otros que, mediante legítimas
prestaciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente.
3.2. La adquisición de buena fe

Lo que sí conviene subrayar es que el tercero que haya inscrito su adquisición cuenta con una presunción
legal favorable al respecto establecida por la propia Ley Hipotecaria, en igual sentido que el artículo 434 del Código
Civil: «La buena fe del tercero -afirma el pár. 2 del propio art. 34 de la LHse presume siempre, mientras no se
pruebe que desconocía la inexactitud del Registro».
Ni que decir tiene, pues se deduce de su propio tenor, que dicha presunción es simplemente iuris tantum y
que, en consecuencia, en términos prácticos, la existencia o inexistencia de la buena fe del adquirente no depende, en
consecuencia de tal declaración legal, sino de los datos de hecho del supuesto que se analice. Por eso decíamos antes
que buena parte de los problemas que aparecen en la realidad, giran en torno al requisito de la buena fe.
En principio, el adquirente goza de la presunción y puede beneficiarse de ella, pero se trata de un mero
beneficio de carácter procesal, de inversión de la carga de la prueba, que puede caer como un castillo de naipes
cuando el perjudicado por la fe pública registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre, pues, ha de
volverse a la declaración general del artículo 434 del Código: «Al que afirma la mala fe... corresponde la prueba.»
Igualmente es claro que, en los supuestos de doble venta, si el segundo adquirente inscribe de buena fe,
desconociendo la circunstancia de la anterior transmisión, la virtualidad de la presunción determinará que la
aplicación conjunta de los artículos 1.473 del Código y 34 de la Ley Hipotecaria supone la consolidación de la
adquisición por el tercero, en cuanto el problema, técnicamente hablando, no radica en declarar la resolución o la
nulidad de la segunda transmisión (cfr. STS de 4 de marzo de 1988).
Si las circunstancias fácticas acreditan lo contrario, es decir, el conocimiento de la primera transmisión por
parte del tercero, no obstante la inscripción a su favor, la inexistencia de buena fe comporta la inaplicación del
artículo 34 y la consiguiente cancelación de la inscripción en su favor, una vez firme la resolución judicial que así lo
declare (SSTS de 5 de julio de 1985, 30 de junio de 1986), pues como afirma la Sentencia de 24 de enero de 1990, el
artículo 1.473 del Código no puede interpretarse en el sentido de que la formalidad de la inscripción sea suficiente
para borrar la actuación maliciosa conocedora de la situación de hecho.
3.3. La adquisición del titular registral anterior

Dicho requisito, explícitamente requerido por el artículo 34.1, en realidad es una consecuencia del propio
sistema registral u ordenamiento hipotecario, pues:
- sólo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos, para llevar
a cabo actos dispositivos, como ya sabemos (art. 38 de la LH).
- es un corolario del imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto
de las normas hipotecarias.
Ya hemos reproducido antes el brevísimo pasaje al respecto de la Exposición de Motivos: tercero, a efectos
hipotecarios, es únicamente el tercer adquirente; es decir el causahabiente de un titular registral, por vía onerosa.
Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe pública registral se encuentra excluida ab radice en el
supuesto de la inmatriculación, pues quien inmatricula e incorpora una finca al elenco de las «propiedades inscritas»,
desde el punto de vista registral, es obvio que no adquiere de «titular anterior» alguno, sino que él mismo es el
primer titular registral.
Se recordará que, respecto de las inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos
de inmatriculación regulados en los artículos 205 y 206 (los títulos públicos de adquisición y la certificación de
dominio de las Entidades públicas), establece el artículo 207 que «no surtirán efectos respecto de tercero hasta
transcurridos dos años desde su fecha». La invocación de tal tercero lleva a algunos autores a plantear que, entonces,
se suspende la eficacia de la fe pública registral durante dicho plazo.
Sin embargo, el «tercero» al que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria en ningún caso puede
coincidir del tercer adquirente contemplado en el artículo 34, sino que ha de entenderse por tercero, en relación con
el inmatriculante, cualquier persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurídico-real y que se viera
perjudicado por la inmatriculación conseguida a través de los títulos públicos de adquisición complementados por el
acta de notoriedad o de la certificación de dominio emitida por las entidades públicas a que se refiere el artículo 206.
Los dos años establecidos funcionan, pues, como un período cautelar en relación con tales procedimientos
inmatriculadores y no como un plazo de suspensión de la fe pública registral, cuestión que no viene al caso.
3.4. La inscripción de su propia adquisición

La consecuencia fundamental del artículo 34, mantener incólume al tercero en su adquisición, se despliega
una vez que éste haya inscrito su derecho. Es natural. Por principio, la inscripción sólo puede beneficiar a quien la
realiza, y, siendo así que la fe pública registral es un efecto favorable de la inscripción, ésta es una exigencia sine
qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que le son propios, en beneficio del adquirente.
4. ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL

4.1. La eficacia respecto de terceros
Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presunción iuris et de iure en que se traduce la fe
pública registral es un asunto de terceros y, para nada, juega inter partes. En efecto, el ultimo adquirente (y titular
registral) no goza de la condición de tercero hipotecario respecto de su transmitente. El artículo 34 de la Ley
Hipotecaria no otorga garantía alguna al titular inscrito en relación con los posibles defectos de su negocio
adquisitivo, sino solamente frente a terceros que pudieran ostentar derechos inscribibles sobre el bien (o derecho)
transmitido que no constasen en el Registro de la Propiedad (art. 32 de la LH).
En la aplicación jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los planteamientos realizados por
los litigantes, es frecuente que el Tribunal Supremo realce, de una parte, que la posición inatacable del tercero
hipotecario no deriva del asiento «correspondiente » a su propia inscripción, sino del conjunto de los asientos
anteriores, y, de otra, que en absoluto puede pretenderse por el adquirente que la finalidad del artículo 34 de la Ley
Hipotecaria radique en protegerlo de la ineficacia de su propio acto adquisitivo, sino en todo caso de la que incida
sobre el «acto adquisitivo anterior al suyo».
De otra parte, también ha reiterado el Tribunal Supremo la irrelevancia de lo establecido en el artículo 34
respecto del acto adquisitivo del tercero (y consiguiente inscripción de él derivada) en caso de que sea declarado
ineficaz (así, por ejemplo, las SS de 22 de abril de 1994 y de 24 de octubre de 1994; esta última se refiere a una
adquisición en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que, posteriormente, es declarado nulo). En tales
casos, la norma aplicable es precisamente el artículo 33 de la Ley Hipotecaria, con la lógica consecuencia de la
exclusión del juego de la fe pública registral, pues el artículo 34 sólo protege al adquirente frente a la nulidad del
acto adquisitivo anterior, respecto del cual sí puede ser considerado tercero.
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral

Por consiguiente, la protección del tercero hipotecario no comprende, por ejemplo, las siguientes
circunstancias:
A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensión o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones, v. gr.), por no estar sometidos a la
función calificadora del Registrador (arts. 18 de la LH y 98 y ss. de la RH). Así lo han declarado,
en relación con los datos físicos propiamente dichos de la finca registral las Sentencias del
Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 y de 15 de junio de 1989. Por su parte, la Sentencia de
9 de mayo de 1989, contempla en concreto la exclusión de la fe pública registral del destino
comercial dado a un local, en cuanto dicha circunstancia no es objeto de la calificación registral,
por no alcanzar trascendencia jurídico-real en sí misma, sino que depende exclusivamente de las
oportunas declaraciones de los interesados.
B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o
inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo realizado.
Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas (art. 26.1 de la
LH).
4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente

El artículo 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente inscripción de su derecho) del tercero hipotecario
«aunque después se anule o resuelva el [derecho] del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro». Por tanto, si la ineficacia de la adquisición inscrita del transmitente se origina por «causas que consten en
el mismo Registro», la conclusión es obvia: el tercero hipotecario no verá consolidada su adquisición, sino que ésta
será también impugnable a consecuencia de la ineficacia de la adquisición del transmitente (o de su transmitente). La
resolución del derecho y la cancelación de la inscripción del transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la
ineficacia a la inscripción realizada en favor del tercero hipotecario.
La regla general del artículo 37 radica, claro, en ratificar el contenido normativo fundamental del propio
artículo 34: «Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los
títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley». Es decir, la resolución o, en general, la
ineficacia del derecho transmitido por el «titular anterior» al tercero hipotecario no afecta desde luego a la
adquisición de éste; pero tampoco a otros terceros que, sin ser merecer la reiterada condición de «terceros
hipotecarios» (supongamos, por haber adquirido a título gratuito), sean los actuales titulares registrales del bien o
derecho real en cuestión.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 37 exceptúa de la regla general una serie de supuestos de cierta
importancia práctica que, verdaderamente, no destruyen el significado propio del artículo 34, pero sí delimitan con
mayor claridad la materia que venimos considerando en relación con el verdadero alcance de la denominada fe
pública registral
A) Las acciones rescisorias y resolutorias
Afectan a la adquisición por el tercero (hipotecario o no) «las acciones rescisorias y resolutorias que deban
su origen a causas que consten explícitamente en el Registro».
B) La revocación de donaciones
El resultado del ejercicio de las acciones de revocación de donaciones destruye igualmente la adquisición del
tercero, pero sólo «en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro».
El entendimiento literal del precepto, pues, excluye que pueda otorgarse eficacia revocatoria a cualesquiera
causas de revocación de donaciones contempladas en el Código (supervenencia de hijos, ingratitud del donatario),
sino sólo y exclusivamente a la originada por el incumplimiento de cargas cuando, además, dichas cargas o
condiciones hayan accedido al Registro. Parte el Código de la consideración básica de que, tanto en caso de
ingratitud cuanto de supervivencia o supervenencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes
transmitidos ora su valor. Así lo dice el artículo 645.1 respecto de la revocación por supervenencia o supervivencia
de hijos: «Se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los hubiese vendido.» Más explícito
aún e integrando normas verdaderamente hipotecarias es el artículo 649: «Revocada la donación por causa de
ingratitud, quedarán, sin embargo, subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda
de revocación en el Registro de la Propiedad. Las posteriores serán nulas».
En cambio, respecto de la revocación por incumplimiento de cargas (es más preciso el CC en este punto que
la propia LH) dispone el artículo 647.2 que «En este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas
las enajenaciones que el donatario hubiera hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación
establecida en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria». Como vemos, sin embargo, en caso de constar
registralmente las cargas, la Ley Hipotecaria no establece limitación alguna respecto de terceros.
C) El ejercicio de los retractos legales
Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto (tema para el que hemos de
remitir a lo antes considerado) considera la Ley Hipotecarla que perjudican a tercero «las [acciones a través de las
que se ejercite un derecho] de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establezcan». Así pues, la
ineficacia de la adquisición del tercero puede devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier
retracto, siempre que sea de origen legal.
D) La rescisión Por fraude de acreedores
Finalmente, exceptúa el artículo 37 de la regla general a las acciones rescisorias que encuentren causa en el
fraude de acreedores (excluyendo, por tanto, la rescisión por lesión o «por otros motivos», como viene a decir el art.
1.291.5 del CC). El tenor del número 4 del artículo 37, que es preferible transcribir, es el siguiente:
4. Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales
perjudicarán a tercero:
a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito.
b) Cuando habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude. El
simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad
en el fraude.
En ambos casos, no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro
del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta.»
Tema 36 LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES
1. Concepto y caracterización general de las anotaciones preventivas

2. Enumeración y clasificación de las principales anotaciones
3. Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento
4. Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: la anotación preventiva de demanda
4.1. Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda
4.2. Práctica de la anotación
4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda
4.4. Los efectos de la anotación preventiva de demanda
A) Desestimación de la demanda
B) Estimación de la demanda
5. Las anotaciones preventivas en función de garantía
5.1 La anotación preventiva de embargo
A) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo
B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores
5.2. La anotación preventiva de los créditos refaccionarios
5.3. La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios
5.4. La anotación preventiva de los legatarios de género o cantidad
6. Las anotaciones preventivas de valor negativo
6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas
6.2. Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer
7. Los restantes asientos registrales
7.1. Las notas marginales
A) Notas marginales representativas de asientos principales

B) Notas marginales que publican modificaciones
C) Notas marginales de oficina
7.2. Las menciones registrales
1. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS

Sin embargo, pese a su carácter elemental, esta exposición no puede eludir una referencia a otro tipo de
asiento registral de gran importancia práctica: la anotación preventiva (arts. 42 y ss. de la LH).
Su propio nombre y, en particular, el epíteto que utiliza la propia legislación hipotecaria (preventiva) sugiere
que se trata de un asiento registral que no tiene carácter estable o definitivo, sino que pretende sólo asegurar,
previéndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a afectar a algún bien o
derecho inscrito.
Supongamos que, por tratarse de una compraventa anulable el vendedor demanda al comprador, actual titular
registral, reclamando -entre otros extremos- la restitución del cortijo vendido. Si el sistema registral permitiera que,
mientras se dilucida el pleito, el comprador vendiera a un tercero que pudiera ser considerado tercero hipotecario,
como sabemos, el vendedor primitivo no podría recuperar de forma alguna el inmueble, aunque la sentencia le fuera
favorable y obtuviera una indemnización de daños y perjuicios millonaria. Ante dicha eventualidad (en este supuesto
y en otros de, más o menos, parecida índole), la Ley Hipotecaria permite que quien demanda la propiedad de bienes
inmuebles pueda solicitar del Registrador una anotación preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el
caso de que la sentencia le resulte favorable.
Naturalmente, las anotaciones preventivas tienen carácter transitorio (frente a la inscripción, que
tendencialmente es estable) y tienen por misión fundamental advertir a eventuales terceros adquirentes que hay una
situación jurídico-real en liza. Si el anotante consolida o ejercita su derecho (la sentencia le es favorable; practica el
embargo de los bienes inscritos; consigue que se declare la incapacidad del titular registral; etc.), éste tendrá
preferencia (por lo general, de cobro) frente a los derechos que hayan ingresado en el Registro de la Propiedad con
posterioridad a la práctica de la anotación preventiva.
Nuestra legislación hipotecaria regula diversos supuestos de anotaciones preventivas.
2. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES

Hablar de enumeración supone realizar una enunciación precisa de las distintas anotaciones preventivas
consideradas en la legislación vigente. Tal enumeración podemos darla por hecha remitiendo al contenido del
artículo 42 de la Ley Hipotecaria, el cual enuncia en los diez párrafos numerados que comprende las anotaciones
preventivas de mayor relevancia Esto es, el legislador hipotecario manifiesta que la enumeración del artículo 42 no
es exhaustiva, ni taxativa. Pero al mismo tiempo se deduce del inciso transcrito que las anotaciones preventivas son
una creación de legislador y, por tanto, que sólo existen aquellas que hayan sido creadas por disposición legal. Lo
que equivale a afirmar que la autonomía privada o la función propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la
existencia o no de la posibilidad de solicitar anotaciones preventivas, porque constituyen un numerus clausus tasado
legalmente.
Seguiremos, pues, la establecida por los Profesores LACRUZ Y SANCHO, quienes sistematizan la
exposición de las anotaciones preventivas en base a los siguientes grupos:
1. Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
2. Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.
3. Las anotaciones preventivas en función de garantía.
4. Las anotaciones preventivas de valor negativo.
3. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO

Bajo dicha expresión se agrupan todas aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a
consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente pretendido por el interesado, el cual,
a su vez, puede ser una anotación preventiva, una inscripción propiamente dicha o la cancelación de cualquier
asiento obrante ya en el Registro.
A ellas se refiere el número 90 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual puede solicitar la
anotación preventiva «El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por falta de
algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador». La «imposibilidad del Registrador» puede deberse
a muy distintas circunstancias, tal y como se deduce de la regulación hipotecaria:
- puede deberse sencillamente a la falta de índices en un Registro.
- supuesto de la presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo y

relativos a una misma finca.
- Se eleve consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con alguna
duda que transitoriamente le «impida practicar cualquier asiento».
Sobre tales bases, en palabras de A. DE COSSIO, las anotaciones preventivas que estamos contemplando
«consideradas en sí mismas, tienen el juego propio del asiento de presentación, del cual no son más que
prolongaciones; pero en el fondo vienen a significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas
marginales, si bien siempre con el carácter de transitorias o provisionales». En el supuesto de que la inscripción
pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se retrotraerán al momento de toma de razón (por tanto, la
similitud con el asiento de presentación es evidente), al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el cierre del
Registro de cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario, lógicamente, de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razón de la
inscripción pretendida dentro del período de vigencia de la anotación preventiva, ésta pierde sus efectos también
retroactivamente.
4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
El primero de los números del artículo 42 de la Ley Hipotecaria concede facultad para solicitar anotación
preventiva a quien «demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración,
modificación o extinción de cualquier derecho real».
4.1. Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda

El campo abonado de la anotación preventiva de demanda es, naturalmente, el ejercicio de las acciones
reales y, en particular, de la acción reivindicatoria. Si el reivindicante que ha anotado vence al titular registral,
cualquier enajenación realizada por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso.
Precisamente, la finalidad de la anotación preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se convierta en
adquirente durante el período litigioso logre reunir los requisitos del tercero hipotecario.
Por tanto, es perfectamente correcta la «generosa» doctrina de la Dirección General de los Registros y del
Notariado en relación con el entendimiento del artículo 42.1.' de la Ley Hipotecaria: «Conforme a él -han afirmado
las RR de 24 y 25 de junio de 1991pueden anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino
también aquellas otras mediante las que se persigue- la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento
lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria».
Así, abreviando el elenco propio de A. PAU PEDRÓN (brillante expositor y Director General de los
Registros de 1990 a 1993), el Centro Directivo había tenido ocasión desde antiguo de admitir «otras demandas»
como base suficiente para la solicitud de la anotación preventiva considerada:
- La demanda de elevación a público de un documento privado (R de 9 de julio de 1922).
- El ejercicio de la acción pauliana (R de 13 de febrero de 1929)
- El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes (R de 29 de octubre de 1946). - - La
reclamación de un derecho de retorno arrendaticio (RR de 6 de julio de 1962 y 29 de septiembre de
1963).
4.2. Práctica de la anotación

Hemos de advertir, en relación con la práctica de la anotación preventiva de demanda que, pese a los
términos literales del encabezamiento del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, al demandante no le basta con acreditar
serlo y «pedir» por sí mismo la anotación preventiva. Conforme al artículo 43.1, en efecto «... no podrá hacerse la
anotación preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud
de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador».
Por tanto, la valoración de la procedencia (o improcedencia) de la anotación preventiva es responsabilidad
del juez que conozca del proceso correspondiente. Decidirá el juez en base al principio de prueba aportado
documentalmente por el demandante y, en su caso, ordenará al Registrador extender la anotación mediante
mandamiento judicial.
4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda

Conforme a la regla general establecida en el artículo 86 de la Ley hipotecaria, el período de vigencia de la

anotación preventiva de demanda es de cuatro años, prorrogable «por un plazo de cuatro años más, siempre que la
prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento».
Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho años, la caducidad de la anotación preventiva de
demanda no se produce de forma automática por impedirlo lo establecido en el artículo 199.2 del Reglamento
Hipotecario: «Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se cancelarán por caducidad,
después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva
firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas».
4.4. Los efectos de la anotación preventiva de demanda

Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación preventiva de demanda
destruye la posible eficacia de la fe pública registral respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de la
anotación preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de demanda son, por supuesto,
radicalmente distintos según el sentido del fallo:
A) Desestimación de la demanda
Desde el punto de vista hipotecario, la desestimación de la demanda implica naturalmente la pérdida de
fundamento y consiguiente cancelación de la anotación preventiva y, por tanto, los derechos inscritos con
posterioridad a su toma de razón dejan de tener encima la «espada de Damocles» que los pretendidos derechos del
demandante significaban.
B)Estimación de la demanda
Los efectos de la sentencia estimatoria serán naturalmente los que determine ésta. Por ello afirma el artículo
198 del Reglamento Hipotecario que «se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen» en la
sentencia firme, dando por hecho que los asientos anteriores a la anotación preventiva no pueden resultar afectados,
atendiendo a la prioridad registral. El citado precepto regula detalladamente los asientos a realizar que, en general,
serán los siguientes:
1. La propia cancelación de la anotación preventiva de demanda, por haber generado los
correspondientes asientos definitivos.
2. La cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de demanda, extendidos en
virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación, salvo que «se deriven de asientos que
gocen de prelación sobre el de la misma anotación»
5. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA

Bajo dicha concepción suelen agruparse las anotaciones preventivas de embargo, de créditos refaccionarios,
de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados. El criterio rector para la agrupación ahora considerada
radica en que, en ciertos casos, las anotaciones preventivas tienen única y exclusivamente asegurar la efectividad de
derechos de crédito que, en consecuencia, no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el
Registro.
5.1. La anotación preventiva de embargo

De acuerdo con su importancia práctica, la anotación preventiva de embargo es objeto de contemplación por
distintas leyes y de detenida contemplación por las disposiciones hipotecarias. A ella se refieren los números 2 y 3
del artículo 42 de la Ley Hipotecaria En efecto, el embargo y su consiguiente anotación preventiva puede ser
establecida, a través del oportuno mandamiento judicial (por tanto, no puede obtenerla por sí el acreedor en cuanto
interesado), a consecuencia de haber decretado el embargo tanto la autoridad judicial propiamente dicha, en proceso
civil o criminal, o en procedimientos laborales, cuanto la autoridad administrativa (a estas alturas, resulta difícil
olvidar los procedimientos fiscales de apremio) e incluso, en algunos supuestos, la autoridad militar.
Dando por hecho que, a efectos del plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, podemos
remitirnos a cuanto hemos dicho anteriormente en relación con la anotación preventiva de demanda, vamos a
referirnos seguidamente sólo a los efectos que genera, en particular a la incidencia de la anotación preventiva
respecto de los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido acceso al Registro con posterioridad a la
fecha de la anotación preventiva.
La razón de ello estriba en que, como resultará claro a estas alturas para el usuario de este libro, las
inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotación preventiva de embargo de fecha posterior, por
causa de las reglas generales sobre la prioridad registral, ya analizadas.
A)Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo

Hay que partir de nuevo de la premisa. de que la anotación preventiva de embargo en absoluto priva al
deudor embargado de las facultades dispositivas que, en cuanto dueño y titular registral del bien trabado,
corresponden al deudor. Recordemos una vez más que el artículo 71 de la Ley Hipotecaria parte del apodíptico
principio de que «Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados», mas
precisando de forma inmediata: «pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la
anotación.»
B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores
El artículo 44 de la Ley Hipotecaria establece que «El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos
de los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida
en el artículo 1.923 del Código Civil». En concreto, en el número 4.' de dicho artículo, que otorga la condición de
preferencia especial inmobiliaria a «Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad... sobre
los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores».
Ergo, los créditos anteriores a la anotación preventiva, pueden considerarse preferentes al embargo anotado,
aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación preventiva. Sin embargo, en fechas
muy recientes, el signo legislativo parece haber cambiado. De una parte, redactado conforme a la Ley 10/1992, de
30 de abril, el vigente artículo 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «A instancia del comprador [en
la subasta] se cancelarán la anotación o inscripción del gravamen que haya dado lugar a la ejecución del bien
adjudicado así como de los posteriores a que estuviere afecta la finca, expidiéndose para ello mandamiento al
Registrador de la Propiedad, en el que se expresará que el importe de la venta no fue suficiente para cubrir el crédito
del ejecutante, o que tal importe se destinó íntegramente a cubrir el crédito del ejecutante o que se ha depositado el
sobrante a disposición de los interesados».
Sus nuevos términos son bastante significativos: «Cuando en virtud del procedimiento de apremio contra
bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y
anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enajenaciones o
gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la
anotación del embargo y no afectados por ésta.»
Además, ordena el párrafo 2 que «la cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la
finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en
el artículo 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
Con tales nuevas pautas normativas parece que la conclusión antes expuesta resulta cuanto menos dudosa,
pues aunque es cierto que el Reglamento Hipotecario --como indica su propio nombre- es una pura norma
reglamentaria, a la Ley 10/1992 no se le pueden realizar imputaciones de jerarquía normativa. Además, la
argumentación relativa al artículo 1.923.4.' del Código Civil, que constituye uno de los puntos básicos de la
conclusión comentada, no deja de encontrar un profundo escollo en el propio artículo 1.927.2. del mismo Código,
pues la prelación interna entre los títulos con acceso al Registro (créditos hipotecarios y refaccionarios anotados o
inscritos, y los embargos o secuestros anotados) se determina «por el orden de antigüedad de las respectivas
inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad» ¿Se ha recuperado, pues, el sentido propio de las reglas
de prioridad registral? Probablemente la conclusión definitiva deba ser la afirmativa.
5.2. La anotación preventiva de los créditos refaccionarios

Como sabemos, se denomina técnicamente créditos refaccionarios a los nacidos a consecuencia de préstamos
de dinero concedidos para la realización de una obra (o refacción), con independencia del tipo concreto de obra
realizado: construcción propiamente dicha ex novo, reparación, obras de conservación, etc. Realizando una
interpretación extensiva de dicho concepto prístino, por lo general, en la actualidad se consideran también créditos
refaccionarios doctrinal y jurisprudencialmente los correspondientes a deudas generadas por los materiales
empleados en la obra u otros conceptos, no sólo los préstamos.
Conforme al Derecho histórico, los créditos refaccionarios son créditos preferentes especiales respecto del
inmueble objeto de la obra y la Ley hipotecaria, siguiendo tal esquema, otorga al «acreedor refaccionario, mientras
duren las obras que sean objeto de la refacción», derecho a solicitar la anotación preventiva de sus créditos (art.
42.8.'). De ahí que, a efectos de preferencia, el Código Civil contemple tanto los créditos refaccionarios anotados en
el Registro (art. 1923.3f) cuanto aquellos «no anotados ni inscritos» (art. 1923.5f). Obviamente, ahora nos interesan
sólo los primeros.
En la Ley Hipotecaria la anotación preventiva de los créditos refaccionarios es, más que provisional,
provisionalísima, pues «caducará a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción» (art. 92). Sin
embargo, dicha especial provisionalidad, no viene determinada por su intrascendencia, sino precisamente por la
circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preventivas del crédito refaccionario se encuentran contempladas
como una hipoteca in itinere en cuanto el artículo 93 establece que «el acreedor refaccionario podrá pedir la
conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca, si al expirar el término contemplado en el artículo
anterior [60 días] no estuviese aún pagado por completo de su crédito, por no haber vencido el plazo estipulado en el
contrato. Si el plazo estuviere vencido, podrá el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversión, o exigir el pago
desde luego, para lo cual surtirá la anotación todos los efectos de la hipoteca».
Esta asimilación entre anotación preventiva e hipoteca (establecida también en el art. 59.2 de la LH)
constituye un supuesto particularísimo en nuestra legislación hipotecaria
5.3. La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios

El artículo 45 de la Ley Hipotecaria establece una anotación preventiva en favor de aquellos acreedores a
quienes se hayan adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra (el
precepto utiliza después, literalmente, la expresión de «universalidad de bienes»).
Para ello exige en su párrafo 2 que los respectivos créditos «consten en escritura pública o por sentencia
firme» y que sus titulares soliciten la anotación preventiva «dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
adjudicación».
5.4. La anotación preventiva de los legatarios de género o cantidad

Se encuentra regulada en el artículo 48 de la Ley Hipotecaria (y se refiere a ella también el 58), disponiendo
que «El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta
días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo,
siempre que no hubieren sido legados especialmente a otros».
Aclara el párrafo 2 que «No será obstáculo para la anotación preventiva que otro legatario de género o
cantidad haya obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes».
6. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO

Bajo dicha denominación, cabe agrupar una serie de anotaciones preventivas que tienen como característica
general otorgar publicidad a situaciones caracterizadas por disminuir las facultades dispositivas que, en general,
cabría atribuir a los titulares registrales. En consecuencia, no tienen por qué atribuir, declarar o constituir derecho
alguno, sino sencillamente advertir a terceros que, por razones subjetivas u objetivas, la facultad de disposición del
titular se encuentra mermada o disminuida.
Entre ellas pueden integrarse las que a continuación apuntamos.
6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas

Como sabemos, pese a su carácter estrictamente jurídico-real, también pueden inscribirse en el Registro, por
obvias razones de interés en el tráfico, «las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para
administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las
personas en cuanto a libre disposición de sus bienes » (art. 2.4.').
En concordancia con ello, el artículo 42.5.' de la Ley Hipotecaria establece que quien demandare con objeto
de obtener alguna de tales resoluciones puede proceder a anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad de
que el eventualmente declarado incapacitado, pródigo, ausente, etc. pudiera llevar a cabo algún tipo de enajenación.
6.2. Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer

Conocemos ya la problemática fundamental de las prohibiciones de disponer según cuanto dispone el
artículo 26 de la Ley Hipotecaria: las legales no necesitan inscripción registral para surtir efectos incluso frente a
terceros, mientras que las convencionales «serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su
validez». Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer, por su parte, pueden ser objeto de
anotación preventiva.
A estas últimas prohibiciones de disponer, así como al secuestro administrativa o judicialmente decretado se
refiere el número 4.0 del artículo 42, al afirmar que puede pedir la anotación preventiva «El que, demandando en
juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando
el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles». Sin embargo, el artículo 145 del Reglamento
Hipotecario (no modificado en la reforma de 1992) establece expresamente que las anotaciones preventivas ahora
consideradas «impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho
sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo
para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho
real objeto de la anotación».
7. LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES

7.1. Las notas marginales
Cualquiera que haya contemplado un libro registral, copia de alguna inscripción o alguno de los modelos que
forman parte de los anexos del Reglamento Hipotecario, sabe que los folios de los libros del Registro -verticalmente
considerados- se encuentran divididos en tres columnas de diversa anchura e importancia: la más ancha, a la
derecha, sirve para tomar razón de los asientos principales (inscripciones y anotaciones preventivas). Algo a la
izquierda del centro, existe una estrecha columna cuyo único objetivo es insertar en ella el «número de las
inscripciones» (o anotaciones). Finalmente, a la izquierda, existe un espacio reservado para las «notas marginales».
Pues bien, dicho ello, resulta absolutamente imposible ofrecer una definición o un concepto aproximativo de
las notas marginales que, de forma positiva, indique en qué consisten, dada la multiplicidad de funciones que en
nuestro sistema hipotecario desempeñan, como en seguida habremos de ver. Son notas marginales por constar en el
margen y, porque a lo largo y lo ancho de la legislación hipotecaria, se ha establecido que sean así Ahora bien, dicho
ello, conviene advertir que el Registro sólo podrá hacer constar en el folio real las notas marginales legal o
reglamentariamente establecidas. Por tanto, constituyen un numerus clausus que depende únicamente de la decisión
legislativa al respecto y en absoluto de los propios criterios organizadores o de la valoración de la trascendencia del
asiento que pudiera tener el Registro.
A) Notas marginales representativas de asientos principales
En algunos casos, la notas marginales tienen como contenido actos o títulos que por sí mismos serían aptos
para generar una inscripción o anotación preventiva, pero respecto de los cuales la Ley autoriza su constancia
registral a través de una simple anotación marginal.
Ocurre así, por ejemplo, en los siguientes supuestos:
- Cuando marginalmente se anota un débito o una afección fiscal, cosa frecuentísima
- Cuando un título cuya finalidad consiste en generar una nota marginal, no pudiera efectuarse
ésta por algún defecto subsanable de aquél
B) Notas marginales que publican modificaciones
En otros casos, las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto que completa o
modifica la situación registral de una finca o de un derecho sobre ella recayente o da cuenta de cualquier otra
incidencia que puede influir en la posición jurídica de los titulares inscritos o de sus causahabientes.
Entre ellos, a efectos de ejemplo, basta con reseñar que:
- El cambio de domicilio del deudor hipotecario, en su caso También habrá de constar
marginalmente la expedición de las certificaciones de cargas exigidas en relación con los
procedimientos de ejecución
- La aceptación de la hipoteca unilateral
C) Notas marginales de oficina
Las así denominadas son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con la finalidad de poner
en conexión unos asientos con otros y, en particular, unos folios con otros (que les siguen o de los que traen causa),
de forma tal que tanto la llevanza de los libros (que corresponde al Registro) cuanto su consulta (consiguiente a la
publicidad formal) resulte factible.
Carecen, pues, de valor o efecto alguno, salvo el propiamente organizativo. Bastará seguro con recordar que
en caso de agrupación o segregación de fincas, deben existir notas marginales que indiquen el libro y folio de la
finca resultante o de la finca matriz.
7.2. Las menciones registrales

El artículo 29 de la vigente Ley Hipotecaria establece taxativamente que «La fe pública del Registro no se
extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial». Así pues, en la actualidad,
carecen de significado alguno las denominadas menciones registrales admitidas en el artículo 29 de la Ley
Hipotecaria de 1909.
Conforme a dicho precepto (derogado, claro) «el dominio o cualquier otro derecho real que se mencione
expresamente en las inscripciones o anotaciones preventivas, aunque no esté consignado en el Registro por medio de
una inscripción separada y especial, surtirá efecto contra tercero desde la fecha de presentación del título
respectivo».
La Ley Hipotecaria de 1944 se pronunció abiertamente en contra de las menciones registrales por la
profunda inseguridad que podían generar.

TEMA 1
EL DERECHO DE FAMILIA
I LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL
La familia es ante todo una institución social como que, en cuanto objeto de la
regulación jurídica, deviene institución asimismo jurídica.
Durante siglos, la familia como institución social ha sido una agrupación de
personas conectadas por vínculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias,
pero que a su vez, dependen de consideraciones sociológicas, éticas, morales,
históricas, etc.
La idea contemporánea de familia exige la existencia de vínculos conyugales, entre
hombre y mujer o una relación de parentesco.
La idea de familia es tributaria en cada momento histórico de una serie de
condicionamientos sociales y se resiste a ser encajada en una noción concreta. Por
ello, no existe precepto alguno en la Constitución ni en la legislación ordinaria en el
que, de forma precisa, se establezca con carácter general qué es una familia o cómo
deben ser las familias.
Para el contraste, entre la familia tribal y la familia nuclear (compuesta por los
progenitores y sus hijos) o para la delimitación de la familia monoparental (un solo
progenitor) y conceptos de índole semejante, es evidente que hay que remitirse a la
Sociología, pues el Derecho carece de pautas al respecto.
2. EL DERECHO DE FAMILIA
Al Derecho le interesa la familia por evidentes razones de organización social y de

tutela de las personas necesitadas de protección (los menores de edad o los
discapacitados), cuya atención ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si
la familia no existe o no resulta suficiente para ello.
La convivencia familiar puede originar numerosos conflictos que requieren una regla
de mediación jurídica a la que el Estado debe responder.
El Derecho de familia es el conjunto de reglas de mediación y organización familiar
de carácter estructural y comprende básicamente los siguientes aspectos:
* La regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.
* Las relaciones existentes entre padres e hijos.
* Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.
3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

En el Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos

contemporáneos a reformas más profundas.
El fenómeno es particularmente ostensible en nuestro país, como consecuencia de
dos factores fundamentales desde el punto de vista técnico:
1º La conservación de la redacción originaria del Código Civil de 1889, inspirado en
criterios propios del momento codificador en el carácter patriarcal de la familia, la
sumisión de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminación entre los
hijos legítimos e ilegítimos.
2. La aprobación y promulgación de la Constitución de 1978 que consagra
principios relativos a la dinámica familiar contradictorios con los inspirados en los
Códigos decimonónicos.
1. Principios constitucionales en relación con el Derecho de familia
Los principios familiares básicos conforme a la vigente Constitución son:

1. La igualdad absoluta entre marido y mujer respecto del matrimonio (art 32,1).
2. Al declarar la aconfesionalidad estatal (art 16,3) presupone la CE la
recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio delegando al legislador
ordinario la posibilidad de existencia de divorcio.
3. Establece la CE la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualesquiera de
ambos casos (art. 39.2 y 3).
4. A efectos de determinar la filiación, la CE ordena al legislador ordinario regular
la investigación de la paternidad (art. 39,2 últ. inciso).
2. La legislación reformadora del Código Civil
Tales principios han sido plasmados mediante las reformas del Código Civil
operadas por dos leyes publicadas ambas en 1981:
1ª La primera de ellas es la Ley 11/1981 de modificación del Código Civil, en
materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
2ª La segunda es la Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del
matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separación y divorcio.
Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes de menor importancia que también
han incidido en algunos aspectos del Derecho de familia como son:
- Ley 13/1983 en materia de tutela.
- Ley 21/1987 en materia de adopción.
- Ley 11/1990 en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.
- Ley 35/1994 en materia de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes.
- Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor.
3. Referencia a la legislación foral o especial
La legislación foral o especial ha tenido gran relevancia en materia del régimen

económico del matrimonio.
Tras la aprobación de la Constitución algunas Comunidades Autónomas han

regulado algunos otros aspectos del Derecho de familia como la adopción y la
protección de los menores.
4. NATURALEZA DE LAS NORMAS Y CARACTERES DEL DERECHO DE

FAMILIA
1. La imperatividad de las normas del Derecho de familia
La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de familia se

caracterizan por ser normas de carácter imperativo. Por tanto, en la relación existente
entre el ius cogens y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece en
general el sentido y significado de las normas de Derecho imperativo frente al campo
de la autonomía privada.
2. El debate sobre la ubicación sistemática del Derecho de familia
Es tradicional subrayar el carácter imperativo del Derecho de familia, frente a la

generalización del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el
resto del derecho civil y en general, del Derecho privado. Por este motivo, han existido
opiniones doctrinales que han negado la conveniencia de la adcripción del Derecho de
familia al Derecho civil.
En España el Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido siempre al Derecho
civil y por tanto, en términos sistemáticos, debe considerarse Derecho privado.
3. Los acuerdos familiares
La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de

familia no conlleva la absoluta erradicación de la autonomía privada de las personas
familiarmente relacionadas entre sí, pues en numerosos supuestos conflictivos las
propias normas legales de Derecho de familia reclama y presuponen que ante todo un
acuerdo o un convenio entre los interesados.
La autonomía privada o capacidad de autorregulación propia de los cónyuges
desempeña un papel relevante en el ámbito de de sus relaciones patrimoniales, pues
el principio básico en materia de régimen económico del matrimonio radica en la
libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que consideran preferible de
entre los diversos modelos regulados por el legislador.
Algunos civilistas engloban el conjunto de supuestos en que la autonomía privada
desempeña relevancia en el concepto teórico de negocio jurídico de Derecho de
familia, aunque esta categoría conceptual resulta algo dudosa.
4. El sentido ético del Derecho de familia
El Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la

familia tratando de regular los aspectos más íntimos, profundos y entrañables de las
personas.
Tampoco pueden pretender los miembros de la familia que sus desavenencias,

discusiones o disputas hayan de tener siempre una norma jurídica concreta que
afronte de forma directa y clara su resolución.
Como punto de partida se presupone una concordia familiar y la común aceptación
de unos principios morales o éticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido
ético del Derecho de familia.
Esta caracterización puede entenderse en dos sentidos diversos:
- En primer lugar, el Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurídico en el
que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones
sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad política
determinada.
- En segundo lugar, que generalmente la regulación jurídica de la familia y las
pautas de conducta seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares,
en el fondo son coincidentes.
La mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas
generalmente aceptadas sin necesidad de reclamación alguna de las normas
imperativas. Sin embargo, a veces el ordenamiento jurídico ha de suministrar vías de
solución para aquellos supuestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los
cónyuges o entre éstos y sus hijos, requieren medios exógenos de superación de los
conflictos.
5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD
Los "derechos de familia" (los derechos subjetivos que podrían incardinarse en el

Derecho de familia) se caracterizan por ser indisponibles, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.
Su especial naturaleza impide que el ejercicio de los derechos subjetivos familiares
puedan ser sometidos a condición o término, o que quepa ejercitarlos mediante
representante.
Tales notas técnicas se derivan del hecho fundamental de que los derechos
subjetivos en el ámbito de las relaciones familiares no pueden dejar de ser concebidos
más que como una derivación de los propios lazos familiares, inherentes a ellos y
tratarse, por tanto, como derechos especialmente personalísimos.
Lo que debe someterse a revisión es si realmente los poderes o facultades que las
reglas jurídicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de otros pueden
concebirse en sentido técnico como derechos subjetivos propiamente dichos o, por el
contrario, deben calificarse como potestades. Pues bien; cuando los poderes o
facultades que ostenta una persona no atiende propiamente sus intereses particulares,
sino que el ejercicio de tales poderes implica tener que en consideración el cuidado y
la vigilancia o los intereses de otra u otras personas, resulta más preciso hablar de
potestad.
TEMA 2
EL MATRIMONIO
I EL MATRIMONIO. CONCEPTO
En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural el matrimonio es la unión estable

entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Desde esta perspectiva puramente laica y estatal, hay que destacar algunas notas
propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de
la unión matrimonial.
1. Bisexualidad
La unión matrimonial comporta la unión de un hombre y una mujer, sin que otras
posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por dos personas de
distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Resulta indiferente, a tal efecto, que los
dos miembros de la pareja sean homosexuales varones o mujeres o transexuales.
2. Monogamia
El matrimonio implica la unión de un solo hombre con una sola mujer, sin que
cualquier otra fórmula de colectivización de las relaciones afectivas pueda resistir el
mínimo contraste con el Derecho positivo.
3. Comunidad de vida y existencia
La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima

y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta
comúnmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia
individualidad.
4. Estabilidad
La nota de estabilidad o permanencia hay que considerarla inherente a la unión

matrimonial.
Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad
vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de
indisolubilidad.
5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho
La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además

de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan,
precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el

ordenamiento aplicable.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que reúna todos los
requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse
técnicamente una unión de hecho.
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de
hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difícilmente
compatibles con la ordenación jurídica de la materia familiar.
2. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
Pese a que la noción ofrecida de matrimonio es clara para la mayoría de las

personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificación técnica
del matrimonio.
1. La tesis contractual
La tesis contractual del matrimonio ha presentado el problema de afrontar

contradicciones y objeciones de difícil superación. En los contratos propiamente
dichos la autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y está plasmada
en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso
acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales
corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica,
como regla, el criterio de la indisolubilidad.
2. El matrimonio como "negocio jurídico de Derecho de familia"
El matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia

de la materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral
típico del Derecho de familia.
La admisión de la categoría del negocio jurídico se convierte en una mera
descripción del ámbito en que se desenvuelven el acuerdo de voluntades y presenta
las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio
que genera cualquier apelación al negocio jurídico, sin atender nada más que a los
aspectos formales o extrínsecos de la manifestación coincidente de voluntades.
3. La institución matrimonial
El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cónyuges, por tanto, resulta

indiscutible que la noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un
acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cónyuge.
Sin embargo, el consentimiento de varón y mujer para llevar a cabo una unión
matrimonial no es suficiente ni bastante para determinar por sí mismo la verdadera
existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda
enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma
imperativa por la legislación aplicable.
La expresión estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo

propio aplicable al matrimonio. Para el Derecho la relación matrimonial, tanto en su
momento inicial de "acuerdo de voluntades" cuanto en su devenir futuro como relación
duradera y estable, es una institución propia y autónoma, que en cuanto situación
social típica merece la elaboración de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con
el mismo afán de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier
otra institución.
3. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
1. La idea de sistema matrimonial
Se ha utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de

la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a
los que se desconoce eficacia y validez en el ámbito civil o desde el punto de vista de
la legislación estatal.
Se trata de un concepto que tiene por objeto resaltar los datos normativos
fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico en relación con la validez de
la a/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho
comparado.
La decisión que el legislador adopte sobre tal sistema es una opción política de gran
relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y
jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones
propias de la Iglesia Católica y de otras confesiones religiosas.
2. Clasificación de los sistemas matrimoniales
A) Forma o formas matrimoniales
Como primer criterio clasificatorio debe atenderse a la cuestión de si el sistema

matrimonial reconoce la validez y eficacia civiles de una sola forma o tipo matrimonial
o, por el contrario, se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio.
1. Sistemas de matrimonio único
Dentro de ellos pueden existir básicamente dos opciones:

a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el característico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrático.
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en tal caso, el
Estado sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído conforme a sus
propias normas.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer

de forma obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que,
optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y
determinadas por la legislación estatal, que permite a los ciudadanos la práctica de

cualesquiera de ellas, eligiendo según los criterios y creencias de cada uno (sistemas
electivos).
El sistema de libertad de forma carece prácticamente de trascendencia.
Los sistemas electivos a su vez pueden subdividirse en:
a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, no obstante reconocer efectos
civiles a los matrimonio celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva
la regulación y la jurisdicción sobre el matrimonio. Tal sistema implica convertir en
normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra).
b) Sistema electivo material: en términos materiales, el Estado respeta las normas
propias de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo
que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio, por su parte, es objeto de
regulación por la legislación estatal, que, por tanto, es común a ambas formas de
matrimonio respecto al reconocimiento de efectos y civiles e incluso de la jurisdicción
competente en caso de que la legislación estatal así lo imponga.
B) Igualdad o subsidiariedad
En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe

atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las
diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación.
Hay que distinguir entre las siguientes opciones:
1. Sistemas facultativos
La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio

de igualdad e inexistencia de primacía el entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera
(sistemas puramente electivos).
2. Sistemas de subsidiariedad
En tales casos, se trata de otorgar primacía a una de las formas matrimoniales,

siendo la otra subsidiaria. Este sistema está conectado con el tema de la
confesionalidad estatal.
4. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTORICAS
Durante la mayor parte de las Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el

matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
Con la proclamación de la Constitución de 1869, se estableció que "La Nación se
obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica. El ejercicio público o
privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en
España. Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a
los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior".
La Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instauró el sistema de matrimonio

civil obligatorio.
En 1875, se restableció el reconocimiento pleno de los efectos civiles del
matrimonio canónico, si bien dejaba subsistente los mandatos de la Ley de Matrimonio
Civil de 1870 respecto de quienes no profesaren la religión católica.
Llegado el momento de la codificación, se consensúa con la Santa Sede la Ley de
Bases de 1888 que delimitaba la contemplación por el texto normativo del Código del
recurrente tema de las formas del matrimonio. "Se establecerán dos formas de
matrimonio: el canónico que deberán contraer todo los que profesen la religión
católica, y el civil que se celebrará del modo que determine el mismo Código. El
matrimonio canónico producirá todos los efectos civiles cuando se celebre de
conformidad con las disposiciones de la iglesia católica".
La proclamación de la II República y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la
instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio.
Con el régimen del General Franco se da la absoluta primacía del matrimonio
canónico, así como el repudio del divorcio.
En el Concordato de 1953, se reitera la tradicional concepción de matrimonio civil
subsidiario.
En la llamada transición democrática, el R.D. 1-12 1977 modifica el reglamento del
Registro Civil, admitiendo que la prueba de acatolicidad cabe realizarla simplemente
"mediante declaración expresa del interesado ante el Encargado" con lo que en la
práctica convirtió nuestro ordenamiento a sistema facultativo.
5. LA CONSTITUCION DE 1978 Y EL SISTEMAMATRIMONIAL
Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad

religiosa y de creencias, así como la recuperación o la instauración del poder civil en
materia matrimonial, resultan incompatibles con el sistema de matrimonio civil
subsidiario.
Una vez aprobada la Constitución se sustituyó el Concordato de 1953 por el acuerdo
entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos en 1979. En dicho
tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, pero sin
que ello signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación
canónica.
La segunda y principal modificación es la promulgación de la ley 30/1981 que junto
con la Ley 11/1981 comportan la reforma del conjunto del articulado del Código Civil
dedicado a los diversos aspectos que integran el Derecho de familia.
De acuerdo con el Código civil el sistema matrimonial español en la actualidad es el
de "forma múltiple y clase única (la civil)".
6. LOS ESPONSALES O PROMESA DEL MATRIMONIO
La figura de los esponsales consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre

los novios o esposos que pasarán en su día ser técnicamente cónyuges si es que
llegan a contraer matrimonio.
El pasado de los esponsales se manifiesta en su continua presencia en la historia.
Hasta la aprobación de la Ley 30/1981, nuestro Código Civil utilizada también la

palabra esponsales (promesa). La versión vigente del Código habla sólo de promesa
de matrimonio.
Esponsales y promesa de matrimonio en términos semánticos y jurídicos, son lo
mismo en castellano.
2. Libertad matrimonial y esponsales
Desde los romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a

salvo hasta el preciso momento de celebración del matrimonio, haya habido o no
esponsales. Tanto el art. 43 de la redacción originaria del C. C. Como el vigente art. 42,
establecen que "la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de
cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto que de su no celebración".
Los esponsales, pues, no obligan a contraer matrimonio, aunque consista en una
promesa de matrimonio, y en consecuencia "no se admitirá a trámite la demanda en
que se pretenda su cumplimiento".
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y
tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurídico,
sino como un mero uso social reiteradamente practicado, carente de espiritualidad
normativa como promesa de matrimonio. El legislador limita sus efectos a la eventual
acción y obligación de resarcimiento por gastos asumidos en atención al matrimonio
proyectado.
3. La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos
El art. 43,1 del CC establece que "el incumplimiento sin causa de promesa cierta de
matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá
la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio prometido".
La ruptura o quiebra de tal confianza es fundamento bastante para establecer la
obligación de resarcimiento, tratando de evitar un empobrecimiento sin causa.
El precepto vigente exige como presupuesto de resarcimiento que haya
"incumplimiento sin causa de la promesa".
La acción de resarcimiento "caducará al año, contado desde el día de la negativa a
la celebración del matrimonio".
TEMA 3
LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
I. INTRODUCCION
1. Elementos y formas del matrimonio
La celebración del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a

cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es
esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no
significa que el consentimiento matrimonial esté en un segundo plano, ni que la
celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos.
Según el art. 49,1 CC "cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o
fuera de España:
1º Ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2º En la forma religiosa legalmente prevista".
Entre las formas religiosas, el matrimonio canónico asume una extraordinaria
importancia práctica.
2. La Ley 35/1994, 23 de diciembre: autorización del matrimonio civil por los

Alcaldes
Hasta la aprobación de dicha Ley sólo en supuestos excepcionales tenían

competencia los Alcaldes para autorizar la celebración del matrimonio civil.
A partir de la Ley 35/1994 que modifica numerosos artículos del CC, se extiende
a todos los alcaldes sin excepción la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles.
2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL
1. La edad
Respecto de la edad para contraer matrimonio, establece el Código en sentido

negativo que "no pueden contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados
(art. 46. 1º). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad
tienen aptitud física suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio.
El requisito de la edad sigue siendo en la relación del vigente Código susceptible
de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido catorce años.
2. Condiciones de orden psíquico
Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohibía el matrimonio a quienes

"no estuvieren en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio.
Actualmente, para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, ordena el art. 56,2 que, en expediente
matrimonial previo "se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar
consentimiento". Procede pues, la pericia médica en cualquier supuesto de anomalías

psíquicas, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales.
3. La libertad de los contrayentes: la monogamia
En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para

indicar que los esposos no se encuentren ligados o vinculados por un matrimonio
anterior y todavía subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera
sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio
si lo desea.
Se refiere el art. 42.2º a que "no pueden contraer matrimonio... los que estén
ligados con vínculo matrimonial”.
En la cultura occidental, la institución matrimonial se asienta en el principio de
monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o más personas de
sexo contrario ni a la mujer, ni al hombre.
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES
Conforme al art. 47 del CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1º Los parientes en línea recta o por consanguinidad o adopción.
2º Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3º Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge
de cualquiera de ellos".
En este artículo no se trata de regular la capacidad matrimonial en abstracto, sino
la relación concreta existente entre determinadas personas que determina la
prohibición de contraer matrimonio entre sí.
A tales supuestos se le ha conocido siempre con el nombre de impedimentos.
1. El parentesco
Las reglas relativas a la prohibición del matrimonio entre parientes cercanos

responden a parámetros culturales asentados en nuestra civilización y de amplia
raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el canónico.
El parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción, determina
la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.
En las redacciones anteriores del Código el parentesco por afinidad determinaba
también la prohibición del matrimonio (nadie podía casarse con su consuegro/a,
cuñado/a, o al hijo/a, de su consorte).
Tras la ley 30/1981 el impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulación
civil en relación con el matrimonio, tanto en la línea recta como en la colateral, de
forma tal que las eventualidades señaladas no generan la nulidad del matrimonio
celebrado entre quienes son parientes por afinidad.
2. El crimen
El supuesto contemplado en el art. 47.3º denominado impedimento de crimen se

funda en principios de naturaleza moral. Se repudia el hecho de que quien asesina al
consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su
deseo.
El llamado impedimento de crimen es considerado en algunas exposiciones
doctrinales como una rémora histórica, al tiempo que el propio art. 48 lo considera
susceptible de dispensa.
4. LA DISPENSA DEL IMPEDIMENTO
1. El crimen
Establece el art. 48,1 que "el Ministro de Justicia puede dispensar a instancia de
parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior". El precepto no requiere
justa causa de dispensa, por lo que el expediente conlleva una cierta discrecionalidad
del Ministro de Justicia.
Algún autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando
que la necesaria temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparición de la
prohibición matrimonial.
2. La edad y el parentesco colateral
Conforme al art. 48.2º "El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa
causa, y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y
de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán
ser oídos el menor y sus padres o guardadores".
Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional, se requiere
ahora justa causa que fundamente la solicitud del interesado.
Históricamente, la dispensa del parentesco colateral y de la edad encontraban
fundamento en el hecho de que los menores y los parientes colaterales en algunos
casos tenían descendencia que merecía ser legitimada dada la diferencia de trato
entre la filiación legítima e ilegítima o extramatrimonial.
3. La eficacia retroactiva de la dispensa
Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, ésta

tiene eficacia retroactiva al momento de la celebración del matrimonio celebrado en
contra de las prohibiciones legales establecidas (art. 48,3) "la dispensa ulterior
convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes.
5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Resulta inconcebible, en términos jurídicos, que alguien se case sin prestar su

consentimiento. Sin embargo, la redacción originaria del CC se limitaba a considerar
como causas de nulidad matrimonial la existencia de vicios del consentimiento.
La reforma de 1981 ha optado por insertar en el Código una disposición que

resalta el valor y el alcance del consentimiento en relación con el matrimonio: "no hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45,1).
El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebración del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurídico y a su peculiar naturaleza. "La
condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”(art. 45,2).
Es importante determinar los supuestos en que pueda predicarse la ausencia
absoluta de consentimiento o la existencia de consentimiento viciado:
1. La ausencia de consentimiento
Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la

simulación pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la
nulidad del matrimonio.
2. Los vicios del consentimiento
El art. 73 considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado

siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades
de la persona, así como el contraído por coacción o miedo grave.
6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL
1. El expediente matrimonial
El art. 56 del vigente CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio

acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a legislación del Registro
Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código".
El trámite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos o proclamas
que anteriormente regulaba el Código, como mecanismo negativo de dar por
acreditada la capacidad de los cónyuges.
El juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al
matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decide acerca de la concurrencia en
los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.
2. Reglas de competencia
Conforme al art. 51 "será competente para autorizar el matrimonio:

1º El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se
celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue.
2º En los municipios en que no resida dicho juez, el delegado designado
reglamentariamente.
3º El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el
extranjero".
3. La celebración
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el

matrimonio civil la determina el art. 57 estableciendo que "el matrimonio deberá
celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constará
en la correspondiente acta o inscripción.
No obstante, la prestación del consentimiento podrá también realizarse por
delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de
oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta.
La fórmula matrimonial la contempla el Código en el art. 58: "El Juez, Alcalde o
funcionario, después de leídos los arts. 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los
contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo
contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los
mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta
correspondiente".
En términos jurídicos el matrimonio civil se encuentra revestido de de toda
solemnidad.
7. LA INSCRIPCION DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL
1. Acta e inscripción
La autoridad autorizante del matrimonio llevará a cabo la práctica de la

inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente (art. 58): "El Juez, Alcalde o
funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá, inmediatamente después
de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los
contrayentes y testigos", "practicada, la inscripción o extendida el acta, el Juez, Alcalde
o funcionario entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la
celebración del matrimonio" (Libro de Familia).
2. El valor de la inscripción
La inscripción registral del matrimonio carece en absoluto de naturaleza

constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, según el art. 61 "el matrimonio
produce efectos civiles desde su celebración", dado que ésta presupone la presencia
de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestación del oportuno
consentimiento y la observancia de las formalidades esenciales de la institución.
Ello no significa que la inscripción desempeñe un papel residual o que sea un
plus facultativo para los cónyuges y para las autoridades autorizantes del matrimonio,
pues "para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio será
necesario su inscripción en el Registro Civil".
En relación con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicará los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas".
8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
Vamos a analizar seguidamente algunos supuestos de celebración del

matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas
por diferentes razones, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las

formalidades ordinarias:
1. El matrimonio por poder
El matrimonio por poder o por apoderado tiene procedencia canónica. Se da

cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un
apoderado que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial, en la
celebración del matrimonio.
El apoderado que concurre a la celebración del matrimonio no es un verdadero
representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura.
El apoderado, pues, se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y
consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial en
forma auténtica". Debe formar parte del contenido del poder especial la identificación
concreta del contrayente presente".
El art. 55 restringe el matrimonio por poder a que se dé la circunstancia de "que
el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario
autorizante" y solicite la celebración del matrimonio por poder en el expediente
matrimonial previo.
El matrimonio por poder no podrá llevarse a cabo en los supuestos en que
cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio.
En cuanto a la extinción del poder, éste "se extinguirá por la revocación del
poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos... La
revocación se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante".
2. El matrimonio en peligro de muerte
Es denominado también in articulo mortis, lo que denota su procedencia

canónica.
Conforme al art. 52 "podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de
muerte:
1º El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los
contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
2º En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe
superior inmediato.
3º Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el
Capitán o Comandante de la misma".
Estos supuestos, en atención al inminente peligro de muerte que no permiten
seguir las reglas ordinarias, se encuentran beneficiados desde el punto de vista formal
en cuanto que, para su autorización, se encuentran exentos de la previa formación de
expediente matrimonial, pero requieren ser celebrados en presencia de dos testigos
mayores de edad.
Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes y
dada, en particular, la eventualidad de que alguno de los mismos se encontrara
vinculado por otro matrimonio, "en caso de bigamia, habría que instar la nulidad del
matrimonio en peligro de muerte".
3. El matrimonio secreto
El matrimonio secreto o matrimonio de conciencia ha sido una institución

característica del Derecho canónico.
La Ley 30/1981 lo ha incorporado a la nueva redacción del Código (arts. 54 y 64).
El matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de Justicia
"cuando concurra causa grave suficientemente probada" y las notas características del
su régimen normativo son las siguientes:
1ª Que "el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos
o proclamas".
2ª Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el
libro especial del Registro Civil Central.
Dado el carácter secreto inherente a todos los aspectos de la figura matrimonial
considerada, el matrimonio secreto "no perjudicará los derechos adquiridos de buena
fe por terceras personas, sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario".
9. LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA
El matrimonio canónico, como declara con carácter general el art. 49.2º del
Código Civil, tiene también efectos civiles.
1. Introducción: la Iglesia Católica y otras condiciones religiosas
Reservar la exclusiva del matrimonio en forma religiosa al matrimonio canónico

atentaría contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981
planteó el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que pudiera
hacerse extensivo a otras confesiones religiosas.
Dispone el art. 59 que "el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma
prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado
o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste.
2. Los efectos civiles y la inscripción en el Registro Civil del matrimonio en forma

religiosa
El art. 60 dispone que "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho
canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior
produce efectos civiles. El pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de
los matrimonios religiosos requiere la inscripción en el Registro Civil del Estado.
Para la inscripción del matrimonio en forma religiosa bastará "con la simple
presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva que habrá de
expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil", pudiéndose
denegar "la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los
asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su
validez se exigen en este título”.
TEMA 4
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. LAS RELACIONES CONYUGALES
1. Las relaciones personales y patrimoniales
La unión matrimonial es una de las relaciones interpersonales más intensas en la

experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos,
deberes y derechos entre los cónyuges.
El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de la relaciones entre los cónyuges
atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial,
cuanto a aquellas cuestiones de índole patrimonial que se plantean en cualquier
matrimonio. Se habla asi de "efectos personales" y de "efectos patrimoniales" del
matrimonio.
2. El principio de igualdad conyugal
Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Códigos
civiles de forma fácil, dada la instauración del principio patriarcal o de la autoridad
marital. En caso de duda o de desavenencia entre los cónyuges había de preponderar
la opinión del marido.
El principio de igualdad entre los cónyuges se encuentra establecido actualmente
con rango constitucional a todos los efectos (art. 32 de la CE). La incorporación de
dicho principio constitucional al Código Civil ha sido llevada a cabo por la Ley 30/1981.
El art. 66 del Código reformado establece taxativamente que "el marido y la mujer son
iguales en derechos y deberes".
2. LOS DEBERES CONYUGALES
Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad

matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que,
recíprocamente, representan también derechos) es evidente que acarrean
consecuencias jurídicas.
Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las
obligaciones en sentido técnico. Por otra parte, la estructura y característica de la
relación obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemática
propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la
relación matrimonial se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre los cónyuges.
1. La atención del interés familiar
Según el art. 67, los cónyuges deben actuar en interés de la familia.

No resulta claro determinar en sentido positivo que ha de entenderse por "interés de
la familia". La introducción de semejante parámetro normativo sirve de soporte para
aquellos supuestos en que el Juez, en su característica función mediadora en caso de
conflicto entre los cónyuges, ha de pronunciarse sobre algún aspecto concreto, y
acabará por identificar el interés de la familia con las expectativas de exigencia de los
miembros de ella que se encuentren más desamparados o más necesitados de
protección.
2. El respeto debido al otro cónyuge
Este respeto se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en

decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de la persona, así como en
tratar al cónyuge con la debida deferencia y atención. El deber de respeto, como es
obvio, excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañen física o
moralmente al cónyuge.
En sentido negativo, también se entienden como atentatorias al respeto debido las
conductas injuriosas o vejatorias que constituyen causa suficiente para instar la
separación legal.
3. La ayuda y socorro mutuos
La doctrina resalta la reiteración de ambos aspectos en preceptos distintos, cuando

realmente ayuda y socorro son términos sinónimos (arts. 67 y 68).
El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere a la atención de cualesquiera de las
necesidades del otro cónyuge, comprometiendo de forma particular la obligación
alimenticia entre los cónyuges.
4. El deber de convivencia
"Los cónyuges están obligados a vivir juntos" (art. 68). El cese efectivo de la
convivencia conyugal supone la infracción de un deber, al tiempo que pone de
manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Según el Código: "se presupone, salvo
prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos". Dando por hecho que la
convivencia conyugal es la situación normal del matrimonio, "la interrupción de la
convivencia no implica el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales,
profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga (art. 87,2).
5. La fidelidad conyugal
Según el art. 68 "los cónyuges están obligados a... guardarse fidelidad...". La

expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges
a la erradicación del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la
inmensa mayoría de los mortales.
La infidelidad conyugal se encuentra contemplada expresamente como causa de
separación legal, en cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge.
3. OTRAS CUESTIONES
1. Domicilio conyugal
"Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, en caso

discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia" (art. 70).
La decisión arbitral del Juez presupone discrepancias matrimoniales de tal índole
que, en términos reales, implican la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial.
El domicilio conyugal tiene trascendencia también de carácter procesal ya que la
Ley de Enjuiciamiento Civil lo utiliza como referencia básica a efectos de determinar la
competencia territorial en los procesos matrimoniales.
2. Honores
En la redacción originaria del Código Civil, la mujer gozaba de los honores de su

marido, excepto los que fueran estricta y exclusivamente personales. La Ley 14/1975
preciso que, en caso de separación legal, no perdía los honores de su consorte el
cónyuge inocente.
La redacción vigente, procedente de la Ley 30/1981, opta por suprimir semejante
previsión normativa, dando por hecho que la transmisión de cualesquiera honores tiene
más relevancia social que propiamente jurídica.
3. Nacionalidad y vecindad
- La primacía de la nacionalidad del marido, que determinaba la de la mujer, fue

abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual "el
matrimonio por sí solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, ni limita o
condiciona su adquisición, pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos, con
independencia del otro".
- Respecto de la vecindad, la asunción por la mujer de la vecindad del marido se
ha mantenido hasta la reforma operada en el Código por la Ley 11/1990.
4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CONYUGES
En los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta

fundamentalmente en los siguientes extremos:
- Ninguno de los cónyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes
conyugales comunes, ni puede atribuirse la representación del otro cónyuge si no se la
ha sido conferida por éste.
- Cualesquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración y/o
disposición relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las
circunstancias de la misma.
- Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. Cuando uno de los cónyuges, incumpla este deber, el Juez dictará, a
instancia del otro, las medidas cautelares oportunas.
- En el art. 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorización judicial". Con semejante precepto, se pretende garantizar la
existencia del domicilio familiar, por entender la Ley que constituye el minimum
necesario de contribución del cónyuge propietario a las cargas del matrimonio.
5. LA CONTRATACION ENTRE CONYUGES
1. En general
En su redacción originaria, el Código prohibió las donaciones entre cónyuges y la

realización de algunos contratos a título oneroso (compraventa).
Tras la ley 11/1981, "el marido y la mujer pondrán transmitirse por cualquier título
bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos".
La contratación entre cónyuges es plenamente admisible.
2. Las donaciones entre cónyuges
La redacción originaria del Código Civil establece el criterio de absoluta prohibición

de las donaciones entre cónyuges. La razón fundamental de esta prohibición se
asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cónyuge sobre el otro, permitiendo
desplazamientos patrimoniales que encontraban su fundamento en la supremacía de
uno de los cónyuges respecto del otro, acentuando así la desigualdad entre ambos.
Establecido el principio de igualdad conyugal, habrán de ser los propios consortes
quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o
cualesquiera otros contratos, tal y como establece el art. 1323 CC.
TEMA 5
LAS CRISIS MATRIMONIALES
1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO
Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el

matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y
convivencia que en principio supone.
Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separación y divorcio) existen
profundas diferencias. Veamos a continuación el régimen jurídico de cada uno de los
supuestos de ineficacia del matrimonio.
LA NULIDAD MATRIMONIAL
2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación

matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una
causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los
cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc, de forma similar a cuanto ocurre en
relación con la nulidad de los contratos.
Los presupuestos de la nulidad matrimonial pueden considerarse de carácter
general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Código
declara nulo un matrimonio. Sin embargo, existen también algunos supuestos en los
que la legislación civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de
convalidación.
La legitimación activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el
matrimonio se encuentra planteada legalmente en términos parejos a la de los
contratos, restringiendo el ejercicio de la acción de impugnación en algunos casos a
las personas perjudicadas, y sentando como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio
por cualquier persona interesada respecto de la acción de nulidad.
3. LAS CAUSAS DE NULIDAD
1. Planteamiento general
El art. 73 del Código establece que el matrimonio "es nulo, cualquiera que sea la
forma de su celebración:
1º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en línea
recta por consanguinidad o adopción).
3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en

aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestación del consentimiento.
5º El contraído por coacción o miedo grave".
2. El defecto de forma
El carácter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la

forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. El art. 73.3º establece
que es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del juez, Alcalde o
funcionario competente, o sin la de los testigos.
La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al
menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe.
De otra parte, "el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma,
si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe.
3. La ausencia de consentimiento
La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuyo caso el
consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del
consentimiento.
Ocurre esto último en los casos de existencia de error, coacción o miedo grave. El
error en las cualidades de la persona puede desempeñar un rol fundamental en los
supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cónyuge.
La inexistencia de consentimiento se dará en aquellos casos en los que el
consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del
cónyuge que lo emite.
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad
del matrimonio, pero cabe la convalidación del matrimonio celebrado.
4. La existencia de impedimento
La celebración del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minoría de

edad, no emancipación, los que están ya ligados por vínculo matrimonial, los
parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido
objeto de dispensa efectiva.
5. La convalidación
No obstante la regla general del carácter radical de la nulidad matrimonial, el Código

permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles
de convalidación.
Los casos de convalidación sólo siguientes (arts. 75 y 76):
1º Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos
dispensables aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebración del
matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada
judicialmente por las partes. La dispensa "convalida, desde su celebración, el

matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidación del matrimonio tienen efecto
retroactivo a la misma fecha de celebración del matrimonio.
2º Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el
contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año
después de alcanzada aquélla. Caduca pues el ejercicio de la acción por la
convivencia continuada de más de un año tras haber llegado a la mayoría de edad del
cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de
entenderse que el matrimonio es válido desde el momento de su celebración.
3º Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido
juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o
la causa del miedo.
4. LA ACCION DE NULIDAD
El Código se refiere a la acción de nulidad para determinar la legitimación activa;

quien tiene derecho a interponerla y para señalar el plazo de ejercicio en algunos
casos particulares.
Según el art. 74 "la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los
cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y
legítimo en ella,..."
La acción de nulidad es pública o semi-pública, pues el abanico de las personas
legitimadas es sumamente amplio (parientes, hijos de un matrimonio anterior del
viudo, acreedores, etc.)
La legitimación de los cónyuges está clara, pero se plantea el problema de que uno
de los cónyuges sea menor de edad y desee ejercitar la acción de nulidad. "Si la causa
de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá
ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el
Ministerio Fiscal".
La regla general descrita se exceptúa en algunos casos:
- "Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente
menor..." (art. 75,2).
- "En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la
acción de nulidad el cónyuge que hubiere sufrido el vicio" (art. 76,1).
En estos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de
un año, tras la mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la
acción de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de
plazo de ejercicio alguno.
5. EL MATRIMONIO PUTATIVO
1. Concepto y antecedentes
En su formulación histórica originaria, el matrimonio putativo es una creación del

Derecho canónico, motivada por la necesidad práctica y por el imperativo moral de
atender a la protección de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente
celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de

parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera
matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de
parentesco.
Esta formulación ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el Código
Civil: "La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se
presupone" (art. 79).
2. Presupuestos del matrimonio putativo
A) La buena fe
Aunque algunos autores consideran que el primero de los presupuestos de la

institución viene representado por el hecho de que al menos uno de los cónyuges haya
contraído el matrimonio de buena fe, el matrimonio putativo puede existir en relación
con los hijos, aunque ninguno de ambos cónyuges ostentara la buena fe en el
momento de la celebración del matrimonio que posteriormente es declarado nulo.
La existencia de buena o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebración
del matrimonio, momento en el cual cabe presuponer la inexistencia de hijos. No
obstante, es irrelevante la actitud o la posición de los hijos, pues el matrimonio putativo
genera para ellos efectos favorables en todo caso.
La buena fe de los cónyuges en todo caso se encuentra favorecida por la
presunción iuris tantum.
B) La apariencia matrimonial
Constituye presupuesto propio de la aplicación del art. 79 la preexistencia de un

matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos
aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben
haberse observado las reglas mínimas de forma establecidas por el ordenamiento
jurídico aplicable.
Se excluye la aplicación de este artículo a cualquier convivencia matrimonial de
hecho. La unión de hecho no es equiparable en este aspecto al matrimonio.
C) La declaración de nulidad
La aplicación del art. 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la

correspondiente declaración de nulidad, pues en caso contrario seguirá produciendo
efectos como si de un matrimonio válido se tratara, aunque realmente no lo sea.
3. Efectos del matrimonio putativo
Debemos considerar los efectos distinguiendo entre los referentes a los hijos y al
cónyuge o cónyuges.
Respecto de los hijos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su

filiación, que una vez determinada respecto de los cónyuges, producirá los efectos
propios tanto antes cuanto después de la declaración de nulidad. Los hijos podrán
hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiación ya
determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos,
derechos sucesorios, etc.
En relación con el cónyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos
ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc de la declaración de nulidad en
caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a partir de la declaración de nulidad deja de
ser cónyuge, por lo que en el futuro no podrá instar derecho alguno fundado en la
relación matrimonial. Pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos
sucesorios.
6. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO

CANONICO
El art. 80 del Código Civil establece que las resoluciones de los Tribunales
eclesiásticos de nulidad del matrimonio canónico, así como las pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado, tendrán eficacia en el orden civil si el juez
competente las declara ajustadas al Derecho del Estado.
La interpretación de la norma del Código se centra sobre todo en el alcance del
necesario ajuste a la legalidad estatal, pues establece así una especie de mecanismo
jurídico de control atenuado a cargo de los tribunales ordinarios.
Tras el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos celebrado entre el Estado español y la
Santa Sede de 1979, las resoluciones eclesiásticas carecen de eficacia civil
automática, pues se exige una resolución civil de homologación de la propia resolución
eclesiástica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios españoles. El
ámbito de actuación de los Tribunales civiles no llega hasta el extremo de realizar una
revisión del fondo de la causa canónica, o de las causas de nulidad o disolución del
matrimonio canónico. No se permite una revisión en proceso civil de las causas
canónicas de disolución matrimonial... Se trata de una efectiva homologación de
resolución foránea.
El referido reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones eclesiásticas no
puede amparar pretensiones exorbitantes.
LA SEPARACION MATRIMONIAL
1. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vínculo existente entre

los cónyuges, la separación provoca únicamente "la suspensión de la vida común de
los casados" (art. 83) manteniéndose, por tanto, el vínculo matrimonial.
La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se ha caracterizado por otorgar una
acusada relevancia normativa a la separación de hecho por diversas razones, como el
interés de mantener reservada y dentro del ámbito íntimo la quiebra matrimonial,

considerar que resulta más rápido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la
suspensión de la vida en común etc..
La separación, sea legal o de hecho, constituye una situación pasajera y
transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o en la
desembocadura del divorcio. No obstante, en algunos casos, la duración temporal de
la separación se proyecta durante décadas y, en supuestos más raros, toda la vida.
Veamos ahora tanto la separación legal como la separación de hecho.
2. LA SEPARACION LEGAL
La separación legal se fundamenta en los supuestos que el Código considera

aptos para que la separación sea decretada judicialmente.
1ª En la separación legal la ley determina cuáles son las circunstancias que
pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
2ª Tales circunstancias se concretan, de una parte, en la posibilidad de
separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas
enumeradas en el art. 82.
3ª La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o causal, y requiere en todo
caso, sentencia judicial.
4ª En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación,
cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación
establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio
matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
1. La separación por mutuo acuerdo
El art. 81.1ª autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual "a petición de
ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el
primer año de matrimonio. Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la
propuesta del convenio regulador de la separación...".
La nota más característica de esta figura viene representada por el
consentimiento de ambos cónyuges a la situación de separación. Resulta indiferente
que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos, pues el
consentimiento complementario del cónyuge no demandante arroja los mismos
efectos que si la demanda hubiere sido presentada por ambos.
Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar
la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos
requisitos exigidos por la norma:
A) Que la demanda se haya presentado "una vez transcurrido el primer año de
matrimonio".
B) Que a la demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las
medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas
personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos, etc.).
Si tales requisitos se cumplen y presupuesta la voluntad de los cónyuges, el Juez
debe decretar la separación, pues carece de facultades para entrar a valorar la
conveniencia o inconveniencia de la separación, ni el motivo o la causa que ha llevado
a los cónyuges a adoptar la decisión de demandar la separación. Los cónyuges no

tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de
separación. Ratifica lo dicho el art. 777 de la LEC.
2. La separación causal
La denominada separación causal presupone que la declaración judicial de

separación se insta por uno solo de los cónyuges ante el hecho de que el otro se
encuentra "incurso en causa legal de separación". Pero no es tan claro que siempre
exista un cónyuge "incursos en causa legal de separación" según el elenco de causas
establecido en el art. 82.
3. CAUSAS DE SEPARACION
El art. 82 enumera (con carácter de numerus clausus) las causas de separación.

En algunas de ellas cabe hablar de que un solo de los cónyuges ha provocado la
situación o realizado los actos que constituyen el supuesto de hecho de la causa de
separación de que se trate. Por tanto, dicho cónyuge se encontraría "incursos en
causa legal de separación".
En otras de las causas no cabe imputar a uno solo de los cónyuges la generación
del cese efectivo de la convivencia conyugal.
Las causas de separación establecidas el art. 82 son:
1. La incursión en causa legal de separación
Se produce tal resultado en las causas 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del art. 82, conforme a las
cuales resultan determinantes cualesquiera de las conductas o circunstancias
siguientes:
A) Violación de los deberes conyugales.
Según la causa 1ª, "el abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la
conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave ó reiterada de los deberes
conyugales" legitiman la solicitud de la separación por el cónyuge que las ha sufrido.
B) Vulneración de los deberes paternos
Según la causa 2ª, "cualquier violación grave ó reiterada de los deberes respecto
de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en
el hogar familiar".
C) La condena penal
La causa 3ª establece que procede también la separación cuando a cualquiera

de los cónyuges se le imponga "condena a pena de privación de libertad por tiempo
superior a seis años".
D) Los trastornos de la conducta personal
La causa 4ª es "el alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales,

siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la
convivencia" pueden ser causa suficiente para separación. El juez habrá de valorar la
conveniencia de la separación atendiendo al interés de la familia.
2. El cese efectivo de la convivencia conyugal: la separación de hecho
Las restantes causas contempladas en el art. 82 se caracterizan por atender sólo

a la existencia de una previa separación de hecho que el Código valora como situación
fáctica suficiente para elevarla a causa de separación legal.
A dicha situación el Código la denomina cese efectivo de la convivencia conyugal.
El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto común de
las causas 5ª y 6ª de separación del art. 82, así como de la mayor parte de las causas
de divorcio.
Son también causas de separación:
5ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses libremente
consentido.
6ª El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años.
El transcurso de tres años de separación de hecho sin requisito complementario
alguno es causa suficiente para determinar la separación matrimonial.
7ª "Cualesquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los
números 3º, 4º y 5º del art. 86".
* Art. 86.5ª; condena penal
* Art. 86.4ª; cese efectivo de la convivencia conyugal durante cinco años
* Art. 86.3ª; separación efectiva de al menos dos años ininterrumpidos.
Por tanto, cualquier separación efectiva que dure más de tres años desempeña la
misma función causal, con independencia de la duración.
4. LA ACCION DE SEPARACION
La acción de separación corresponde, por principio, al cónyuge que sufre la

causa de separación en que el otro cónyuge ha incurrido. Sin embargo, la legitimación
activa ha de extenderse a cualquiera de los dos cónyuges en los supuestos en los que
la falta de convivencia efectiva no sea imputable a ninguno de ambos cónyuges.
El fallecimiento del cónyuge legitimado para instar la separación o del cónyuge
demandante imposibilita la iniciación o la continuación del procedimiento de
separación.
La acción de separación, al igual que la acción de divorcio, se extingue por la
muerte de cualquiera de los cónyuges.
La acción de separación, mientras exista causa para ello, podrá ser ejercitada en
cualquier momento por el cónyuge que se encuentre legitimado para interponerla,
conforme a lo antes dicho.
5. LA RECONCILIACION DE LOS CONYUGES

La separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irrevocable o

irreversible, pues en ciertos casos el "período de reflexión puede desembocar en la
reanudación de la convivencia conyugal.
Desde el punto de vista técnico-jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial
entre los separados no constituye óbice alguno para la posible reconciliación de los
cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de
bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia
para que ésta pueda producirse.
En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la
reconciliación de los cónyuges debe primar sobre la situación de separación, sea de
hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado sentencia.
Según el Código "la reconciliación pone término al procedimiento de separación y
deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en
conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio".
6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACION
La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los

casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica (art. 83).
Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cónyuges, la sentencia
de separación no sólo produce la suspensión de la vida en común de los esposos, sino
que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relación con todos
los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverse en el convenio
regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez.
Resumiendo, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra
matrimonial existente.
7. LA SEPARACION DE HECHO
La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones

personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.
El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono
del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que
manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros
casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los
cónyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.
Tras la aprobación de la Ley 30/1981, la separación de hecho es un dato fáctico
que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares
y sucesorias, sobre todo en relación con la separación y el divorcio, dada la aceptación
del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una u otra forma,
puede ser causa suficiente para la declaración de la crisis matrimonial existente.
Naturalmente, la separación de hecho convencional y la provocada
unilateralmente por uno de los cónyuges son distintas aunque los efectos de una y otra
son los mismos.
1. La separación de hecho provocada unilateralmente
La característica fundamental de la separación unilateral es su valor como causa

de separación y divorcio (arts. 82 y 86). "La separación de hecho constituye causa de
separación y/o divorcio".
Pero, además, todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral
produce una serie de consecuencias de gran trascendencia:
* Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de
gananciales.
* En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se de la
situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curator.
* En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria
potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. La separación de los
progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a
cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los
progenitores, incluida la separación de hecho provocada unilateralmente.
* El Código penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para
el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia,
menores e incapaces.
* La separación tiene también incidencias en la herencia, pues la según el art.
82.1ª es también justa causa de desheredación..., y la separación priva al cónyuge al
que haya de imputarse de la cuota de la legítima correspondiente al cónyuge viudo.
Por el contrario, la situación de separación no extingue la obligación alimenticia
entre los cónyuges.
2. La separación de hecho convencional
Los efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo

papel que en la de carácter convencional. Aunque la separación de carácter
convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de
pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por
separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.
Tales pactos tienen un contenido muy diverso.
8. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACION
Es afirmación común que el deber de fidelidad subsiste entre los cónyuges, pues
los siguen siendo, incluso con posterioridad a la sentencia de separación. Se alega en
favor de dicha conclusión que la infidelidad puede ser causa de desheredación o de
alimentos.
No obstante, el vigente Código, en relación con la separación de hecho, (art.
82.1ª) establece que "no podrá invocarse como causa de separación legal la
infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por
ambos o impuesta por el que la alegue".
Por tanto, si en la separación de hecho convencional el deber de fidelidad ha de
considerarse inexistente, a la misma conclusión habría de llegarse en los restantes
supuestos de separación legal si se considera que la suspensión de la vida en común

de los esposos deja también latente el presunto deber de fidelidad que, por otra parte,
no resulta exigible en caso de separación.
1. LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración,

por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio" (art. 85).
El término de disolución lo utiliza el Código tanto en relación con el matrimonio,
cuanto en relación con los regímenes económico-matrimoniales. Disolución equivale a
ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial
preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.
La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares
a lo que ocurría al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos:
- La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio
atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en
virtud de una causa sobrevenida.
- La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con
efectos ex tunc, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el
contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o de carencia de efectos a partir
del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga la cualidad
de provocar la ineficacia del matrimonio.
La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de
matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
2. LA MUERTE
Según el art. 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución

del matrimonio.
El art. 32 CC establece que "la personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto
estructural de la noción de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo, recupera la libertad
matrimonial de forma inmediata.
3. LA DECLARACION DE FALLECIMIENTO
En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto,

aunque realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de
fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del
declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Algunos extremos del régimen jurídico de la declaración de fallecimiento son:
1º La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente
debe ser publicadas en el BOE con un intervalo de quince días...
2º La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que

permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la
Ley 30/1981, eran los siguientes:
- En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones
de peculiar riesgo (terremotos, naufragios,...) el plazo de dos años.
- En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, o
cinco si el ausente hubiere cumplido 75 años.
La Ley 4/2000 ha modificado (reducido) los plazos en la declaración de
fallecimiento en los supuestos de naufragio o accidente aéreo (tres meses).
1. El matrimonio del declarado fallecido
El art. 85 del CC establece que "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la

declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio".
Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el
cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
2. La reaparición del declarado fallecido
Si la declaración de fallecimiento es una mera presunción iuris tantum, su

existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su
posible reaparición.
En este caso, el reaparecido recuperara la posición que pudiera corresponderle
en las distintas relaciones jurídicas (en las relaciones familiares podrá recuperar la
patria potestad respecto de sus hijos menores de edad).
Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte,
aunque éste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede
en el caso de que el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración de
fallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Este habrá de ser considerado
válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cónyuge presente" con
el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.
EL DIVORCIO
4. EL DIVORCIO
La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del

matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.
En los países de profunda tradición católica, la admisión normativa del divorcio
vincular ha provocado siempre un profundo debate social.
1. El establecimiento del divorcio
La vigencia durante siglos de la legislación canónica y el principio de la

indisolubilidad del matrimonio quebró en los países protestantes a partir de la reforma
de Lutero.
La codificación española no admitió el divorcio en sentido propio, es decir, como

causa de disolución del matrimonio.
La redacción originaria del Código Civil hacía suya la regulación canónica del
matrimonio, admitiendo el matrimonio civil únicamente con carácter subsidiario.
La Constitución de la II República modifica semejante planteamiento,
estableciendo que el matrimonio podía resolverse "por mutuo disenso o a petición de
cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa".
Sin embargo, una vez entablada la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley, fueron
suspendidos.
Tras la victoria del General Franco, en el Fuero de los Españoles se proclamaba
que el matrimonio era uno e indisoluble.
La vigente Constitución de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del
divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32,2 se limita a
disponer que "la ley regulará las formas de matrimonio... las causas de separación y
disolución y sus efectos".
La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1981 (Ley
del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el Código civil y
determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y
divorcio.
2. Características del divorcio en el sistema español
La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de

cuáles sean los criterios básicos establecidos por el legislador.
Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el
denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.
En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría
de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la
autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la
actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada
por los cónyuges.
El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de
poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente
sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas
de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el divorcio-
remedio.
En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de
divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio
consensual.
El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la
iniciativa de los cónyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente
establecidas.
Tales causas en general podrían considerarse características del llamado divorcio
remedio, en cuanto se fundan en el hecho o presupuesto de que el cese efectivo de la
convivencia conyugal se ha producido y, por tanto, el matrimonio puede darse por
frustrado. Existen también algunos rasgos del denominado divorcio sanción, y de otra
parte, cabría hablar de divorcio consensual o por mutuo acuerdo.
5. LAS CAUSAS DE DIVORCIO
El Código contempla las causas de divorcio en el art. 86. Este artículo enumera
en cinco apartados las circunstancias o hechos a los que el legislador otorga
relevancia suficiente para provocar la admisión de la demanda de divorcio.
Constituye una referencia común a todas las causas de divorcio (salvo la quinta;
condena penal), de una parte, el denominado cese efectivo de la convivencia conyugal
y, de otra, el establecimiento de un determinado plazo temporal para cada una de las
causas.
1. La condena penal
Conforme al art. 86.5ª, es causa de divorcio "la condena en sentencia firme por
atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. El supuesto de
hecho radica en la comisión de delitos por parte de un cónyuge "contra la vida" del otro
cónyuge o cualquiera de sus familiares en línea recta.
2. El cese efectivo de la convivencia conyugal
El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto común de

las restantes causas de divorcio.
La falta de convivencia conyugal constituye un concepto o una idea de carácter
negativo por contraposición a la convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una
comunidad matrimonial estable.
3. El plazo anual
El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido es un periodo temporal suficiente para instar el divorcio, según la causa
1ª y 2ª del art. 86.
El periodo anual de falta de convivencia, sólo es hábil computado a partir de la
demanda de separación y que, a su vez, ésta debe haberse presentado con
posterioridad al primer año cumplido "desde la celebración del matrimonio". Por tanto,
no cabe instar el divorcio de forma inmediata en nuestro sistema normativo.
Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del
otro, deberá acompañarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta del convenio
regulador de sus efectos.
4. La falta de convivencia durante los años
Según el art. 86.3ª, será también causa de divorcio "el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos:
a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de
hecho o desde la firmeza de la resolución judicial o desde la declaración de ausencia
legal de alguno de los cónyuges a petición de cualquiera de ellos.
b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de

hecho, el otro estaba incursos en causa de separación".
Son supuestos distintos en los que se requiere, en todo caso, la falta de
convivencia durante dos años ininterrumpidos.
5. El plazo quinquenal
Según el art. 86.4ª, se puede instar el divorcio por "el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de
cualquiera de los cónyuges".
El período quinquenal ha de entenderse también a la pura separación de hecho
de los cónyuges.
Dada la inexistencia de requisito complementario alguno de la falta de
convivencia, algunos autores apuntan que esta causa se aproxima al repudio.
6. LA ACCION DE DIVORCIO
La acción de divorcio corresponde a ambos cónyuges, salvo en los supuestos en

que la legitimación activa se restringe a uno de ellos de forma excepcional. En todo
caso, la acción de divorcio tiene el carácter de personalísima, se extingue por la
muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a los herederos del
cónyuge premuerto.
Afirma el art. 88 que la acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los
cónyuges "que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la
demanda.
Respecto del plazo de ejercicio de dicha acción, el cónyuge que tenga
legitimación para instarla puede hacerlo en cualquier momento temporal aunque se
haya superado ampliamente los plazos previstos de cese efectivo de la convivencia
conyugal. No hay pues, plazo de prescripción señalado para la acción de divorcio,
pues puede ejercitarse en cualquier momento.
Dicha conclusión es discutida por algunos autores en relación con la condena
penal, pero una vez declarada por la sentencia penal firme la conducta atentatoria
contra el cónyuge o sus familiares en línea recta, el cónyuge agraviado puede ejercitar
la acción de divorcio en cualquier momento.
7. EL REGIMEN PROCESAL DE LA SEPARACION O DIVORCIO DE MUTUO

ACUERDO EN LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL DE 2000
La nueva LEC establece los procesos especiales que han de servir de cauce a
los litigios en asuntos de capacidad, afiliación y matrimoniales.
Este procedimiento especial de la separación o el divorcio de mutuo acuerdo está
regulado en el art. 777 de la LEC-2000.
Las características fundamentales de este proceso especial son las siguientes:
1. Su ámbito aplicación está restringido a los procedimientos de separación o
divorcio instados "de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro". Cualquier otra pretensión de separación o divorcio habrá de
sustancias a través del juicio verbal.
2. Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, además de la

documentación legalmente establecida, ha de acompañarse necesariamente "la
propuesta del convenio regulador" de la situación resultante de crisis matrimonial.
3. En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptivo y necesaria la
intervención del Ministerio Fiscal, así como un trámite de audiencia a los hijos mayores
de doce años.
4. Dado el común acuerdo de ambos cónyuges, los dos habrán de ratificar por
separado ante la autoridad judicial su petición de separación o divorcio.
5. Inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará
sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en
su caso, sobre el convenio regulador.
Desde el punto de vista competencial, en el procedimiento de separación o
divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el art. 777, será competente el juez del
último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.
8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
1. La sentencia de divorcio
La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que
así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere
necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.
Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto
el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.
2. Los efectos del divorcio
La sentencia de divorcio sólo puede referirse a las disolución del matrimonio, que
sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia
perseguida por los cónyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los
efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración
judicial de divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio.
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio
según han sido configurados por legislador, y que vinculan al Juez, dado que es el
órgano estatal competente para la declaración del divorcio.
Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del
matrimonio son:
1. Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos
los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad y
socorro mutuos.
2. A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos
sucesorios.
3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
4. Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen plena
libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre si
mismos.
5. En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen

económico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata
disolución.
En relación con los hijos, el art. 92,1 establece que "la separación, la nulidad y el
divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos.
Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no
perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de la inscripción en el R. Civil.
3. La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia
Una vez dictada sentencia de divorcio, desaparece el vínculo matrimonial entre

quienes con anterioridad habían sido cónyuges. El art. 88,2 dispone que "la
reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados
podrán contraer entre sí nuevo matrimonio".
TEMA 6
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO
I. INTRODUCCION: AUTONOMIA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES
La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias

de todo orden en relación con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones
entre los cónyuges, así como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota
la situación de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo régimen normativo
que se adecue a la situación de crisis matrimonial.
Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen
significación jurídica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separación
o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habrá de decidirse cuál
de los cónyuges continúa viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y
usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quién y cómo quedará a cargo
de los hijos comunes, cuáles son la reglas de carácter patrimonial que habrán de regir
la situación de quiebra en la pareja, etc.
2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,

SEPARACION O DIVORCIO
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el

matrimonio el mero hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera
situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de
nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal.
1. Los efectos producidos por ministerio de la ley
El art. 102 CC declara que "admitida la demanda de nulidad, separación o

divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal.
2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el R. Civil, y en su
caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
2. Las medidas de carácter convencional o judicial
Además de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos más
trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, el juez, admitida la
demanda, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará
con audiencia de estos, una serie de medidas que el legislador ha considerado de
necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial y que son:
a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.

b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar.
c) Medidas relativas a las cargas del matrimonio.
d) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial.
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Se trata de "determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo
con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado
de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que
podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Hay que determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de

protección, cual de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los
bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro
cónyuge.
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio,

incluidas, si procede, las "litis expensas", establecer las bases para la actualización de
cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un
cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges
dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial
Hay que señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes
que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que
deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en
lo sucesivo".
La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de
gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los
bienes comunes se adecuan a la nueva situación matrimonial.
3. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALISIMAS O PREVIAS

Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer
por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda.
El art. 104,1 establece que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad,
separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se
refieren los dos artículos anteriores".
Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar, ora
que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con
anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.
1. A partir de la vigencia de la ley LEC-2000 el plazo de duración de las medidas
provisionalísimas no puede exceder de treinta días.
2. La solicitud de estas medidas se puede llevarse a efecto sin intervención de
abogado y procurador.
3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.
4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS
"Los efectos y medidas previstos en este capítulo termina en todo caso, cuando
sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de
otro modo" (art. 106,1).
Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio sea
"estimatoria" y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por los
cónyuges, poniendo término así a la validez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentación de
la demanda en su caso (medidas provisionalísimas).
Dicho efecto tendrá lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad
sean "sustituidas por las de la sentencia". Es decir, sólo en los casos en que la
sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron
aceptadas con anterioridad.
Abunda en dicha línea la circunstancia de que el denominado convenio regulador
puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
5. EL CONVENIO REGULADOR
El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o

pactos que los cónyuges a adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control
judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o
divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el
consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la
demanda. El convenio de de tener un contenido esencial o contenido mínimo.
1. Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes
Según el art. 90 CC "El convenio regulador... deberá referirse, al menos a los

siguientes extremos:
a) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos

sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
b) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
c) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases
de actualización y garantías en su caso.
d) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
e) La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
2. Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio
Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobación judicial.
Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de
la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos
para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
La denegación o no aprobación (por parte del juez) habrá de hacerse mediante
resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del
juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede (art. 90).
Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de
acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.
Siendo ello así, el sustrato contractual o la calificación de negocio jurídico del
convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial.
3. Modificación del convenio
Según el art. 90 CC el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá

ser respetado por ambos cónyuges. "Las medidas... convenidas por los cónyuges,
podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o
fijación de sus estipulaciones.
Requiere para ello el Código la alteración sustancial de las circunstancias
patrimoniales de los cónyuges. Sin embargo, la eventual modificación del convenio en
ningún caso puede alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio,
cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O "DEFINITIVAS"
Establece el art. 91 que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en

ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso
de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera
adoptado ninguna.
Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias".
1. El "contenido" de las medidas judiciales
El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio

contenido del convenio regulador (contenido mínimo).
A) Medidas relativas a la patria potestad
Partiendo de la base, de que "la separación, nulidad y divorcio no eximen a los

padres de sus obligaciones para con los hijos", establece el art. 92 "algunas" de las
posibles medidas a adoptar en relación con la patria potestad:
- En la sentencia se adoptará la privación de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello.
- Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria
potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de
ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos
"El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para

satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y
necesidades de los hijos en cada momento" (art. 93,1).
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución fijará los alimentos
que sean debidos conforme a este Código.
C) Medidas referentes al derecho de visitas
Según el art. 94: "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho,
que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolución
judicial".
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
El art. 95 contiene dos reglas:

La primera de ellas tiene carácter general y establecer que "la sentencia firme
producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico
matrimonial".
La segunda parte del planteamiento de que entre los cónyuges rige el régimen de
gananciales y se encuentra referido sólo al caso del matrimonio putativo: "si la
sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico
matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no
tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar
El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes,

atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietario de
ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En caso de que el uso de la
vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no titular, "para disponer de la
vivienda y bienes indicados... se requerirá el consentimiento de ambas partes (esto es,
de los cónyuges) o, en su caso, autorización judicial".
El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por
el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Esto es, con
independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender
imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cónyuge que seguirá
conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compañía de uno de los
cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues "el juez
resolverá lo procedente".
2. Modificación de las medidas judiciales
El art. 91 decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales

"cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90,3,
referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales.
Según la LEC-2000 "el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo
caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los
cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado
sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".
La legitimación activa se amplía en este precepto al Ministerio fiscal en interés de
los menores e incapacitados.
7. LA PENSION EN LOS CASOS DE SEPARACION Y DIVORCIO
La pensión (descrita en el art. 97) procede sólo y exclusivamente en los casos de

separación y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensión
alguna, sino "una indemnización" (art. 98).
1. El Art. 97 del Código civil
Dispone este artículo que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca
desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión
que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias:
1ª Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
2ª La edad y estado de salud.
3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.
6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las
garantías para su efectividad.
2. Irrelevancia de la culpabilidad
La pensión se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente

a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97, CC habilite al Juez para
atender a la causa genética de la separación o el divorcio. Ser culpable o inocente de
la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensión.
Con ello, el Código introduce un factor normativo desconocido hasta el año 1981
en la legislación española.
3. La fijación de la pensión
1. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, de una parte, que

la pensión se fijará en la resolución judicial, y de otra, que "en la resolución judicial se
fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensión "sólo podrá ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge".
3. El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensión en él
considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cónyuges. "En cualquier
momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente... "
La determinación concreta del montante de la pensión puede llevarse a cabo
mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial a través de dos
procedimientos distintos:
1. Cantidad a tanto alzado.
2. Porcentaje sobre los ingresos del cónyuge obligado a satisfacer la pensión.
4. Actualización de la cuantía fijada
El índice de precios al consumo (IPC) es un referente matemático para la

actualización de la cuantía líquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como
el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensión conforme a
módulos distintos a dicho índice.
5. Sustitución de la pensión
"En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada

judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo
de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99).
6. Modificación de la pensión
"Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación

o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno
u otro cónyuge" (art. 100).
7. Extinción de la pensión
"El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" (art.
100).
8. LA INDEMNIZACION EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO
Refiriéndose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que "el

cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una
indemnización si ha existido convivencia conyugal.
No basta, pues, la mera celebración del matrimonio, sino que se requiere la
efectiva convivencia conyugal para que el cónyuge de buena fe, una vez declarada la
nulidad, pueda solicitar al otro "una indemnización.
TEMA 7
EL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL
I. EL REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO
El matrimonio no sólo genera efectos personales, sino también patrimoniales,

dado que la comunidad de vida establecida entre los cónyuges genera también una
comunidad de intereses de carácter patrimonial que puede regularse de muy diversa
forma, en dependencia, sobre todo, de las características particulares de los cónyuges
y de otros factores.
El legislador ha procurado estimular la libertad de los cónyuges para decidir las
reglas patrimoniales que debían regir el matrimonio al tiempo que, de forma supletoria,
ha establecido normativamente, con carácter general, uno o varios regímenes
económicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los
problemas planteados durante la vida en pareja o cuando la pareja matrimonial se
disuelva.
Al conjunto de reglas que regulan los problemas de índole patrimonial que origine
la convivencia matrimonial o la disolución del matrimonio se le conoce con el nombre
de régimen económico del matrimonio o régimen económico-matrimonial.
2. DATOS HISTORICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS

ECONOMICO-MATRIMONIALES (Leer por el manual)
3. REGLAS BASICAS DEL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL EN

DERECHO ESPAÑOL
1. Ubicación normativa
Tras la reforma de 1981, el Código civil (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de
normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables
en cualquier caso, con independencia de cuál sea el concreto régimen económico-
matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende básicamente garantizar el
principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE).
Los siguientes epígrafes tienen por objeto el análisis de tales normas que, en
cuanto arquitectura fundamental del sistema de las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, debe preceder al estudio de los concretos regímenes económico-
matrimoniales como normas básicas.
2. La denominación de "régimen matrimonial primario"
Al conjunto de normas que regulan el régimen económico-matrimonial, algunos

autores prefieren denominarlo régimen patrimonial primario, expresión procedente de
la doctrina francesa y generalizada en España por el profesor Lacruz. Esta expresión
ha encontrado un rápido éxito en la doctrina española.
4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACION DEL REGIMEN ECONOMICO-

MATRIMONIAL
El art. 1315 dispone en su vigente redacción que: "El régimen económico del
matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin
otras limitaciones que las establecidas en este código".
Así pues, la libertad de determinación y configuración del régimen económico-
matrimonial por parte de los cónyuges es un principio básico de nuestro ordenamiento
que, reconoce el alcance y significado de la autonomía privada. Las reglas de
funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter privatos.
5. LA IGUALDAD CONYUGAL
La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena "sin

otras limitaciones que las establecidas en este Código". Según el art. 1328, "será nula
cualquier estipulación... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge.
La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta
del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32,1 CE.
6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Rige en cualquiera de los regímenes económicos-matrimoniales la regla de "los

bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio";
los cónyuges quedan obligados a atender las "cargas del matrimonio" y, por tanto, sus
bienes quedan sujetos a tal obligación.
La expresión "cargas del matrimonio" comprende el conjunto de los gastos
relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la
educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria de cónyuge e hijos, y
terminando con la atención del hogar familiar.
La obligación que pesa sobre los cónyuges de atender al levantamiento de las
cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligación de carácter
necesariamente igualitario para ambos, pues la contribución al levantamiento de las
cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por
convertirse en una obligación proporcional al caudal de los cónyuges. Así, en
particular:
- El art. 1438 establece que en la relación "a falta de convenio lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos".
- Esta misma norma es también aplicable al régimen de participación.
7. LA POTESTAD DOMESTICA
Dispone el art. 1319.1 que "cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma".
Intraconyugamnetnte hablando, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente
legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que
lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de la familia y,

además, sean acordes con las circunstancias familiares. También en este aspecto
resplandece la igualdad conyugal.
En cuanto a la perspectiva extraconyugal y, en particular, la protección de
terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro
del ámbito propio de la denominada potestad doméstica, el Código Civil establece que
"de las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente
los bienes comunes y los del cónyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los
del otro cónyuge".
8. LA PROTECCION DE LA VIVIENDA HABITUAL
El art. 1321.1 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorización judicial".
No se trata, pues, sólo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no
pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podrá realizar actos
dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin
contar con el consentimiento de su cónyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cónyuges es únicamente
referible a los actos de enajenación inter vivos, quedando excluidos de su ámbito
cualesquiera actos mortis causa.
El art. 1320 procura la protección del tercero que, de buena fe, adquiera derecho
sobre la vivienda habitual disponiendo que "la manifestación errónea o falsa del
disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".
La protección de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier
tipo de régimen económico del matrimonio.
9. EL AJUAR CONYUGAL
Es igualmente aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial la atribución

ex lege al viudo conyugal, (art. 1321): "fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el
mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los
esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber".
El ajuar doméstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del
hábitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de
considerar si tales bienes formaban parte, en su caso, del caudal común o, por el
contrario, pertenecían en exclusiva al cónyuge pre muerto en cuanto bienes propios
suyos.
Es una atribución mortis causa de origen legal.
Doctrinalmente, el supuesto considerado suele ser denominado derecho de
supervivencia o derecho de predetraccion del cónyuge superstite.
10. LA LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO

Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios

causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o
temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del
caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro
cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de
las LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita" (art. 1318.3)
Bajo la denominación de litis expensas se trata de determinar la cooperación
interconyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya
de sostener, bien sea contra el otro cónyuge bien contra cualquier otra persona.
TEMA 8
CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DONACIONES POR RAZON DEL

MATRIMONIO
1. CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1. Noción inicial
Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pública o documento en

que los cónyuges y los futuros cónyuges establecen las normas de carácter
patrimonial aplicables a su matrimonio.
El art. 1325 dispone que "en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes
estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio".
El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las
estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio; pero de
forma complementaria, puede referirse también a "cualquiera otras disposiciones por
razón del matrimonio".
2. La naturaleza contractual de las capitulaciones
A raíz del tenor literal del art. 1335, debe predicarse el carácter contractual de las
capitulaciones matrimoniales. Tradicionalmente nuestro Código denominaba al título
regulador del régimen económico-matrimonial con la rúbrica "Del contrato de bienes
con ocasión del matrimonio".
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo dado
el posible contenido atípico de las capitulaciones. Esta calificación presenta el
problema de que no existe marco normativo alguno de tal tipo de acto.
2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
Hay que distinguir entre el contenido típico y el posible contenido atípico de las
capitulaciones. El art. 1325 admite expresamente las estipulaciones relativas al
régimen económico del matrimonio (típico), por una parte, y, de otra, cualesquiera
otras estipulaciones pactadas por razón del matrimonio (atípico).
1. Contenido típico
La materia propia o típica de las capitulaciones viene representada por la fijación

del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del
otorgamiento de aquéllas (art. 1325).
La libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en
cualquier momento, los futuros cónyuges puedan instituir el régimen patrimonial que
deseen o que quienes ya son cónyuges puedan sustituir un régimen previamente
vigente entre ellos por otro sistema económico-matrimonial distinto.
En cualquiera de ambos casos, los cónyuges cuenta con total libertad, pues lo
mismo pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca,
que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a
modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les
resultara aplicable.
2. Contenido atípico
Bajo tal designación se engloban las estipulaciones que el art. 1325 considera
"cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (matrimonio)" que no tengan
por objeto la determinación del régimen económico del matrimonio, aunque sean de
índole patrimonial.
- Así, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del
matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en
capitulaciones.
- El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio
de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos.
Las estipulaciones "por razón del matrimonio" que puedan incorporarse a las
capitulaciones no siempre tienen que tener un contenido económico, (pueden recoger
el reconocimiento de un hijo prematrimonial).
3. La eventual inexistencia del contenido típico
En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cónyuges otorguen capitulaciones

cuyo contenido se limite a la consideración de algunas de las "otras disposiciones por
razón del matrimonio", sin llevar a cabo determinación alguna relativa al régimen
económico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el régimen económico-
matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (el régimen de
gananciales).
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese
a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atípicas.
4. La prohibición de estipulaciones y lícitas
El amplio margen de libertad con que cuentan los cónyuges no llega hasta el
extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella
cláusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas
o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurídico.
El art. 1328 establece que "será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o
a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a
cada cónyuge".
3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO
1. La redacción originaria del Código: la inmutabilidad del régimen económico

del matrimonio
Hasta el año 1975, el Código civil excluía la posibilidad de otorgar capitulaciones

una vez celebrado el matrimonio.
Regía, en el Código el denominado principio de inmutabilidad del régimen
económico del matrimonio, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los
cónyuges carecían de facultad alguna de modificar su régimen patrimonial, salvo los
supuestos excepcionales contemplados en el originario art. 1433.
2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del matrimonio
Actualmente, el art. 1326 (redactado por la Ley 11/1981) establece que "las
capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el
matrimonio.
El régimen económico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser
algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la
mutabilidad del régimen económico del matrimonio.
En la actualidad, los cónyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones
matrimoniales deseen, sea antes o después de haber celebrado el matrimonio,
aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el régimen
inicialmente establecido.
4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
1. Los otorgantes de las capitulaciones
Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los

cónyuges, otras personas. Pero siempre han de concurrir ambos cónyuges a su
otorgamiento. Además, la intervención de los cónyuges constituye un acto
personalísimos, que no puede realizarse mediante representante.
El Código no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cónyuges, por
lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cónyuges o terceros, ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.
2. Los menores no emancipados
Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no

emancipados que hayan cumplido los catorce años pueden contraer matrimonio. El
art. 1329 dispone que "el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda
casarse podrá otorgar capitulaciones pero necesitará el concurso y consentimiento de
sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de
participación".
3. Los incapacitados
En relación con los incapacitados, dispone el art. 1330 que "el incapacitado
judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus
padres, tutor o curador".
5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
Dispone el art. 1327 que "para su validez, las capitulaciones habrán de constar en
escritura pública".
Dicho artículo no se refiere a cualquier "documento público", sino precisamente a
la "escritura pública" por lo que el otorgamiento de ésta constituye un requisito de
carácter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.
Así pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carácter solemne:
en defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a
terceros.
Esta conclusión ha de entenderse referida exclusivamente al contenido típico de
las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar válida
la declaración respectiva de los cónyuges aunque se instrumente en cualquier otro
documento público, sea notarial o no.
6. LA MODIFICACION DEL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL

CONSTANTE MATRIMONIO
Tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento

modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea
mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del
régimen económico-matrimonial supletorio de primer grado por un nuevo régimen
económico-matrimonial a través del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones.
1. Las modificaciones de las capitulaciones preexistentes
El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el

cambio del régimen económico-matrimonial, dado que el contenido de la nueva
escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado
contenido atípico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los
supuestos, la modificación de las capitulaciones preexistentes alcanzará también al
contenido típico, es decir, al régimen económico-matrimonial.
El Código se preocupa de forma expresa de garantizar la participación en el
otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en
las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1331 dispone que "para que sea
válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con
asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes si
vivieran y la modificación afectara a derechos concedidos por tales personas"
(terceros).
2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico-

matrimonial
Mantendrán igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento

de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cónyuges pretendan modificar el
régimen económico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de
ser el régimen legal supletorio de primer grado.
No hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del

régimen económico-matrimonial.
3. La protección de los terceros
Atendiendo a la protección de terceros, interesa saber si ha habido o no

modificación del régimen económico-matrimonial, pues si la modificación de las
capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos interconyugales o de relación
con los posibles benefactores de los cónyuges, la mutación de las estipulaciones
carecerá de interés fuera de dicho círculo.
Al contrario, los acreedores de los cónyuges tendrán interés en conocer y
determinar si la modificación del régimen económico-matrimonial le supone una
disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses.
Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que "la modificación
del régimen económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en
ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros" (art. 1317).
7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES
La protección a terceros justifica la existencia de mecanismos de publicidad del

régimen económico-matrimonial.
En nuestra legislación sólo se considera dicha publicidad, en relación con el
régimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los
regímenes legales de carácter supletorio.
El punto de referencia de dicha publicidad es el Registro civil, donde sólo se
publican las capitulaciones o sus modificaciones a petición del propio interesado.
1. El Registro Civil
La inscripción de las capitulaciones o de sus modificaciones en el R. Civil tiene

un carácter meramente potestativo o facultativo, al establecer el art. 266 del
Reglamento del R. C. que "las indicaciones sobre régimen económico de la sociedad
conyugal... sólo se extenderá a petición del propio interesado".
Las capitulaciones o modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto
de inscripción en el R. C. no serán oponibles a los terceros interesados.
2. El Registro de la Propiedad
Resulta necesario deducir lo fundamental de las reglas generales de la Ley

Hipotecaria. Y según esta ley, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por
capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el R. Civil)
si no han sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.
3. El Registro de la propiedad
También el Código de Comercio prevé que en la hoja abierta a cada empresario

individual haya una inscripción de las capitulaciones matrimoniales. El art. 87 del
Reglamento del R. M. dispone que "en la hoja abierta a cada empresario individual se
inscribirán:... 6º Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y
revocación a que se refieren los arts. 6 a 10 del C Cm. y las resoluciones judiciales
dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial, o procedimientos de
incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la
inscripción primera del mismo".
8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
"La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas

generales de los contratos". Desde el punto de vista normativo se da por hecha la
naturaleza contractual de las capitulaciones.
Dicho ello, hay que seguir las pautas ya expuestas en relación con la ineficacia
del contrato, distinguiendo entre la categoría general de ineficacia entre los casos de
invalidez y los de ineficacia en sentido estricto.
1. La invalidez de las capitulaciones
Procederá la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes:

1. Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem.
2. Vulneración de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal.
Serán meramente anulables las capitulaciones en que exista algún vicio del
consentimiento, conforme a las reglas generales y, en particular, en los casos en que
el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado.
2. La ineficacia en sentido estricto
Bajo tal calificación debería considerarse el supuesto contemplado expresamente

en el art. 1334, en cuya virtud "todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el
supuesto de futuro matrimonio quedara sin efecto en el caso de no contraerse en el
plazo de un año".
Las capitulaciones otorgadas ante o prenupcialmente si el matrimonio no llega a
celebrarse dentro del período temporal de un año, no tendrán valor. Quedan sin efecto
por no existir el referente matrimonial necesario.
Además, se dan otros casos de ineficacia que puede determinar la pérdida de
efectos de las capitulaciones, así:
- El mutuo disenso puede desempeñar el mismo papel que en sede contractual;
basta con que los cónyuges manifiesten su intención de privar de efecto a las
capitulaciones anteriormente otorgadas.
- El posible sometimiento de las capitulaciones a condición o a término. Cabe,
pues, que los cónyuges opten por un sistema matrimonial durante un periodo temporal
determinado, mediante la fijación de un plazo final, o indeterminado, a través del
recurso a una condición suspensiva o resolutoria.
- Cabe finalmente, que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de
rescisión por fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la
modificación del régimen económico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del
cónyuge deudor.
LAS DONACIONES POR RAZON DEL MATRIMONIO
1. LAS DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO
1. Introducción
En la mayor parte de las sociedades, constituye una práctica habitual festejar la

celebración del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros
cónyuges por parte de amigos y parientes, así como también entre los propios
esposos.
Con independencia de su valor, todas las donaciones que reciben los futuros
cónyuges se consideran desde el punto de vista jurídico donaciones por razón del
matrimonio.
2. La sistematización del Código Civil
El Código civil dedica a las donaciones por razón de matrimonio el capítulo

siguiente al regulador de las capitulaciones, refundiendo en él los diversos tipos de
donaciones (esponsalicias y propiamente nupciales o ante-nupciales), junto con la
prohibición de las donaciones realizadas después de la celebración del matrimonio o
donaciones postnupciales.
2. CONCEPTO
El art. 1336 establece que "son donaciones por razón del matrimonio las que
cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de
uno o de los dos esposos".
- Las donaciones por razón de matrimonio han de realizarse de forma necesaria
antes de la celebración del matrimonio.
- Las donaciones deben hacerse, por tanto, en contemplación de un futuro
matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebración depende la
eficacia de las donaciones realizadas.
- Cabe que el donatario sea sólo uno de los "esposos" o ambos. Para este
último caso, establece el art. 1339 que "los bienes donados conjuntamente a los
esposos pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que
el donante haya dispuesto otra cosa".
- La donación puede hacerla "cualquier persona" y por tanto, puede que uno de
los esposos sea el donante en favor del otro.
La importancia de delimitar el concepto de las donaciones por razón de
matrimonio radica en que el legislador las ha hecho objeto de un especial trato de
favor.
3. RÉGIMEN JURÍDICO
1. Las reglas relativas a la capacidad
El Código civil sólo contiene una regla especial relativa a la capacidad del menor:
"el menor no emancipados que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razón de su

matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor.
Si el donante es un tercero se aplicará la regla general de capacidad conforme a
la cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposición de
los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relación con la capacidad para aceptar
las donaciones por razón de matrimonio.
2. La aceptación de las donaciones por razón de matrimonio
Tras la ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la

intrascendencia de la aceptación en las donaciones por razón de matrimonio,
determina la conclusión de que han de aplicarse las reglas generales y que, por
consiguiente, las donaciones por razón del matrimonio no presentan ninguna
particularidad, siendo exigible en todo caso la aceptación del donatario.
3. La forma
Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por

razón del matrimonio, resultando aplicables los arts. 632 y 633, según que los bienes
donados sean muebles o inmuebles.
La donación de bienes inmuebles hay que realizarla necesariamente en escritura
pública.
Las donaciones por razón del matrimonio pueden constar en escritura de
capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella.
4. La obligación de saneamiento
Conforme al art. 1340 "el que diere o prometieron por razón de matrimonio sólo
estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con
mala fe.
4. DONACIÓN DE BIENES PRESENTES Y DE BIENES FUTUROS
El art. 1341 refiere que "Igualmente podrán tomarse antes del matrimonio en
capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada
por las disposiciones referentes a la sucesión testada".
La denominada "donación de bienes futuros" encuentra una triple limitación:
1ª Sólo pueden llevarla a cabo los contrayentes, estando excluida en caso de
donaciones otorgadas por terceros.
2ª Sólo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones matrimoniales
otorgada por los esposos con anterioridad al matrimonio.
3ª La validez de la donación de bienes futuros queda circunscrita sólo para el
caso de muerte de uno de los cónyuges.
La llamada "donación de bienes futuros" no es una donación propiamente dicha,

sino que se trata de pactos sucesorios entre los esposos incorporados al contenido de
las capitulaciones matrimoniales.
5. LA FALTA DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO: INEFICACIA DE LAS

DONACIONES POR RAZON DEL MATRIMONIO
En su redacción originaria, el Código C. optó por configurar la falta de celebración

del matrimonio como una causa de revocación. La revocación propiamente dicha
suponía privar de efecto a un acto o contrato válido, mientras que en el caso
considerado no cabe hablar de invalidez de la donación antenupcial hasta el momento
en que se produzca efectivamente la celebración del matrimonio contemplado.
A partir de la ley 11/1981, la falta de celebración del matrimonio no es
considerada como causa de revocación, pues el art. 1342 se limita a indicar que
"quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse
en el plazo de un año". En caso de falta de celebración del matrimonio, pues, las
donaciones por razón de matrimonio han de considerarse ineficaces, ya que el
mandato normativo establece que han de "quedar sin efecto".
El art. 1342 no aclara cual es la razón ni el alcance de semejante ineficacia.
Parece ser que es una ineficacia sobrevenida motivada por la falta de cumplimiento de
la conditio iuris de la celebración del matrimonio y cuyo alcance no puede entenderse
de forma automática, sino que será necesario que el donante, en su caso, realice la
oportuna reclamación.
El referido plazo anual ha de ser considerado como un plazo de caducidad.
6. LA REVOCACION DE LAS DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO
El art. 1343 dispone que "estas donaciones serán revocables por las causas
comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos". Así, las donaciones por
razón de matrimonio pueden ser revocadas, ora por incumplimiento de cargas, ora por
ingratitud del donatario.
1. Las donaciones realizadas por los esposos
En las donaciones por razón del matrimonio otorgadas por los contrayentes se
reputa incumplimiento de cargas, además de las específicas, la anulación del
matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estima la ingratitud además
de los supuestos legales el que el donatario incurra en causa de desheredación o le
sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio".
2. Las donaciones hechas por terceros
Respecto a las donaciones realizadas por terceros, se reputada incumplimiento

de cargas, además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse
subordinados la donación, “la anulación del matrimonio por cualquier causa, la
separación y el divorcio si al cónyuge donatario le fuere imputables, según la

sentencia, los hechos que los causaron”(art. 1343).
7. REFERENCIA A LAS DONACIOENS INTERCONYUGALES CONSTANTE

MATRIMONIO
La redacción originaria del Código civil estableció el criterio de absoluta

prohibición de la donación entre cónyuges, salvo en el caso de que se tratasen de
"regalos módicos que los cónyuges se hagan en ocasión de regocijo para la familia".
Hoy día, establecido el principio de igualdad entre los cónyuges, semejante
argumento pierde peso.
Habrán de ser los propios cónyuges quienes decidan en todo caso si desean
celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos.
La ley 11/1981 opta por el criterio permisivo y ha dado la siguiente redacción al
art. 1323: "El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y
derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos".
Las donaciones entre cónyuges, pues, son actualmente plenamente lícitas.
TEMA 9
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
I. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. Concepto
En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra órbita jurídica

los sistemas de comunidad de ganancias.
Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria como
régimen legal en los territorios sometidos al Derecho común y de amplia raigambre
histórica en la mayor parte de las tierras españolas.
La descripción básicas que hace el Código civil del régimen de gananciales la da
el art. 1344, en cuya virtud "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les serán atribuidas por mitad al disolverse aquélla".
Así pues, las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia
matrimonial se comparten por mitades por ambos cónyuges, pero no cabe reparto
alguno hasta que llega el momento de disolución de la sociedad de gananciales. Es
indiferente que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o
de ambos. Es indiferente también, que el incremento de los bienes matrimoniales se
produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de
cualquiera de los cónyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes
comunes o de los bienes privativos serán en todo caso gananciales.
2. Denominación y naturaleza jurídica
El Código ha hablado siempre de sociedad de gananciales, y lo hace en el

sentido en que tal régimen económico-matrimonial supusiese la existencia de una
sociedad entre los cónyuges en sentido técnico, esto es, un contrato de sociedad.
Ante ello, algunos civilistas han considerado que la denominación legislativa y el
régimen normativo supletorio son expresivos de que estaríamos ante una sociedad
universal de las ganancias obtenidas a título oneroso.
La mayoría de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la
denominación legal y la existencia de aspectos societarios en su régimen normativo, la
sociedad de gananciales debe configurarse como una situación de comunidad de tipo
germánico o en mano común.
Ante la necesidad de que en algún supuesto resulte necesaria la búsqueda de
criterios normativos exógenos al propio régimen normativo de la sociedad de
gananciales, debería seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales
constituye un subtipo de la situación de comunidad en mano común
3. Nacimiento de la sociedad de gananciales
La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del

matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345).
En los supuestos en que los cónyuges sometidos al imperio del CC no hayan

otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el artículo
referido, se entendería que nace la sociedad de gananciales por ser ésta sociedad el
régimen legal supletorio de primer grado.
2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a la

temática relativa a los bienes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales
supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes
comunes o gananciales.
1. La sistemática del Código
El Código Civil regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361 (Sección Segunda:
De los bienes privativos y comunes).
Los dos primeros artículos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes
privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos
supuestos de particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar
importancia, entre las que asume un protagonismo importante la presunción de
ganancialidad.
2. La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad
En caso de duda o de imposible prueba respecto del carácter privativo o

ganancial de un bien, resulta prudente establecer una regla general.
En nuestro Código el art. 1361 dispone que "se presuponen gananciales los
bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen
privativamente al marido o a la mujer". Respecto de los bienes inmuebles establece el
art. 94,1 del R. Hipotecario que "los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de
los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se
inscribirán a nombre del cónyuge adquirente y con carácter presuntivamente
ganancial".
Declarada la ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a
cualquiera de los cónyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1361 es una
presunción iuris tantum.
El art. 1324 establece que "para probar entre cónyuges que determinados bienes
son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por
sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges".
De lo que se deduce que:
- Intraconyugalmente, basta la mera manifestación o declaración del confesante
de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio
de la presunción de ganancialidad.
- Frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores de la sociedad de
gananciales o de cualquiera de los cónyuges), la confesión de privatividad carece de
efecto por sí sola, en evitación de posibles fraudes. Por tanto, la confesión debe
apoyarse en otros medios probatorios, si los cónyuges desean realmente dotarla de

eficacia erga omnes.
3. La atribución de ganancialidad
La supremacía o vis atractiva de los bienes gananciales se pone de manifiesto al

considerar la llamada atribución de ganancialidad, (art. 1355), en cuya virtud: "podrán
los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que
adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia
del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisición se hiciese en forma conjunta y sin atribución de cuotas se
presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS
La relación inicial de los bienes privativos la realiza el art. 1346. Son privativos de
cada uno de los cónyuges:
1º Los bienes y derechos que le pertenecieron al comenzar la sociedad
Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges con anterioridad a la constitución

de dicho régimen han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de
gananciales comience en el propio momento de la celebración del matrimonio o en
cualquier otro momento posterior.
2º Los que adquiera después por título gratuito
Cualesquiera bienes que adquieran los cónyuges después de constituir la

sociedad de gananciales a título gratuito han de ser considerados privativos, en cuanto
por principio el título de adquisición no puede comportar carga alguna para sociedad
gananciales.
3º Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos
Tienen la condición de privativos aquellos bienes o derechos adquiridos a título

oneroso, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se
convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo.
4º Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los

cónyuges
Se trata de la aplicación del principio de subrogación real. La adquisición de un

bien encuentra causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de
uno de los cónyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario,
goza de la facultad de preferente adquisición respecto de un bien determinado.
El titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido, aun en el caso de
que el precio o la contraprestación correspondiente sea realizada a cargo de los bienes
comunes o gananciales, pero en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge
propietario por el valor satisfecho.
5º Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los

transmisibles inter vivos
Se consideran así los derechos personalísimos.
6º El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a

sus bienes privativos
La indemnización o el resarcimiento derivados de los daños causados a los

bienes privativos, se mantiene la privacidad en razón del principio de subrogación.
Parecidas consideraciones avalarían el carácter privativo de las indemnizaciones
generadas por daños a la persona de uno de los cónyuges, tanto físicos como
morales.
7º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor
Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal
carácter aunque hayan sido adquiridos a costa del capital común.
Se excluyen los objetos de uso personal de valor extraordinario.
8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo

cuando éstos sean parte integrante perteneciente de un establecimiento explotación de
carácter común
Estos bienes son también privativos por destino, dada la necesaria adscripción a
la actividad profesional de cada cónyuge, aun en el caso de que hayan sido adquiridos
con dinero ganancial. En este caso procede el reintegro de su valor a la sociedad.
4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
Conforme al art. 1347, son bienes gananciales:
1º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
Cualquiera ingresos debidos a la actividad laboral o profesional de uno de los

cónyuges se consideran gananciales.
2º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales
Cuanto produzcan los bienes de los cónyuges, sean privativos o ya comunes, se

convierte automáticamente en bien ganancial.
3º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos.
Los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital)

con el que han sido adquiridos.
4º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando lo

fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el
valor satisfecho.
Ahora el retracto es de naturaleza ganancial y, por tanto, también lo será el bien

que mediante su ejercicio se adquiera, aunque se satisfaga con capital privativo.
5º Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad

por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.
La naturaleza ganancial de la empresa constituida a cargo de los bienes

comunes no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o
ambos cónyuges, ni por la circunstancia de que sólo uno de los cónyuges dedique a
ella su actividad laboral.
Si a la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y
capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354.
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARACTER PRIVATIVO O

GANANCIAL DE LOS BIENES
1. Los créditos aplazados
Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o

créditos pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimaran capital del
marido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito (art. 1348).
2. Los derechos de pensión y usufructo
El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges,

formará parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses
devengados durante el matrimonio, que serán gananciales (art. 1.347,2º).
3. Las cabezas de ganado

Se reportarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad

excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo (art.
1350).
4. Ganancias procedentes del juego
Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes

de otras causas que exima de la restitución, pertenecerán a la sociedad de
gananciales. La razón de semejante opción legislativa es que el resultado positivo
cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la industria o habilidad del cónyuge
que lo practica.
5. Acciones y participaciones sociales
En relación con las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los

cónyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal común, por tener
un derecho de suscripción preferente o de análoga naturaleza, en principio habrán de
ser gananciales por aplicación de lo establecido en el art. 1347.2º.
Sin embargo, se establece la naturaleza privativa de las participaciones sociales
adquiridas tras la constitución de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que
su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de
gananciales un mero derecho de reintegro o de reembolso: "Las nuevas acciones u
otros títulos o participaciones sociales suscritas como consecuencia de la titularidad
de otros privativos serán también privativos. Asimismo los serán las cantidades
obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.
6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyuges
Cuando una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges

por vía de herencia o legado reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes
incrementan el patrimonio privativo del cónyuge beneficiado por la correspondiente
disposición testamentaria (art. 1.346,2º).
En el caso de que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por
disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, caben dos opciones:
- Entender que los bienes atribuidos a título gratuito son gananciales o,
- Entender que se encuentra en situación de proindiviso ordinario y que la cuota
correspondiente a cada uno de los cónyuges incrementa su patrimonio privativo.
El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no
hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncie en favor del carácter ganancial de las
donaciones o atribuciones sucesorias.
7. Adquisiciones mixtas
Se denominan así a las adquisiciones realizadas mediante precio o, capital

ganancial y privativo.
Para tales supuestos, establece el art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante
precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro
indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor
de las aportaciones respectivas. Nace una situación de copropiedad o comunidad
entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado
En relación con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado es

necesario distinguir entre si el momento de la adquisición tiene lugar antes o después
de la vigencia de la sociedad de gananciales:
A) Para el primer supuesto (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno
de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo,
aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfagan con dinero
ganancial".
B) En cambio, los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso
tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el
desembolso tuviese carácter privativo, el bien será de esta naturaleza (art. 1356).
Se excluye de la regla de privacidad la adquisición de la vivienda y el ajuar
familiares, respecto de los cuales se aplicará el art. 1354.
9. Mejoras e incrementos patrimoniales
Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la

convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera
tipos de bienes tendrá la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados
(arts. 1.359,1 y 1360).
Sin embargo, tal principio es objeto de corrección en favor de los bienes
gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese
debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los
cónyuges.
6. LA OBLIGACION DE REEMBOLSO
Según el art. 1358, "cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o
gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición
se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del
caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo
de la liquidación".
Procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cónyuge que
pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de
gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.
LA GESTION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. INTRODUCCION
La disposición de los bienes gananciales está presidida actualmente, tras la

reforma de 1981, por la gestión conjunta de los cónyuges.
2. LA GESTION CONJUNTA
Actualmente, el art. 1375 CC establece como principio en la materia que "en

defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los
artículos siguientes".
El principio de igualdad conyugal establecido en la Constitución ha sido
respetado por el legislador ordinario al proceder a la reforma de el Código civil. El
legislador advierte solamente que la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que,
en numerosos supuestos, cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de
administración y disposición respecto de los bienes gananciales.
1. Administración y disposición: el principio de actuación conjunta
Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administración de la sociedad de

gananciales". Este conjunto normativo no contempla exclusivamente los actos de
administración, sino que alcanza también a los actos de disposición.
Doctrinalmente se recurre a la expresión "gestión de los bienes gananciales" o
gestión de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos de actos.
El principio de gestión conjunta se encuentra referido tanto las facultades de
administración como a las disposición.
Hay que distinguir entre actos de administración y los actos de disposición, pues
el legislador, como regla, los somete al mismo régimen normativo de exigencias del
consentimiento de ambos cónyuges.
2. Actos de administración ó de disposición a título oneroso
Según el art. 1.377,1 "para realizar actos de disposición a título oneroso sobre
bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges".
En este sentido, dispone el art. 1322.1 que "Cuando la ley requiera para un acto
de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento
del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados
podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o
de sus herederos".
3. Actos de disposición a título gratuito
En cambio, en relación con los actos de disposición a título gratuito procede la

nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges.
- El art. 1378 determina que "serán nulos los actos a título gratuito si no
concurre el consentimiento de ambos cónyuges".
- El art. 1322.2º en similares términos dispone que "... serán nulos los actos a
título gratuito sobre bienes comunes si falta el consentimiento del otro cónyuge".
Dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los actos
de disposición a título gratuito resultaba posible en cualquier momento, incluso llegado
el momento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
La diferencia de trato entre el régimen de ineficacia de los actos de
administración y disposición a título oneroso, de una parte, y, de otra, de los actos
disposición a título gratuito, en caso de falta consentimiento de uno de los cónyuges,
se asienta en la evidente justificación de que los terceros adquirentes no pueden
considerarse igualmente protegidos frente a la eventual ineficacia del acto de
adquisición. Los adquirentes a título gratuito nada han sacrificado y, por tanto, su
adquisición puede ser impugnada en cualquier momento.
Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" serán válidos y eficaces
aunque sean realizadas por uno de los cónyuges a cargo de los bienes gananciales,
sin contar con el consentimiento del otro.
4. El deber de información
Según el art. 1383 "Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente

sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica suya".
El art. 1393.4º considera causa suficiente para que uno de los cónyuges inste la
disolución judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y
reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades
económicas".
El fundamento del deber de información está fuera de duda, ya que los
rendimientos de cualquiera actividades económicas de uno de los cónyuges
incrementa el activo del patrimonio ganancial que a ambos interesan.
5. La autorización judicial supletoria
La exigencia de la actuación conjunta de los cónyuges ha obligado al legislador a

establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que resultando necesario el
consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo.
La autorización judicial supletoria, sustituye al non nato consentimiento de uno de
los cónyuges y convierte al juez en protagonista de una decisión que, en general, será
repudiada por uno u otro de los cónyuges.
La autorización judicial supletoria la contempla el Código de forma reiterativa
tanto en relación con los actos de administración (art. 1376) cuanto respecto de los
actos de disposición (art. 1.377,2).
3. LA GESTION INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE

El art. 1375 establece que "la gestión y disposición de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los
artículos siguientes" y en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones.
El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges
quedarán conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de éstos,
que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los diversos regímenes
económicos del matrimonio regulados en la ley.
Sin embargo, dicho artículo precisa que la libertad capitular de los cónyuges
habrá de respetar las "limitaciones... establecidas en este Código", y el art. 1328
considera "nula cualquier estipulación... limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cónyuge".
Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas en relación con la
admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestión individual por uno de los
cónyuges.
A juicio de la mayoría, no presenta problema alguno, en relación con el principio
de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cónyuges expresen que cualquiera de
ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la gestión del patrimonio ganancial
sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que se
requiere el consentimiento de ambos.
4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACION INDIVIDUAL
El Código regula expresamente un buen número de supuestos en los que

legitima la actuación individual de uno de los cónyuges, pese a que, como principio,
rija la gestión conjunta.
La gestión conjunta es la regla y los supuestos de actuación individual son sus
excepciones, dado que la gestión conjunta se impone respecto de los actos
patrimonialmente más importantes y la actuación individual se permite en relación con
extremos de menor trascendencia económica.
1. La potestad doméstica
En el ámbito de la potestad doméstica (necesidades familiares y circunstancias

de cada caso), la actuación individual de los cónyuges no sólo es que sea
perfectamente lícita y admisible, sino que, de añadidura, constituye un deber de
ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento,
alimentos y educación de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges
puede realizar actos de administración y disposición recayentes sobre los bienes
gananciales de forma aislada e individual siempre que actúe conforme a los
requerimientos del art. 1319.
2. La disposición de los frutos de los bienes privativos
El art. 1381 legitima la actuación individual de cualquiera de los cónyuges

respecto de los frutos de sus bienes privativos, disponiendo lo siguiente: "Los frutos y
ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges
forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades
de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su
patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus
bienes.
3. El anticipo de numerario ganancial
Según el art. 1382 "cada cónyuge podrá sin el consentimiento del otro, pero
siempre con su conocimiento, tomar como anticipó el numerario ganancial que le sea
necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de
su profesión o la administración ordinaria de sus bienes".
Se refiere este precepto al dinero metálico que, en un momento determinado,
obre en la que se denomina "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la
facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del
ejercicio de la profesión o de la administración de los bienes privativos del cónyuge
que "decide" por sí mismo, llevar a efecto el anticipo.
4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges
No es infrecuente que razones coyunturales o de puro sentido práctico

determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos,
aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges.
Ante ello, dispone el art. 1384 que "serán válidos los actos de administración de
bienes y los de disposición de dinero o títulos de valores realizados por el cónyuge a
cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren".
5. La defensa del patrimonio ganancial
Habilita igualmente el Código a cualquiera de los cónyuges para llevar a cabo

todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Según el art.
1.385,2 "cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y
derechos comunes, por vía de acción o de excepción", es obvio que quien puede lo
más puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda
suerte de actos jurídicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal
propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio
ganancial.
6. Los gastos urgentes
Según el art. 1386, "para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun
cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges",
tenga o no conocimiento de ello el otro cónyuge, pues la facultad de actuación
individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la
sociedad de gananciales.
Precisa el precepto que la actuación individual será legítima aunque se trate de

"gastos extraordinarios" que simultáneamente sean urgentes y necesarios.
5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARACTER LESIVO O FREUDULENTO
Regula el Código de forma concreta la eventualidad de que la realización

individual por parte de cualquiera de los cónyuges de ciertos actos pueda resultar
lesiva o perjudicial para el otro cónyuge (arts. 1390 y 1391).
El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos
siguientes:
- Beneficio o lucro exclusivo para el cónyuge agente del que se ve privado el otro
cónyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento
injusto.
- Daño doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado
deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asunción de deudas o
gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios
varios, etc.).
- Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven
perjudicados por la actuación del cónyuge contratante, que oculta beneficios o
ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc..
La consecuencia de tales actos es, en principio, la misma: el cónyuge contratante
se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente
"aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto".
El art. 1393.2º considera que el cónyuge perjudicado se encuentra legitimado
para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales en el caso de "venir el
otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que
entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
6. LA TRASFERENCIA DE LA GESTION A UN SOLO CONSORTE
En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los

cónyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administración o disposición (o
prestar su consentimiento para los actos de actuación conjunta), considerando que la
gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a uno
de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial.
A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestión de los
bienes gananciales".
1. Transferencia ope legis: La representación legal del consorte
La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387,

conforme al cual "la administración y disposición de los bienes de la sociedad de
gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte".
La asunción por uno de los cónyuges del conjunto de las facultades de
administración y disposición presupone que el mismo sea el tutor de su consorte
(incapacitación del otro cónyuge); el administrador recibe tales poderes "por ministerio
de la ley", de forma automática, y comprendiendo tanto las facultades de

administración cuanto las de disposición.
2. La transferencia judicial
La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388. Según dicho

precepto "los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges
cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere
abandonado la familia o existiera separación de hecho".
Respecto a la imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a
circunstancias meramente fácticas (secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI, etc.),
cuanto a circunstancias jurídicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar
del cónyuge.
3. Las facultades del cónyuge administrador
Según el art. 1.389,1, "el cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de

lo dispuesto en los artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el
Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria,
establezca cautelas o limitaciones".
Esta "plenitud de facultades" es más aparente que real, respecto de los actos de
disposición de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el
segundo apartado de este artículo que "en todo caso para realizar actos de disposición
sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores
mobiliarios, necesitará autorización judicial".
7. LA DISPOSICION TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES
En cuanto a la disposición mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379

afirma que "cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de
los bienes gananciales".
8. ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE LOS BIENES PROPIOS
La administración y disposición de los bienes propios, por principio, corresponde

a cada uno de los cónyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la representación
del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71).
CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
1. INTRODUCCION
1. Consideraciones sistemáticas
Una vez analizadas las reglas de gestión de los bienes gananciales, hay que
considerar los aspectos relativos a lo que doctrinalmente se denomina "el pasivo
ganancial", esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales
y las reglas de imputación de tales deudas a los patrimonios común y privativos de los
cónyuges.
2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales
De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica alguna

y, por tanto, sólo actúan en el tráfico los cónyuges, quienes serán acreedores o
deudores respecto de terceras personas o entre sí mismos. Así pues, la sociedad de
gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuación de los
cónyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados.
Dicho planteamiento no encuentra una exacta traducción en los textos normativos
vigentes los cuales optando por favorecer el tráfico económico y procurando evitar la
burla de los acreedores, sacrifica a veces la lógica del sistema y establece unos
cauces de comunicación de responsabilidad entre los patrimonios privativos de los
cónyuges y el patrimonio común en favor de los terceros.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. El elenco del art. 1362
El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Código considera como partidas
del pasivo ganancial. Dicho precepto establece que:
Será de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por
alguna de las siguientes causas:
1ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos
comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia.
2ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cónyuges.
4ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u
oficio de cada cónyuge.
2. Las donaciones de común acuerdo
Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por

ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de
satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte (art. 1363).
3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges
Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su

actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de
los bienes serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a

dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366).
4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio
Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de

juego que, ocasionadas por cualquiera de los cónyuges, cumplan los requisitos del art.
1371: "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en
cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre
que el importe de aquella pérdida pudiera considerarse moderada...".
3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:

1. Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro.
2. Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los
cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges.
En relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo
caso afecto solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del
cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien (es) técnicamente se pueda atribuir la
condición de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora.
Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales también
quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del
patrimonio privativo del cónyuge deudor, o en su caso de ambos cónyuges en la
proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad.
4. DEUDAS COMUNES CONTRAIDAS POR AMBOS CONYUGES
Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas

por los cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del
otro (art. 1367).
En el caso de actuación conjunta quedan afectos también los patrimonios
privativos de ambos cónyuges, lo que no ocurrirá cuando el cónyuge deudor sea sólo
uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto
realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar
afecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas.
5. DEUDAS COMUNES CONTRAIDAS POR UNO SOLO DE LOS CONYUGES
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales es la

establecida en art. 1369: "de las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de
la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta"; aquí estamos

frente a deudas de un cónyuge que, simultáneamente, son deudas de la sociedad.
El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan
también afectos solidariamente a la satisfacción de la deuda de un cónyuge.
Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cónyuge deudor.
De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente
contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor, sin
necesidad de hacer excusión de estos últimos, pues ambas masas patrimoniales
están colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.
1. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual
El art. 1365 determina que "los bienes gananciales responderán directamente

frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:... 1º En el ejercicio de la
potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por
capítulos que le corresponda".
El último inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la
satisfacción de cualesquiera deudas contraídas por uno solo de los cónyuges en
cualesquiera supuestos en los que resulta lícita y vinculante la actuación individual de
uno de los cónyuges, sea por autorizarlo así la ley o por haber sido pactado
convencionalmente.
2. Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cualquiera

de los cónyuges
Dispone el art. 1365.2º que responderán asimismo los bienes gananciales de las
deudas contraídas por uno cualquiera de los cónyuges "en el ejercicio ordinario de la
profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios".
Los gastos originados por la administración ordinaria de los bienes privativos o el
desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge constituyen cargas de la
3. Régimen propio de comerciantes y empresarios
Según el art. 1365 "si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estará a lo

dispuesto en el Código de Comercio".
El art. 6 de este código establece que quedarán obligados a las resultas del C.
Comercio "los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas
resultas [que, en cuanto ganancias del cónyuge comerciante, son gananciales]. Para
que los demás bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, será
necesario consentimiento de ambos cónyuges".
La exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del
comercio es más aparente que real, pues según los arts. 7 y 8 del C. Cm:
- "Se presumirá otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con

conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo" (art. 7).
- "También se presumirá prestado el consentimiento... cuando al contraer
matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin
oposición del otro" (art. 8).
El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante
habrá de ser expreso en cada caso (art. 9).
4. Atención de los hijos en caso de separación
La separación de hecho no comporta, por si misma, la separación ope legis de la

sociedad de gananciales, sino que solo es causa de disolución judicial, a instancia de
parte, cuando el periodo temporal de separación supere el plazo de un año.
Durante la fase inicial de la separación de hecho provocada unilateralmente,
seguirá vigente la sociedad de gananciales.
En relación con tal hipótesis, establece el art. 1368 que “también responderán los
bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en
caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y
educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales”.
5. Adquisiciones por uno de los cónyuges de bienes gananciales mediante

precio aplazado
El art. 1370 contempla el régimen de responsabilidad en la eventualidad de que

uno de los cónyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien
ganancial".
Los bienes adquiridos por los cónyuges, constante la sociedad por precio
aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo.
6. LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CONYUGES
1. La noción de deuda propia
El Código utiliza la noción de deuda propia para referirse a las obligaciones

contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de
gananciales. Se trata, pues, de un concepto fundamentalmente negativo: las deudas
que no deban o puedan considerarse gananciales habrán de ser calificadas como
deuda propia de uno de los cónyuges.
El Código se refiere a alguna de estas deudas:
1. Las deudas de juego pendientes de pago.
2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no
reúna los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
3. Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que a su
vez, no residan en el hogar familiar.
También son deudas propias de cada uno de los cónyuges las asumidas o
contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.
2. La responsabilidad por las deudas propias
Según el art. 1373 "cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las
deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas,
el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales.
La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es
subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera
insuficiente para atenderla.
Sin embargo, en relación con las deudas de juego pendientes de pago, según el
art. 1372 "... responden exclusivamente los bienes privativos del deudor".
3. El embargo de bienes gananciales
Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor,

establece el art. 1373 que "... el acreedor podrá pedir el embargo de bienes
gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir
que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge
deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución
de aquella".
Cualquiera acreedor podrá solicitar el embargo de bienes gananciales pero, una
vez instado, el cónyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar
por cualquiera de las dos siguientes eventualidades:
A) Soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de los bienes
gananciales.
B) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos por "la parte que
ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolución y
liquidación de la sociedad de gananciales y que el acreedor habrá de esperar a su
realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor.
7. REINTEGROS INTERCONYUGALES
Según el art. 1364 "El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los
gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del
valor a costa del patrimonio común".
Se trata de la técnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas
patrimoniales a considerar en el régimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio
privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la
La norma puede ser leída también contrario sensu, imponiendo el reintegro en
favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente.
TEMA 10
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Bajo el nombre de disolución de la sociedad de gananciales el Código hace

referencia a la pérdida de vigencia de dicho régimen económico-matrimonial, sea por
voluntad de los propios cónyuges que deciden sustituir el régimen económico de
gananciales por cualquier otro, sea por circunstancias sobrevenidas en relación con el
matrimonio que comportan la disolución de la sociedad de gananciales, sea finalmente
por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente con motivo suficiente para
que cualquiera de ambos cónyuges pueda solicitarla.
2. LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO
La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el art.

1392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de
gananciales:
1º Cuando se disuelve el matrimonio.
2º Cuando sea declarado nulo.
3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma
prevenida en este Código.
Mediante cualquiera de las causas expuestas, "la sociedad de gananciales
concluirá de pleno derecho".
Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de
gananciales y la consiguiente liquidación.
El régimen económico-matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de
un matrimonio válido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante
premisa, la existencia autónoma de un régimen económico-matrimonial de comunidad
de ganancias carecería de sentido alguno.
1. La disolución del matrimonio
Se reclama aquí la aplicación del art. 85, en cuya virtud la disolución del
matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio.
2. La nulidad matrimonial
Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del régimen económico-matrimonial

carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaración de
nulidad. En relación con el matrimonio putativo, "cuando la sociedad de gananciales se
disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de
mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las
normas de esta sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y
el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas
por su consorte".
Se impone, en todo caso, la pérdida de las ganancias para el contrayente de
mala fe.
3. La separación matrimonial
La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de

gananciales, en el entendido de que un régimen como el de gananciales, inspirado en
la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situación de separación acordada
judicialmente.
La separación de hecho, en sí misma considerada, aunque tenga los mismos
visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que
pudiera imputarse a la separación judicial no genera automáticamente la disolución de
la sociedad de gananciales.
4. La modificación del régimen económico-matrimonial
En caso de separación de hecho, los todavía cónyuges podrán poner fin a la

sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones matrimoniales.
En tales supuestos, el momento temporal de la separación de hecho es
indiferente respecto de la conclusión o disolución de la sociedad de gananciales, pues
ésta no se producirá hasta el momento del otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones.
La separación de hecho no constituye presupuesto alguno de la modificación del
régimen patrimonial del matrimonio. Los cónyuges pueden convenir la modificación del
sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.
3. LA DISOLUCION JUDICIAL
Junto con los supuestos de disolución ipso iure, el art. 1393 reseña una serie de
causas que permiten al cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la
sociedad de gananciales. Son causas de disolución a instancia de parte, dado que
presupone necesariamente la actuación de uno de los cónyuges.
La resolución judicial es el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues
conforme al art. 1394, "los efectos de la disolución previstos en artículo anterior se
producirán desde la fecha en que se acuerde". Así pues, hasta que la resolución
judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a la
preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución.
4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACION
1. El inventario y avalúo de los bienes
La primera operación que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de

gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de
carácter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad
de gananciales: "disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará
por un inventario del activo y pasivo de la sociedad".
El activo y el pasivo están referidos única y exclusivamente a la sociedad de
gananciales y no a los bienes privativos de los cónyuges.
Habrán de comprenderse en el activo según el art. 1397:
1º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
2º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran
de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad
contra éste.
Por su parte el art. 1398 considera que "el pasivo de la sociedad estará integrado
por las siguientes partidas:
1ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución
deba hacerse por haber sido gastados en interés de la sociedad.
Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en
beneficio de la sociedad.
3ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan
créditos de los cónyuges contra la sociedad.
2. La liquidación: el pago de las deudas
Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfacción de

las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la
correspondiente deducción, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al
remanente de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre los
cónyuges y/o sus herederos. A tal operación se le denomina liquidación en sentido
estricto.
El Código parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a
cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros.
Después serán atendidos los reembolsos por reintegros a que tengan derecho cada
uno de los cónyuges frente a la masa ganancial o común.
A) Las denominadas deudas alimenticias
Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad,

comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia, pues
según el art. 1408 "de la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o,
en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal

inventariado y hasta que se les entregue su haber...".
No son técnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino
simplemente un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cónyuges
y/o hijos y que, en el futuro, le será adjudicado.
B) La protección de los acreedores de la sociedad gananciales
El art. 1402 establece que "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán

en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes en la participación y
liquidación de las herencias". Esto implica entre otras cosas que, en su caso, los
propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la
sociedad de gananciales, si así les conviniere.
La toma de posición del Código en favor de los acreedores de la sociedad de
gananciales viene representada por el art. 1.401,1, conforme al cual "mientras no se
hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus
créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes
que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial
o extrajudicial".
En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cónyuge deudor cuanto el
cónyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados.
C) Los reintegros en favor de los cónyuges
Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de

gananciales, se atenderá a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o
común y las masas privativas de cada uno de los cónyuges.
Dispone el art. 1403 que "pagadas las deudas y cargas de la sociedad se
abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde
alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que corresponda
cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad".
El art. 1.401,2 contempla un supuesto especial de "compensación" para el caso
de que, por la agresión de los acreedores de la sociedad gananciales "resultare haber
pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable". En tal
supuesto, el cónyuge que haya pagado de más, "podrá repetir contra el otro".
3. La división y adjudicación de los gananciales
La última de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste

en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso,
a sus herederos. El art. 1404 dispone que "hechas las deducciones en el caudal
inventariado que precisan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de
la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre marido y mujer o sus
respectivos herederos.
Por otra parte, dispone el art. 1406 que "cada cónyuge tendrá derecho a que se
incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:
1º Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del art. 1346.
2º La explotación agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado con su
trabajo.
3º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
habitual".
5. LA LIQUIDACION DE VARIAS SOCIEDADES GANANCIALES
La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidación de la sociedad de

gananciales pueda proponerse sine die, sin respetar una fecha concreta, conlleva la
posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada
comunidad posmatrimonial acabe por complicarse con el hecho de que el cónyuge
superstite contraída un nuevo matrimonio que quede también sometido al régimen de
gananciales.
El supuesto ha sido objeto de regulación por la Ley 11/1981 que en su art. 1409
dice que "siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de
gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona para
determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto
de inventarios. En caso de duda, se atribuyan las ganancias a las diferentes
sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e
ingresos de los respectivos cónyuges.
6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL
El Código considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la "primera"

sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidación, conforme a las reglas pese a
haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto es
poco frecuente.
1. Descripción del fenómeno
Es frecuente la falta de liquidación de la sociedad de gananciales única que,

habiendo sido disuelta, sin embargo, no llega a ser liquidada de manera temporánea.
Este caso se da cuando fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio
deciden, asumen o respetan la idea de dejar las cosas como están hasta que el
cónyuge superstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto
de los bienes familiares entre ellos.
Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede
predicarse la continuidad del régimen jurídico de la sociedad. En el supuesto de
fallecimiento de uno de los cónyuges, además, tal pretensión devendría imposible,
pues es inconcebible mantener un régimen de comunidad de ganancias entre uno solo
de los cónyuges y sus propios hijos o, los herederos de su consorte.
2. Naturaleza jurídica
Hay que identificar ahora la naturaleza jurídica de la sociedad disuelta o del

patrimonio ganancial pendiente de liquidación, pues resulta necesario determinar las
normas aplicables a la situación descrita, que jurisprudencialmente se denomina
comunidad postmatrimonial o postganancial.
La opinión más generalizada es la de que la llamada comunidad postmatrimonial
debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, con la lógica
indeterminación de la titularidad sobre los bienes concretos.
La dificultad que entraña semejante calificación radica en que el concepto
doctrinal de patrimonio colectivo no encuentra traducción directa en un régimen
normativo determinado. Esto es, nuestra legislación no regula sistemáticamente la
idea teórica del patrimonio en liquidación.
La jurisprudencia no acepta tal calificación y prefiere hablar de conjunto de bienes
en cotitularidad ordinaria.
3. Régimen normativo básico
La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de

gananciales dado que ha sido disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad
ordinaria contenida en los arts. 392 y siguientes.
Sin embargo, estos artículos no están pensados ni regulan la problemática de la
copropiedad en relación con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de
bienes concretos.
De otra parte, suele reclamarse el propio régimen normativo de la comunidad
hereditaria en situación de indivisión que es un supuesto similar al de la comunidad
posmatrimonial, pero cuyo régimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las
reglas del sistema.
Siendo difícil desarrollar los extremos apuntados, hemos de resaltar algunos
aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad postmatrimonial, conforme a
la jurisprudencia del TS. Este Tribunal entiende que se trata de una comunidad de
naturaleza especial en cuyo régimen jurídico sobresalen las reglas siguientes:
1ª La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con
las del capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los
bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución.
2º El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las
obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad
cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el
embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que
quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación,
pero no antes.
7. LA LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICO-MATRIMONIAL EN LA LEC-

2000
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseñado un procedimiento "específico"

concebido para servir de cauce a la liquidación judicial del régimen económico-
matrimonial con el que se da respuesta a la necesidad de una regulación procesal

clara en esta materia.
Dicho procedimiento se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC-2000,
titulado "De los procesos especiales".
El articulado está referido a la liquidación de "cualquier régimen económico
matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine
la existencia de una masa común de bienes y derechos...".
Se trata de un procedimiento especial de suma sencillez respecto del cual la LEC
se preocupa, además, de la competencia territorial.
Según la LEC una vez llevado a efecto el inventario, la liquidación del régimen
económico-matrimonial se llevará a cabo conforme a la reglas establecidas en art.
810, que prevé tres posibilidades en relación con la propuesta de liquidación que, en
su caso, presente uno solo de los cónyuges:
1. Que haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta de liquidación.
2. Que el otro cónyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendrá
por conforme.
3. En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de división de la
herencia.
TEMA 11
EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES
1. EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES
El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones

patrimoniales entre los cónyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos
una masa patrimonial común sino que cada uno de los cónyuges conserva la
titularidad, la administración y la capacidad de disposición de sus propios y privativos
bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio
y, dada la inexistencia de masa común, habrán de afrontar tal obligación con cargo a
sus propios bienes.
Con anterioridad a la reforma de 1981, el régimen de separación de bienes se
encontraba regulado con un claro sentido sancionador.
Actualmente, en la redacción vigente del Código el régimen de separación de
bienes es el régimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato
normativo de innegable relevancia.
En términos prácticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos
matrimonios que regían sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de
gananciales, suelen desembocar en la instauración del régimen de separación de
bienes. De otra parte cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los
cónyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al
régimen de separación de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad que comportan
que las deudas propias de un cónyuge no afectarán al patrimonio privativo propio del
otro cónyuge.
2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL REGIMEN DE SEPARACION

DE BIENES
El Código establece en el art. 1435 que "Existirá entre los cónyuges separación
de bienes:
1º Cuando así lo hubiesen convenido
2º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que
no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan
de regirse sus bienes.
3º Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el
régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos
por otro régimen distinto".
Así pues, la vigencia del régimen de separación de bienes en un determinado
matrimonio puede encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cónyuges en tal
sentido, cuanto en la existencia de supuestos en los que la Ley lo impone como
régimen legal supletorio de segundo grado.
1. El régimen de separación de bienes convencional

Se trata del supuesto contemplado en el art. 1.235.1º, que requiere el

otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
Las reglas legales del régimen de separación de bienes son de aplicación
siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges en
sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes.
2. El régimen de separación de bienes incidental
La vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar también

por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cónyuges. Estas
pueden ser consideradas como supuestos de separación legal o separación judicial.
Los supuestos serían los siguientes:
1. Cuando los cónyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el
repudió del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que
regirán sus relaciones patrimoniales (art. 1435.2º).
2. El art. 1435 se refiere a un conjunto plural de supuestos posibles, en los que
la extinción de un régimen económico previo exige su sustitución por otro, que
precisamente es el régimen de separación de bienes. En virtud de ello, se aplicará
también el régimen de separación de bienes en los siguientes casos:
A) Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo
de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges.
B) Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges.
C) En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolución judicial
de la sociedad de gananciales.
3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el régimen de separación de bienes la regla general consiste en que los

cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan
con total autonomía, salvo en el caso de separación de bienes de origen convencional,
en donde dicha regla recibe algunas precisiones.
1. Inexistencia de masa conyugal
La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "En el

régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que después adquiriera por cualquier título".
Es obvio que cualesquiera bienes habrán de pertenecer por separado a uno de
los cónyuges, háyanse adquirido aquellos antes del matrimonio o después de la
celebración del mismo, a consecuencia de actos a título gratuito o como derivación de
la actividad laboral o profesional del cónyuge que los obtenga.
2. La eventualidad de la copropiedad ordinaria

Establece el art. 1441 que "cuando no sea posible acreditar a cuál de los
cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad".
Semejante titularidad por mitades, implica traer a colación el régimen de la
copropiedad o comunidad ordinaria regulada en los arts. 392 y ss.
3. La declaración de quiebra o concurso de uno de los cónyuges
El Código contiene una regla especial en relación con tal supuesto.

El art. 1442 establece que "declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se
presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su
mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año
anterior a la declaración o en el período a que alcance la retroacción de la quiebra".
Se trata de una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) cuyos
efectos puede destruir el cónyuge de quien haya sido declarado en situación
concursal, acreditando que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de
otros bienes suyos privativos.
El art. 1442 en su último inciso niega eficacia a la regla por él establecida "si los
cónyuges están separados judicialmente o de hecho" pues se entiende que en tales
casos, carece de valor sentar la presunción de transferencia patrimonial injustificada
entre los cónyuges.
4. REGLAS DE ADMINISTRACION Y DISPOSICION
En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese

en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título (art.
1437). Asimismo corresponde a cada uno la administración, goce y libre disposición
de tales bienes.
Considera el Código que en caso de vigencia del régimen de separación de
bienes, cada uno de los cónyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no
estuviese casado, dada la disgregación patrimonial existente.
El art. 1439 plantea el caso de que "uno de los cónyuges hubiese administrado o
gestionado bienes o intereses del otro".
Los actos de administración y disposición sobre los bienes del otro cónyuge
deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de éste o, al
menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir
que el cónyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
La eventualidad de la gestión de los asuntos del otro cónyuge se desliza hacia la
temática del mandato. "... tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un
mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y
consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del
levantamiento de las cargas del matrimonio".
5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Conforme a lo establecido en el art. 1318.l, rige en cualquiera de los regímenes

económicos-matrimoniales la regla de que "los bienes de los cónyuges están sujetos
al levantamiento de las cargas del matrimonio". Los cónyuges quedan obligados a

atender las cargas del matrimonio.
En la expresión "cargas del matrimonio" se han de entender comprendidos el
conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la
educación e instrucción de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cónyuges
como de los hijos, así como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la
atención del hogar familiar.
1. La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio
Semejante obligación presenta características propias en el régimen de

separación de bienes.
El art. 1438 afirma que, a falta de convenio, los cónyuges contribuirán al
sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos
recursos económicos. La regla es clara. La determinación de la contribución al
sostenimiento familiar de puede llevarse a cabo:
1. En primer lugar, conforme a lo establecido por los mismos cónyuges en el
correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de
cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones
matrimoniales.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cónyuges
no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional... a sus respectivos recursos económicos.
2. La valoración del trabajo doméstico
La última parte del art. 1438 (tras la reforma de 1981) hace referencia a la
dedicación, por parte de uno o ambos cónyuges, a las tareas y labores domésticas.
Afirma el precepto que "el trabajo para la casa será computado como contribución a
las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta
de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".
La plena dedicación a las tareas domésticas representa una importante
contribución a las cargas del matrimonio.
6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
En relación con las deudas contraídas frente a terceros hay que distinguir entre
las deudas propias de los cónyuges y las deudas que habiendo sido asumidas por uno
solo de los cónyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad doméstica.
1. Las deudas propias de uno de los cónyuges
En relación con las deudas propias de los cónyuges, establece el art. 1440.1 que
"las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad".
Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro
cónyuge.
2. Las deudas asumidas en virtud de la potestad doméstica
En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica

ordinaria, afirma el art. 1440 que "responderán ambos cónyuges en la forma
determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Código". En tal supuesto, el cónyuge no
deudor habrá de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporción que el
convenio haya establecido o la proporción que los respectivos recursos económicos de
los cónyuges arrojen.
TEMA 12
OTROS REGIMENES ECONOMICO-MATRIMONIALES
1. EL REGIMEN DE PARTICIPACION
1. Ubicación sistemática y características básicas
Los arts. 1411 a 1434 regulan un sistema económico del matrimonio titulado
oficialmente con el nombre de régimen participación.
Durante la vigencia del régimen de participación no existe comunidad alguna entre
los cónyuges, quienes pueden actuar en el tráfico jurídico de forma similar a cuanto
podrían hacer si se encontrarán sometidos al régimen de separación de bienes. Sin
embargo, una vez que sucede la extinción de sus efectos, el régimen de participación
cambia de signo y, abandonando la idea de separación, determina una comunicación
patrimonial entre las ganancias obtenidas por ambos cónyuges durante el periodo de
vigencia del régimen económico-matrimonial.
2. Origen y significado
El régimen de participación es un "modelo" de régimen económico del matrimonio

desarrollado normativamente por el legislador en el Código, pero cuya vigencia
requiere el pacto expreso de los cónyuges, en capitulaciones matrimoniales, para que,
con carácter general, rija la suerte y los destinos de carácter patrimonial del
matrimonio.
Los cónyuges pueden optar por este régimen, pero, si no lo hacen, los regímenes
supletorios son sucesivamente, el de gananciales y el de separación.
Queda, pues, el régimen de participación como un sistema convencional que
requiere el expreso y formal acuerdos al respecto en las capitulaciones.
2. VIGENCIA DEL REGIMEN DE PARTICIPACION
Dada la doble naturaleza o el carácter mixto del régimen de participación, resulta

conveniente distinguir entre el régimen normativo propio de la participación en las
ganancias durante el período de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras
llevarse a cabo su extinción y liquidación.
1. Aplicación supletoria de las normas de separación de bienes
El funcionamiento inicial del régimen de participación es similar al de separación

de bienes. El art. 1413 establece expresamente que "en todo lo no previsto en este
capítulo se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participación, las normas
relativas al de separación de bienes.
2. Régimen de administración y disposición

El art. 1412 dispone que, bajo el régimen de participación "a cada cónyuge le
corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que
le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir
después por cualquier título".
3. Adquisición de bienes bajo comunidad ordinaria
Dispone el art. 1414 que "si los casados en régimen de participación adquieren
conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario".
La inexistencia de una masa conyugal común durante el período de vigencia del
régimen de participación es un presupuesto similar al existente en el régimen de
separación.
4. La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cónyuge
La separación patrimonial entre los cónyuges durante la primera fase del régimen
de participación, recibe algunas correcciones importantes atendiendo a que, en su
segunda fase, se convierte en un régimen de comunidad de ganancias.
Persiguiendo el objetivo de procurar la debida integridad patrimonial de las masas
privativas de cada uno de los cónyuges, en beneficio de las expectativas del otro, los
actos dispositivos a título gratuito y los actos fraudulentos son objeto de especial
consideración:
- Respecto de los primeros, "se incluirá en el patrimonio final, el valor de los
bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el
consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso" (art. 1423).
- Por su parte, el art. 1424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos
realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro.
Tales preceptos no declaran la ineficacia de los actos perjudiciales para las
expectativas del otro cónyuge, sino que se limitan a establecer una regla puramente
contable, en cuya virtud el valor de los actos perjudiciales se incluirá en el patrimonio
final del cónyuge agente.
En realidad, lo que se limita es la facultad de disposición de los cónyuges respecto
de los actos a título gratuito que requieren el consentimiento del otro cónyuge y,
además, pueden ser impugnados si llegado el momento de la liquidación no hubiese
bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participación en las
ganancias.
En la fase liquidatoria, cualquiera de los cónyuges puede asimismo impugnar las
enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este
caso los adquirentes a título oneroso y de buena fe serán inmunes a la acción
rescisoria.
El plazo de ejercicio de las acciones de impugnación “caducarán a los dos años de
extinguido el régimen de participación”, reduciendo así a la mitad el plazo general de la
acción de anulabilidad o de rescisión (que es de cuatro años).
3. EXTINCION DEL REGIMEN DE PARTICIPACION

El Código opta por reclamar las mismas causas de extinción propias del régimen
de gananciales.
La remisión a las causas de extinción de la sociedad de gananciales la establece
el art. 1415 en los siguientes términos: "El régimen de participación se extingue en los
casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicándose lo dispuesto en los
arts. 1394 y 1395".
Relaciona el Código las causas de disolución ipso iure o de pleno derecho y las
causas de extinción o disolución judicial.
Respecto de la disolución ipso iure determina la extinción del régimen de
participación la presencia de cualquiera de la siguiente cuatro causas contempladas
en art. 1392:
1º Cuando se disuelva el matrimonio.
2º Cuando sea declarado nulo.
3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma
prevenida en el Código.
Por su parte, la remisión a las causas de disolución judicial enumeradas en el art.
1393, implica la extinción del régimen de participación por darse cualquiera de los
supuestos siguientes:
1º Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
2º Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o gestión
patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3º Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar.
4º Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimiento de sus actividades económicas.
4. LA LIQUIDACION DEL REGIMEN DE PARTICIPACION
Una vez que tenga lugar la extinción del régimen de participación, procede el
período de liquidación correspondiente. En él, conforme al art. 1417 "... se
determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de
cada cónyuge".
Habrá de esclarecerse ante todo cuáles han sido las mutaciones habidas en el
patrimonio de cada uno de los cónyuges, para establecer si ha habido ganancias, y, en
caso afirmativo, cuáles han sido respecto del patrimonio propio de ellos. A tal efecto, el
Código ordena la fijación previa del patrimonio existente en el momento del comienzo
de la vigencia del sistema de participación (patrimonio inicial) y la subsiguiente
valoración del patrimonio que a cada uno de los cónyuges corresponda en el momento
de la extinción (patrimonio final).
La deducción del patrimonio inicial respecto del patrimonio final arrojará el
resultado de las consiguientes ganancias, esto es, de la diferencia patrimonial
(positiva) entre lo que cada uno de los cónyuges tenía en el momento de empezar a
regir el régimen de participación y cuánto tiene en el momento de su extinción.
1. El patrimonio inicial
En relación con el patrimonio inicial, establece el art. 1418 que "se estimara
constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:
1º Por los bienes y derechos que le pertenecían al empezar el régimen.
2º Por los adquiridos después a título de herencia, donación o legado".
La determinación del patrimonio inicial supone la existencia de un activo. Por tanto,
ha de procederse en todo caso a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en
el momento inicial a los cónyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo, sin
que el vigente sistema autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo.
En caso de que cualquiera de los cónyuges tuviera más deudas y obligaciones que
bienes y derechos en el momento inicial del régimen, el patrimonio inicial en términos
contables equivaldría a cero.
Los bienes constituidos del patrimonio inicial se estimarán según el estado y valor
que tuvieran al empezar el régimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos.
El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado.
2. El patrimonio final
El art. 1422 preceptúa que "el patrimonio final de cada cónyuge estará formado por
los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminación del régimen,
con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas".
El art. 1426 establece que "los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al
otro, por cualquier título, se computarán también en el patrimonio final del cónyuge
acreedor y se deducirán del patrimonio del cónyuge deudor".
La realización por uno de los consortes de actos que hayan dañado sus
expectativas no altera la determinación contable del patrimonio final, pues los bienes
de los que se haya dispuesto a título gratuito han de computarse también en el
patrimonio final del correspondiente cónyuge.
La regla de valoración del patrimonio final establece que los bienes constitutivos
del patrimonio final se estimarán según el estado y valor que tuvieren en el momento
de la terminación del régimen (art. 1425).
En relación con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, su estimación
habrá de hacerse "conforme al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor
que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación.
3. Las reglas procesales
Para el supuesto de que la liquidación del régimen devenga contenciosa ha de

atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811 de la LEC-2000 que, en
caso de falta de acuerdo de los cónyuges, opta por remitir a los trámites del juicio
verbal.
5. LA PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS
La filosofía de la distribución de las ganancias resultantes consiste en que cada

uno de los cónyuges habrá de compartirlas, distribuyéndolas por mitad con el otro
consorte. Ello sólo resulta posible en el caso de que ambos patrimonios hayan
incrementado su valor durante la vigencia del régimen de participación. Conviene
precisar los dos supuestos básicos contemplados en el Código de incremento de
ambos patrimonios o de uno solo de ellos.
En el caso de que ambos patrimonios hayan sufrido decremento, cada uno de los
cónyuges recibida "su patrimonio", sin que las pérdidas sufridas puedan ser objeto de
distribución en entre ellos.
1. Incremento de ambos patrimonios
Regulado en el art. 1427, "cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial
de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya
experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propia
incremento y el del otro cónyuge". Se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias
resultantes procediendo la correspondiente compensación.
2. Incremento de uno solo de los patrimonios
Cuando únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de

la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad
de aquel incremento (art. 1428).
Si sólo uno de los patrimonios hubiere tenido incremento, la mitad de este
corresponde al otro cónyuge.
3. Participación por mitad y por cuotas distintas
Los arts. 1427 y 428 sientan como regla general que la distribución de las
ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429
autoriza que "al constituirse el régimen podrá pactarse una participación distinta de la
que establecen los artículos mencionados, pero deberá regir por igual y en la misma
proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges.
El acuerdo convencional de participación mediante cuota distinga al 50%
encuentra una excepción en el caso de que existan descendientes no comunes, pues
en tal supuesto, dispone el art. 1430 que "no podrá convenirse una participación que
no sea por mitad".
4. El crédito de participación
El art. 1431 establece que "el crédito de participación deberá ser satisfecho en
dinero", configurándolo pues, como un crédito dinerario, pagadero de inmediato y en la
unidad de moneda que se encuentre en vigor.
Sin embargo, se presentan algunas dificultades sobre todo en el supuesto de que
la extinción del régimen de participación haya tenido lugar por fallecimiento de uno de
los cónyuges (la Hacienda también reclamar el impuesto de sucesiones etc.). Además,
la incorporación legislativa del sistema patrimonial objeto de estudio no ha otorgado
prelación o preferencia alguna al crédito del cónyuge-acreedor, por lo que en puridad
de conceptos éste habrá de respetar el conjunto de los créditos preferentes
contemplados en la ley.
Por tanto, si existe dinero en el patrimonio del cónyuge deudor, podrá llevarse a
cabo el pago. En muchos casos, sin embargo, entrarán en juego otras alternativas.
6. REFERENCIA A LOS REGIMENES ECONOMICOS-MATRIMONIALES EN LOS
DERECHOS FORALES
Todas las disposiciones forales o especiales, al igual que el Código civil, parten de
la base de que el régimen económico-matrimonial será el pactado por los cónyuges en
capitulaciones matrimoniales. Divergen, sin embargo, en relación con el sistema legal
supletorio de primer grado.
En el ámbito territorial de aplicación del Derecho foral vasco rige la comunicación
foral de bienes. Es un régimen en el que se convierten en comunes todos los bienes
aportados al matrimonio o adquiridos después de su celebración, salvo que no existan
descendientes comunes del matrimonio.
En Aragón, se aplica como régimen legal la llamada comunidad de bienes
muebles y adquisiciones. En Navarra, la denominada sociedad conyugal de
conquistas. Ambos regímenes, como el de gananciales, son sistemas de comunidad
atenuada.
En Cataluña y Baleares, se establecen como régimen supletorio de primer grado el
sistema de separación de bienes.
TEMA 13
LAS RELACIONES PARENTERALES Y PATERNO-FILIALES
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas

derivada de su respectiva situación en la familia.
Los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo y
cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye el aspecto
trascendental y objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia, ya
que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos
representa el cenit de las obligaciones familiares.
2. MODALIDADES DE LA RELACION PARENTAL
1. El parentesco por consanguinidad
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad

de sangre que vincula a las personas que o bien descienden unas de otras de forma
directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado común (hermanos,
primos hermanos, etc.).
En el primer caso se habla de parentesco en línea recta. En cambio, cuando la
relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común, se habla de
parentesco en línea colateral.
El parentesco por consanguinidad representa la realidad más importante en
relación con la familia y el Derecho de familia.
2. El parentesco adoptivo
El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al

derivado de la adopción o parentesco adoptivo (parentesco civil), para poner de
manifiesto que el vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptados no se deriva
de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que
equipara la relación adoptiva a la consanguínea.
El parentesco adoptivo se encuentra totalmente equiparado al parentesco por
consanguinidad.
3. El parentesco por afinidad
Bajo el nombre de parentesco por afinidad se ha reconocido históricamente el

vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cónyuge (cuñado, cuñada, suegro, suegra, yerno o nuera).
Nuestro sistema normativo otorga una cierta relevancia al parentesco por
afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente
entre los familiares de un cónyuge pueda beneficiar al otro cónyuge; baste recordar
algunos preceptos del Código Civil:
El art. 175,2.2º establece que "no pueden adoptarse: ...a un pariente en segundo
grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad". etc.
Los extremos fundamentales del parentesco por afinidad se pueden sintetizar así:
1. La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los
parientes por consanguinidad o de uno de los cónyuges con el otro cónyuge.
2. Los parientes afines no son entre sí afines y, por tanto, no existe vínculo de
parentesco alguno entre los denominados "consuegros" y "concuñados", por ejemplo.
3. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera de forma
continuada e indefinida, una relación de parentesco.
Conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuentra
referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los
miembros de la pareja con el otro.
3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO
Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia
determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del
Código y de la legislación complementaria de Derecho privado que requieren conocer
con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o
establecen obligaciones en relación con determinados parientes.
La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los arts.
915 y siguientes al regular la sucesión intestada, aunque tales reglas tienen alcance
general. Así de deduce del tenor literal del art. 919, al establecer que "el cómputo de
que trata el artículo anterior rige en todas las materias". Esto es, no sólo para la
sucesión intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas aquellas materias que no
sean propiamente civiles, sino también penales, procesales, administrativas, etc., en
tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario.
1. Las líneas y los grados de parentesco
El art. 915 dispone que "la proximidad del parentesco se determina por el número
de generaciones. Cada generación forma un grado". Así pues, la computación
característica del sistema de nuestro Código civil opta por tener en cuenta todas y
cada una de las generaciones familiares que han de ser consideradas.
La serie de grados forma la línea que puede ser directa o colateral.
- Se llama línea directa o recta, a la línea constituida por la serie de grados entre
personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...)
y que puede ser considerada tanto en sentido descendente cuanto ascendente.
- Se denomina línea colateral la constituida por la serie de grados entre
personas que, sin descender una de otras, proceden de un tronco común. Así ocurre
con los hermanos, los tíos, sobrinos.
2. El cómputo de las líneas

Según el art. 918.1º "en las líneas directas se cuentan tantos grados como
generaciones o personas, descontando la del progenitor".
Es decir, si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (el
nieto y su abuelo), descartado éste, habría que contar únicamente al propio nieto y a
su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto se
encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea directa.
Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo...
En la práctica genealógica no se tiene en cuenta la generación de la que se
parte. Si se trata de determinar el parentesco del nieto, basta con considerar que su
padre constituye el primer grado y su abuelo el segundo.
Así lo confirma también la regla de cómputo del parentesco colateral establecida
en el tercer párrafo del art. 918, "en la línea colateral se sube hasta el tronco común y
después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el
hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre,
cuatro del primo hermano, y así en adelante".
3. El computo en el parentesco por afinidad
Nuestro Código no contempla de forma sistemática la afinidad ni, por tanto,

establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco. No
obstante, las reglas antes vistas han de adaptarse al cómputo del parentesco por
afinidad, de manera tal que la misma línea y grado de parentesco existente entre el
varón y la mujer casados y cualesquiera de sus parientes respectivos arrojará el grado
de afinidad existente entre "el parientes" de que se trate y el correspondiente cónyuge.
4. LA RELACION PATERNO-FILIAL
Vamos a considerar ahora la relación paterno-filial, en cuanto vínculo directo e

inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos que, en el mundo del Derecho,
se conoce con el nombre técnico de filiación y representa uno de los grandes
apartados del Derecho de familia.
1. Consideraciones generales sobre la afiliación: apunte histórico
Históricamente, se estableció una barrera infranqueable entre la filiación legítima

y la filiación ilegítima, al tiempo que en términos generales se prohibía la investigación
de la paternidad.
La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y
generaba en favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos.
Por el contrario, quienes habían sido generados extramatrimonialmente, recibían
el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, a su vez,
resultaba necesario distinguir entre:
A) La filiación natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían
sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían
haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto.
B) La filiación ilegítima stricto sensu comprendía todos aquellos supuestos en

que los hijos extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieran
prohibido contraer matrimonio entre sí, por las razones que fueren.
Tras la primera codificación, las diferentes categorías de hijos ilegítimos que se
habían ido consagrando en épocas históricas anteriores eran:
- Hijos adulterios: los nacidos de personas que, en el momento de la concepción
se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.
- Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes
que tuvieran prohibido contraer matrimonio.
- Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos.
En España, el cambio legislativo se produce en la Constitución republicana de
1931, donde se establecía que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del
matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él. Sin embargo, la guerra
civil española impidió el desarrollo de tal principio constitucional a través de la
legislación ordinaria.
2. La Constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos
La vigente Constitución consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley,

sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón del nacimiento (art. 14), idea
que aclara la inconstitucionalidad sobrevenida del régimen jurídico de los hijos
ilegítimos característico del sistema preconstitucional, por ser contrario al principio de
igualdad.
Además, el art. 39,2 CE establece que "los poderes públicos aseguran,
asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la paternidad".
3. Las clases de filiación en la actualidad
A partir de la promulgación de la Constitución, se ha erradicado definitivamente la

calificación de legítima o ilegítima respecto de afiliación. En todo caso, ya sólo cabe
hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial.
La Ley 11/1981 acomete definitivamente el desarrollo legal del principio de
igualdad de los hijos ante la ley que da una nueva redacción al articulado del Código
referente a la filiación.
5. CONTENIDO BASICO DE LA RELACION PATERNO-FILIAL
El contenido básico de la relación paterno-filial viene expresado en el art. 39,3 de

la Constitución al afirmar que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los
hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda.
En el debate constituyente se identificó al conjunto de obligaciones mediante la
genérica expresión de "asistencia de todo orden".
Admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, es oportuno
exponer de forma concreta cuáles son los efectos de la filiación. Algunos de ellos
suponen una cierta reiteración con el régimen normativo de la patria potestad. Otros
son mera consecuencia del establecimiento de normas imperativas en tal sentido.
6. LOS EFECTOS DE LA FILIACION: LOS APELLIDOS
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes

derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya
filiación haya quedado determinada:
1º Apellidos;
2º Asistencia y alimentos;
3º Derechos sucesorios.
1. Los apellidos conforme a la ley 11/1981
En relación con los apellidos, establece el art. 109 del Código redactado por la
Ley 11/1981, que "la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la
ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus
apellidos.
El sistema español se caracteriza porque la persona adquiere los dos apellidos,
el paterno y el materno, unidos por la conjunción copulativa "y"; en contra de cuanto
ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el
apellido materno resulta casi irrelevante.
Ello sólo puede ser así en los casos en que tanto la paternidad cuanto la
maternidad se encuentran determinadas legalmente. Si sólo se conoce la paternidad o
la maternidad, el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden
de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la
inexistencia del otro progenitor.
A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos
apellidos de uso corriente y generalizados en la Nación, evitando el recurso al apellido
"Expósito" u otro indicador de origen desconocido.
La posibilidad de que el propio interesado, al llegar la mayoría de edad, altere el
orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981.
2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden
La evolución antes apuntada se ha cerrado con la aprobación de la Ley 40/1999

por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos.
Dicha Ley ha dado nueva redacción al art. 109 del Código Civil y al art. 55 de la
Ley del Registro Civil. El art. 109 del Código especifica que "si la filiación está
determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir
el orden de transmisión de su respectivo primer apellido".
Por su parte, el art. 55,2 de la LRC ordena que "en los supuestos de nacimiento
con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor
que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de
los apellidos".
Así pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los
progenitores, al tiempo que la nueva redacción del art. 109,4 del Código sigue
otorgando la posibilidad de que "al alcanzar la mayor edad" cualquiera pueda solicitar
que se altere el orden de los apellidos.
Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicación del art. 109,1 CC y art. 53
LRC determinan que el primer apellido de cualquier persona será el paterno y el
segundo el materno.
TEMA 14
LA FILIACION
LA DETERMINACION DE LA FILIACION
1. LA FILIACION MATRIMONIAL
El primero de los artículos destinados por el Código a regular la "determinación

de la filiación matrimonial" es el art. 115 que establece que "la filiación matrimonial
materna y paterna quedará determinada legalmente:
1º Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2º Por sentencia firme".
2. LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACION

MATRIMONIAL
1. La presunción de paternidad y la eventual que concepción prematrimonial del

hijo
Según dispone el art. 116 "se presuponen hijos del marido los nacidos después
de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a
la separación legal o de hecho de los cónyuges".
"Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio,
podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario
formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto" (art. 117).
El marido, pues, puede privar de eficacia a la presunción establecida en el art.
116, pero igualmente puede dejar de ejercitar tal facultad y autoarrogarse la condición
de padre del hijo concebido en fecha prematrimonial, reconociendo así su condición
biológica de progenitor del hijo nacido antes de los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio.
El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en "los casos en que
hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en
este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el
consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del hijo".
Con carácter general, la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris
tantum.
2. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presunción de paternidad
El art. 118 establece que "aun faltando la presunción de paternidad del marido
por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la
filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos".
La inexistencia de la presunción está referida única y exclusivamente al supuesto
de separación, sin llegar a alcanzar la disolución propiamente dicha del matrimonio.
En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habrá de considerarse

suficiente la prestación del consentimiento de ambos cónyuges para establecer o
determinar el carácter matrimonial del hijo, sino que será necesario el ejercicio de las
correspondientes acciones de filiación.
El artículo citado se limita a permitir que los cónyuges separados determinen
ellos mismos, mediante la prestación del consentimiento de ambos, el carácter
matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presunción de paternidad.
3. La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio
El nacido y, por consiguiente, concebido fuera del matrimonio, ha de ser

considerado hijo no matrimonial.
El art. 119 determina que "la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la
fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente
conforme a lo dispuesto en la sección siguientes".
En el supuesto considerado no hay contemplación de plazo alguno. Los
progenitores del hijo extramatrimonial, pueden haber pospuesto la celebración del
matrimonio durante años o durante décadas, ya que el momento de hacerlo es
intrascendente, pues lo único relevante es que se produzca el matrimonio entre
quienes eran, con anterioridad, "progenitores extramatrimoniales". Celebrado el
matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser
hijo matrimonial, incluso con efectos póstumos.
3. LA DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial

se encuentra recogida en el art. 120: "la filiación no matrimonial quedará determinada
legalmente:
1º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o
en otro documento público.
2º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación
del Registro Civil.
3º Por sentencia firme.
4º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción del nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en
la LRC".
De entre los procedimientos de determinación de la filiación extramatrimonial el
más importante es el reconocimiento.
4. EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico
El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la

relación biológica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a
quien se encuentra referido.
El reconocimiento supone un acto jurídico del reconocedor, cuyos efectos

jurídicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad
alguna para establecer el alcance de su propia declaración de voluntad. No hay, pues,
base negocial alguna en el reconocimiento.
2. Características del acto de reconocimiento
Al reconocimiento se le pueden atribuir a las siguientes características:

A) Voluntariedad;
El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por
parte del progenitor que lo realiza.
B) Irrevocabilidad;
Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente la
manifestación de reconocimiento es irrevocable.
C) Solemnidad;
El reconocimiento en cuanto elemento determinante de la determinación de la
filiación extramatrimonial, debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes
establecidas en la Ley.
D) Carácter personalísima;
El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que así lo desee de
forma directa y personal, sin que ninguna otra persona pueda arrogarse representación
en tal extremo.
E) Acto expreso e incondicional;

El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la
existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aquél
pueda someterla a condición o a término.
3. Sujeto activo: el progenitor
En relación con la capacidad del progenitor, el art. 121 establece que "el
reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con
audiencia del MF. Los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda los
incapacitados judicialmente aunque esta afirmación es discutible.
No obstante, la interpretación contrario sensu del precepto transcrito, hace que el
reconocimiento sólo pueda ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de
obrar, dada la trascendencia del acto realizado.
4. Hijos susceptibles de reconocimiento
Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento desplegaba sus efectos

únicamente respecto de los hijos naturales.
Tras la aprobación de la Ley 11/1981, y la consiguiente reforma del texto
articulado del CC, la cuestión presenta unos perfiles distintos: desaparecida la
desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la

eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales.
La intemporalidad del reconocimiento conlleva que el reconocimiento puede
referirse a personas de cualquier edad.
A) Hijo menor de edad o incapaz
En relación con tal supuesto, dispone el art. 124 que "la eficacia del
reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su
representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del
progenitor legalmente conocido.
No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se
hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la
inscripción del nacimiento...".
El la regla general, pues, es que el reconocimiento de los hijos menores de edad
o incapacitados requiere, además de la aprobación del progenitor legalmente
reconocido, de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal
o la aprobación judicial.
B) Hijo mayor de edad
Para este supuesto, establece el art. 123 que "el reconocimiento de un hijo mayor
de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito".
En caso de ser incapaz, quedaría sometido su reconocimiento a las reglas
estudiadas del art. 124. Resulta razonable entender que los menores de edad
emancipados deberían ser equiparados a los mayores de edad a los efectos
considerados.
C) Hijo incestuoso
El art. 125.1 CC declara que "cuando los progenitores del menor o incapaz fueren
hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación
respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa
autorización judicial que se otorgará, con audiencia del MF, cuando convenga al menor
o incapaz".
El segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez
alcance la mayoría de edad, la posibilidad de revocar o invalidar la determinación de la
filiación realizada en segundo lugar por uno de sus progenitores: "alcanzada por este
la plena capacidad, podrá mediante declaración auténtica, invalidar esta última
determinación, si no la hubiere consentido".
D) Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el

hijo puede llegar a ser tan tardío o extemporáneo que se produzca una vez que éste
haya fallecido.
Para tal caso, preceptúa el art. 126 que "el reconocimiento del ya fallecido sólo
surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes
legales".
E) El reconocimiento del nasciturus
El art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los

progenitores se realice manifestando en él la identidad del otro a no ser que esté ya
determinada legalmente.
Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculinos (padre) lleve a
cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado (es decir, sin
contar con la madre), pues evidentemente la identificación del meramente concebido
no pueda hacerse más que a través de la identificación de la madre que lo lleva en su
seno.
El escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que ambos
progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus.
5. Las formas de reconocimiento
El art. 120 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se

produce, entre otros medios, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro
Civil, en testamento o en otro documento público".
Cualesquiera de tales formas de expresar el reconocimiento de paternidad es
hábil para producir la determinación de la filiación extramatrimonial, al propio tiempo,
se encuentra caracterizado por la irrevocabilidad. La exigencia de forma especial tiene
como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido
el reconocimiento.
La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de
cualesquiera otras manifestaciones relativas a la existencia de la relación biológica
entre el progenitor y el hijo.
- El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma
automática la determinación de la filiación extramatrimonial.
- Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma
distinta a las previstas en art. 120.1º, constituirán prueba valorable conforme a las
reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación.
5. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACION DE LA FILIACION

EXTRAMATRIMONIAL
Además del reconocimiento en sentido propio, son medios hábiles para llegar a
la determinación de la filiación extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la
legislación del Registro civil, cualquier sentencia firme y, finalmente respecto de la
madre, la constancia de la filiación en el Registro Civil.
1. El llamado expediente gubernativo

La filiación extramatrimonial quedará determinada "por resolución recaída en

expediente tramitado con arreglo a la legislación del RC.
El art. 49 de la LRC determina que "podrá inscribirse la filiación extramatrimonial
natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia
siempre que no hubiera oposición del MF o de parte interesada notificada personal y
obligatoriamente, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que
expresamente reconozca la filiación.
2ª Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo
extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del
mismo padre o de su familia.
3ª Respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo.
Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo puede obtenerse por el
procedimiento ordinario".
2. La determinación de la filiación extramatrimonial por sentencia firme
La determinación de la filiación extramatrimonial puede también establecerse

mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que
precisamente el objeto de la litis haya sido la determinación, reclamación o
impugnación de la filiación.
3. La determinación de la maternidad extramatrimonial
El supuesto contemplado en el art. 120.4º se encuentra referido exclusivamente a

la relación entre el hijo extramatrimonial y la madre: "cuando se haga constar la
filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de
acuerdo con dispuesto en la LRC".
Se hace difícil pensar que alguien que no tenga madre y que, por tanto, sea su
filiación matrimonial o extramatrimonial, resulte necesario determinar la maternidad.
Sin embargo, la cuestión se encuentra planteada en nuestra legislación porque el art.
47 de la LRC permite a la madre "desconocer la filiación".
El art. 47.1º establece que "en la inscripción de nacimiento constará la filiación
materna siempre que en ella coincida la declaración y el parte o comprobación
reglamentaria". Tal "parte" es el certificado médico relativo al parto. La declaración es
naturalmente la contenida en la propia inscripción del correspondiente nacimiento.
LAS ACCIONES DE FILIACION

1. LAS ACCIONES DE FILIACION EN GENERAL
1. Introducción: la reforma de 1981
Bajo la rúbrica "De las acciones de filiación", el capítulo III del Título V del Libro I
del Código Civil y, conforme a la redacción de la Ley 30/1981, se encuentra
íntegramente dedicado a regular los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del
proceso consiste, o bien en declarar o determinar la existencia de una filiación que es
objeto de reclamación o, por el contrario, en que su finalidad es precisamente la
contraria, impugnar o privar de efecto a una filiación previamente determinada.
El contenido normativo comprende los arts. 127 a 141. Los supuestos de
reclamación e impugnación de la filiación tienen una gran importancia, dada la materia
de que tratan: establecer o privar de efecto, mediante sentencia firme, la relación
paternofilial entre personas que afirman o niegan ser progenitores de otras y, desde la
perspectiva filial, quienes afirman o niegan ser hijos de aquellos que admiten o
reniegan la paternidad o maternidad que se les imputa.
2. La reforma del Código civil por la LEC-2000
Respecto de las acciones de filiación, es de interés cuanto dispone el número 1º

del apartado 2 de la Disposición Derogatoria única de la LEC-2000, conforme a la cual
quedan derogados "los arts. 127 a 130, incluido; el párrafo 2º del art. 134 y el art.
135...".
Sin embargo, no hay en rigor derogación alguna, pues los preceptos referidos
siguen estando vigentes, si bien su contenido normativo ha desaparecido del Código
civil para integrarse en los arts. 764 a 768 de la nueva LEC-2000.
3. La búsqueda de la verdad biológica: las pruebas de paternidad y maternidad
La Constitución de 1978 introdujo el principio de que "la ley posibilitará la

investigación de la paternidad” (art. 39,2). Siguiendo tal mandato constitucional, la Ley
11/1981 dio carta de naturaleza definitiva a la obtención de la verdad biológica en el
tema de la paternidad y consagró la admisión de las denominadas pruebas biológicas.
El art. 127,1 del Código y el 767,2 de la LEC establecen que "en los juicios sobre
filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante
toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
El carácter obligatorio de sometimiento a las pruebas biológicas que se deduce
del conjunto del sistema no puede llegar de una parte a la realización de las pruebas
en contra de la voluntad del sujeto en cuestión; ni tampoco hasta el extremo de que la
negativa del interesado a su realización haya de interpretarse, de forma directa y
automática, como un reconocimiento de la paternidad.
La prueba biológica es una prueba pericial más, pese a su certeza y, en
consecuencia, la valoración del resultado habrá de ser realizada por el juez, conforme
a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la realización de la prueba
no determina necesariamente y por sí misma la paternidad, salvo que a tal conclusión
pueda llegarse valorando el conjunto de las pruebas realizadas.
4. El principio de prueba en la demanda
El art. 767,4 de la LEC establece que "la negativa injustificada a someterse a la

prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación
reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la
prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".
La admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determinar la filiación,
incluidas las biológicas, recibe un cierto contrapeso en el art. 127.2º CC, y en el art.
767,1 de la LEC los cuales han dejado establecido que no se "admitirá la demanda...
si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde".
5. Las restantes disposiciones generales en la materia
El art. 128 CC y el 768.1º y 2º de la LEC conceden al Juez que conozca de las

acciones de filiación atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras
que, en beneficio del hijo, consideren necesarias en cada caso, distinguiendo según
se ejercite una acción de reclamación o de impugnación:
A) En relación con las acciones de impugnación, se establece que "mientras
dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las
medidas de protección oportunas que sobre la persona y bienes del sometido a la
potestad del que aparece como progenitor".
B) Reclamada judicialmente la filiación, el Tribunal podrá acordar alimentos
provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección
a que se refiere el párrafo anterior.
2. LAS ACCIONES DE RECLAMACION
Las acciones de reclamación son un conjunto de iniciativas procesales tendentes

a determinar mediante sentencia una determinada filiación que anteriormente no se
ostenta por el demandante. Éste puede reclamar su filiación amparándose en todo tipo
de pruebas.
Siendo sumamente importantes las pruebas biológicas, no hay tasa legal alguna
a efectos probatorios. Cualquiera hechos "de los que se infiera la filiación" pueden ser
suficiente para el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.
1. La posesión de estado de filiación matrimonial o filiación extramatrimonial
Dispone el primer párrafo del art. 131 que "cualquier persona con interés legítimo
tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de
estado".
La posesión de estado ha de considerarse como una situación de hecho a través
de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una relación de filiación.
Los elementos que han configurado tradicionalmente la posesión de estado son
nomen, tractatus y fama o reputatio, aunque la jurisprudencia reiteradamente ha
otorgado mayor relevancia probatoria a los dos últimos, sin requerir necesariamente la
existencia del nomen.
El requisito del nomen se refiere a la utilización del apellido del progenitor.

El elemento identificado de antiguo como tractatus otorga relevancia al
comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en relación con el presunto
hijo.
Por su parte, la fama o reputación se refieren no ya al ámbito estrictamente
familiar, sino al hecho de que en el ámbito o círculo social próximo al hijo, éste sea
identificado o reconocido como descendiente del presunto progenitor.
Tratándose, pues, de circunstancias fácticas, en principio la apreciación de la
posesión de estado es un tema que, procesalmente hablando, compete al Tribunal,
valorando sólo la continuidad o constancia de la situación.
El legislador de 1981 ha ampliado la legitimación activa para el ejercicio de las
acciones de filiación, otorgándola a "cualquier persona con interés legítimo".
2. La reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado
Para tal caso, establece el art. 132 que, "a falta de la correspondiente posesión
de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde al padre, a la madre o al hijo.
Si el hijo falleciera antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena
capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya
de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos.
3. La acción de reclamación de filiación no matrimonial sin posesión de estado
"La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva

posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida" (art. 133).
Si el hijo falleciera antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena
capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
funde la demanda, su acción corresponde a los herederos por el tiempo que faltare
para completar dichos plazos.
3. LA RECLAMACION CON IMPUGNACION DE LA FILIACION

CONTRADICTORIA
Las acciones de reclamación pueden llevar inherente la impugnación de otra

filiación previamente determinada, pues en tal caso la declaración judicial afirmativa
respecto de la reclamación ejercitada conlleva de forma necesaria la revocación de la
filiación determinada con anterioridad, dado que resulta imposible que el sistema
jurídico reconozca simultáneamente dos filiaciones respecto de una misma persona.
Por ello, establece el art. 134.1º que "el ejercicio de la acción de reclamación,
conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la
impugnación de la filiación contradictoria".
Doctrinalmente suele hablarse de "acción mixta de reclamación e impugnación
de la filiación".
El artículo 134,2 CC establece que "no podrá reclamarse una filiación que
contradiga otra determinada en virtud de sentencia".
Los Tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que

pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme.
Ni siquiera el hijo o el progenitor puede hacer quebrar el principio de cosa
juzgada. Por tanto, si la filiación contradictoria había sido establecida en virtud de
sentencia firme no podrá volver a debatirse procesalmente una cuestión ya decidida
judicialmente: non bis in idem.
4. LAS ACCIONES DE IMPUGNACION
1. La impugnación de la paternidad
La filiación matrimonial paterna quedará determinada mediante la presunción

establecida en el art. 116 y en las normas complementarias de ella. La presunción de
paternidad, en todo caso, debía calificarse como iuris tantum.
El Código se preocupa de indicar quienes gozan de legitimación activa para llevar
a efecto la impugnación de la paternidad matrimonial que se atribuye tanto al marido
cuanto al hijo, así como, en su caso, a los respectivos herederos.
A) La legitimación del marido
Según el art. 136,1 "El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la

paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el RC.
Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento". Es un plazo
de caducidad, no susceptible, por tanto de interrupción.
B) La legitimación de los herederos del marido
Establece el art. 136.2º y 3º que "Si el marido falleciese antes de transcurrir el

plazo señalado en el párrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el
tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo
conozca el heredero.
C) La legitimación del hijo
La impugnación de la paternidad instada por el hijo tiene un diferente régimen,

según el hijo tenga o no posesión de estado de filiación matrimonial.
Para el caso de inexistencia de posesión de estado, establece el art. 137 que "si
falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la
demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos". En tal
supuesto, la acción de impugnación es imprescriptible y, además, transmisible a los
herederos del hijo.
No existe en cambio, transmisión alguna a tales herederos de la acción de
impugnación si el hijo goza (o ha gozado) de posesión de estado de hijo matrimonial,
pues en tal caso, el art. 137 restringe la legitimación activa:
- La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la
inscripción de la filiación.
- El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado,

corresponde durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que
ostente la patria potestad o al MF.
2. La impugnación de la maternidad
En relación con la impugnación de la maternidad preceptúa el art. 139 que "la

mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la
suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
Se encuentra muy generalizada la tesis de que tal acción de impugnación es
imprescriptible.
El precepto analizado sólo atribuye legitimación activa a la madre, aunque hay
una cierta conformidad doctrinal de ampliar dicha legitimación al padre y al hijo,
incluso a los herederos de la madre.
3. La impugnación de la filiación extramatrimonial
Salvo en el supuesto de que la filiación extramatrimonial haya quedado

determinada mediante sentencia firme, es igualmente susceptible de impugnación con
carácter general que la filiación no matrimonial.
El art. 140 distingue según que el hijo goce o no de posesión de estado:
A) "Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá
a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar
afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro
años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado
correspondiente".
B) "Cuando falte la posesión de estado en las relaciones familiares, la filiación
paterna y materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquéllos a quienes
perjudique". La acción es imprescriptible.
Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a
la plena capacidad para impugnar en su caso la filiación extramatrimonial. Esta regla
ha de entenderse únicamente referida al supuesto de que exista posesión de estado
de filiación extramatrimonial.
5. LA IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO POR VICIO DEL

CONSENTIMIENTO
El art. 141 otorga una especial relevancia al supuesto de impugnación del

reconocimiento viciado de origen por haber incurrido el reconocedor en algún vicio de
la voluntad, haciéndolo objeto de una regulación específica, distinta en cuanto al
período temporal de ejercicio del plazo cuatrienal característico de la anulabilidad
contractual.
Según este artículo, la acción de impugnación del reconocimiento realizado
mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La
acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de
consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si
hubiere fallecido antes de transcurrir el año.
LA REPRODUCCION ASISTIDA
1. INTRODUCCION
El Código Civil no precisa en ninguno de sus artículos el tema de la fecundación

artificial o de la reproducción asistida.
En la década de los 80 se aprobaron las Leyes 35/1988 y 42/1988 que regulan
las técnicas de reproducción asistida humana y la donación y utilización de embriones
y fetos humanos y de sus células, tejidos u órganos.
Ninguna de ellas afecta formalmente al Código en el sentido de que no introduce
modificación en su articulado, sin embargo, la aceptación y consagración normativa de
tales técnicas de reproducción supone una profunda alteración del planteamiento
tradicional del código en el que, por definición, la maternidad y paternidad biológica
otorgaba la condición de progenitor y, como regla, de padre o madre.
Admitida la inseminación artificial y la fecundación in vitro, la descendencia
genética o el origen biológico en sí mismos considerados no han de resultar
determinantes de la paternidad o la maternidad.
2. LA LEY 35/1988 DE REPRODUCCION ASISTIDA HUMANA
El objetivo básico de esta Ley es: admitir las técnicas de reproducción humana
que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja.
En esta ley se regula la inseminación artificial homóloga, la inseminación artificial
heteróloga, la posibilidad de que la inseminación artificial se realice en mujer carente
de pareja, la eventual fecundación post mortem y la fecundación in vitro.
3. LA LEY 42/1988 DE DONACION Y UTILIZACION DE EMBRIONES Y FETOS

HUMANOS O DE SUS CELULAS, TEJIDOS U ORGANOS
Esta ley trata de regular una materia no regulada en la Ley 30/1979, de trasplante
de órganos, como es la utilización de embriones y fetos humanos con fines
diagnósticos, terapéuticos o investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con
los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica.
4. LA INSEMINACION ARTIFICIAL HOMÓLOGA
La primera cuestión a considerar es la referente a la inseminación artificial de la

mujer con el semen del varón.
Aquí hay que distinguir si el semen del varón corresponde a la pareja de la mujer
o, por el contrario, la materia seminal procede de un tercero depositada en cualquier
banco ad hoc. Por ello, doctrinalmente, se ha generalizado la distinción entre las
llamadas inseminación artificial homóloga y la inseminación artificial heteróloga, para
identificar uno y otro caso.
1. La inseminación artificial homóloga en caso de matrimonio
La inseminación artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no

presenta particularidad alguna, ni siquiera es considerada de forma expresa por la Ley
35/1988. En consecuencia, desde el punto de vista de determinación de la filiación, el
hijo mediante técnicas de reproducción asistida será hijo matrimonial.
2. La inseminación artificial homóloga en caso de convivencia more uxorio
Inseminación homóloga equivale en este caso al hecho de que la mujer es

fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el
consentimiento de ambos.
El art. 8,2 de la Ley 35/1988 establece que "Se considera escrito indubitado a los
efectos previstos en el art. 39 de la LRC, el documento extendido ante el centro o
establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con
contribución del donante, prestado por varón no casado, con anterioridad a la
utilización de las técnicas. Queda a salvo la acción de reclamación judicial de
paternidad".
En tal caso, la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a las
reglas generales ya estudiadas y que la paternidad se deducirá del consentimiento
prestado por el varón para la utilización de su propio semen.
5. LA INSEMINACION ARTIFICIAL HETERÓLOGA
En la denominada inseminación artificial heteróloga el semen no procede del

varón de la pareja, sino de un tercero, a través de los Centros autorizados que la propia
Ley regula.
1. La inseminación artificial heteróloga en caso de matrimonio
Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y

expresamente, a determinada fecundación con contribución del donante o donantes,
podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundación". El hijo, pues, se considera matrimonial sin que la aportación seminal del
donante represente jurídicamente atribución de paternidad alguna (art. 8,1 Ley
35/1988).
2. La inseminación artificial heteróloga en caso de convivencia more uxorio
En tal supuesto, se determina la paternidad extramatrimonial de quien consiente

la inseminación artificial de su pareja mediante la aportación de gametos de un
tercero. El donante, pues, carece de protagonismo alguno y de responsabilidad alguna
en la procreación o gestación del hijo nacido.
3. El anonimato del donante

Una de las claves del sistema de técnicas de reproducción asistida instaurado

por la Ley 35/1988 viene representado por el principio de anonimato del donante, quien
se limita a depositar su semen mediante "un contrato gratuito, formal y secreto
concertado entre el donante y el Centro autorizado".
La revelación de la identidad del donante es claramente excepcional e, incluso en
los supuestos excepcionales en que proceda "no implica, en ningún caso,
determinación legal de la filiación". No cabe atribuir la paternidad al donante aunque
genéticamente le corresponda.
6. LA FECUNDACION ASISTIDA EN LOS SUPUESTOS DE INEXISTENCIA DE

PAREJA
Las técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la

actuación médica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreación cuando otras
terapias se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces
1. La inseminación artificial de la mujer carente de pareja
Se puede dar el recurso a las técnicas de reproducción asistida por parte de la

mujer individualmente considerada, sin necesidad de contar con pareja masculina. El
supuesto de hecho al que estamos haciendo referencia ha merecido la aprobación del
legislador:
A) La exposición de motivos de la Ley 35/1988 expresa que "desde el respeto a
los derechos de la mujer a fundar su propia familia, en los términos que establecen los
acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe
eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de
familia que considere libre y responsablemente.
B) El art. 6,1 de la ley 35/1988 expone que "toda mujer podrá ser receptora o
usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su
consentimiento a la utilización de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por
escrito. Deberá tener dieciocho años al menos y plena capacidad de obrar".
2. Las parejas de mujeres
Dicho lo anterior, es obvio que la discusión en torno a la ley 35/1988 alcanza de

plano la posibilidad de que, dentro de una pareja homosexual de sexo femenino,
cualquiera de sus componentes pueda decidir recurrir a las técnicas de reproducción
asistida.
3. La exclusión del varón carente de pareja del recurso a las técnicas de

reproducción asistida
Después de la aprobación de la Ley 35/1988, la doctrina ha planteado la

posibilidad de que, en paralelo con la situación de la mujer individualmente
considerada, quepa también la denominada "paternidad en solitario" o el "derecho del
hombre a ser padre sólo", dado que también el hombre tiene derecho al libre desarrollo
de su personalidad y a la paternidad y podría proporcionar alijo todas las condiciones

para su correcto desarrollo.
El problema está en que el hombre necesitaría contar con una gestación de
sustitución, con una "madre sustituta".
Rechazado, pues, el fenómeno de las denominadas madres de sustitución o
alquiler, ello supone excluir el derecho del varón a ser padre sólo.
7. LA FECUNDACION POST MORTEM
La denominada fecundación post mortem se encuentra referida al hecho de que

la mujer sea objeto de inseminación artificial con el semen de algún varón que, en el
momento de realizarse la fecundación, se encontrara ya fallecido.
La Ley 35/1988 contempla la materia en el art. 9 estableciendo un conjunto de
reglas que podrían resumirse afirmando que, como principio general, se excluye su
empleo generalizado, si bien se admite su práctica bajo ciertas condiciones:
- La citada ley prohíbe la fecundación post mortem, pues sólo se admite su
empleo en vida de los cónyuges.
- No obstante, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que
su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su
fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales
que se derivan de la filiación matrimonial.
- La Ley amplía la posibilidad de fecundación post mortem también a las parejas
no casadas: "El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la
posibilidad contemplada en el apartado anterior sirviendo tal consentimiento como
título para iniciar expediente de la LRC.
8. LA FECUNDACION IN VITRO
1. La maternidad subrogada: las llamadas "madres de alquiler"
Se habla doctrinalmente, con carácter general de maternidad subrogada en los

casos siguientes:
1. Realizadas las primeras fases de la fecundación, los embriones no sean
implantados en la madre biológica sino en otra mujer, que "cede" o "alquila" su útero
para continuar el embarazo, bien porque la primera mujer no puede llevar a buen
término una gestación normal, bien porque no quiere hacerlo. En tales casos, la madre
sustituta o de alquiler sólo cede su útero, al que se transfiere un embrión ya formado,
que tras el debido proceso de gestación y una vez nacido el niño se entrega a la pareja
contratante. La madre gestante o sustituta, pues, no es la verdadera madre biológica,
aunque sea la que dé a luz al hijo.
2. Un segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que la
madre de alquiler cede, no sólo su útero, sino también su óvulo con lo que sería
también la madre biológica/genética del nacido, mientras que la "madre contratante" lo
sería única y exclusivamente por referencia al varón que ha de considerarse progenitor.
2. El rechazo legal de la maternidad subrogada

En términos de iure conditio el art. 10 de la ley 35/1988 se pronuncia en contra de

la gestación de sustitución:
1. "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación,
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del
contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada
por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico, conforme a las reglas generales".
La ley española, pues, opta por prohibir radicalmente la maternidad subrogada, y
si, pese a la prohibición, se lleva a efecto en cualquiera de las modalidades descritas,
se ignora a la madre genética, en su caso, y se atribuye directamente la maternidad a
la madre gestante.
TEMA 15
LA ADOPCION
1. LA ADOPCION
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando una relación de
parentesco basada en el propio acto de la adopción.
El art. 108,1 dispone que "la filiación puede tener lugar por naturaleza y por
adopción", "la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adopción, surten
los mismos efectos conforme a las disposiciones del Código".
La legislación vigente en España se caracteriza por establecer una tendencial
equiparación entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza, partiendo del
principio de que, una vez constituida la adopción, no existe causa alguna para
establecer diferencias entre los hijos consanguíneos (sean o no matrimoniales) y los
hijos adoptivos, en caso, de existir descendientes por ambos conceptos.
1. Apunte histórico (Por el manual)
2. El régimen jurídico de la adopción en las sucesivas reformas legislativas
Atendiendo a la legislación española, el proceso de adopción se ha

instrumentado mediante la aprobación de las siguientes leyes:
A) La Ley de 24 de abril de 1958.
B) La Ley 7/1970 de 4 de julio.
C) La Ley 11/1981 de 13 de mayo, y
D) La Ley 21/1987, de 11 de noviembre.
3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987
La Ley 21/1987 ha modificado los parámetros normativos preexistentes y la

propia configuración de la adopción, que ha devenido en una cuestión administrativa o,
al menos, dependiente de Entidades públicas en su fase inicial.
2. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCION
Los efectos propios de la adopción y, en particular, su irrevocabilidad traen

consigo que el art. 175,4 establezca que "fuera de la adopción por ambos cónyuges,
nadie puede ser adoptado por más de una persona. En caso de muerte del adoptante,
o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva
adopción del adoptado".
Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual,
aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial.
En consecuencia, tanto los cónyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar
de forma conjunta.
1. Requisitos de los adoptantes
Además de la plena capacidad de obrar, la adopción requiere que "el adoptante

sea mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de
ellos haya alcanzado dicha edad. Además el adoptante habrá de tener, por lo menos,
catorce años más que el adoptado" (art. 175,1).
No pueden adoptar los incapacitados y, por principio, los menores de edad.
Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurídicas.
2. El adoptado
Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados (art. 175,2).

El adoptado, pues, no ha de cumplir más condiciones que la de haber nacido, y
en consecuencia, tener capacidad jurídica, sin haber llegado todavía a la
emancipación.
Ello, excluye la posibilidad de que puedan ser adoptados los nascituru.
3 Las prohibiciones
El art. 175.3º dispone que "no puede adoptarse:

1º A un descendiente.
2º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o
afinidad.
3º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general justificada de la tutela".
El parentesco cercano está reñido con la filiación adoptiva, cuyo presupuesto es
precisamente generar parentesco cuando no lo hay.
3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCION
1. La propuesta de la entidad pública
Según el art. 176,2 "para iniciar el expediente de adopción es necesaria la

propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha
entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La
declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta".
Las entidades públicas son los organismos del Estado, de las CC AA o de las
Entidades Locales a las que, con arreglo a la ley, corresponde en el territorio
respectivo la protección de los menores.
Las personas que presten servicios en estas entidades públicas están obligadas
a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos
o adoptados.
En términos prácticos, la previsión legal se traduce en la competencia territorial
de las CC AA en el desarrollo de los aspectos reglamentarios exigidos por la
aplicación de la Ley 21/1987.
2. La solicitud privada de adopción

El art. 176,2 enumera, de forma taxativa y cerrada, una serie de supuestos en los
que resulta posible iniciar expediente de adopción en virtud de una solicitud privada.
No obstante, no se requiere propuesta (de entidad pública) cuando en el
adoptado concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad.
2ª Ser hijo del consorte del adoptante.
3ª Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
4ª Ser mayor de edad o menor emancipado".
En los tres primeros supuestos podrá constituirse la adopción aunque el
adoptante hubiere fallecido, si éste hubiere prestado ya ante el Juez su
consentimiento.
3. El proceso de jurisdicción voluntaria
Procesalmente, el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la adopción se

encuentra regulado en el art. 1825 LEC, donde se prevé que la resolución judicial
definitiva sobre el particular adoptará la forma de auto.
Los aspectos sustantivos esenciales contemplados en el art. 177 del CC son:
A) Consentimiento para la adopción
Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o

adoptantes y el adoptado mayor de doce años
B) El asentimiento
Deberán asentir a la adopción en forma establecida en la LEC:

1º El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal o separación de
hecho que conste fehacientemente.
2º Los padres del adoptado, a menos que estén privados legalmente de la patria
potestad o se encuentren incursos en causa para su privación o que el hijo se haya
emancipado.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido
treinta días desde el parto.
C) La audiencia
Deberán ser simplemente oídos por el Juez:

1º Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su
asentimiento no sea necesario para la adopción.
2º El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3º El adoptado menor de doce años, si tuviese suficiente juicio.
4. La constitución de la adopción
La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre

el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de
la patria potestad. Mientras no exista auto judicial en sentido positivo, la adopción no
se habrá producido, sino que se habrá quedado in itinere, en proceso de formación
inacabado y, por tanto, frustrado (art. 176.1).
4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCION
La trascendencia de la adopción determina o conlleva su carácter de inalterable o

inmodificable para el futuro: "La adopción es irrevocable" (art. 180,1).
Ni siquiera la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación
de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría
la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
Excepcionalmente, durante el período de dos años siguientes al auto judicial la
adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos por no
haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar
producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del
adoptado debe haberse producido, "sin culpa suya".
5. EFECTOS DE LA ADOPCION
1. Relación entre adoptante y adoptado
La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en

igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial.
En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo
adoptivo, en términos idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo
consanguíneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la
materia.
En igual sentido rige, entre adoptante y adoptado la obligación legal de alimentos
entre parientes.
El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesión del adoptante los mismos
derechos hereditarios que ostentaría si hubiera sido procreado por el adoptante, pues
tanto respecto de la legítima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el
principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.
2. El adoptado y su familia de origen
La integración familiar del adoptado en la familia del adoptante implica, como

regla, que aquél ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen.
El art. 178,1 establece que "la adopción produce la extinción de los vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior".
Sin embargo, semejante ruptura no puede establecerse de forma drástica, pues
la multiplicidad de supuestos exige al legislador considerar ciertos extremos concretos
en los que la mínima prudencia requiere mantener ciertos efectos de la eventual

relación familiar preexistente.
Así, establece el art. 178,2º que "por excepción subsistirán los vínculos jurídicos
con la familia paterna o materna, según el caso:
1º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiere fallecido.
2º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el
adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o
madre cuyo vínculo haya de persistir".
Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto sobre impedimentos matrimoniales.
TEMA 16
LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes,

atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por
ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y
custodia de sus padres.
Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un verdadero
derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos así como sobre los bienes y frutos
de los bienes de que los hijos pudieran ser titulares.
En nuestro tiempo, la patria potestad es configurada desde el prisma contrario; es
una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo. Las facultades o poderes
que el otorgamiento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la
educación, crianza y formación de los hijos.
La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulación
actual del Código Civil. El art. 154,2 establece que "la patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad...".
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de
forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al
Derecho.
2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
1. Los hijos no emancipados
Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad
que no hayan sido emancipados (art. 154,1).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados,
cabe la prórroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos
mayores de edad.
2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad
La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores; según el art.

154,1: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre".
El art. 156 fórmula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la
patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y válido.
3. Ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores
En principio, cabe en los siguientes casos:

1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los
progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad".
2. Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos "con el
consentimiento expreso o tácito del otro.
Para tales eventualidades, "en caso de desacuerdo, cualquiera de los
progenitores podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos y al hijo si tuviera
suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, atribuirá sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria potestad podrá
atribuirse total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.
Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá exceder de dos
años.
4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad
Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribución en exclusiva a uno de

los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a ella, por un período que no supere los 2 años.
Durante dicho plazo "el otro progenitor" queda excluido de la capacidad de
decisión en relación con los hijos.
Existe igualmente atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor
de uno de los progenitores en los dos casos siguientes:
1º "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres" (art. 156,4).
2º "Si los padres viven separados", en cuyo caso la patria potestad se ejercerá
por aquel con quien el hijo conviva (art. 156,5). La separación de los progenitores
puede deberse tanto a la circunstancia de haber sido judicialmente declarada, cuanto
a cualesquiera otras circunstancias que determinen la falta de convivencia efectiva de
los progenitores.
3. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
En lo fundamental, las relaciones entre padres e hijos se encuentran

impregnadas generalmente de dosis de afecto y cariño que rara vez exigen acudir al
esquema de derechos y obligaciones legalmente consagrado. Desde el punto de vista
estrictamente personal, las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los
progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las
correspondientes a los hijos.
1. La obediencia filial
A los hijos únicamente los obliga el Código a "obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo su potestad, y respetables siempre".
El respeto debido a los padres no es una derivación de la patria potestad, sino de
la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria
potestad.
La obediencia es el único "precio" que han de satisfacer los hijos por el conjunto
de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad.
2. Los deberes paternos
El art. 154 dice que "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y
facultades:
1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral.
2º Representarlos y administrar sus bienes.
El contenido o la extensión de los deberes paternos es mucho mayor de lo que el
precepto puede sugerir en una primera lectura. La expresión textual es meramente un
compendio de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones paternas,
atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las propias de
educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida habrá de
depender la que, el precepto denomina "formación integral de los hijos".
4. LA POTESTAD DE REPRESENTACION
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los

hijos menores no emancipados es una mera consecuencia de la falta de capacidad de
éstos y, por tanto, constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres de
asistir a los menores mientras se encuentre en tal condición.
1. La representación legal
Según el art. 162 "Los padres que ostenten la patria potestad tiene la
representación legal de sus hijos menores no emancipados".
Se exceptúan del ámbito de la representación legal:
1º Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de
acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.
2º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
2. El conflicto de intereses: el defensor judicial
El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no

emancipado, excluye las facultades de representación de los progenitores.
Dispone el art. 163 que "siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan
un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor
que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento
cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya
capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores,
corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al
menor o completar su capacidad.
A petición del padre o de la madre, del menor, del MF o de cualquier persona

capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrara defensor, al pariente del menor a
quien en su caso correspondería la tutela legítima, y a falta de éste, a otro pariente o a
un extraño.
5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
La redacción originaria del Código redujo el contenido patrimonial de la patria

potestad a la administración y el usufructo de los bienes de de los hijos menores no
emancipados.
La ley 11/1981 restringe aún más las facultades patrimoniales de los
progenitores, suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de
administración de los padres en el sentido siguiente:
1. La administración de los bienes filiales
Según dispone el art. 164.1 "los padres administrarán los bienes de los hijos con
la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria".
Los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes que, además, han
de afrontar de forma gratuita.
Los progenitores quedan obligados al menos a lo siguientes:
1. Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas (art. 168).
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar
contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o
dañosa administración.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el
Juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y
recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración
o incluso nombrar un administrador.
En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán
los padres de los daños y perjuicios sufridos.
2. Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores
El art. 164,2 exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:

1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa.
2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que
serán administrados por la persona designada por el causante.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o
industria.
3. Los frutos de los bienes filiales

Dispone el art. 165 que "pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de
sus bienes, así como todo lo que adquieran con su trabajo o industria".
No obstante, "los padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor que
viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo
que hubiesen consumido en tales atenciones".
4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva
Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podían llevar a cabo actos de
enajenación relativos a los bienes filiales, si bien en relación con los inmuebles se
requeriría la intervención o autorización judicial.
Actualmente, la ley mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles,
pero amplía el ámbito del control o autorización judicial a los actos dispositivos
(enajenación o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, requiriendo en todo caso que
exista "causas justificadas de utilidad o necesidad” y previa la autorización del Juez,
con audiencia del MF.
Asimismo deberán recabar los padres autorización judicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo.
Sin embargo, si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiera en
documento público, no será necesaria autorización judicial aunque se trate de
enajenación de inmuebles.
5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres
Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la

responsabilidad civil paterna.
El art. 1903 establece que "los padres son responsables de los daños causados
por los hijos que se encuentren bajo su guarda". A efectos de responsabilidad civil, se
encuentran también en pie de igualdad el padre y la madre.
La responsabilidad civil de los progenitores no es un efecto natural de la patria
potestad, sino un específico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que
alcanza también a los tutores.
6. EXTINCION Y SITUACIONES ANOMALAS DE LA PATRIA POTESTAD
1. Extinción de la patria potestad
Según establece el art. 169 "la patria potestad se acaba:

1º Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2º Por la emancipación.
3º Por la adopción del hijo".
EL caso de muerte requiere poca explicación. En el supuesto de adopción, la
patria potestad se extingue respecto de los progenitores. En cambio, la referencia legal
a la emancipación requiere algunas precisiones complementarias.
2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada
Nuestro Código genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente

dicha y la mayoría de edad, al considerar que esta última es la primera y común causa
de emancipación.
En la mayoría de los casos, llegar a la mayoría de edad implica considerar que la
patria potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido
judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria
potestad para pasar a ser tutores.
Hay que distinguir a estos efectos, entre la patria potestad prorrogada
propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:
A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha
El art. 171,1 establece que "la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido
incapacitados [por deficiencias o anomalías psíquicas o por sordomudez], quedará
prorrogada, por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayoría de edad.
B) La patria potestad rehabilitada
"Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de
cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será
ejercida por quien correspondiera si el hijo fuere menor de edad".
Conforme al art. 171, "La patria potestad prorrogada se extinguirá por acaecer
cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2º Por la adopción del hijo.
3º Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4º Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extinción de la patria potestad prorrogada
subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá a la tutela (art. 171.3).
3. La privación de la patria potestad
El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por

sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o
dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170).
La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y
fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
El Código penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relación
con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al "juez penal"
para establecerla por un período de cuatro a diez años.
4. La recuperación de la patria potestad
En relación con la eventual recuperación de la patria potestad, establece el art.

170,2 que "los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la
recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la

privación".
TEMA 17
LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
1. INTRODUCCION: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
1. Sede sistemática y consideraciones previas
El Código Civil dedica el Título VI del Libro I a regular la institución de los

alimentos entre parientes, en los arts. 142 a 153, configurándola como una obligación
legal de prestación de asistencia y socorro entre los cónyuges y los parientes
cercanos.
La denominación legal de alimentos entre parientes sólo vincula a algunos
parientes (parientes en línea recta y hermanos) y a los cónyuges.
La obligación alimenticia actúa de forma complementaria para supuestos en que
la obligación de asistencia conyugal ha decaído o en los que la patria potestad se ha
extinguido por alcanzar los hijos la mayoría de edad.
1. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y política asistencial
La obligación alimenticia configurada en los arts. 142 y ss del CC encuentra

fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares más cercanos,
dándose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria,
necesidad o pobreza y que los otros (u otro) familiares cuenten con medios
económicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista.
La obligación alimenticia ha desempeñado en el pasado una función de
asistencia social entre los familiares, pero hoy ha de ser replanteada esta función
atendiendo a la propia política asistencial que la Constitución encomienda a los
poderes públicos.
La política asistencial impuesta por la CE y por la existencia de un Estado social
y democrático de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la
obligación alimenticia entre los parientes sean desempeñados por los poderes
públicos y, en consecuencia, habrá de exonerar a los familiares que, en otro caso,
habrían de atender las necesidades de quien se encontrara en situación de penuria o,
al menos, mitigar sus obligaciones al respecto.
2. NATURALEZA Y CARACTERES
La obligación de alimentos ha de ser enfocada de forma diversa según se esté

hablando del derecho de alimentos en general o, por el contrario, de una obligación
alimenticia concreta y efectiva, pues el régimen jurídico de ambas fases no es
coincidente si se atiende a las prescripciones legales.
Distinguiremos pues entre el "derecho de alimentos" y la "relación obligatoria
alimenticia".
Con el derecho de alimentos a nos referimos al derecho-deber latente entre los
familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC,
mientras que con la obligación alimenticia hacemos referencia a una obligación ya
establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la
oportuna sentencia judicial.
El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes tres
notas:
1. Reciprocidad, pues los familiares contemplados en el art. 142 y ss son
potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los
presupuestos legalmente establecidos.
2. Carácter personalísimo o intuitus personae: sólo los familiares contemplados
legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. El Código
establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos.
3. Imprescriptibilidad: en situación de latencia, el derecho de alimentos es
imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación
de penuria en cualquier momento.
Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye
concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. En tal
caso, desaparece la nota de reciprocidad, la de imprescriptibilidad y el carácter
personalísimo se difumina, pues en relación con las pensiones atrasadas el art. 151
permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona.
3. LOS ALIMENTOS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTOS
El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u

obligación de satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y
hermanos.
Tales personas pues, serán alimentistas si tienen derecho al abono de los
alimentos o, por el contrario, obligados al pago de los alimentos si efectivamente han
de satisfacerlos (alimentantes).
En tal sentido, según el art. 143 "están obligados recíprocamente a darse
alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:
1º Los cónyuges.
2º Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista.
1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelación
La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a

prestarlos se hará por el orden siguiente:
1º Al cónyuge.
2º A los descendientes de grado más próximo.
3º A los ascendientes, también de grado más próximo.
4º A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean
uterinos o consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en
que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los
alimentos.
2. Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda alimenticia
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que
el grado de parentesco más próximo excluye al más remoto, pese a su utilidad, no es
suficiente para resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los
alimentos que corresponda.
Dispone el art. 145 que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación
de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad
proporcional a su caudal respectivo".
No obstante, de forma excepcional y transitoria, el art. 145.2º permite que "en
caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a
una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda".
4. EL NACIMIENTO AL DERECHO DE LOS ALIMENTOS
La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento en

que el alimentista se encuentre en situación de reclamarlos y exista cualquiera de los
familiares obligados al pago que cuente con medios económicos para atender a dicha
reclamación.
Sin embargo, el art. 148,1 establece que "la obligación de dar alimentos será
exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a
percibirlos; pero no se abonará sino desde la fecha en que se interponga la demanda".
5. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA
El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligación alimenticia es muy

distinto según los grupos familiares que se consideren, pues entre cónyuges y
parientes en línea recta la obligación alimenticia se configura con gran amplitud,
mientras que entre los hermanos se limita su contenido.
Tradicionalmente se ha hablado por la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y
alimentos estrictos (o naturales).
1. Los alimentos amplios
Los cónyuges y los parientes en línea recta están obligados recíprocamente a

darse alimentos en sentido amplio. La amplitud viene definida en el art. 142, cuyo tenor
literal vigente incorporado por la ley 11/1981 es el siguiente:
"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la
educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después
cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable...”.
2. Los alimentos estrictos
Entre hermanos "sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en
su caso a los que precisen para su educación" (art. 143,2).
Tales auxilios necesarios equivalen a la satisfacción de las necesidades mínimas

del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios
económicos del hermano obligado a prestarlos.
La línea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto,
resulta extraordinariamente difusa.
6. DETERMINACION DE LA PRESTACION ALIMENTICIA
1. Los criterios de determinación
El art. 146 del Código establece que "la cuantía de los alimentos será
proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los
recibe".
La situación patrimonial, pues, de los sujetos de la relación obligatoria ha de
constituir el punto de partida de la fijación concreta de la obligación alimenticia, cuya
prestación puede traducirse bien en una pensión o, por el contrario, en el
mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
2. Las formas de la prestación
Del art. 149 establece que "el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección,
satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y mantenimiento en su
propia casa al que tiene derecho a ellos".
La obligación alimentista es técnicamente una obligación alternativa que puede
cumplirse por el deudor alimentante a su elección, de dos formas diversas: mediante
el pago de la correspondiente pensión pecuniaria o mediante el mantenimiento a
domicilio del alimentista.
3. La fijación de la pensión
En el caso de que la obligación alimenticia se preste mediante pensión, en la

generalidad de los supuestos de reclamación judicial, se establece un quantum
determinado mediante la correspondiente determinación de unidades monetarias.
Dicha cuantía puede someterse a cláusula de estabilización que garantice su valor en
el futuro.
Cabe también, establecer la pensión mediante la fijación de un porcentaje de los
ingresos líquidos del alimentante.
7. LA MODIFICACION DE LA PENSION
La dependencia de la prestación alimenticia de la situación patrimonial de las

partes, de un lado, y, de otro, su carácter propio de obligación duradera periódica,
conlleva que la cuantía de la pensión es esencialmente modificable.
El art. 149 especifica que "los alimentos... se reducirán o aumentarán
proporcionalmente según el aumento o disminución que sufra las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos".
Así pues, la obligación alimenticia es susceptible de modificación mientras no se

haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinación de la pensión
inicial.
8. LA EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA
Según el art. 150 "la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado...". Por su parte el art. 152 dispone que "cesará también la obligación de dar
alimentos:
1º Por la muerte del alimentista.
2º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de
no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya
adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la
pensión alimenticia.
4º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna
falta de las que dan lugar a desheredación.
5º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la
necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo,
mientras subsista esta causa".
1. La muerte de los interesados
La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del

alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligación alimenticia, pues
siendo ésta personalísima o intuitus personae, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales,
hayan de asumir dicha obligación, aunque puede darse el caso de que por la relación
familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamar los alimentos. Pero en
todo caso se tratara de una nueva obligación alimenticia.
La muerte del alimentista acarrea la extinción de la obligación de prestar
alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de
alimentistas.
2. La variación de las circunstancias patrimoniales
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del

alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesación o extinción de
la obligación alimenticia preexistente.
En tales supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho.
3. La mala conducta del alimentista
El hecho que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son
consideradas causas de desheredación por el CC puede desempeñar efectos
propiamente extintivos de la obligación alimenticia.
9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
El art. 153 establece que "las disposiciones que preceden son aplicables a los
demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a
alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o dispuesto por la ley para el
caso especial de que se trate".
La pretensión de este artículo de convertir el régimen jurídico de los alimentos entre
parientes en "normas generales" o en régimen general de las restantes obligaciones
alimenticias de origen legal o de las establecidas convencionalmente, es vana según
resalta con unanimidad la doctrina. Los presupuestos de nacimiento de la obligación
alimenticia entre parientes se asienta fundamentalmente en la nota de reciprocidad y
en la necesidad del alimentista, elementos que imposibilitan pretender una aplicación
general de estos artículos a otros supuestos de deuda alimenticia.
TEMA 18
LAS INSTITUCIONES TUTELARES
1. INTRODUCCION
1. La redacción originaria del Código Civil
Desde su publicación, el Código Civil establecía que estaban sujetos a tutela,

además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban
una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían traer consigo,
mediante la oportuna intervención judicial, la privación de la capacidad de obrar,
pasando, pues, a ser incapacitados.
Tales causas de incapacitación se encontraban legalmente tasadas, es decir,
constituían un numerus clausus: locura, demencia, sordomudez, etc.
A estas circunstancias que podían originar la incapacitación se les ha
denominado siempre causas de incapacitación. A su vez, el hecho de privar de
capacidad de obrar a una persona origina la necesidad de dotarle de un cauce de
representación y defensa.
A tal fin, se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor,
protutor y Consejo de familia (tutela de familia).
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela
siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad.
2. La ley 13/1983 y la nueva redacción del Código Civil
La Ley 13/1983 ha modificado la redacción originaria del Código Civil,

estableciendo una regulación más acorde con los tiempos actuales. Las ideas
inspiradoras o directrices fundamentales de la mencionada Ley son:
1º En primer lugar, las causas de incapacitación no son objeto de enumeración
taxativa, sino que se identifica con "las enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma".
2º Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, la Ley introduce un
nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela. De otra parte, las fronteras entre tutela y
curatela quedan legalmente demasiado desdibujadas.
3º Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la
persona a la autoridad o control del Juez.
4º Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea
razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de
edad. En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará la patria
potestad prorrogada y, cuando ella resulte imposible, la tutela.
2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL
Según el art. 215 del Código Civil: "la guarda o protección de la persona y bienes
o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se
realizará en los casos que proceda, mediante:
1º La tutela
2º La curatela
3º El defensor judicial.
Algunas de las características generales de estos cargos tuitivos son:
1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevé legalmente
circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele
recaer en un familiar cercano.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las
condiciones de capacidad de las personas.
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre la capacidad, la realización de
contratos por el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno
derecho, pues debería haber actuado a través de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor
judicial son anulables.
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización
judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.
3. LA TUTELA
1. Concepto y fundamento
El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad

es evidente.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una función técnicamente
hablando: el titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en
relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son
atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado.
2. La constitución de la tutela
Establece el art. 229 que "estarán obligados a promover la constitución de la

tutela, desde el momento en que conociera el hecho que la motivare, los parientes
llamados a ella, la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. Si
no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y
perjuicios causados".
Se encuentra igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los
Fiscales y los Jueces.
De otra parte, consagra el art. 230 que "cualquier persona podrá poner en
conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a
partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder
judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el
art. 229.
El art. 231 establece que "el juez constituirá la tutela previa audiencia de los
parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del
tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años”. La
intervención del tutelado mayor de doce años y de sus parientes más próximos resulta
preceptiva y de obligado cumplimiento para el juez.
Los órganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en
relación con la promoción de la tutela, cuanto en función de control respecto del
ejercicio de la misma una vez que la hayan declarado o constituido; durante todo el
período de vigencia de la tutela.
El juez podrá establecer en la resolución por la que se constituya la tutela, o en
otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio
del tutelado.
4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias
conjuntamente y, de otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por
personas jurídicas o entidades públicas.
1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
En el caso de que la tutela sea desempeñada por un único tutor, el

nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de
preferencia establecido en el art. 234:
1º Cónyuge que conviva con el tutelado.
2º Los padres.
3º La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última
voluntad.
4º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor y
establecer órganos de fiscalización de la tutela. No obstante, del conjunto del sistema
se deduce que la designación paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante
para el Juez, quien se encuentra legalmente habilitado para decidir "otra cosa":
- Las disposiciones del art. 223 vinculará al juez al constituir la tutela, salvo que
el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224), en cuyo caso lo hará
mediante decisión motivada.
- "Excepcionalmente, el juez en resolución motivada podrá alterar el orden del
párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio
del menor o del incapacitado así lo exigieren" (art. 234)
2. Los supuestos de tutela conjunta o plural
El tenor literal del conjunto de los preceptos del Código otorgan primacía a la
existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos
de tutela conjunta.
Según el art. 236 "la tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:
1º Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o
de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y
el de los bienes.
2º Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos

conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
3º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se
considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela.
4º Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela
conjuntamente.
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema
de determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con
el tutelado.
A este efecto dispone el art. 237 que "el Juez, al efectuar el nombramiento de los
tutores, resolverá que éstos puedan ejercer las facultades de la tutela con carácter
solidario".
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos las
facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por
estos conjuntamente. A falta de tal acuerdo, el juez, después de oír a los tuteladores y
a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime
conveniente.
- Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores
designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño
de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
- Ejercicio conjunto de la tutela, significa que todos los tutores nombrados
habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de
la tutela conforme al principio de mayoría.
Por otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los
tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se
hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.
3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
El Código establece diversos requisitos según que la tutela haya de ser

desempeñada por personas físicas o jurídicas.
En relación con las personas jurídicas, el art. 242 dispone que "podrán ser
también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos
fines figure la protección de menores e incapacitados.
Respecto de las personas físicas, el art. 241 indica que "podrán ser tutores toda
las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos
siguientes".
Conforme al art. 243, no pueden ser tutores:
1º Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución
judicial.
2º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3º Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén
cumpliendo la condena.
4º Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela".
Por su parte, el art. 244 establece que "tampoco pueden ser tutores:
1º Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2º Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3º Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4º Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado.
5º Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona".
Los progenitores del menor o incapacitado pueden "inhabilitar" o "excluir" a los
parientes que en principio serían llamados a la tutela mediante testamento o cualquier
otro documento notarial.
4. La excusa de desempeño del cargo
A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una
regla drástica que sólo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos".
"Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad,
enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de
cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente
gravoso el ejercicio del cargo" (art. 251)
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de
quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier
momento.
5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE

LA TUTELA
Las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial,

comenzando por la propia toma de posesión del cargo, que será dada también por la
Autoridad judicial, según el art. 259.
El Código regula algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones
correspondientes al tutor, que veremos a continuación:
1. Las obligaciones de inventario y fianza
El tutor está obligado hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo
de 60 días a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo. La
autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada sin concurrir causa
para ello.
- El inventario se formará judicialmente con intervención del MF y con citación
de las personas que el juez estime convenientes.
- El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a

juicio de la autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en
un establecimiento destinado a este efecto.
- El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado
se entenderá que los renuncia.
El juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento
de sus obligaciones y determinará la cuantía de la misma.
2. El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado
Las obligaciones recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las

características de la patria potestad.
En relación con el tutor, establece el art. 269 que "está obligado a velar por el
tutelado y, en particular:
1º A procurarle alimentos.
2º A educar al menor y procurarles una formación integral.
3º A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su
mejor inserción en la sociedad.
4º A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y
rendirle cuenta anual de su administración".
Por su parte, los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor.
3. La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización

judicial
El art. 267 atribuye al tutor la condición de "representante del menor o

incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por
disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación".
Exceptuados tales actos, el tutor es representante del pupilo con carácter general,
y administrador de sus bienes. El art. 271 recoge una serie de actos relativos al
tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autorización
judicial. Son los siguientes:
1º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental.
2º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos, etc.
3º Para renunciar a derechos, así como transigir y someter a arbitraje
cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.
4º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia.
5º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuantía.
7º Para ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis años.
8º Para dar y tomar dinero a préstamo.
9º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10º Para ceder a tercero los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a
título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos reseñados, el Juez oirá al
MF y al tutelado, si fuese mayor de doce años.
La administración de los bienes ha de desempeñarla el tutor "con la diligencia de
un buen padre de familia" y, se excluye que el tutor haga suyos los frutos de los bienes
del tutelado.
4. La remuneración del tutor
La tutela se ha considerado que tiene carácter retribuido.

El art. 274 precisa que "el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita". La retribución tutelar ha de satisfacerse con cargo
al patrimonio del tutelado.
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo.
El art. 269.1º impone al tutor la obligación de "procurarle alimentos" al tutelado. El
coste de tales alimentos habrán de imputarse contablemente al propio patrimonio del
tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor ni el propio incremento patrimonial
que para el tutelado supone la percepción de los frutos de su patrimonio.
6. REMOCION DEL TUTOR Y EXTINCION DE LA TUTELA
La denominada "remoción de la tutela" equivale al cese como tutor de la persona

que previamente había sido nombrada judicialmente.
Propiamente hablando, no hay remoción de la tutela, sino "remoción del tutor".
Remoción equivale a destitución o expulsión de una persona de una posición
determinada.
La extinción de la tutela, por el contrario, supone la desaparición de las
circunstancias que justifican la existencia del órgano tuitivo y el cese definitivo de la
existencia del mecanismo tutelar.
1. La remoción del tutor
El CC Concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además de

al MF, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de
las causas genéricas de remoción o sustitución contempladas en art. 247:
A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incursos en
cualquiera de las causas legales de inhabilidad ya consideradas.
B) Que el tutor "se conduzca mal en el desempeño de la tutela" (no desempeña
adecuadamente la tutela), sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo,
sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
El art. 247 no establece una relación pormenorizada de causas de remoción, sino
que remite al propio elenco de las causas de inhabilidad y como por otro lado, deja en
manos de la Autoridad judicial la apreciación de que el tutor no desempeña la tutela de
forma apropiada.
La remoción del tutor requiere su previa audiencia y, en caso de que se oponga a
la destitución, seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía de la LEC.
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las
circunstancias que originan la remoción del tutor son también aplicables,
supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial.
2. La extinción de la tutela
La tutela se extingue según el art. 276:

1º Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado.
2º Por la adopción del tutelado menor de edad.
3º Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4º Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
Por su parte, el art. 277 dispone que "también se extingue la tutela:
1º Cuando habiéndose originado por privación o sustitución de la patria
potestad, el titular de ésta la recupere.
2º Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que
modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por
la curatela.
Aunque el Código no lo exprese, la tutela cesa desde el punto de vista del tutor
por muchas otras causas, entre otras por su propio fallecimiento.
3. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor
Con independencia de la presentación de las cuentas anuales (art. 239), el tutor

al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su
administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el
tiempo que fuere necesario si concurre justa causa".
La obligación de presentar la "cuenta general de su administración" se imputa al
tutor al cesar en sus funciones, con independencia de la causa del cese.
La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años,
contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.
La aprobación de la cuenta corresponde al juez, quien antes de decidir al
respecto, oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la
persona que hubiere estado sometida a tutela o sus herederos.
7. LA CURATELA
La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u organismo tuitivo de

segundo orden, si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que
conviene distinguir entre:
1. Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan
sólo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286):
- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
- Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados pródigos.
En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben
considerar agotadas en "la intervención del curador en los actos que los menores o
pródigos no puedan realizar por sí solos". Esto es, el curador se debe limitar a prestar
su asistencia en sentido técnico, pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a
curatela (art. 288).
2. Curatela impropia: “igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de
discernimiento". La existencia de tutela o curatela en este caso, no depende del
supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El juez, puede decretar que la
incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso,
el objeto del organismo tuitivo consistirá en "La asistencia del curador para aquellos
actos que expresamente imponga la sentencia..." (arts. 289 y 290).
En todo caso, se les aplican a los curadores "las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores".
8. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss, del Código civil se caracteriza
por ser un cargo tuitivo "ocasional" o esporádico, frente a la relativa continuidad
temporal de la tutela y de la curatela.
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino
que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a
tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que "además del
cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar
un administrador de los mismos".
La sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y
al administrador.
2. El art. 299 hace una descripción legal de los supuestos en que procede el
nombramiento del defensor judicial. Se nombrará cuando:
A) En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador.
B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que
les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempeñar el cargo.
Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad,
excusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las
instituciones tutelares o de guarda; pero sin que el CC determine el cuadro mínimo de
derecho y obligaciones, limitándose establecer que las atribuciones del defensor
judicial serán las que el Juez "le haya concedido" en cada caso.
9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
La protección del menor en situación de desamparo ha merecido la atención del

legislador en la Ley 21/1987 relativa a la adopción, donde introdujo la figura del
acogimiento de menores.
Con posterioridad la materia ha sido reformada por la Ley Orgánica 1/1996 de

Protección Jurídica del Menor.
1. La situación de desamparo
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa

del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
El desamparo, como situación de carácter fáctico puede dar lugar a dos figuras
diversas:
A) La guarda del menor
El art. 172,2 establece lo siguiente:

"Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del
menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda
durante el tiempo necesario".
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los
propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisión judicial, siendo una
situación de carácter transitorio por antonomasia.
B) La denominada tutela automática
El art. 172,1 es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la
inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública
correspondiente.
La entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, cuando
constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio
de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias
para su guarda, poniéndolo en conocimiento del MF, y notificándolo en legal forma a
los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
En efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la
suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera
constituido, vista la desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación
de desamparo en que se encuentra.
2. El acogimiento de menores
Según el art. 172,3 "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o
como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento
familiar o el acogimiento residencial.
La pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática

determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus
modalidades:
A) El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine
la entidad pública.
B) El acogimiento residencial, se ejercerá por el Director del centro donde se ha
cogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro público
dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión,
de las autoridades competentes en materia de protección de menores.
3. Los tipos de acogimiento familiar
La ley orgánica 1/1996 introduce en el Código Civil el art. 173 bis, según el cual:
"El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su
finalidad:
1º Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la
situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto
se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.
2º Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al
menor.
3º Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública
cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de
atención al menor ante la autoridad judicial.
4. Régimen básico del acogimiento
El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya

finalidad última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de
una solución final en beneficio del menor, que el art. 172,4 identifica con la "reinserción
en la propia familia" del menor en los casos en que ello resulte posible.
Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el
art. 172,2 y 5.
En relación con la extinción del acogimiento prevé el art. 173,4 que "el
acogimiento del menor cesará:
1º Por decisión judicial.
2º Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de
éstas a la entidad pública.
3º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen
su compañía.
4º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor,
cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los
acogedores.
Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido
dispuesto por el juez".
5. La guarda de hecho
Siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o

incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente
potestad alguna sobre él.
Con la reforma de la Ley 13/1983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto
articulado del Código Civil que la regula en los arts. 303,304 y 306.
La referida regulación es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de
la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y
declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor.
Los artículos mencionados son de escasa aplicación jurisprudencial. La razón
estriba en que la guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes
económicamente que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón.
Con esta regulación se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufra el propio
menor por no haberse constituido la tutela.
TEMA 19
EL DERECHO DE SUCESIONES
1. LA SUCESION MORTIS CAUSA
El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de

una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de las relaciones jurídicas a ella
imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y
derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona
tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte.
La experiencia histórica avala la generalidad de la admisión de la sucesión mortis
causa, aunque las formas de organización del fenómeno han sido múltiples y variadas
a lo largo de la historia, dependiendo de muy diversos factores.
La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia
concreta en nuestra Constitución de 1978. El art. 33,1 establece que "se reconoce el
derecho a la propiedad privada y a la herencia".
2. DERECHO DE SUCESIONES
Admitida la sucesión mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de

reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a
quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de
sucesiones.
1. La naturaleza jurídico-privada del Derecho sucesorio
El Derecho de sucesiones o Derecho hereditario, en cuanto atinente a la

regulación jurídico-privada del fenómeno hereditario, es indudablemente Derecho
privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del derecho civil.
El fenómeno hereditario tiene también particular relevancia pública para el
Derecho tributario o Derecho fiscal.
2. Posición sistemática
Nuestro Código regula el fenómeno hereditario, tras la ocupación y la donación,

dedicándole prácticamente íntegro el Libro III, cuya rúbrica es "De los diferentes modos
de adquirir la propiedad". Así, la sucesión hereditaria se configura como un corolario
de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su
transmisión mortis causa.
3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESION
Una vez admitida la sucesión mortis causa, hay que analizar cuáles son las
reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario, centrando la
exposición en el ámbito propio del Derecho español y, particularmente, del Código Civil
español.
La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo
establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la
existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante
y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas
dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o
determinado el destino mortis causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera
respectivamente:
* La sucesión testamentaria o voluntaria,
* La sucesión forzosa o el sistema legitimaría o de legítima y, finalmente,
* La sucesión intestada.
1. La voluntad del causante: la sucesión testamentaria
En general, se considera que toda persona tiene derecho a determinar el destino

de sus bienes para cuando fallezca. Tiene, pues, facultades disposición mortis causa,
ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores.
Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento. Las
reglas de sucesión en él contenidas determinan la sucesión testamentaria, en la que la
regla básica y fundamental es la voluntad del testador, convenientemente expresada;
es "ley de sucesión" y, conforme a ella, habrá de llevarse a cabo cualesquiera
requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario.
La libertad de testar constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria
y el testador podrá actuar a su antojo siempre y no pretenda vulnerar las reglas
imperativas del ordenamiento positivo.
La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas
normativos que admiten los pactos sucesorios. Pero nuestro Código Civil descarta
radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura; tal aspecto
interesa exclusivamente en relación con los Derechos forales.
2. Las disposiciones legales de carácter imperativo: a las legítimas
A un siendo la voluntad testamentaria "ley de sucesión", ningún sistema

normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo
establecidas.
El grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las
destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta,
imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su
contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a
favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que se denomina
legítima.
Tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente
grado, la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de legítima, como
sucesión forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda España.
3. La sucesión intestada
En tercer lugar, hay que considerar las reglas legales de carácter supletorio, pues
para el caso de inexistencia o insuficiencia de sucesión testamentaria y aunque exista
el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer como
cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la determinación ex lege
de los sucesores del difunto.
La propia ley como último recurso designa a los sucesores de quien, no ha hecho
o no ha deseado ejercer su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al
cónyuge viudo en su caso, a los familiares en línea recta, con exclusión de los
ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes
colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de
heredero el Estado.
La sucesión intestada, así configurada, no es incompatible con el sistema
legitimario.
4. LA HERENCIA
De forma general, "la herencia comprende todos los bienes, derechos y

obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte" (art. 659).
Indica el citado precepto que se transmiten los bienes y derechos que no se
extingan por muerte del causante. Cualesquiera titularidad de índole patrimonial que,
por la razón que fuere tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el
momento de su fallecimiento (pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc.).
Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísima
stricto sensu, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden
transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las
funciones o cargos familiares (patria potestad, función tutelar) y, con carácter general,
las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al
sufragio o la libertad de expresión).
No obstante, por diferentes razones cabe también que el legislador declare
transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima, como pueden ser:
- Las acciones de filiación en algunos casos.
- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor.
- En relación con "el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la
intimidad o la propia imagen de una persona fallecida" corresponde a quien ésta haya
designado a tal efecto en su testamento.
- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e
injuria, el Código Penal habla de "querella de la persona ofendida o de su
representante legal".
Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a
consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley, sin que existieran previamente
en cuanto tales en el patrimonio del difunto. Tales casos, calificados como sucesiones
anómalas o excepcionales son muy limitados (los títulos nobiliarios, subrogación de
las posiciones de los arrendatarios en la legislación especial,).
Por lo demás todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial,
trátese de derechos de crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o
inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que formen parte

del patrimonio del difunto ha de entenderse que sigue siendo parte integrante del
caudal hereditario relicto.
¿Se heredan también las deudas?
El art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las
"obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte". Por lo tanto, para el
legislador es claro que también las deudas han de heredarse.
5. SUCESION A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO PARTICULAR
Conforme al primer párrafo del art. 668, "el testador puede disponer de sus
bienes a título de herencia o de legado".
Se llama heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a
título particular.
El legislador quiere que los sucesores deban ser adscritos a una u otra categoría.
Al suceder a título universal, el heredero ocupa una posición que le permite
continuar siendo el titular de de la mayor parte de la relaciones jurídicas activas que
hasta su fallecimiento tenía en el causante su referente subjetivo.
El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de las relaciones
jurídicas atenientes al causante en la misma posición que éste asumía previamente.
Lo hace además a título universal. Pero esta afirmación no puede implicar que el
heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las
titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte.
Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular,
en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de
derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la
herencia, y que en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su
conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de
ellas.
En cuanto a otras diferencias técnicas entre la condición de heredero y legatario
podemos decir que:
1ª Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilista de los bienes
hereditarios (art. 440), mientras que los legatario, en su caso, han de solicitarla a los
herederos.
2ª La condición de heredero en nuestro sistema jurídico implica la aceptación
del instituido; el legado, en cambio se adquiere ipso iure.
TEMA 20
LA SUCESION HEREDITARIA
1. LAS FASES DEL FENOMENO SUCESORIO
Desde el punto de vista técnico y teórico, conviene deslindar las distintas fases en
que puede encontrarse la herencia.
1. Apertura de la sucesión
La apertura de la sucesión coincide con el fallecimiento de la persona a la que la

sucesión se entiende referida; el causante, difunto o fallecido.
La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto y, por tanto,
todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona quedan sin
titular. Tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte, pasan a sus
herederos. A la muerte se equipara la declaración de fallecimiento, por lo que "se
abrirá la sucesión en los bienes del mismo".
El momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples
aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero,
determinación del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroacción de los
efectos posesorias, etc.).
2. La vocación y la delación
La fase de vocación (invitación o llamada) equivale a determinar quiénes son las

personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condición de
herederos. La determinación de los llamamientos dependerá de las correspondientes
disposiciones testamentarias o de la aplicación de las reglas sobre sucesión intestada
o, en su caso, de ambas conjuntamente.
Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los
herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha
sometido la institución a condición o sea porque el Código convoca o llama como
sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden
manifestar si aceptan o no la herencia.
Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser
ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o en su caso, fase en que el
heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia referida se le conoce
técnicamente con el nombre de delación o ius delationis.
La vocación no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha.
3. La fase de aceptación y adquisición de la herencia
Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia,

pasará a ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de
adjudicación, le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios según sea
heredero único o haya pluralidad de herederos. En este último caso, habrá de
procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición

hereditaria, operación que requiere un cierto período temporal, durante el cual
habremos de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria.
Nuestro sistema normativo exige que para ser considerado alguien heredero,
como regla, ha de preceder la aceptación de la herencia. Mientras los herederos no se
hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia, nos encontramos frente a
la situación conocida con la expresión de herencia yacente.
2. EL DERECHO DE TRANSMISION O IUS TRANSMISSIONIS
Según el art. 1006, "por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia
pasará a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía", es decir, el
derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de
un causante anterior.
A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le
había deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin
poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o de
derecho de transmisión.
El supuesto genera una relación triangular en la que es necesario identificar a los
sujetos:
- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero
intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su propio
fallecimiento. El ejercicio del ius delationis, pues, se encuentra en suspenso.
- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto
con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la
herencia anterior.
- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto,
puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial es decir, el ius delationis no
ejercitado por el transmitente.
El primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius
transmissionis radica en que el transmisario, ejerciendo su propio ius delationis,
acepte la herencia del transmitente. En caso contrario, no adquirirá el ius delationis
correspondiente al transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si
acepta o repudia la herencia del causante.
El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del
causante. Sí, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de
pronunciarse sobre la del causante.
La cuestión fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar
si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al
causante o al transmitente, cuestión no exenta de consecuencias prácticas. Ante el
silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular,
existen dos teorías al respecto: la del profesor Albadalejo y la del profesor Lacruz.
Hay conformidad doctrinal en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a
cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure
transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de
adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema

aceptación propiamente dicha.
3. EL DERECHO DE ACRECER
1. El derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes
En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo

característico de la sucesión testamentaria y ofrecía varias modalidades.
El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el
Code Napoleón y por algunos otros, como el italiano de 1865. En nuestro derecho
histórico también fue recogida la institución por la legislación de las Partidas y,
actualmente lo regula el Código Civil.
2. Naturaleza y fundamento
Concepto: El acrecimiento es una situación que se produce en la sucesión

hereditaria cuando dos o más personas son llamadas conjuntamente a la herencia, y
alguno o alguno de ellos no quieren o no puede heredar, en cuyo caso, la parte del que
repudia la herencia o no es capaz de recibirla acrece siempre a los coherederos. Para
que proceda el acrecimiento son necesarios dos requisitos: el llamamiento conjunto
(es decir, sin designación de partes) y la cuota vacante (que uno de los llamados no
pueda o no quiera recibir su cuota).
El fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se
basaba en una presumible voluntad del testador. El fundamento subjetivo de la
presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina
clásica.
Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada; no basta, remitirse a una
base tan "aleatoria e incierta" como la voluntad presunta del causante, sino que ha de
requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a
unos mismos bienes por parte del testador. La voluntad presunta es un mero
presupuesto y la voluntad cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la
voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera. En
realidad, ambos elementos se complementan.
3. Requisitos
Para que entre en juego el derecho de acrecer (art. 982) deben darse dos
circunstancias básicas: que exista un llamamiento conjunto y que alguna de las
porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el llamado.
A) Llamamiento conjunto; El llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o
más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin
especial designación de partes.
B) Porción vacante; La vacancia en una de las porciones de la herencia ha de
producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador o que
renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. Así pues, la premoriencia, renuncia
o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de

acrecer en favor de los llamados cumulativamente.
La relación legal no es un numerus clausus. Otras circunstancias análogas, en
las que uno de los coherederos llamados no acepta, su parte acrecerá a los demás
cumulativamente llamados: frustración del nasciturus, que no llega efectivamente a ser
persona, etc.
4. El derecho de acrecer en la sucesión intestada
Según afirmación común, el derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión

intestada, dado que en ella el pariente del grado más próximo excluye al más remoto,
salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación. Sin embargo,
el art. 981 establece precisamente que "en las sucesiones legítimas [es decir,
intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los herederos".
Sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer,
sino sencillamente acrecimiento y que éste es simplemente una consecuencia de las
reglas propias de la sucesión intestada.
Así pues, se descarta el derecho de acrecer por inexistencia de igualdad de
cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento.
5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora
Dispone el art. 985 que "entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de
acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de
ellos, o a alguno de ellos y a un extraño". Es decir, cuando hay llamamiento conjunto
que recaiga sobre el tercio de libre designación.
Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su
derecho propio, y no por el derecho de acrecer.
4. EL DERECHO DE REPRESENTACION
1. Concepto
"Llamase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona

para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar"
(art. 924). Así pues, heredar por representación tiene un significado propio preciso:
alguien ocupa en una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente
que no ha podido llegar a ser heredero.
2. El derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de

aplicación
El ámbito propio y característico de aplicación del derecho de representación es

la sucesión intestada.
Los presupuestos de aplicación del derecho de representación son los siguientes:

1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la
sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar
incurso en causa de indignidad. Resulta excluido, en cambio, el derecho de
representación si el llamado repudia la herencia.
2. Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco
establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de
representación. Estos son los siguientes:
- Que sea o sean descendientes de quien no ha podido heredar.
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus
tíos.
3. Que quien o quienes ejercitan el derecho de representación, respecto del
causante, le sobreviva y no se encuentre incursos en causa de indignidad.
3. El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria
En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de

representación. En nuestro Código el derecho de representación es una nota
característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a
salvo de cuanto se dispone respecto de la legítima).
4. Sistema legitimario y derecho de representación
Dispone el art. 929 que "no podrá representarse una persona viva sino en los
casos de desheredación o incapacidad".
Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de
legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la
legítima? Los datos normativos al respecto son:
- En relación con la desheredación, establece el art. 857 que "los hijos o
descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de
herencia forzosos respecto al acto a la legítima".
- "Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del
testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima" (art.
761).
- Finalmente, "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido
preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran
requeridos". (art. 814).
Preterición; Se entiende por preterición la omisión de alguno de los herederos

forzosos o legitimarlos en el testamento sin desheredarlo expresamente. Para que
exista la preterición es preciso que se omita en el testamento disposición patrimonial a
favor de algún legitimarios que lo sea al fallecimiento del testador, y la omisión tiene
que ser total pues en otro caso opera la institución del complemento de legítima. La
preterición es una privación de la legítima hecha tácitamente.
1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER (Tema 3 del manual)

1. El principio general
Con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya

se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El
único requisito es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser
identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso,
legados.
Según el art. 744 "podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén
incapacitados por la ley". La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones,
aunque si existen supuestos legalmente contemplados en los que, respecto de una
determinada sucesión en concreto, el ordenamiento considera oportuno, justo o
necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la
sucesión.
En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas,
establece el art. 746 que en general pueden adquirir por testamento.
2. El momento de calificación de la capacidad
La fecha de la apertura de la sucesión resulta determinante en relación con la

capacidad del sucesor. "Para calificar la capacidad del heredero o legatario se
atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate" (art. 758). Si
la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que cumpla
la condición.
2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS
Según el art. 745, son consideradas incapaces de suceder:

1º Las criaturas abortivas (sólo se reputará nacido el feto que tuviere forma
humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del seno materno [art. 30]).
2º Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
3. ¿SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR?
La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de de

la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia al causante,
extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades
inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, como principio, el sucesor ha de existir en el
momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.
Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia no hay transmisión de
derechos hereditarios; el heredero que muere antes que el testador no transmite
derecho alguno a sus herederos.
1. Los casos de conmoriencia

La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil

en los supuestos típicos en que un mismo evento determina la muerte simultánea de
dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse.
El art. 33 CC requiere probar quién ha fallecido antes y, a falta de prueba, "se
presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de
uno a otro", con independencia de que la simultaneidad de la muerte haya sido
provocada por un mismo evento o no.
La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que
tenga lugar la sucesión hereditaria.
2. El nasciturus o concebido pero no nacido
Cualquier nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en

testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero
abintestato.
El llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado en sede
sucesoria, con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se
produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 o, por el
contrario, devenga criatura abortiva.
3. El llamamiento al concepturus
En el caso de que sean llamados a la herencia los concepturi o hijos o nietos

nacederos, es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque
la jurisdicción parece mostrarse favorable a su admisión.
Las instituciones testamentarias de los hijos o nietos hacedores encuentran un
fundamento familiar y un deseo de igualdad de los descendientes que resulta difícil de
combatir en términos materiales y prácticos.
4. Las fundaciones testamentarias
Se encuentran expresamente contempladas en dos leyes (ley 30/1994 y ley

50/2002). Conforme a ambas, caben dos formas distintas de instrumentar la
constitución mortis causa de una fundación:
- Constitución testamentaria propiamente dicha; en tal caso, el testamento habrá
de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución
ordinaria, sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de
testamento. Previsiblemente, las normas aplicables estén redactadas bajo el
presupuesto del testamento notarial abierto, pero no se ven razones para excluir otras
formas testamentarias.
- Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la
fundación: en este caso, la escritura pública correspondiente "se otorgará por el
albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de
que éstos no existieran o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el
protectorado, previa autorización judicial".
5. Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo
El testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, no puede crear una

asociación. La asociación requiere voluntad constitutiva de una pluralidad de personas.
Ahora bien, ¿cabía ordenar un legado o una institución de heredero en favor de
una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? La
respuesta es afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la
indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos de
los supuestos ya considerados.
4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS
1. Los ministros religiosos
Dispone el art. 752 que "no producirán efecto las disposiciones testamentarias
que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella
le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su
iglesia, cabildo, comunidad o instituto".
Una interpretación restrictiva no debería excluir la aplicación analógica a ministros
de otras confesiones religiosas que, durante la última enfermedad prestaran su auxilio
y confortamiento espiritual al testador que la procese, pues evidentemente la libertad
de cultos así lo exige.
2. Los tutores o curadores
Dispone el art. 753 que "tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en

favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después
de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse
éstas, después de la extinción de la tutela o curatela”.
Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador
que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador".
3. Los notarios y testigos
Según el art. 754 "El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia
en favor del Notario que autorice su testamento, o el cónyuge, parientes o afines del
mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el art. 682.
Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con
o sin notario.
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y
personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales".
Al notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del
buque, el agente diplomático etc. ante quienes se otorguen los testamentos especiales
y a los correspondientes testigos.
En relación con los parientes de cualquiera de ellos, la prohibición alcanza tanto
a la consanguinidad como a la afinidad.
4. La interposición de persona
¿Se verían conculcadas las normas anteriores si se propugnarse la ineficacia de

una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un notario o
notaría que ha autorizado el testamento?
La aplicación analógica de una norma a un supuesto dudoso, no implica
contrariar la interpretación restrictiva propiamente dicha. En todo caso, el art. 755
determina que "será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz aunque se
la disfrace bajo la norma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona
interpuesta", es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en
los anteriores artículos puede servir de intermediario o mediador para e indebido
enriquecimiento del incapaz de suceder.
5. LA INDIGNIDAD
1. Introducción
La indignidad es una tacha sucesoria consistente en establecer que quienes

cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el
derecho a heredar lo que tendencialmente podía ostentar.
En cuanto al alcance y significado de la indignidad, hemos de indicar que:
1º La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo
de sucesión. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas
legalmente establecidas para suceder trátese de la legítima, de la sucesión intestada o
de la sucesión testamentaria. En esta última, inhabilita tanto al llamado a título
universal o herederos cuanto al legatario.
2º En nuestro Código el legislador ha considerado la indignidad como una
subespecie de la incapacidad para suceder.
3º La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en
concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general
del llamado "indigno". Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada
persona, no la heredará, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.
2. Las causas de indignidad
Dice el art. 756 que son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1º "Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero
forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no
inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada
calumniosa.
4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador,
no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera
procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no
hay la obligación de acusar.
5º El que, con amenaza, fraude o violencia obligara al testador a hacer

testamento o a cambiarlo.
6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
ya hubiese hecho, o suplantare, ocultarle o alterare otro posterior".
3. La rehabilitación del indigno
Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido

las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por
el causante.
"Las causas de indignidad dejan de surtir efectos si el testador las conocía al
tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en
documento público". Cabe tanto el perdón tácito testamentario, consistente en que,
pese a que alguien se encuentre incursos en causa de indignidad respecto de otra
persona, ésta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa
remisión, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente.
6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD
1. Unificación de tratamiento
En nuestro Código los supuestos de incapacidad relativa y los casos de

indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable.
Ni el indigno ni del incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se
hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente (profesores
Royo y Albadalejo).
El profesor Lacruz opina que ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho
a la herencia, si bien quedando sujeto este a posible resolución y consiguiente
restitución de los bienes hereditarios, conforme al art. 760.
2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz
Afirma el art. 760 que "el incapaz de suceder, que contra la prohibición de los
anteriores artículos hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará
obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya
percibido". El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocuparía u ostentaría en su caso
la condición de sucesor realizando un acto contra la ley y por ello es tratado igual que
un poseedor de mala fe en la liquidación del estado posesorio.
El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero
heredero aparente, cuya posición naturalmente es claudicante.
No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años
desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado. En este supuesto, la
petición de herencia habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de
caducidad.
7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACION
Las causas de indignidad y de desheredación, siendo muy cercanas y en buena

parte comunes, no son sin embargo coincidentes. Tampoco su significado ni
funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al
legitimario (se requiere una conducta activa pues, por el ofendido o, en su caso,
testador).
Recientemente, se ha producido una coincidencia, pues en ambas sedes se ha
suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del
testador. (Leer último párrafo de este epígrafe).
TEMA 21
EL TESTAMENTO
1. EL TESTAMENTO
1. Concepto y caracteres
El testamento es según el art. 667 CC "el acto por el cual una persona dispone
para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos".
Algunos autores afirman que el testamento no es un acto, sino un negocio
jurídico. La doctrina contemporánea, sin embargo, sigue considerando al testamento
como un acto de autonomía privada.
Los caracteres del testamento se extraen de la regulación del CC, y son:
a) Es un acto unilateral y unipersonal,
b) Es un acto personalísimo,
c) Es un acto solemne,
d) Es un acto esencialmente revocable.
A) Acto unilateral y unipersonal
El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan

de intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero éstas sólo dan cuenta o
acreditan la libre y espontánea voluntad del testador.
Es un acto unipersonal ya que en el régimen de nuestro Código, no cabe que
varias personas, aunque se trate de cónyuges, testen simultánea y
mancomunadamente, por prohibirlo el art. 669.
B) Acto personalísimo
Según el art. 670, "el testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su

formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de
comisario o mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento
de herederos o legatario y la designación de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente).
C) Acto solemne
El art. 687 confirma que "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se

hayan observado las formalidades específicamente establecidas para cada uno de los
tipos o formas testamentarias".
La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva del hecho de tratarse de un
acto que desplegará su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador.
D) Acto esencialmente revocable

El testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el

otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan
sido instituidos en él.
Según el art. 737: "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de
no revocarlas.
Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones
futuras, y aquellas en que el testador ordene que no valga la revocación del
testamento...".
2 Contenido del testamento
Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución

de heredero, generalmente la mayor parte de los testamentos otorgados suelen
referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando
fallezca.
No obstante, la mayor parte de los testamentos también suelen contener
declaraciones privadas de sustrato no patrimonial, como las referidas a la confesión
religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial.
La manifestación debe tener sentido imperativo, ordenando el testador su
cumplimiento.
2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR
Según el art. 662 "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe
expresamente". El siguiente precepto dispone "que están incapacitados para testar:
1º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio".
1. La edad
La regla general de que bastan los catorce años para poder testar no rige, sin
embargo, en el testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad. Fuera
de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada:
los catorce años.
2. La falta de cabal juicio
Según el art. 663.2º, está incapacitado para testar "el que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". No podrá testar quien se encuentre
judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, y también quien, de
forma accidental, no se halle en cabal juicio.
La prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre con dos
normas complementarias:
- De una parte, con lo dispuesto en el art. 664, conforme al cual "el testamento
hecho antes de la enajenación mental es válido".
- De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el

"intervalo lúcido".
La ley 301991 ha dado nueva redacción al art. 665, que ahora reza de la siguiente
manera: siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el
Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará
sino cuando éstos respondan de sus capacidades".
3. REGLAS FORMALES DE CARACTER GENERAL
El carácter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la

falta de observancia de las formalidades que en cada caso corresponda trae consigo la
nulidad radical del testamento.
Las reglas de carácter formar aplicables de forma general o tendencial a
cualquier tipo de testamento son las siguientes:
1. El notario
En cualquier caso en que proceda la intervención del Notario, ha de tratarse de

"notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento" pues por principio los notarios
carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial.
2. Los testigos
Al referirse a los testigos en materia sucesoria, el CC habla de testigos idóneos.

La ley 30/1991 establece que "no podrán ser testigos en los testamentos:
1º Los menores de edad, salvo lo dispuesto para el testamento en caso de
epidemia.
2º Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3º Los que no entiendan el idioma del testador.
4º Los que no estén en su sano juicio.
5º El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con este relación de
trabajo".
Cuando se trate de testamento abierto, han de añadirse los herederos y
legatarios instituidos en el testamento, así como sus cónyuges o parientes, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 682,1).
3. El intérprete
Según el art. 684, "cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el

Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que
traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que
emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de
cuál ha sido la empleada por el testador.
4. IDENTIFICACION Y APRECIACION DE LA CAPACIDD DEL TESTADOR

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen

elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea
manifestar su voluntad testamentaria. Refiriéndose a los testamentos abiertos, el art.
685 establece que "el notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se
identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo
Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades
públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario
asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para
testar. La identificación notarial puede llevarse a cabo mediante la aportación por el
interesado en testar de su documento de identidad.
En el supuesto de que "no pudiera identificarse la persona del testador en la
forma prevenida, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su
caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas
personales del mismo.
LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES
1. CLASIFICACION DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS
El testamento puede ser común o especial. El Código considera testamentos

comunes: El testamento ológrafo, el abierto y el cerrado.
* Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en
la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 (art. 678).
* El testamento es abierto siempre que el testador manifieste su última voluntad
en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo
que en él se dispone (art. 679).
* El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad,
declara que ésta se halla contenida en el pliego que representa a las personas que
han de autorizar el acto (art. 680).
Conforme al art. 677, "se consideran testamentos especiales: el militar, el
marítimo y el hecho en país extranjero. Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se
pueden otorgar tanto en forma abierta como cerrada.
2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL
El testamento abierto se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad

en presencia de las personas que deben autorizarlo.
En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, sólo ante el
Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del
testamento abierto notarial.
1. La preparación y redacción del testamento

La característica principal del testamento abierto es que su redacción compete a

los Notarios. Ahora bien, previamente el testador habrá de transmitirle, de alguna
manera, cuál es su voluntad testamentaria.
El testador puede comunicar su voluntad testamentaria tanto oralmente como por
escrito, dependiendo de la complejidad del testamento y de las relaciones
preexistentes entre ellos.
2. El otorgamiento del testamento abierto
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste

en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario o, en su caso,
por el Notario en presencia del otorgante. El notario no otorga el testamento, sino que
sencillamente lo autoriza.
Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el
Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende
otorgado.
3. El requisito de la unidad de acto
Según el Código "todas las formalidades expresadas en el otorgamiento del

testamento se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del
testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la motivada por algún
accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento propiamente
del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que
pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.
4. Variantes del testamento abierto notarial
Pueden considerarse variantes del testamento abierto notarial los siguientes

supuestos:
a) El testamento otorgado en lengua extranjera.
b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede
firmar el testamento o que sea ciego o no puede leer por sí el testamento, en cuyo
caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos.
c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los
testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide
con la voluntad manifestada.
3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCION NOTARIAL
Las formas testamentarias que pueden otorgarse sin intervención notarial son el
testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia.
La falta o ausencia de intervención notarial se asienta en la urgencia existente en
ambos supuestos.
1. El testamento en peligro de muerte

Según el art. 700 "si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede
otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario". La
ausencia de notario se suple con el aumento del número de testigos que han de
concurrir al "otorgamiento escrito o verbal" del testamento del moribundo.
El significado fundamental del precepto radica en permitir que in articulo mortis,
pueda testarse sin intervención notarial. Pero que pueda otorgarse testamento abierto
no notarial en caso de peligro de muerte, no implica que, en dicha situación la
intervención notarial sea inapropiada o desaconsejable.
2. El testamento en caso de epidemia
El art. 701 establece que "en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el
testamento sin intervención del Notario ante tres testigos mayores de 16 años".
En este caso, no sólo se reduce el número de testigos en relación con el
testamento en peligro de muerte, sino que se admite que sean testigos los menores de
edad. El código debilita los requisitos formales de otorgamiento del testamento en
caso de epidemia.
3. Normas comunes
El testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se

configuran como formas testamentarias de carácter excepcional.
La validez de tales testamentos queda sometida al breve plazo de caducidad de
dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento.
La manifestación verbal de la voluntad testamentaria, vale aunque los testigos se
limiten a "recoger" la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo.
Ahora bien, los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán
ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolización en la forma
prevenida en la LEC. A la mayor brevedad posible los testigos de cualesquiera de los
testamentos considerados quedan obligados a procurar su materialización por escrito,
firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir. En el supuesto
de que no supieron escribir, los testigos quedan obligados a comparecer ante la
Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que
el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte
o el testamento en caso de epidemia.
4. La protocolización en la forma prevenida en la LEC
En el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un

determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. El archivo notarial es
denominado desde antiguo protocolo. La LEC se refiere expresamente en alguno de
sus preceptos a la acción de protagonizar al regular las operaciones divisorias de la
herencia. Pero la LEC-2000 no regula ni contempla expresamente el procedimiento a
seguir, por lo que hemos de estar a la regulación precedente recogida en la legislación
notarial.
4. EL TESTAMENTO OLOGRAFO
1. Concepto y características
El calificativo ológrafo equivale a autógrafo. El testamento ológrafo es un

documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el
testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona.
El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis
causa, revisando incluso anteriores instrumentos notariales, a los que condenará a la
ineficacia por ser anteriores.
La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones
testamentarias.
El testamento ológrafo presenta numerosos inconvenientes. El primero viene
representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por
el Código.
Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste,
la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que
la voluntad testamentaria del testador habría resultado ineficaz. Ante ello, resulta
aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial
que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o
anote en el Registro de Actos de Última voluntad.
2. Requisitos
Además de la aplicación en lo que proceda a de las reglas generales, el

legislador establece unos requisitos de carácter complementario que se refieren a la
capacidad o a la forma de este tipo de testamento.
En relación con la capacidad del testador, se requiere la mayoría de edad y, en
cuanto a la forma, la autografía, fecha y firma del documento escrito en el que se
plasma el testamento ológrafo.
A) La mayoría de edad
El art. 681,1 establece que "el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por
personas mayores de edad".
Hay autores que consideran capacitados al menor emancipado para otorgar
testamento. No obstante, la opinión más segura es que la exigencia legal debe
interpretarse literalmente.
B) La autografía del testamento
El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, plasmado

gráficamente del propio puño y letra del testador.
La personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de utilizar cualquier

medio mecánico de reproducción.
Con relación a la lengua utilizada, el art. 688,4 determina que "los extranjeros
podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma".
Si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones,
las salvará el testador bajo su firma.
C) La fecha del testamento
La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con

relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin fecha y firma autógrafa
del testador, no puede decirse que los diversos escritos puedan considerarse
testamento.
La exigencia de la fecha se encuentra referida a la expresión del año, mes y día.
D) La firma o rúbrica
El Código exige la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva

sin ella lo escrito por el testador puede considerarse un documento preparatorio o un
borrador. Nunca un testamento.
En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica
habituales en el testador. Siendo conveniente que conste en todas las hojas en que se
haya redactado el testamento.
3. Adveración
Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado (certificado o

dar por autentico) por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes
testigos o cotejo pericial de letras, conforme a lo establecido en el Código Civil.
4. Protocolización
Según el art. 693, "si el juez estima justificada la identidad del testamento,
acordará que se protocolice con las diligencias practicadas, en los registros del Notario
correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que
proceda. En otro caso denegará la protocolización".
5. EL TESTAMENTO CERRADO
Regulado en los arts. 706 a 715 CC, su aplicación práctica es notoriamente

escasa, pues, aunque asegura ciertamente el absoluto secreto de la voluntad
testamentaria, realmente se asienta en la adición de todas las solemnidades propias
del testamento ológrafo y del testamento abierto notarial.
1. La redacción del testamento

El testamento cerrado habrá de ser escrito, la preparación y redacción puede

llevarse a cabo de tres formas distintas:
1ª Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en
tal caso pondrá al final su firma.
2ª Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a
ruego del testador. En este caso, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento.
3ª Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará si a su ruego al pie y
en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser
salvadas antes de la firma.
2. La fase de otorgamiento
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante

Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el
testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.
3. Reglas especiales de capacidad
El art. 708 establece que "no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los
que no sepan o no puedan leer".
- El testador que no sepa leer habrá de recurrir a que la escritura y redacción del
testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda
contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada
correctamente.
- Tanto al ciego como a quien no sepa leer se le podría cambiar fácilmente el
contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de
introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una
cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.
En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que,
no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio a escribir.
4. Conservación, apertura y protocolización
Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado
constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo
entregará al testador. Este, a su elección, podrá conservar en su poder el testamento
cerrado o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o
bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guardé en su
archivo.
El notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá
presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo
verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione
su negligencia.
LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECIALES

1. LOS TESTAMENTOS ESPECIALES
Siguiendo lo dispuesto en el art. 677, suelen considerarse testamentos

especiales: los testamentos militar, marítimo y el otorgado en país extranjero.
La especialidad de estos testamentos radica en que el testador se encuentra en
circunstancias singulares, fuera de su habitual entorno familiar y social o, en su caso,
fuera de los límites o fronteras nacionales.
2. EL TESTAMENTO MILITAR
1. Noción inicial
Según el art. 716,1, "en tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios,
rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste,
podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de
capitán".
La condición de militar del testador no es requerida, pues basta que las personas
"sigan al ejército".
Exige el precepto que el ejército se encuentre en campaña.
2. Otorgamiento del testamento militar abierto
A) En circunstancias ordinarias
Normalmente, se requiere que el testamento militar se otorgue ante un Oficial del

ejército que, por lo menos, sea capitán. No obstante, se prevén casos en los que se
facilita el otorgamiento del testamento militar sin la presencia de un Oficial (art. 716,3 y
4):
- Si el testador estuviere enfermo o herido, podrá otorgarlo ante el Capellán o el
facultativo que le asista.
- Si estuviera en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.
En todos los casos de este artículo, será siempre necesaria la presencia de dos
testigos idóneos.
B) Testamento verbal en peligro de muerte bélica
Atendiendo a la gravedad del momento, el art. 720 considera la eventualidad de

cualquiera de los legitimados para el otorgamiento del testamento militar que desee
otorgarlo, verbalmente, ante cualquiera de sus compañeros u otros testigos, ante la
inminencia de una acción de guerra.
La caducidad de dicho testamento es inminente, ya que en caso de sobrevivir el
testador, se estima que, si lo deseara, podrá testar conforme a las reglas que han de
considerarse generales y de aplicación preferente.
3. El testamento militar cerrado

También podrán las personas mencionadas en el art. 716 otorgar testamento

cerrado ante un comisario de guerra que ejercerá las funciones de Notario (art. 717).
Si fuere cerrado el testamento militar, se observará lo prevenido para este tipo de
testamentos, pero se otorgará ante el oficial y los dos testigos que para el abierto exige
el art. 716, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como asimismo el
testador, si pudiese.
4. La tramitación del testamento militar
Según el art. 718, el testamento militar deberá ser remitido con la posible
brevedad al cuartel general, y por éste al Ministerio de la guerra. Si hubiese fallecido el
testador, remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto, y, no siéndole
conocido, al Decano de los de Madrid para que de oficio cite a los herederos y demás
interesados en la sucesión.
Cuando sea cerrado el testamento, el Juez procederá de oficio a su apertura en la
forma prevenida en la ley.
5. La caducidad del testamento militar
Con independencia de la regla especial existente respecto del testamento verbal

ante el peligro de acción bélica, con carácter general, el testamento militar caducará a
los cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.
3. EL TESTAMENTO MARITIMO
1. Introducción
El Código civil remite en determinados aspectos a la regulación del testamento

militar, ya que el viaje marítimo lo mismo pueda hacerse en un buque de guerra, en
crucero de placer o en regata deportiva. El Código atiende fundamentalmente a la
regla de la autoridad y jurisdicción del Comandante de la nave una vez que esta haya
iniciado su singladura marítima.
El testamento marítimo puede realizarse de forma abierta o cerrada, exigiéndose
respecto de ambos la concurrencia de dos testigos idóneos. El Código reclama en
principio la aplicación de las normas generales sobre los testamentos abiertos y
cerrados.
2. Otorgamiento del testamento marítimo abierto
A) En circunstancias ordinarias
El art. 722 distingue entre el supuesto de que el buque sea de guerra o mercante:
- Si el buque es de guerra, el testamento habrá de otorgarse ante el Contador o
el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idóneos, que vean y
entiendan al testador.
- En caso de buques mercantes, autorizará el testamento el Capitán o el que

haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos.
En ambos casos, los testigos se elegirán entre los pasajeros si los hubiere, pero
uno de ellos, por lo menos, ha de poder afirmar, el cual lo hará por sí y por el testador,
si éste no sabe o no puede hacerlo.
B) Testamento verbal en peligro de naufragio
Si hubiera peligro de naufragio, será aplicable a las tripulaciones y pasajeros de

los buques de guerra o mercantes lo dispuesto en el art. 720. Esto es, la inminencia
del naufragio autoriza la forma verbal de otorgamiento del testamento.
3. La tramitación del testamento marítimo
Compete al Comandante la custodia de los testamentos otorgados en la nave:

"Los testamentos abiertos hechos en alta mar serán custodiados por el Comandante o
por el Capitán y se hará mención de ellos en el Diario de navegación”.
La misma mención se hará de los ológrafos y los cerrados.
El destino final del testamento marítimo es el Ministerio competente en la materia
si el testamento ha sido otorgado por un español, entrando en juego las reglas propias
de de intervención judicial.
Si el testador es extranjero, el Ministro de Marina remitirá el testamento al del
Estado, para que por la vía diplomática se dé el curso correspondiente.
4. La caducidad del testamento marítimo
Los testamentos marítimos producen su caducidad en el plazo de cuatro meses

(art. 730).
4. EL TESTAMENTO OTROGADO EN PAIS EXTRANJERO
El Código regula el supuesto de que un ciudadano español otorgue testamento

en el extranjero.
- Las formas y solemnidad de los testamentos se rigen por las leyes del país en
que se otorgue, esto es, la aplicación del principio locus regis actum.
- La aplicación de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados
por funcionarios diplomáticos y consulares de España en el extranjero, se observarán
en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas.
1. Testamento otorgado conforme a la ley española
(Artículos 734,735 y 736 C. C. y 323 LEC-2000)
2. Testamento conforme a la ley extranjera
(Artículo 732 y 733).

TEMA 22
LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
1. LA INSTITUCION DE HEREDERO
Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institución de

herederos propiamente dicha, ello no es óbice para que en la mayor parte de los casos
el designio fundamental del testador sea precisamente nombrar a quienes, tras su
fallecimiento, serán sus herederos.
La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de
duda, aunque inicialmente el art. 763 se refiera a los herederos forzosos o legitimarios.
La existencia del régimen de legítimas sólo supone que el testador ha de respetar
la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la institución debe seguir
pautas determinadas por la ley.
Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota
de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cual
ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del
testamento.
1. La designación del heredero
El CC no impone una determinada fórmula para la institución de heredero.

El testador identificará convenientemente al heredero designado, procurando
realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y
determinadas y que verdaderamente existan pues si la institución de heredero (o de
legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá
de considerarse nula.
Según el art. 772,1 "el testador designará al heredero por su nombre y apellidos,
y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la
que se conozca al instituido".
Sin embargo, en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la
designación como heredero de familiares cercanos no suele cumplir con dicha regla,
pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos.
Estos supuestos también se hallan previstos en el Código pues el art. 772.2º
dispone que "aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare
de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución".
2. Algunas reglas de institución en el Código Civil
En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado,

se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir,
en el conjunto de la herencia.
Puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin
determinar la cuantía por la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de
concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades, el CC contiene una serie

de reglas de carácter general:
- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que
han de sucederle los herederos, siendo varios, el art. 765 establece que "los herederos
instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales", salvo disposición
testamentaria en otro sentido.
- El art. 769 dispone que "cuando el testador nombre unos herederos
individualmente y otros colectivamente, los colectivamente nombrados se considerarán
como si lo fueran individualmente, a no ser que coste de un modo claro que ha sido
otra la voluntad del testador".
- El art. 771 considera que "cuando el testador llame a la sucesión de una
persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultáneamente y no
sucesivamente", concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales.
- El art. 770 dispone que "si el testador instituye a sus hermanos y los tiene
carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de
morir intestado". Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art.
949, conforme al cual los "hermanos de padre y madre" heredarán el doble que los
"medio hermanos". Si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y
hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor a
lo establecido en los artículos precedentes.
2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARACTER GENERICO
Junto con la institución en favor de personas concretas y determinadas, nuestro

Código permite también que la designación testamentaria recaída en favor de
colectivos. Son supuestos en los que planea una cierta indeterminación de los
beneficiarios finales de la institución testamentaria por lo que se les suele agrupar bajo
la denominación de indeterminación relativa del instituto. Tales supuestos son:
1. Disposiciones en favor del alma
"Si el testador dispusiese de todos o parte de sus bienes para sufragios y obras
piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su
aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad
al Diocesano para que lo destine a los indicados y a las atenciones y necesidades de
la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil para los establecimientos benéficos del
domicilio del difunto". (art. 747)
En estos casos la jurisprudencia habla de "institución en favor del alma".
2. Disposiciones en favor de los pobres
Resulta admisible también instituir herederos a "los pobres en general".

Dispone el art. 749 que "las disposiciones hechas a favor de los pobres en
general sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del
domicilio del testador en la época de su muerte, si no constara claramente haber sido
otra su voluntad.
La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la

persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y si no los
hubiere por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por
mayoría de votos las dudas que ocurran.
3. Disposiciones en favor de los parientes
El Código indica que "la disposición hecha genéricamente en favor de los

parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado" (art.
751), el grado más próximo de parentesco consanguíneo excluye al más remoto. Sin
embargo, siendo de aplicación en general las reglas de la sucesión intestado, no
parece que una institución genérica como ésta deba excluir de la herencia a los
parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado,
como para la sucesión intestado establece el art. 954.
3. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCION
1. La institución de heredero en cosa cierta
En el supuesto de que la institución de heredero no venga referida a la totalidad o

a una parte alícuota de la herencia, sino a un bien concreto, se ha venido discutiendo
si el así instituido debe considerarse heredero o, por el contrario, legatario. El art. 768
se pronuncia claramente en el sentido de que "el heredero instituido en una cosa cierta
y determinada será considerado como legatario".
2. El legado de parte alícuota
El legado de parte alícuota consistiría en una disposición testamentaria en virtud

de la cual el testador "lega" a una persona una cuota de la herencia.
A) La legislación decimonónica
Aunque el legado de parte alícuota es extraño al Código no lo era para la LEC-

1881, ni para la Ley Hipotecaria.
La LEC-1881 consideraba legitimado para promover el juicio de testamentaría a
"cualquiera de los legatarios de parte alícuota del caudal", frente a cualesquiera otros
legatarios que carecen, en cambio, de tal posibilidad. La LH niega a los legatarios de
parte alícuota la facultad de solicitar anotación preventiva en su favor.
B) La ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
La nueva LEC-200 reconoce expresamente la figura del legado de parte alícuota

en varios de sus artículos, en los que se lleva a cabo la consolidación del
acercamiento o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, sobre todo en
relación con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisión de la herencia y en

relación con la división y partición del haber hereditario.
C) El legado de parte alícuota impropia o pars hereditatis
Cabe hablar de un legado de parte alícuota impropio (pars hereditatis) y de un

legado de parte alícuota propio, (pars bonorum) aunque semejante terminología no es
generalmente utilizada por la doctrina.
Si la parte alícuota en que resulte instituido el denominado legatario se refiera a
la herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos,
estamos frente a un legado de parte alícuota impropio o pars hereditatis y que, por
tanto, el denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota designada
por el causante.
La conclusión de que estamos frente a un verdadero heredero es una mera
cuestión de interpretación testamentaria.
D) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum
Cabe también que el legado de parte alícuota no éste referido a la herencia sino a
los bienes o al valor del remanente de la herencia, una vez que se hayan liquidado
todas las deudas y cargas hereditarias. En tal caso, estaríamos frente a un legado de
parte alícuota propio o pars bonorum cuando el testador, por ejemplo, instituye el
legado hecho en favor de una persona sobre la vigésima parte de sus bienes, pues
desea que ésta resulte beneficiada con una importante cuota de sus bienes, pero al
propio tiempo no desea que sea considerada heredera.
3. La distribución de toda la herencia en legados
Este caso se encuentra contemplado específicamente en el art. 891, que dispone

que "si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y
gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el
testador hubiera dispuesto otra cosa".
La primera cuestión es determinar si la previsión testamentaria realizada por el
causante excluye la existencia de heredero. Al respecto, existen dos líneas de
pensamiento.
La primera de ellas (profesor Álvarez Vigaray y Albadalejo) defiende que las
reglas básicas del fenómeno sucesorio en el CC presupone siempre la existencia de
un heredero, pues en el caso de no haberlo voluntario o testamentarios, entrarán en
juego las reglas de determinación del heredero abintestato.
Otros autores consideran que si la previsión del testador ha consistido en agotar
su caudal hereditario atribuyéndola íntegramente mediante legados, huelga la
institución de heredero alguno, pues el art. 912.2º establece que la sucesión intestada
no tiene lugar si el testador dispone de todos los bienes que le corresponden.
La especialidad del supuesto de hecho, trae consigo que, ante la inexistencia de
heredero, los legatarios hayan de afrontar las deudas y cargas de la herencia,
prorrateándolas entre sí "a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiere
dispuesto otra cosa".
4. CONDICION, TÉRMINO Y MODO
La sección 4ª del Título III del Libro III se intitula De la institución del heredero y
del legado condicional o a término y comprende los arts. 790 a 805. En dicho
articulado se regula no sólo la eventualidad de que la institución de heredero o de
legado se someta a condición o término, sino también el caso de que tales
disposiciones testamentarias queden sometidas a gravamen o carga modal.
5. LA CONDICION EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Según el art. 790 "Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como
particular, podrán hacerse bajo condición", al tiempo que el 791 establece que "las
condiciones impuestas a los tendederos y legatarios, en lo que no esté prevenido en
esta sección, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones
condicionales".
1. Las condiciones lícitas e ilícitas
El art. 792 establece que "las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes,
o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al
heredero o legatario, aún cuando el testador disponga otra cosa". La eventual
imposición testamentaria de una condición ilícita carece de trascendencia en relación
con la institución hereditaria, cuya validez se mantiene aún en contra de la voluntad del
testador.
Como un supuesto especial de condición ilícita, por atentar contra la libertad
matrimonial, el art. 793,1 decreta igualmente la nulidad o inexistencia radical de "la
condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio" impuesta al heredero
o legatario, que en todo caso habrá de tenerse por no puesta, "a menos que lo haya
sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de
éste. En cambio conforme al art. 793,2 se considera perfectamente lícito el hecho de
que se legue "a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación
personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo".
Por su parte el art. 794 dispone que "será nula la disposición hecha bajo
condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en
favor del testador o de otra persona" en este caso se declara nula la disposición.
2. Condición suspensiva y condición resolutoria
Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institución hereditaria

dependa del acaecimiento de la condición se habla de condición suspensiva; ya que,
hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institución
se encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse.
Por el contrario, cuando la institución testamentaria establecida genera los
efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual
si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia
sobrevenida de lo dispuesto en el testamento, se habla de condición resolutoria.
3. La condición suspensiva
Distinguiremos las diversas eventualidades posibles en caso de existencia de

condición suspensiva.
A) Situación de pendencia
Una vez abierta la sucesión de que se trate, pero encontrándose pendiente de

cumplimiento la condición suspensiva, la delación en favor del heredero o legatario
carece de efecto alguno y el instituido no puede manifestarse en relación con la
eventual aceptación o repudiación de la herencia. Según el art. 991 "nadie puede
aceptar ni repudiar sin estar cierto... de su derecho a la herencia".
El art. 801,1 establece que "si el heredero fue instituido bajo condición
suspensiva, se pondrán los bienes de la herencia en administración hasta que la
condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse".
B) Cumplimiento de la condición
Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condición, el llamamiento al

instituido producirá todo los efectos que le son propios, debiendo cesar la situación de
la administración a la que anteriormente se ha hecho referencia. Los efectos del
acaecimiento de la condición habrán de retrotraerse a la fecha de la apertura de la
sucesión y el instituido podrá aceptar o repudiar la herencia deferida.
C) Incumplimiento de la condición
Si la condición suspensiva fuere finalmente incumplida o de realización

imposible, el instituido perderá definitivamente el derecho a la herencia o el legado y
los bienes correspondientes, en su caso, pasarán a quien corresponda, trátese del
sustituto vulgar designado por el testador, el heredero o legatario con derecho a
acrecer o finalmente, del sucesor abintestato.
4. La condición resolutoria
El Código no regula específicamente los efectos de la condición resolutoria en

relación con las instituciones hereditarias. En todo caso, la remisión general que hace
al art. 791 a la regulación propia de las obligaciones condicionales, exige admitir la
posibilidad de que el testador que lo desee someta a condición resolutoria la
institución de heredero o el legado contenidos en el testamento.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado
heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que
depende la condición no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario
deviene ineficaz, de forma retroactiva y, consiguientemente, habrá de ser llamado a la
sucesión el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o
legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.
6. EL TÉRMINO O PLAZO
La posibilidad de someter a la institución de heredero (o el legado) a término se

encuentra previsto en el art. 800; "será válida la designación de día o de tiempo en que
haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado".
Se entiende por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se
ignore cuándo. El termino puede consistir tanto en la fijación de una fecha futura pero
concreta; cuanto en un período temporal determinado, contado, por ejemplo, a partir
del fallecimiento del causante; cuanto, finalmente, en la fijación de una fecha
indeterminada pero determinable por referencia a un evento "que ha de venir" o
"producirse necesariamente. Es necesario, pues, para que pueda hablarse de término
que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo.
El término puede revestir dos modalidades fundamentales:
- Término inicial: fijación de un día cierto o de un momento temporal a partir del
cual la institución de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios.
- Término final: consideración de un día cierto o de un plazo en el que los
efectos propios de la institución hereditaria se darán por concluidos, de forma paralela
a cuanto ocurría en el supuesto de condición resolutoria, habiendo de entrar como
sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador disponga otra cosa.
El sometimiento de las instituciones hereditarias a término es más una
posibilidad teórica que una práctica realmente seguida por los testadores.
7. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Nuestro sistema normativo sólo admite la incorporación del modo a las

donaciones y a la institución de heredero o legatario (actos de liberalidad).
En numerosas ocasiones, el testador sin llegar a establecer una condición
propiamente dicha, ordena el cumplimiento y la atención de determinadas
obligaciones al instituido.
Ello puede hacerlo el testador bien expresando "el objeto de la institución o
legado, o la aplicación de que haya de darse a lo dejado por el testador, con la carga
que él mismo impusiera" (art. 797,1).
El modo consiste en la obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido
heredero (o legatario) por el testador, que inicialmente, no afecta ni suspende la
efectividad de la atribución patrimonial realizada mediante la institución de heredero o
legatario
La relación entre la institución de heredero (o legatario) y el modo es claramente
de subordinación: el modo es accesorio respecto a aquélla. Por ello, en caso de que la
carga modal impuesta consista en un gravamen de carácter ilícito o devenga
imposible, se tendrá por no puesta o ineficaz, mientras que la validez de la institución
de heredero habrá de mantenerse.
La carga modal no puede interpretarse como un mero juego o una
recomendación del testador, sino que es obligatoria para el instituido, quien habrá de
cumplirse. De ser posible, en los mismos términos establecidos por el testador.
El carácter vinculante de la carga modal para el instituido está fuera de duda.
TEMA 23
LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS
1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS
Los esquemas de sustitución hereditaria son aplicables tanto a la institución de

heredero propiamente dicha cuanto a los legados. Sin embargo, en la práctica éstas
suelen recaer sobre la institución de heredero.
Nuestro Código regula bajo el término de sustitución las siguientes figuras:
1. La vulgar o simple.
2. La pupilar.
3. La cuasipupilar.
4. La fideicomisaria.
Tales figuras responden a dos ideas motrices distintas:
a) Las sustituciones vulgar y fideicomisaria responden al esquema de que un
heredero, llamado en segundo o ulterior lugar, sustituye al anterior, bien sea porque
éste no ha llegado a heredar efectivamente (modalidad vulgar) o bien que porque es
heredero ad tempus (fideicomisaria). En todo caso, pues, el sustituido es el heredero o
quien había sido llamado a la herencia, por voluntad expresa del causante.
b) En las formas pupilar y cuasipupilar, en cambio, no hay verdaderamente
sustitución del heredero, sino que el sustituido es precisamente el causante, quien por
no poder testar válidamente, es reemplazado o suplido en dicha actividad por un
ascendiente, por así permitirlo excepcionalmente el legislador, derogando el principio
por él establecido del carácter personalísima del testamento.
2. LA SUSTITUCION VULGAR O SIMPLE
1. Concepto y supuestos
La sustitución vulgar consiste en la disposición testamentaria en cuya virtud el

causante, previendo que el llamado a la herencia no llegue realmente a adquirirla,
designa a una o varias personas más que, en su caso, subentrarán en la posición de
heredero. Sólo cabe, pues, sustitución si el causante así lo dispone en testamento.
Según el art. 774,1 "puede el testador sustituir una o más personas al heredero o
herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran o no
puedan aceptar a la herencia".
Por tanto, ab initio y salvo que otra cosa prevea el propio testador, la sustitución
vulgar será aplicable en los tres supuestos siguientes:
1. Premoriencia del instituido heredero al testador.
2. Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, lo que equivale a repudiarla.
3. Que el instituido no pueda aceptarla, expresión que comprendería el propio
supuesto de premoriencia del llamado. Hay que entender que en este caso el Código
pretende referirse a todos los restantes supuestos de imposibilidad de adir la herencia
(indignidad sucesoria o la revocación de su institución de heredero).
Así pues, una vez más, todo depende de la voluntad del testador.
2. Naturaleza jurídica
La sustitución vulgar ha sido considerada como una determinación testamentaria

que en el momento de adoptarse por el causante, tiene carácter o naturaleza
condicional, pues el llamamiento al sustituto se realiza ante la eventualidad de que el
llamado en primer lugar o instituido heredero propiamente hablando, no llegue a
adquirir la herencia (o el legado).
En dicha línea, la doctrina considera que le serán de aplicación, de forma
supletoria o subsidiaria, las normas propias de la institución condicional de heredero y,
en su caso, las normas generales sobre las condiciones.
3. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR
1. Formas de sustitución vulgar
En relación con las formas o las modalidades de sustitución vulgar, rige ante todo
el principio de libertad testamentaria, pues el causante puede llevar a cabo la
sustitución de aquéllos a quienes instituye herederos en la forma que más le guste.
Así, tanto puede darse el caso de que un heredero, en caso de no llegar a serlo,
sea reemplazado por varios sustitutos, cuanto que varios herederos (o legatarios)
tengan un solo sustituto.
La designación de sustituto no tiene límite alguno de llamamientos. Por tanto, en
el caso de que los sustitutos sean varios pueden ser llamados a la herencia de forma
sucesiva o, por el contrario, de forma conjunta, entendiéndose que todos ellos
concurren en la posición de sustituto.
Cabe también el establecimiento de una sustitución de carácter recíproco, de
forma tal que siendo varios los herederos, en caso de defecto de cualquiera de ellos,
indistintamente, lo instituyan el restante o los restantes en la institución de heredero o
legatario testamentariamente establecida.
2. Efectos de la sustitución vulgar
El efecto fundamental de la sustitución radica en que, una vez acaecida la

circunstancia que la determina, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando
a serlo el sustituto. Este, por tanto, podrá aceptar o repudiar la herencia conforme a las
normas generales.
El art. 780 establece que "el sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y
condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa,
o que los gravámenes condiciones sean meramente personales del instituido".
Por otro lado, puede darse la situación antagónica: que el instituido no haya sido
gravado con cargas o con condiciones, sino que, en cambio, el testador las haya
previsto sólo para el supuesto de que la sustitución se haga efectiva.
Si el sustituido que sea llamado la herencia falleciese sin haberse pronunciado
acerca de la aceptación o repudiación de ella, en virtud del derecho de transmisión, los
propios herederos del sustituto podrán ejercitar la facultad de la aceptación o
repudiación de la herencia. Naturalmente, corresponderá el mismo derecho o facultad
a los herederos del instituido si éste falleciese en iguales circunstancias.
4. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR
1. Supuesto de hecho
El supuesto de hecho de la sustitución pupilar consiste en que ante la

eventualidad de que los menores de catorce años (que no pueden estar) fallezcan
intestados, sus ascendientes puedan nombrarles sustituto. En tal sentido, según el art.
775, "los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que
mueran antes de dicha edad".
Por su parte, la sustitución cuasipupilar permite a los ascendientes designar
sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan superado la edad
para testar, se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones
psíquicas. El art. 776 establece que "el ascendiente podrá nombrar sustituto al
descendiente mayor de catorce años, que conforme a derecho, haya sido declarado
incapaz por enajenación mental".
Coinciden, pues, ambas formas de sustitución en el hecho de que tratan de evitar
la sucesión intestada de quien, por las razones expuestas, se encuentran
imposibilitados para testar.
2. Origen histórico
La matriz romana de las sustituciones popular y cuasipupilar está fuera de duda,

así como su evidente fundamento de excluir, en la mayor medida posible, la posible
aparición de la sucesión intestada, atendiendo al significado profundamente negativo
que tenía en Roma, por convicciones religiosas, el hecho de morir sin haber designado
herederos.
3. Concepto y naturaleza
Las denominadas sustituciones pupilar y cuasipupilar se tratan conjuntamente.

En ellas el fenómeno sustitutorio se produce en sentido muy diverso del característico
de la sustitución vulgar y de la fideicomisaria, pues en éstas la sustitución consiste en
que un heredero instituido es sustituido por otro.
En cambio, en relación con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre
verdaderamente es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la función de
testar y designar o instituir al heredero de éste. El fenómeno de la sustitución se
produce sólo en relación con el testamento. El "sustituyente" testa por el "sustituido"
llamando a la herencia de éste al "sustituto". En estas figuras se permite que una
persona teste por otra y en nombre de otra, atendiendo a las particulares
circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.
5. REGIMEN JURIDICO BASICO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y

EJEMPLAR
1. Los sujetos
A) El sustituyente
Será el ascendiente del menor de catorce años o del incapacitado que mediante
testamento, designa a un sustituto.
Nuestro Código no requiere que el ascendiente que lleve a efecto la sustitución
popular o cuasipupilar, ostente la patria potestad sobre el sustituido.
B) El sustituido
Se trata del menor de catorce años de edad, en la sustitución popular, o del

incapacitado, en la sustitución cuasipupilar.
En el primero de ellos, la facultad otorgada al ascendiente se extingue o deviene
ineficaz en todo caso si el menor cumple los 14 años, con independencia de que haga
testamento o no.
En cuanto al incapacitado o incapaz, éste ha de ser declarado tal, conforme a
derecho. Es evidente que se trata técnicamente de un incapacitado, mediante la
oportuna sentencia judicial.
C) El sustituido
Ha de identificarse con el heredero designado o nombrado por el ascendiente que

haya llevado a cabo la sustitución popular o la sustitución cuasipupilar.
2. El respeto de la legítima
Según el art. 777 "Las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido

tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos
legitimarios de estos".
3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar
Una de las cuestiones básicas que plantean estas figuras radica en decidir si la
determinación sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor o
incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que cualquiera de éstos deje al
fallecer o, si, por el contrario, alcanza o debería alcanzar sólo a los bienes que el
ascendiente que ejercita la sustitución ha dejado al descendiente sustituido. Hay varias
teorías al respecto.
La tesis "extensiva" defiende extender el ámbito de la sustituciones estudiadas al
conjunto de los bienes hereditarios del menor o incapaz sustituido.
La jurisprudencia del TS se da pronunciado en favor de esta interpretación.
6. LA PLURALIDAD DE SUSTITUYENTES Y DE SUSTITUTOS
El hecho de que el Código no determine en su tenor literal ningún criterio

respecto a la posible preferencia entre los ascendientes para llevar a efecto la facultad
de sustitución pupilar o sustitución cuasipupilar, pone de manifiesto la difícil cuestión
de establecer criterios rectores en el supuesto de que, en cualquiera de ellas, varios

ascendientes la ejerciten y designen como sustitutos del menor de catorce años o del
incapacitado a distintas personas.
En tal caso, habrá, pues, pluralidad de sustituyentes y pluralidad de sustituidos.
En este terreno, las opiniones doctrinales son muy diversas. Expresaremos a
continuación cuáles son los criterios de preferencia:
- En caso de que los ascendientes instituyentes sean de diferente grado,
debería prevalecer la proximidad de grado.
- Teniendo los instituyentes el mismo grado de parentesco respecto del
instituido, la posible preferencia temporal de una sustitución respecto de otras
posteriores no debería otorgar primacía alguna.
- Tampoco la puede otorgar el sexo del instituyente, por lo que en caso de
igualdad de grado, no debería establecerse preferencia alguna por tal concepto.
- En el caso de que sólo uno de los ascendientes de igual grado ostentara la
patria potestad o la tutela del sustituido, parece natural que la sustitución por él
establecida debería resultar preferente frente a la de los demás.
- De no existir estas últimas circunstancias, debería llegarse a la conclusión de
que todas las instituciones son eficaces y que, por tanto, la herencia del sustituido
debería prorratearse entre los sustitutos designados.
LA SUSTITUCION FIDEOCOMISARIA
1. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA
1. Noción inicial
La sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero "que conserve y

transmita a un tercero el todo o parte de la herencia" (art. 728).
El tercero contemplado en dicha fase es también heredero (el heredero
fideicomisario).
Para que se de la sustitución fideicomisaria, el Código civil requiere que se den
en los siguientes presupuestos:
- Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al
respecto, pues la constitución de la sustitución fideicomisaria sólo puede encontrar
fundamento en la libre voluntad del causante.
- Pluralidad de herederos instituidos; al menos, deben ser dos, pero pueden ser
más. El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero durante un
determinado período de tiempo y que, después, sea llamado otro heredero, al que se
denomina "tercero". Hay, por tanto, un doble llamamiento a una misma herencia.
- Tal llamamiento a de caracterizarse por contener una orden o una ordenación
sucesiva y temporal de los dos (o más) herederos.
- El heredero llamado en primer lugar queda obligado conservar los bienes
hereditarios en atención o beneficio del sustituto subsiguiente.
La nota más sobresaliente de la sustitución fideicomisaria es el riguroso carácter
temporal y, en consecuencia, la radical prohibición y nulidad de las disposiciones
testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de
forma perpetua o indefinida.
2. CLASES DE SUSTITUCION FIDEICOMISARIA
Partiendo de la base de que la nota característica del esquema de la sustitución

fideicomisaria radica en el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre la
sustitución ordinaria o pura y la sustitución fideicomisaria condicional.
La diferencia básica entre ambas radica en que en la primera la delación
hereditaria en favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento
del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la sucesión fideicomisaria
condicional el llamamiento del fideicomisario depende de que acaezca el hecho futuro
o incierto elevado a rango de condición.
3. ESTRUCTURA BASICA DE LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA ORDINARIA
1. Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan
En el supuesto más simple, la sustitución fideicomisaria requiere la existencia de

tres personas:
1. El fideicomitente, que sería quien instituye u ordena la sustitución
fideicomisaria al otorgar su testamento.
2. El fiduciario, o llamado a la herencia en primer lugar, vinculado por la
obligación de conservar la herencia en favor del fideicomisario y al que podríamos
denominar también heredero intermedio.
3. El sustituto fideicomisario o, simplemente, fideicomisario, destinatario final de
la sustitución para cuando se produzca el evento o la circunstancia (normalmente el
fallecimiento del fiduciario) que determina su consolidación como heredero puro y
simple.
La sustitución fideicomisaria puede hacerse "en favor de personas que viven al
tiempo del fallecimiento del testador". Nuestro Código no establece limitación
numérica alguna de los posibles fideicomisarios, de forma tal que el fideicomitente
puede llamar a la herencia a tres o cuatro personas, quienes sucesivamente habrán de
ser considerados, primero fideicomisarios y, después, fiduciarios, según el momento
temporal que hayamos de considerar.
2. La limitación al segundo grado
Para el supuesto de que el fideicomitente pretende instituir personas que no se

encuentren vivas en el momento del fallecimiento, rige la limitación del segundo grado,
(art. 781). Con tal expresión, los autores coetáneos a la publicación del CC
interpretaban grados de parentesco. La doctrina posterior entendía lícita y posible la
designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, además, los dos
grados han de empezase a computar, sin tenerlo encuentra, a partir del fiduciario. La
jurisprudencia participa también de semejante razonamiento.
El resultado al que llega la doctrina mayoritaria altera el planteamiento y la ratio
legis de nuestros codificadores, que efectivamente pretendieron reducir el juego de las
sustituciones fideicomisarias, si no a márgenes ilusorios, sí al menos a márgenes más
estrictos, temporalmente hablando, de los que, en términos reales, actualmente se

preconizan.
4. DEBERES DEL FIDUCIARIO
1. La obligación de custodia y conservación de los bienes hereditarios
El art. 781 encarga al heredero fiduciario que "conserve y transmita a un tercero el

todo o parte de la herencia". La estructura de la sustitución fideicomisaria determina el
nacimiento de la obligación de custodia y conservación de los bienes hereditarios,
dado el posterior llamamiento fideicomisario.
La obligación de custodia y conservación ha de considerarse connatural o
inherente a la propia estructura de la sustitución fideicomisaria, siempre y cuando el
testador no establezca expresamente lo contrario u otorgue facultades de disposición
limitadas respecto de algunos bienes concretos, algunas categorías de bienes, hasta
una determinada cuantía fija o proporción de la herencia, etc..
2. La obligación de entrega
El art. 783.2º establece que "el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al
fideicomisario, sin otras deducciones que las que corresponda por gastos legítimos,
créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa".
Si no existe previsión testamentaria en contra, la sustitución fideicomisaria
ordinaria implica la percepción por el fideicomisario del conjunto de los bienes
hereditarios.
5. FACULTADES DEL FIDUCIARIO
La posición jurídica del fiduciario no puede estar integrada sólo por deberes y
obligaciones, sino que al propio tiempo durante la etapa fiduciaria su condición de
heredero tiene que reportarle algunas ventajas y facultades.
1. El fiduciario como heredero ad tempus
La condición de heredero del fiduciario está fuera de duda. Mientras no venza el

término o acaezca el suceso determinante de la condición de la que depende el
mantenimiento de su condición, el fiduciario es heredero del fideicomitente y, por
tanto, durante el correspondiente período gozará del conjunto de facultades que le
corresponden como titular de los bienes hereditarios, aunque tendencialmente lo sea
ad tempus.
El fiduciario durante el tiempo en que es heredero ostenta plenamente las
facultades de goce y de exclusión respecto de los bienes hereditarios: en cambio, no
tiene facultades de disposición.
El fiduciario usará y gozará los bienes hereditarios conforme a su naturaleza, hará
suyos los frutos y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida.
Durante la fase fiduciaria, el fiduciario es heredero y no un mero poseedor. En cambio,
carece de facultades de disposición sobre los bienes hereditarios.
2. La conversión del fiduciario en heredero ordinario o definitivo
Finalmente, existe la posibilidad de que, por inexistencia de fideicomisario, el

fiduciario devenga finalmente heredero único del fideicomitente.
Ocurriría así en el supuesto de que el fideicomisario instituido como sustituto
falleciera antes de la apertura de la sucesión del fideicomitente, pues en tal caso, el
fideicomisario no habrá adquirido derecho a la sucesión, ni lo habrá transmitido a sus
herederos.
El mismo efecto se producirá, en el caso de sustitución condicional, si el
fideicomisario sobrevive al fideicomitente pero en cambio muere antes que el
fiduciario, en el supuesto, por ejemplo de que la condición impuesta consistiera en que
el fideicomisario sobreviviera al fiduciario.
Quedando en tales casos liberada la herencia de la sustitución fideicomisaria, el
fiduciario consolida la adquisición de la cualidad de heredero del causante-
fideicomitente y deja de ser un propietario ad tempus, pasando a ser titular de pleno de
los bienes de la herencia.
6. DERECHOS Y EXPECTATIVAS DEL FIDEOCOMISARIO
En relación con las facultades del fideicomisario, resulta necesario distinguir

entre la fase fiduciaria y el momento en el que, una vez extinguida aquella, el
fideicomisario pasa a ser heredero.
Durante la fase fiduciaria el fideicomisario ha adquirido también el derecho a la
sucesión, pues el fideicomisario no es heredero del fiduciario, sino del causante. Por
tanto, una vez fallecido el causante se produce instantáneamente la declaración
hereditaria efectiva en favor del fideicomisario.
Siendo el fideicomisario titular ya del derecho a la sucesión, ¿Cuáles serán las
facultades que el fideicomisario ostenta durante dicha fase?
El ius delationis del fideicomisario no sólo es transmisible mortis causa, sino inter
vivos, pues una vez abierta la sucesión cualquier enajenación del derecho del
fideicomisario no podría verse afectada por la nulidad de los contratos relativos a la
herencia futura. En efecto, la herencia fideicomitida no es futura, sino que se encuentra
abierta desde el momento del fallecimiento del fideicomitente.
¿Podría, pues, aceptar la herencia el fideicomisario en vida del fiduciario? Parece
que sí pero con algunos reparos, dado que mientras viva el fiduciario resulta difícil
determinar cuál sería el sentido de la aceptación del fideicomisario.
Por otra parte, partiendo de la base de la obligación de custodia impuesta al
fiduciario, han de reconocérsele facultades suficientes para defender la integridad de la
herencia y exigir la debida conducta respecto de los bienes hereditarios al fiduciario,
estando facultado aquél para exigir la realización del correspondiente inventario, así
como para ejercitar en general las acciones procedentes para la conservación de su
derecho.
7. ADQUISICION DE LA HERENCIA POR EL FIDEOCOMISARIO

En el supuesto más simple de sustitución fideicomisaria, cuando la fase fiduciaria

llegue a su fin, el fideicomisario pasará a ser heredero puro y simple; consolida la
adquisición hereditaria y tiene derecho a reclamar la posesión de los bienes al
fiduciario o a sus herederos, según el caso.
En este momento, tiene importancia determinar qué ocurre en relación con las
deudas hereditarias del causante fideicomitente. En buena medida, dependerá de la
duración temporal de la fase fiduciaria y de la opinión que se haya adoptado en
relación con la posibilidad de que el fiduciario enajene bienes hereditarios para hacer
frente tanto a las deudas del causante, cuanto a las deudas de la herencia.
En términos generales, en cuanto herederos, tanto el fiduciario como el
fideicomisario se encuentran obligados a hacer frente a las deudas hereditarias,
conforme a las reglas generales o comunes.
8. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA CONDICIONAL
La libertad testamentaria posibilita que la sustitución fideicomisaria o el

llamamiento al fideicomisario, se instituya con carácter condicional.
Así, estaríamos frente a una sustitución fideicomisaria condicional cuando el
llamamiento del fideicomisario queda sometido o subordinado al acaecimiento de
cualquier hecho futuro o incierto (art. 1113). Esto es, cuando el testador (o
fideicomitente) añade o adiciona a la sustitución fideicomisaria una condición, en
sentido técnico, de cuyo cumplimiento depende la efectividad del llamamiento al
fideicomisario.
El hecho futuro o incierto puede estar referido tanto al primer llamado, o
fiduciario, cuanto al fideicomisario.
9. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA O RESIDUO
Para superar la problemática relativa a la gestión y mantenimiento de los bienes

fideicomitidos por el fiduciario y sus eventuales facultades de disposición, ya en
Derecho romano se facultaba al heredero fiduciario para disponer de los bienes
hereditarios, naciendo así el denominado fideicomiso de residuo.
1. Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes (de eo quod supererit)
Se entiende en tal caso que el fiduciario cuenta con facultades de disposición

sobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales, sin embargo, han de ser
transmitidos obligatoriamente al fideicomisario, ya que el fiduciario carece de
facultades para agotar completamente los bienes fideicomitidos.
2. Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios (si aliquid supererit)
Bajo tal denominación, se comprendería aquellos supuestos en que el fiduciario queda

autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad de los bienes hereditarios,
resultando así que el llamamiento al fideicomisario se realiza sólo para la eventualidad
de que, tras el fallecimiento del fiduciario reste a algo o queden algunos de los bienes
fideicomitidos.
TEMA 24
LOS LEGADOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES
1. La idea general del legado
La doctrina ofrece definiciones negativas del legado. Partiendo del concepto de

heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario no
esta revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión
a título singular que nunca puede llevar consigo los efectos fundamentales de la
designación o institución de heredero.
El legatario es simplemente el favorecido por una disposición particular del
testador, quien, negándole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del
haber hereditario
Resumiendo todas las definiciones dadas por la doctrina, se puede decir que el
legado es "una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del
legatario y a cargo del patrimonio hereditario". También se puede afirmar que consiste
en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular,
realiza en el testamento en favor de cualquier persona.
2. Características de legado
De la noción anterior se pueden destacar algunas notas características:

- En primer lugar, la institución del legado sólo puede llevarse a cabo mediante
testamento. Por tanto, la existencia de legado es extraña a la sucesión intestada y a la
sucesión forzosa o legítima. El legado es un acto voluntario del testador quien, puede
revocarlo libremente en cualquier momento.
- El legado debe tener precisamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su
institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o
consideraciones de parecida índole.
2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO
En la institución del legado el sujeto más importante es el causante. Después

tenemos al legatario y a la persona gravada con el legado.
1. El legatario: el prelegado
Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.

Cuando una persona que ya es heredero es instituido asimismo legatario en la
misma herencia, se habla de prelegado. El prelegado sería, pues, el legado instituido
en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere,
simultáneamente, como heredero y legatario (art. 890).
2. La persona gravada: el sublegado

El testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos incluso
también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatario (art. 858). El caso en el que
la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza
porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario
beneficiado "hasta donde alcance el valor del legado" en que aquél hubiere sido
instituido (art. 858,2).
3. El objeto del legado
Los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente
índole.
Según el art.865 "es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio”.
Supuesto que el objeto de los legados puede consistir en cualquier cosa o
derecho, la concreta regulación que de los legados se hace en el Código no significa
numerus clausus alguno, pues el testador puede instituir cualquiera otros siempre que
"... no estén fuera del comercio".
3. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR
En la mayor parte de los casos el testador, al legar, realizará atribuciones

hereditarias a título singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y
que, previsiblemente, cuando se abra la sucesión, formarían todavía parte del conjunto
de los bienes relictos. El testador puede pensar tanto en una cosa específica y
determinada, cuanto en una cosa genérica o en legar una determinada cantidad de
cosas genéricas.
En materia de legados resulta necesario distinguir, atendiendo a la regulación del
Código, entre el legado de cosa específica y determinada y, los legados de cosas
genéricas.
1. Legado de cosa específica y determinada
En el caso de que el testador legue una cosa específica y determinada, el

legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante
(art.882).
La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al
legatario, no supone que éste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, pues
el legatario debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, ya que la
posesión de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al heredero.
2. Legados de cosas genéricas
Si el legado no fuere de cosa específica y determinada, sino genérica, o de

cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán al
legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente. La posible atribución
de los frutos desde tal momento exige una expresa previsión testamentaria al respecto.
Han de configurarse como legados de cosa genérica tanto los que recaigan sobre
un bien concreto que tenga tal naturaleza como sobre una determinada cantidad, sea
de dinero o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genérica.
En relación con la persona que ha de llevar a cabo la especificación, depende
fundamentalmente de la voluntad del testador.
En el supuesto de que el testador no se haya pronunciado, el art.875 establece
que "la elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la
calidad inferior ni de la superior.
3. Legado de cosa gravada
El Código regula también los supuestos en que las cosas legadas se encuentren
afectadas a derechos reales limitados pues la existencia de tales derechos no obsta
para que, a su vez, el testador pueda transmitir por vía de legado la titularidad que
ostenta, sobre los correspondientes bienes en el momento de su óbito.
Los arts. 867 y 868 distinguen los siguientes supuestos:
- El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación; "El legatario
deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan".
- Cuando exista "cualquier otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta
la cosa legada, pasa con ésta al legatario".
- Finalmente, "cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para
la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero".
4. LEGADO DE COSA AJENA
En sentido parecido lo que ocurre respecto a la venta de cosa ajena, se ha

admitido la existencia de legados recayentes sobre cosas pertenecientes a terceras
personas, al propio heredero o legatario gravado; o sobre cosas que, siendo sólo en
parte propiedad del testador, determinan la titularidad parcial ajena.
En general, a salvo de cuanto sucede en relación con el legado de cosa
ganancial, los legados de cosa ajena tienen escasa presencia en la práctica.
1. Legado de cosa ajena
Se entiende por tal la institución de legado cuyo objeto consiste en una cosa
perteneciente a un extraño, a un tercero. El Código hace depender su validez del hecho
de que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se presupone que si el
testador sabía que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero
gravado la obligación o carga de satisfacer al legatario aunque ello, naturalmente,
había de suponer la previa adquisición de la cosa ajena por el heredero. Por el
contrario, si el testador legaba una cosa, pensando que le pertenecía, siendo así que,
en cambio, era ajena al patrimonio del causante, había de entenderse que el legado
era ineficaz por haberse formado el testador a una representación errónea de su
verdadero caudal.
En el caso de un legado de cosa ajena, expresa el art. 861 que "el heredero
estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario y, no siéndole posible, a dar a
éste su justa estimación. Se impone al heredero gravado una obligación de hacer que,
en principio, debe intentar cumplir.
2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario
Es también posible el hecho de que el testador designe o señale como objeto de

uno de los legados una cosa que sabe que pertenece a cualquiera de los herederos o
un legatario. "Será válido el legado hecho un tercero de una cosa propia del heredero o
de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su
justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente" referido a la
inviolabilidad de la legítima (art. 863,1).
3. Legado de cosa propia del mismo legatario
"No producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento

fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o
gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado".
4. Legado de cosa parcialmente ajena: El legado ganancial
A) En general
Cabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece, o que sólo
en parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el
art. 864 que "se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el
testador declare expresamente que lega la cosa por entero". Esta última previsión
testamentaria implicaría un legado de cosa ajena propiamente dicho, si bien recayente
sobre la titularidad parcial o cuota que no corresponda al testador.
De no existir previsión testamentaria en contra, la regla general es que el legado
alcanzaría sólo la cuota correspondiente al testador.
B) El legado de cosa ganancial
Un caso particular vendría representado por el llamado legado de cosa ganancial,

que se caracteriza por su importancia y frecuencia prácticas.
La naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el
otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que
cualquiera de los cónyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo
propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidación de los
gananciales, resulten absorbidas por la presunción general de ganancialidad y/o sean
atribuidas al cónyuge supérstite. De producirse tal eventualidad, el resultado final del
proceso equivale a la institución de un legado sobre cosa ajena o sobre cosa
perteneciente al heredero legatario (si el heredero viudo ostenta cualquiera de tales
títulos sucesorios.
El art. 1380 regula el problema estableciendo que "la disposición testamentaria
de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del
testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del
fallecimiento".
5. LEGADOS DE CREDITO Y DE DEUDA
Contempla el Código las atribuciones sucesorias a título singular que tienen por
objeto la transmisión de créditos que el causante tuviera contra terceros o el perdón de
las deudas exigibles por el testador.
Tales legados son poco frecuentes. Se distinguen los siguientes supuestos:
1. Legado de crédito. Consiste en transmitir por vía de legado "un crédito contra
tercero" que tuviere el causante.
2. Legado de liberación o perdón de deuda. Se trata del supuesto contrario. El
testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que,
respecto de él, tenía otra persona. La condonación de deudas puede realizarla el
causante en beneficio del legatario o de cualquier otra persona.
3. Legado hecho en beneficio del acreedor. Cabe igualmente que, de forma
expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe (legado de deuda).
Los legados de crédito y de liberación o perdón de deudas presentan
características comunes y son:
- El momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crédito o
de la deuda trasmitidos por legados debe ser el del fallecimiento del causante (no el
del otorgamiento del testamento).
6. OTROS LEGADOS
De forma puramente ocasional se pueden dar en la práctica (aunque es escasa

su presencia) otro tipo de legados que enumeramos a continuación:
1. Legado alternativo
Estaríamos frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto

distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, por tanto, sería
el legitimado para llevar a cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas.
2. Legados de prestaciones periódicas
Este legado se caracteriza porque atribuye al legatario una serie de prestaciones

que el obligado habrá de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado
plazo temporal: el legado de renta o pensión, el legado de alimentos y el legado de
educación. En la actualidad la presencia práctica de tales legados es escasa.
A) Legado de educación y legado de alimentos
Al legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del

legatario, suministrándole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que
el legado de educación se refería a la atribución al legatario de las cantidades
oportunas para procurar su instrucción y formación;
- El legado de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio.

- El legado de educación, como regla, se extingue por llegar el legatario a la
mayor edad.
B) Legado de renta o pensión: la renta vitalicia
El Código se refiere a ellos regulando los siguientes aspectos:

- Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser "anual, mensual o
semanal".
- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período "así
que muera el testador" y la de los siguientes períodos "en el principio de cada uno de
ellos" (meses o años, serían pagados por adelantado).
- Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta aunque el
legatario muera antes de que termine el período comenzado.
3. Legados piadosos o en favor del alma
Nuestro Código hace referencia a la institución de legados píos o en favor del

alma. Conviene tenerlos en cuenta atendiendo a las siguientes razones:
1. Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios criterios religiosos, es libre
para instituirlos.
2. El Código los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de
la declaración de fallecimiento, los legados no puedan reclamarse hasta transcurridos
cinco años desde dicha declaración. Es decir, estos legados son exigibles antes del
transcurso de dicho período cautelar.
7. LA ADQUISICION DE LOS LEGADOS
1. La adquisición automática de los legados
Los legados, al contrario de lo que sucede con las herencias, no tienen que ser
aceptado. Los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del
testador.
Según el art. 881 "el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples
desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos". Por tanto, aunque el
legatario fallezca después del testador, los herederos de aquél podrán reclamar a los
herederos de éste el cumplimiento del legado.
2. La admisión o renuncia a los legados
El principio de adquisición ipso iure se combina en nuestro sistema normativo

con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningún caso el legatario tiene
derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada (art. 885).
La definitiva consolidación del derecho del legatario, adquirido desde la muerte
del testador, requiere que el heredero por sí mismo y cumpliendo la voluntad
testamentaria, ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que este último
reclame el legado a los herederos, o, en su caso, al albacea.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca la cosa legada al legatario,
si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si el legatario no desea adquirir el
legado, éste quedará sin efecto y los bienes se refundición en la masa de la herencia,
fuera de los casos de sustitución y de derecho a acrecer.
El Código establece algunas reglas en relación con la "admisión" o aceptación
del legado:
- El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar a la herencia
y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquella; y, naturalmente, pueda aceptar
la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto una como otro.
- Si el legado contuviera alguna parte o aspectos onerosos, el legatario no podrá
aceptar una parte y repudiar la otra.
- En el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno
de ellos fuere oneroso, no podrá renunciar a éste y aceptar el otro.
- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carácter (oneroso o
gratuito), repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío.
8. EL PAGO DE LOS LEGADOS
1. Reglas relativas al pago
Las reglas relativas al pago de los legados se encuentran en el art. 886, conforme
al cual:
- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como
regla, a entregar a la misma cosa legada, sin que pueda optar por entregar el valor de
ella o su estimación.
- Respecto de los legados del dinero, deberán ser pagados en esta especie,
aunque no lo haya en la herencia. Semejante regla es también aplicable al legado de
cosas genéricas.
- Finalmente, los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a
cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima.
1. Las garantías del legatario
El testador puede determinar respecto de cualquier legado, las garantías que

estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo
haga, ¿Otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios? o, ¿Éstos han de
ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?
Actualmente, el art. 42.7º de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir
anotación preventiva "el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a proponer el
juicio de testamentaría".
A tenor de lo que dispone el art. 782,1 LEC-2000, podrán pedir la anotación
preventiva todos los legatarios, con la sola excepción de los de parte alícuota a
quienes el testador no haya prohibido y promover la división judicial de la herencia.
3. La preferencia entre legatarios

Se habla de legados inoficiosos cuando la institución de ellos atente contra la

legítima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa
en el tercio de la herencia denominada de libre disposición, existiendo legitimarios, los
legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida
correspondiente.
En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la
legítima, no existe preferencia alguna entre los legatarios ya que conforme al art.
820.2º, la reducción de los legados será a prorrata, sin distinción alguna.
Sin embargo, el Código contiene una norma (art. 887) donde se dispone que "si
los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará
en el orden siguiente:
1º Los legados remuneratorios.
2º Los legados de cosa cierta y determinada.
3º Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4º Los de alimentos.
5º Los de educación.
6º Los demás a prorrata".
¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación de dicha norma? La respuesta a
dicha pregunta depende fundamentalmente de la posición que se adopte en relación
con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.
9. REVOCACION, EXTINCION E INEFICACIA DEL LEGADO
Según el art. 888, cuando el legado "... por cualquier causa, no tenga efecto, se
refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de
acrecer".
La norma impone la refundición o integración en el caudal hereditario de
cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado.
Atendiendo a dicho artículo, tiene poco interés detenerse en establecer las posibles
diferentes causas de ineficacia, distinguiendo, por ejemplo, entre los supuestos de
nulidad propiamente dicho, de los casos de revocación del legado, ya que la
consecuencia normativa es la misma.
TEMA 25
LA EJECUCION E INTERPRETACION TESTAMENTARIA
1. LA EJECUCION TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO
Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia

presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la
oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que
ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas se les denomina
albaceas. Esta figura esta regulada en los Art. 892 a 911 CC.
2. NOMBRAMIENTO DE LOS ALBACEAS
El art. 892 establece que "el testador podrá nombrar uno o más albaceas"; el
nombramiento de albaceas representa una mera facultad del testador que, sin
embargo, en caso de ser ejercitada, ha de realizarse en testamento.
El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no
heredero, persona física o jurídica, pero "no podrá ser albacea el que no tenga
capacidad para obligarse”. El art. 893 únicamente considera inhábiles para
desempeñar el albaceazgo a los menores de edad.
En los casos de no haber albacea, "corresponderá a los herederos la ejecución
de la voluntad del testador" (art. 911).
3. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO
El Código utiliza el término "cargo" para referirse al albaceazgo. Las

características fundamentales de dicho cargo son las siguientes:
1. Voluntariedad
El albaceazgo es un cargo voluntario, de tal manera que requiere la aceptación

de la persona designada. No obstante, entiende el Código que el puro nombramiento
testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuncia, y establece
que "se entenderá aceptado el nombramiento para desempeñar los y no se excusa
dentro de los seis días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento.
2. Temporalidad
El desempeño de las funciones encomendadas por el testador al albacea exigen

tanto que se pronuncie con celeridad sobre la aceptación cuanto que la ejecución
testamentaria ha de ser llevada a efecto dentro de un plazo razonable, fijando como
regla en un año (art. 904).
3. Renunciabilidad
Del carácter voluntario antes referido se deduce igualmente que el albacea no

está obligado a aceptar el cargo y que, incluso tras la aceptación, puede renunciar a su
desempeño, si bien el art. 899 requiere que, a efectos de renuncia, el designado

alegue "causa justa al prudente arbitrio del juez".
El Código parte de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no
aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la
confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena que "perderá lo
que le hubiese dejado el testador, salvo, el derecho que tuviere a la legítima".
4. Gratuidad
"El albaceazgo es cargo gratuito" (art. 908). Sin embargo, añade el propio
precepto que "podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración
que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo
que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos".
Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la
parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñe.
5. Carácter personalísimo
El sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísima del cargo de

albacea, en cuanto persona de confianza del testador, a quien éste confía la ejecución
de su testamentaria. "El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa
autorización del testador" (art. 909).
Así, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya
dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo.
4. CLASES DE ALBACEAZGO
La clasificación de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy

diferente.
- Si se tiene en cuenta el origen de su designación, cabe distinguir entre el
albacea testamentario y el albacea dativo;
- Teniendo en cuenta la posibilidad de un número plural de albaceas y las
atribuciones consiguientes en el desempeño del cargo, es necesario distinguir entre la
simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o
solidario;
- Atendiendo a sus funciones los albaceas pueden ser universales o
particulares.
1. Albacea testamentario y dativo
El albacea testamentario es aquel que es nombrado en el testamento.

El albacea dativo es (según el art. 966.1º de la LEC-1881) el designado por el
Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo,
descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Según dicha ley,
este albacea debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo demás que
sea propio de este cargo con arreglo a las leyes.
En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo,
conforme a sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida.
2. Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios
Dado que el testador, si lo desea, puede nombrar varios albaceas, en caso de

pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea cuanto su
designación con carácter sucesivo (para el caso de que falte el primero designado,
desempeñará el cargo el segundo, etc.).
En el caso de actuación simultánea de varios albaceas, "podrán ser nombrados
mancomunada... o solidariamente" (art. 894).
Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de
consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en
caso de disidencia, acuerde la mayoría".
Sobre el régimen de la solidaridad, el art. 897 se limita a requerir la expresa y
clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas limitándose a afirmar
que "si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se
entenderán nombrados mancomunadamente...).
La solidaridad de los albaceas implicaría que cualquiera de ellos puede ejecutar
la voluntad testamentaria, pues en caso de falta de oposición de los restantes, su
actuación habría de entenderse legítima y válida.
5. LAS FACULTADES DEL ALBACEA
1. Facultades atribuidas testamentariamente: albacea universal y particular
La extensión de las facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad

testamentaria. Solo conforme a ella, el albacea puede ser universal o particular (art.
894,1).
Puede hablarse de albacea particular cuando el testador le encomienda aspectos
concretos de la herencia.
Por el contrario, la noción de albacea universal debe entenderse referida a
aquellos supuestos en que el testador le encomienda el cuidado y la ejecución de
todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e inherentes a
la partición de la herencia.
Según el art. 901, "los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente
les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes".
2. Facultades otorgadas legalmente
Establece el art. 902 que "no habiendo el testador determinado especialmente las
facultades de los albaceas, estos tendrá las siguientes:
1ª Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo
dispuesto por él en el testamento, en su defecto, según la costumbre del pueblo.
2ª Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y
beneplácito del heredero.
3ª Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y
sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.
4ª Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los

bienes, con intervención de los herederos presentes".
6. DEBERES DEL ALBACEA
Relativo a los deberes del albacea, el Código indica que, en caso de aceptación,
el albacea está obligado a desempeñar el cargo y que, una vez finalizada la ejecución
testamentaria, deberá rendir cuentas de su encargo.
Para la determinación de las obligaciones y deberes del albacea hay que partir
ante todo del alcance que haya otorgado el testador al albaceazgo, pues a mayores
facultades corresponderán mayores deberes.
Con carácter general, cabe considerar que en cuanto cargo de confianza del
testador, el albaceazgo impone al menos a quien lo desempeñe la obligación de
observar la diligencia propia de buen padre de familia y que, en caso de generarse
responsabilidad a cargo del albacea a consecuencia de su actuación, habrán de
aplicarse las reglas generales referidas a la responsabilidad contractual.
En cuanto cargo de confianza, el albacea tiene prohibido "adquirir por compra,
aunque sea en subasta pública judicial, por sí o por persona alguna intermedia, los
bienes que le hubieran sido confiados, en la ejecución testamentaria (art. 1453.3º).
El albacea debe rendir cuentas ante el juez, en los casos de indeterminación
relativa de los herederos: cantidades dejadas en general a clases determinadas,
herencias en favor del alma, disposiciones hechas en favor de los pobres, etc.
Es muy discutido, en cambio, si el albacea debe rendir cuentas a los herederos o
sólo dar cuenta de su encargo a ellos.
7. EXTINCION DEL ALBACEAZGO
El albaceazgo termina por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del

albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso,
por los interesados (art. 910).
1. Causas generales
Bajo tal denominación pueden considerarse las circunstancias que de forma

expresa considera el art. 910 como causas de extinción: muerte, imposibilidad,
renuncia y remoción del albacea.
La única que requiere una explicación es la remoción del albacea. Los
legitimarios, en su caso, activamente para instar la remoción de albacea son los
herederos, así como que éstos, ad nutum o sin justa causa, no pueden determinar la
ineficacia de las previsiones testamentarias del causante en relación con el
albaceazgo, pues incluso estando todos los herederos de acuerdo no podrán excluir de
sus funciones al albacea.
Por tanto, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por concretar cuáles
pueden ser las causas de remoción, reclamando la aplicación analógica de las causas
de remoción de la tutela o del mandato.
El TS otorga el carácter de conclusiones orientadoras y determinantes en torno a
la cuestión, son las siguientes:
1. Causas de carácter exclusivamente personal, referidas al albacea, como

pueden ser la pérdida o la suspensión de los derechos civiles, la incapacitación, la
privación de libertad a causa de una sentencia penal, etc.
2. La realización de actos o el mantenimiento de conductas que puedan
considerarse gravemente lesivas o perjudiciales para los herederos, particularmente en
el caso de que merezcan la calificación de conducta dolosa.
3. La infracción por parte del albacea de la prohibición de adquirir por compra
aunque sea en subasta... bienes confiados a su cargo (art. 1459.3º).
2. El transcurso del plazo fijado para el albaceazgo
El carácter temporal inherente a la actuación del albacea hace que el transcurso

del plazo señalado para la ejecución testamentaria han de determinar la caducidad de
las facultades y funciones propias del albacea, habiendo de entrar en juego lo
dispuesto en el art. 911; la consecución por parte de los herederos de la facultad para
gestionar la herencia como si el albaceazgo no hubiera existido.
El plazo legal queda fijado en un año, tanto para la fase del albaceazgo
propiamente dicha (el período inicial) cuanto para su posible prórroga.
8. LA INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas, confusas u

oscuras, generando, en consecuencia, el consabido problema de interpretar la
expresión gramatical en la que, en definitiva, ha de traducirse toda cláusula o
estipulación testamentaria.
1. El conocimiento por el TS de las cuestiones interpretativas
Se trataría de determinar si la interpretación del testamento es una mera cuestión

de hecho o, por el contrario, una cuestión derecho, en el sentido de que las cuestiones
de hecho quedan sometidas exclusivamente al conocimiento y decisión de los
tribunales de instancia; mientras que las cuestiones de derecho pueden ser sometidas
al enjuiciamiento del TS a través del recurso de casación.
El TS tiene repetido que la cuestión planteada debe considerarse inicialmente
como una mera cuestión de hecho, cuyo conocimiento corresponde exclusivamente al
juez a quo. Sin embargo, son abundantes las sentencias en las que se afirma que
dicho principio se mantiene sólo cuando la interpretación realizada por los Tribunales
de instancia arrojen un resultado que no sea o no pueda considerarse contrario a la
voluntad del testador. Con ello, el TS está determinando la naturaleza puramente
jurídica de la cuestión debatida y, por tanto, permitiendo el acceso a través del recurso
de casación de múltiples supuestos de debate testamentario.
En general, dado que la mayor parte de los testamento se otorgan ante Notario y
que la preparación técnica de estos en derecho de sucesiones está fuera de duda,
podría pensarse que la ambigüedad testamentaria esta erradicadas en la práctica
jurídica.
2. Normas legales de interpretación

El derecho positivo ha establecido una serie de reglas legales relativas a la

interpretación de los testamentos.
La regla fundamental se encuentra recogida en el art. 675,1 CC conforme al cual
"toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus
palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En
caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador
según el tenor del mismo testamento". Nuestro Código recoge algunas otras normas
que pueden desplegar una importante función interpretativa en materia testamentaria.
3. Criterios y principios interpretativos
Conforme al art. 675,1, el primer criterio interpretativo de las disposiciones

testamentarias viene representado por el elemento literal, esto es, por las expresiones
textuales utilizadas en el clausulado testamentario.
Si de dicha interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera o que
apareciera claramente contraria a los designios del testador, impone el precepto que
habrá de procederse a indagar cuál fue la voluntad del testador: "en caso de duda se
observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del
mismo testamento". El testamento ha de considerarse un todo orgánico; por tanto, el
criterio de interpretación lógico y sistemático puede jugar también en el caso
testamentario.
TEMA 26
LA REVOCACION E INEFICACIA DEL TESTAMENTO
5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO
El testamento otorgado puede ser ineficaz en algunos supuestos, bien sea

porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se haya respetado las
formalidades testamentarias requeridas en el caso o, porque haya sido revocado
posteriormente, entre otras causas.
Cabe igualmente que, siendo el testamento en general válido, algunas
disposiciones que contiene han de ser declaradas inválidas (por diversas razones) o
tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Código incorpora una sección reguladora "de la revocación e ineficacia
de los testamentos" (arts. 737 y ss.) no llega a establecer un cuerpo normativo referido
con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y
no dictan normas en relación con algunos problemas de legitimación, plazo de
prescripción, etc.
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto
de la ineficacia contractual.
1. La revocación y sus formas
La causa típica de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado con

anterioridad es, sin duda, la revocación de dicho testamento. Los testamentos han de
ser revocados "con las solemnidades propias para testar".
Generalmente, la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo
testamento. Sin embargo, cabe también revocar un testamento anterior sin necesidad
de otorgar otro.
Lo normal, sin embargo, es que la virtualidad y eficacia de un testamento
determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por
principio, de distinta fecha. Es cláusula de estilo a afirmar que "por este testamento
declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad", pues
finalmente, en principio, valdrá sólo el último testamento.
Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con
independencia de que la voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento
en su conjunto o, en cambio, sólo a alguna de sus cláusulas. La revocación puede ser
total o parcial:
1ª Es total, si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento
anteriormente otorgado.
2ª Es parcial, si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas.
La conclusión de que valdrá sólo la última voluntad testamentaria presupone que
todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas. La revocación puede ser
expresa o tácita.
A) La revocación expresa
La declaración del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores
manifestaciones testamentarias, no presenta particular problemática.
En cambio, resulta más compleja la eventualidad de que la declaración expresa
de revocación de un testamento anterior se complemente con la manifestación
expresa de que valga otro más antiguo, conocida doctrinalmente con la expresión de
revivisciencia del testamento anteriormente revocado. Ha de estarse en presencia, al
menos de tres testamentos: un antiguo, otro nuevo y el novísimo (art. 739).
La reviviscencia del testamento antiguo requiere una manifestación expresa del
testador de recuperar su eficacia. Mediante la manifestación revocatoria en el
novísimo, se priva de eficacia al nuevo y la recupera el antiguo.
B) La revocación tácita
La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse también, aunque el

testador nada declare respecto de ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro
testamento posterior, pues, hay que considerar que el otorgamiento de un testamento
posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de eficacia al
anteriormente otorgado.
Según el art. 739,1 "El testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista
en todo o en parte".
No obstante, cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del
testamento anterior si así lo expresa el testador en el testamento posterior. Pero debe
expresarlo, conforme a la tradición, en términos literales.
Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el
testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los
sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto puede entenderse
que "revive" un eventual testamento anterior: "La revocación producirá su efecto
aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los
legatario en él nombrados, o por renuncia de aquél poder éstos".
C) La denominada revocación real
Se denomina así al supuesto de que el testamento cerrado aparezca

quebrantado, roto o destruido.
El art. 742 distingue dos casos distintos de revocación real, según que el
testamento cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercera persona:
1º Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas
rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que
los autoricen, se presume revocado, considerándose en tal caso que tales resultados
han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga.
El testamento será válido probando su autenticidad, si se demuestra que los
desperfectos han acaecido "sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose
esté en estado de demencia".
2º Encontrándose el testamento en poder de otra persona, presumiéndose que
ésta ha sido la causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos, será válido
si se demuestra su autenticidad.
2. La caducidad del testamento
Los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias caducan cuando,

superadas éstas, considerada ley que el testador recupera la anormalidad para acudir
a las formas testamentarias comunes. Caducan así, en un período de cuatro meses,
contados desde su otorgamiento, los testamentos abiertos otorgados en peligro de
muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militares y marítimos.
Establece también el Código la caducidad del testamento ológrafo cuando falta la
protocolización o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos
otorgados en situación de peligro que, efectivamente, hayan provocado el fallecimiento
del testador.
3. La nulidad del testamento
La nulidad del testamento puede deberse a cualesquiera de las siguientes

circunstancias:
1ª Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, los otorgados
por menores de catorce años o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad.
2ª Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas,
dado el carácter eminentemente formal del testamento.
3ª Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código
(testamento mancomunado o mediante comisario).
4ª Existencia de vicios en la voluntad en el momento del otorgamiento.
En relación con este último supuesto, "será nulo el testamento otorgado con violencia,
dolo o fraude" (art. 673).
TEMA 27
LA SUCESION FORZOSA: LAS LEGÍTIMAS
1. LEGITIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR
La evidente confrontación entre la legítima y la libertad testamentaria hace que,

en cualquier momento histórico, dicha cuestión se haya planteado como una decisión
básica de política jurídica.
2. REFLEXIONES HISTORICAS
El legislador (de cualquier época o momento dentro del correspondiente territorio)

ha de acabar optando por fijar un sistema sucesorio en el que, quiera o no, se
encuentra implicada la tensión entre la libertad de testar y la fijación de una cuota
reservada de forma obligatoria en favor de los familiares del testador o causante.
Nuestro Derecho histórico recoge tempranamente esquemas de transacción
entre la idea originaria de libertad absoluta de testar, procedente de Roma, y la
necesidad de reconocer una cierta reserva de bienes a favor de las estructuras
familiares, con lo cual está servido el abandono general de posturas radicales a favor
de una u otra opción.
3. LA LEGITIMA EN EL CODIGO CIVIL
1. Líneas básicas de la regulación
La existencia de legítima implica una restricción de la libertad testamentaria. Se

trata de una imposición establecida por el legislador al causante, en beneficio de las
personas más cercanas o allegadas a él y que forman parte, en consecuencia, de su
círculo familiar.
Según el art. 806 CC "Legítima es la porción de bienes de que el testador no
puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por
esto herederos forzosos”.
Del precepto trascrito se pueden extraer algunos elementos:
- La legitima restringe o constriñe la facultad dispositiva mortis causa del
testador, quien, aunque no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su caso,
ha de respetarla a favor de sus herederos forzosos.
- Herederos forzosos (lo expresa el Código en otros preceptos posteriores) son
los descendientes, en defecto de ellos sus ascendientes y, concurriendo en todo caso
con unos y otros, el cónyuge viudo.
- La legítima es una porción de bienes reservada por la ley, entendida esta como
una parte o una cuota, de carácter general, aplicable a cualesquiera bienes
hereditarios.
Así pues, la legítima es una parte de la herencia que por imperativo legal es
atribuida a familiares del testador.
2. Precisiones terminológicas
A tales familiares los denomina el Código herederos forzosos. Los favorecidos

por la legítima no están desde luego obligados a suceder a su causante a título de
legítima. Es decir, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto, no
pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio herederos
(o, mejor, sucesores) forzosamente impuestos al testador.
A la sucesión forzosa, a veces también se le denomina sucesión legítima, para
resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominación es escasamente atractiva y
sumamente ambigua.
4. REFERENCIA A LA LEGÍTIMA EN LOS DERECHOS FORALES
Salvada Galicia, no hay correspondencia alguna entre el sistema legitimario del

Código y el de los distintos Derechos forales.
A continuación vamos a describir los rasgos más sobresalientes de cada uno de
ellos.
1. Aragón
La legítima, que se caracteriza por ser global, ha de ser considerada

simultáneamente en sentido formal y material. En sentido formal significa que todos
los legitimarios han de ser nombrados o mencionados por el testador, pero realmente
no tienen derecho a parte alguna de los bienes.
La globalidad de la legítima considerada en términos materiales, implica que
ciertamente han de reservarse dos terceras partes del caudal hereditario a favor de los
descendientes, pero puede ser distribuida por el testador como quiera (por ejemplo,
atribuyendo todos los bienes comprendidos en los dos tercios a uno solo de ellos).
Conviene destacar la especial fortaleza de la viudedad foral aragonesa que ha
determinado la reciente reforma del sistema.
2. Cataluña
En el vigente código de sucesiones, la legítima asume un papel claramente

secundario en Cataluña.
Ergo, lo destacable es el triunfo de la libertad de testar y, en particular, la
importancia de la institución de heredero. La legítima asciende únicamente a una
cuarta parte de los bienes hereditarios, y se configura como un mero derecho de
crédito del legitimario frente a la herencia.
En la línea recta ascendente son legitimarios sólo y exclusivamente los padres o
progenitores.
3. Galicia
En Galicia, con carácter general, rige en la materia el Código Civil, si bien las
disposiciones actualmente aplicables regulan con un cierto detalle, el usufructo
voluntario de viudedad, el pacto de mejora y el derecho de labrar y poseer.
4. Islas Baleares
La legítima de los descendientes asciende a la tercera parte del haber hereditario

si fueren cuatro o menos de cuatro, y la mitad si excediera en de este número.
La legítima de los ascendientes se limita a los padres, siendo la cuantía una
cuarta parte del haber hereditario.
Concurriendo con descendientes, la legítima vidual será el usufructo de la mitad
del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios; y en los
demás supuestos, el usufructo universal.
5. Navarra
No existe, propiamente hablando, legítima en Navarra, pues se considera

únicamente en sentido formal y, por tanto, basta con no preterir a los hijos, pero
haciéndoles exclusivamente atributarios de una disposición de carácter simbólico.
Actualmente, rige en términos materiales la libertad de testar.
6. País Vasco
En las villas no aforadas y en Bilbao, rige el Código civil. En otros municipios, rige
un sistema legitimario que, en su cuantía, asciende a cuatro quintos de los bienes
hereditarios.
5. REFERENCIA AL DEBATE SOBRE LA POSICION SUCESORIA DEL

LEGITIMARIO
A continuación nos referiremos a la condición o posición del legitimario en cuanto

tal.
En la mayor parte de la sucesiones mortis causa, los legitimarios no son sólo tal,
sino herederos testamentarios llamados universalmente a la herencia. Pero cabe
también que el testador se limite a reconocer sólo la legítima a alguno o algunos de
los legitimarios, designando herederos universales a alguno o algunos de ellos o a
otras personas, haya o no propiamente hablando preterición de alguno de los
legitimarios.
Así planteado y, presupuesto el conocimiento exacto del significado de la
legítima, en el régimen del Código civil, a lo largo del siglo pasado se han planteado
diversas tesis:
- El profesor de Diego consideraba que el legitimario podía ser considerado
como titular de un derecho de crédito frente a la herencia.
- En parecidos términos, se planteaba el debate al finalizar la década de los 80
en las páginas del Anuario de Derecho Civil.
TEMA 28
LOS LEGITIMARIOS
1. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES
En caso de existir descendientes del causante, art. 807.1º establece que habrán
de considerarse, en primer lugar, "herederos forzosos... los hijos y descendientes
respecto de sus padres y ascendientes".
Dispone el art. 808 "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán
éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como
mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre
disposición".
En nuestro sistema la legítima de los descendientes es de cuantía fija e
independiente del número de legitimarios (2/3). Sin embargo, uno de estos dos tercios
puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legítima
larga y la legítima corta:
- Se habla de legítima larga cuando el causante (de forma testamentaria) no ha
establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso
los dos tercios de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condiciones
de legítima, a los hijos y descendientes.
- Por el contrario, cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales
legitimarios, la idea de legítima corta es útil para poner de manifiesto que, en todo
caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta
en favor de los hijos y descendientes no mejorados.
2. LA MEJORA
1. Naturaleza y características de la mejora
Establece el art. 823 que "el padre o la madre podrán disponer en concepto de
mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima".
La ley permite al causante distribuir desigualmente entre sus hijos o
descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legítima larga. La
decisión o la posibilidad de mejorar es una facultad atribuida a todo causante que, ad
nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma
desigual.
Notas características de la mejora son:
1ª La existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de
forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
2ª Existencia de una pluralidad de descendientes.
3ª Desde el punto de vista del objeto, la mejora puede comprender, como
máximo, un tercio de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al
causante testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora.
2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita
El Código adopta como punto de partida el principio de que la mejora ha de

ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce de los arts. 825 y 828.
Sin embargo, el inciso final del art. 828, haciendo quebrar la regla general de la
voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habrá
de reclutarse mejora "cuando no quepa en la parte libre".
Si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante,
cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, la mejora expresa lato sensu.
3. Formas de realizar la mejora
Del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser
ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de
actos y títulos que habremos de considerar:
A) La mejora ordenada en testamento
Aunque el Código no contiene referencia alguna, es obvio que el testamento es el

vehículo idóneo, y el más frecuente para llevar a cabo la determinación de una mejora
en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.
En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero cuanto
en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes.
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias
del testamento, de las cuales conviene resaltar su carácter revocable.
B) La mejora a través de donación inter vivos
Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o

descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. El art. 825 dispone que
"ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor
de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora si el
donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".
El precepto se encuentra dirigido a determinar cuándo ha de considerarse que la
donación realizada inter vivos tiene el carácter de mejora, relacionándose con el
carácter expreso o tácito de la mejora.
C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso
Son, en cambio, irrevocables, las mejoras decididas por el causante y que se

hayan incorporado a capitulaciones matrimoniales o a un "contrato oneroso celebrado
con terceros".
El carácter irrevocable dimana en tales casos de la intervención de terceras
personas y del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio
de uno de los contratantes (art. 1256).
4. Destinatarios de la mejora
El art. 823 establece que la mejora puede hacerse en favor de los "hijos o
descendientes, ya lo sean por naturaleza o por adopción".
Cualesquiera descendientes, con independencia de su filiación matrimonial o
extramatrimonial, pueden ser mejorados.
El debate tradicional al respecto consiste en determinar si, en el caso de existir
hijos (o, en su caso, nietos) puede el causante establecer la mejora en favor de los
descendientes de grado más remoto. La generalidad de la doctrina propugna la mejora
a favor de los descendientes de posterior grado.
5. El objeto de la mejora
Tanto el Código cuanto la doctrina suele distinguir entre la mejora de cuota (art.
832) y la mejora en cosa determinada (art. 829).
Conviene destacar que si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele
recaer efectivamente sobre un bien concreto y determinado del caudal hereditario o
sobre una parte alícuota de la herencia, el testador puede establecer mejoras que no
sigan estrictamente los criterios establecidos en los artículos anteriores.
A) La mejora en cosa determinada
Establece el art. 829.1º que "la mejora podrá señalarse en cosa determinada",
aludiendo sin duda a los supuestos en que el propio testador, movido por razones
sentimentales por lo común, designa un bien concreto del caudal hereditario, que
habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora. La
expresión "en cosa determinada" no puede entenderse en el sentido de que la mejora
haya de referirse necesariamente a una cosa, es decir a una sola cosa; una misma
disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en
concreto de mejora, así como a universalidades de cosas e incluso explotaciones
agrícolas, industriales, etc..
Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora
en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada.
En todo caso, el señalamiento de la "cosa determinada" objeto de la mejora es
una facultad personalísima del causante.
La mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposición no
debería resultar afectado en caso de exceso de la cuota de mejora.
B) La mejora de cuota
"Cuando la mejora no hubiese sido señalada en cosa determinada, será pagada

con los mismos bienes hereditarios" (art. 832).
La mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota
de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos
puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre la
institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.
El referido artículo se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el
mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.
6. La mejora encomendada al cónyuge viudo
Como regla general, la facultad de mejorar tiene carácter personalísimo. El art.

830 establece que "la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro".
Sin embargo, el propio art. 831,1 determina que "no obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales
que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído
nuevas nupcias distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en
ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás
disposiciones del causante".
Actualmente, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo puede constituirse
tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean
éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.
La facultad de mejora en favor del cónyuge viudo se mantendrá siempre y cuando
hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurran los
requisitos de aplicación de la norma:
1º Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.
2º Viudedad del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejora.
3º Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cónyuges, sean o
no matrimoniales en el momento de su nacimiento.
3. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES
1. Presupuestos y notas características
La legítima de los ascendientes respecto de sus hijos y descendientes asume

una importancia mucho menor que la legítima de los hijos y descendientes.
Desde el punto de vista técnico, en nuestro sistema la legítima de los
ascendientes tiene un carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes.
La legítima de los ascendientes sólo puede hacerse efectiva en los supuestos de
inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en
los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa
de indignidad o de desheredación o hayan repudiado la legítima.
En el caso de que los hijos como descendientes de primer grado llamados a la
legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de
indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) estos
adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en
consecuencia, los ascendientes quedan excluidos del derecho a la legítima.
La subsidiariedad de la legítima de los ascendientes pretende resaltar que existe
una incompatibilidad entre descendientes y ascendientes respecto de la legítima.
Existiendo descendientes los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción
legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y
descendientes a la legítima.
2. Cuantía de la cuota legitimaría de los ascendientes

Como nota característica, la legítima de los padres y descendientes es de cuantía

variable:
A) Concurrencia con el cónyuge viudo
El art. 809 establece que si los ascendientes concurrieran con el cónyuge viudo
del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.
B) Inexistencia de cónyuge viudo
En tal caso, "constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del

haber hereditario de los hijos y descendientes" (art. 809.1º).
3. Reglas de distribución entre los ascendientes
Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, "la
legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de
ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente". Así pues, la existencia de
cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de
los restantes ascendientes.
Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado,
de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas.
Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más
próximos de una u otra línea.
4. LA REVERSION DE DONACIONES DEL ART. 812 DEL CODIGO CIVIL
Aunque poco o nada tiene que ver con el sistema de legítima, el art. 812
establece que "los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las
cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los
mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados,
sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el
precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los
permutó o cambió".
5. LA LEGÍTIMA DEL CONYUGE SUPERSTITE
1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo
A) El requisito de viudedad
Según el art. 834, la condición de legitimario del cónyuge viudo depende de la

circunstancia de que "el cónyuge... al morir su consorte no se hallare separado o lo
estuviere por culpa del difunto". La legítima del cónyuge viudo es un corolario de la
existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite.
Sin embargo, respecto de las situaciones de separación matrimonial, la cuestión
está planteada de forma más compleja.
En relación con la separación, el art. 834 excluye de la legítima al cónyuge viudo

cuando "se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto".
Conforme a la redacción vigente del CC la noción de culpa es un elemento
extraño a la crisis matrimonial y en consecuencia, no se tendrá en cuenta que las
sentencias de separación establezca la culpabilidad de cualquiera de los cónyuges.
En caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges
estuviesen ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o
divorcio, "se esperará al resultado del pleito". En caso de que se decrete efectivamente
la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habrá de
entenderse que el cónyuge supérstite carecerá de la condición de legitimario.
B) La separación de hecho
Los arts. 834 y 835 establecen el resultado de que el cónyuge separado

judicialmente, salvo que lo estuviese por culpa del difunto, perdería el derecho a la
legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma
expresa que así lo establezca, podría continuar ostentando la condición de legitimario.
C) Características
Las notas características de la legítima del cónyuge viudo son:

- Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legítimas en que la
cuota correspondiente en cada caso presupone la atribución de bienes hereditarios en
propiedad. En principio, el usufructo del cónyuge viudo tiene carácter vitalicio, si bien
los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación.
- El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente con los descendientes o
con los ascendientes.
- Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la
legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.
- Finalmente, la cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria
o abintestato, pues, dada la incompatibilidad de suceder abintestato entre
descendientes o ascendientes y cónyuge viudo, a éste ha de reservársele en todo caso
la cuota vidual en usufructo que la Ley le atribuye.
2. Cuantía de la cuota usufructuaria
La cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que

depende de quienes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con
el cónyuge viudo. El cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o con
ascendientes, pero no con ambos grupos a la vez.
A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes comunes
En tal caso, el cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
El tercio de libre disposición, por tanto, queda liberado para que el testador lo
designe según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos
descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en la nuda propiedad, pues el
usufructo del tercio ideal destinado a mejora lo ostentará, en usufructo, en principio el

cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.
B) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte
El art. 837.2º establece que "cuando los únicos herederos forzosos que concurran
con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el
matrimonio de ambos", la cuota vidual usufructuaria ascenderá a la mitad de la
herencia.
En tal caso, la cuota usufructuaria recaerá... sobre el tercio de mejora, gravando
el resto el tercio de libre disposición.
C) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes
Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes

exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de
la herencia.
Dado que en tal supuesto la legítima de los ascendientes se reduce o
circunscribe a un tercio de la herencia, debe entenderse que el usufructo vidual debe
recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legítima a los
ascendientes.
D) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante
En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, "el cónyuge

sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. Valdrán,
pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio
de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.
3. La computación del usufructo vidual usufructuario
El Código contiene una norma que faculta a los herederos para conmutar la cuota
usufructuaria del cónyuge viudo, por el producto de determinados bienes, una renta
vitalicia o un capital en efectivo (art. 839).
La Ley 11/1981 ha regulado en el nuevo art. 840 la facultad de conmutación para
el supuesto de que el cónyuge concurra a la herencia con hijos que no sean
exclusivamente de su consorte fallecido. Ambas normas, aunque mantienen cierta
cercanía, responden a un fundamento y una filosofía diferentes:
A) La conmutación por iniciativa de los herederos
En su redacción vigente, establece el art. 839.1º que "los herederos podrán

satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los
productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo
acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".
Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos,
mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a que se refiere la
última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación
elegida por los herederos.
Mientras no se haya llevado a efecto la conmutación "están afectos todos los
bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge".
B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su

consorte
Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legítimamente con los hijos
exclusivos de su consorte, el art. 840 determina que "el cónyuge podrá exigir que el
usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a elección de éstos,
asignándoles un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios". En este caso, la
iniciativa de la conmutación corresponde al cónyuge viudo, pero serán los hijos de su
consorte quienes optaran por entregar un capital en metálico dinerario, o por el
contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la
capitalización del usufructo del cónyuge viudo.
4. El usufructo universal en favor del cónyuge: La cautela sociniana
En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo

universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas
testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal en
usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos descendientes
impugnará tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les
correspondiera.
A esta previsión testamentaria se le conoce con el nombre de cautela sociniana o
gualdense. Pese a que su utilización es muy frecuente, nuestro Código no ha
contenido nunca una norma que, de forma directa, se refiera a la cuestión.
No obstante, la mayor parte de las personas casadas, al testar, se pronuncian en
favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota
vidual usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la
debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.
La doctrina ha debatido profundamente acerca de la validez de la cláusula. En
principio, nuestra jurisprudencia es proclive a su validez.
TEMA 29
LA LEGÍTIMA Y LA DESHEREDACION
1. LA PRETERICION
1. Presupuestos
La preterición se identifica en el ámbito sucesorio con la relegación u olvido de

uno de los "herederos forzosos" en el testamento del causante.
El ámbito propio de la preterición requiere simultáneamente que se den los dos
presupuestos siguientes
1º Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus
bienes a través de testamento.
2º Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados legitimarios o
"herederos forzosos".
2. Significado y ámbito de la preterición
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no

puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos. Por tanto, el ámbito propio de la
preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno
de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo
se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está
obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar
testamento.
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya
atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, no hay preterición
propiamente hablando, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino
únicamente solicitar el complemento de legítima.
2. EFECTOS DE LA PRETERICION
Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones

testamentarias, es lógico que el ordenamiento jurídico reaccione contra la preterición y
otorgue a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha
pretendido burlar ya sea de forma consciente o inadvertida.
El art. 814 del Código distingue entre la preterición intencional y la preterición no
intencional, anudando a cada una de ellas distintos efectos:
1. La preterición intencional
Conforme al art. 804 "la preterición de un heredero forzoso no perjudica la

legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y
demás disposiciones testamentarias.
Se garantiza pues la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si

bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.
La norma opta por no anular la institución de heredero sino reducirla a efectos de
detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha ésta, habrá de
seguirse respetando la voluntad del testador, tal y como indica el último párrafo del art.
814: "a salvo de las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el
testador".
2. La preterición errónea o "no intencional"
Se habla de preterición errónea cuando la falta de contemplación del heredero se

debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida
voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que
no podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había
nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o
cuando, de forma inadvertida o por brusco fallecimiento, el causante no había tenido
en cuenta la existencia de un nasciturus.
La preterición no intencional de los descendientes tiene como efecto la anulación
de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestado
en favor del hijo o descendiente preterido. Los efectos de la preterición intencional
pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o
del único descendiente existente.
El art. 814.2º distingue dos supuestos de preterición no intencional:
A) Preterición no intencional del o de los descendientes
Según el art. 814.1º y 2º, "si resultaren preteridos todos se anularán las
disposiciones testamentarias de contenido patrimonial".
El supuesto comprende tanto el caso de que "todos" los descendientes hayan
sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya
sido preterido.
Los efectos del supuesto son: todas las disposiciones testamentarias de
contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones
carentes de relevancia patrimonial. Careciendo de virtualidad de la institución de
heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc. y abriéndose la
sucesión intestado que, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los
descendientes pretendidos.
La preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del
causante sobre el tercio de libre disposición. El testamento desaparece y ha de
atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestado.
B) Preterición de algún descendiente
Conforme al art. 814.2º.1, "en otro caso, se anulará la institución de heredero,

pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y
otras no sean inoficiosas".
Esto implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse
dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La
preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas,
pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las
mandas habrán de ser reducida conforme a las reglas generales.
La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz,
comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien superé dicha
cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al
heredero.
3. EL DERECHO DE REPRESENTACION DEL DESCIENTE NO PRETERIDO
El art. 814.3º establece que "los descendientes de otro descendiente que no

hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos".
El precepto se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes
que hubiera sido contemplado en el testamento.
4. LA ACCION DE PRETERICION
La insuficiencia de la atribución legitimaría no autoriza al heredero forzoso más

que a ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la
acción de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones
testamentarias de carácter patrimonial y reclamar cuanto le corresponda.
Constituye presupuesto del ejercicio de la acción de preterición el hecho de que
el preterido sobreviva al causante, pues "si los herederos forzosos preteridos mueren
antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos". Atendiendo a su
carácter personalísimo, algunos autores propugnan que deberá ser ejercitada dentro
del plazo de prescripción de cuatro años otros consideran que debería entrar en el
plazo general de quince años.
5. LA DESHEREDACION
La designación de heredero forzoso no se puede imponer al causante en todo

caso y bajo cualquier circunstancia, sino sólo en situaciones de normalidad familiar.
Desheredar equivale a privar de la legítima mediante una previsión testamentaria
del causante, a cualquiera de los que el propio Código denomina "herederos forzosos",
esto es, a los legitimarios.
Según el art. 848 "La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las
causas que expresamente señala la Ley", y sólo podrá hacerse en testamento,
expresando en él la causa legal en que se funde".
La desheredación se caracteriza por requerir, ante todo, que el legitimario haya
incurrido en una de las causas legales de desheredación, sin que la voluntad o la
valoración subjetiva del causante sobre la conducta reprobable del legitimario tenga en
otro caso eficacia alguna. De existir causa legal, se requiere además, que el causante
asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o
estipulaciones testamentarias a ratificar que, efectivamente, desea que el legitimario
sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Sólo la suma de ambas circunstancias,
determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo.
6. CAUSAS DE DESHEREDACION
1. En general
Las causas de desheredación se solapan en buena medida con las causas de

indignidad según el art. 852, que establece que "son justas causas para la
desheredación, en los términos que determinan los arts. 853, 854 y 855, las de
incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art. 756 (1º,2º,3º,5º, y 6º)"
Los referidos artículos distinguen según recaiga la desheredación sobre
descendientes, ascendientes o cónyuges.
2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes
Según el art. 853, las justas causas para desheredar a los hijos y descendientes
consisten en que el legitimario hubiera incurrido en cualquiera de las conductas
siguientes:
1. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cónyuge, descendiente o ascendiente.
2. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no
inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada
calumniosa.
3. El que, con amenaza, fraude o violencia, obliga al testador a hacer
testamento o a cambiarlo.
4. El que por iguales medios impidiera a otro hacer testamento o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
5. Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que
le deshereda.
6. Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes
Según el art. 854, perderán su derecho a la legítima, los padres y ascendientes a

quienes pudiera imputarse cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,
de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
3. Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señala pena no
inferior a la de presidio o prisión menor, cuando la acusación sea declarada
calumniosa.
4. Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo.
5. Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
6. Que hubiese perdido la patria potestad por las causas del art. 170.
7. Que hubiese negado los alimentos a sus hijos descendientes sin motivo
legítimo.
8. Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o
ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
4. Causas de desheredación del cónyuge
Según el art. 855, las causas para desheredar al cónyuge, son las siguientes:
1ª Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2ª Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad conforme al art. 170.
3ª Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
4ª Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliación.
Además, afectan al cónyuge las causas de indignidad contempladas en los
números 2º 3º 5º y 6º del art. 756.
7. REGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACION
1. Las formas de desheredación
Hay que distinguir entre la desheredación justa e injusta.
A) La desheredación justa
La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, y expresando en él la causa

legal en que se funde (art.849). La gravedad de la desheredación requiere
ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la
privación de la legítima. El testador debe identificar no sólo la causa en la que
fundamenta su decisión de desheredar, sino al legitimario al que deshereda por haber
incurrido en la conducta que el legislador valora como causa suficiente de
desheredación.
La desheredación que reúne los requisitos ya vistos, suele denominarse de
desheredación justa, por ajustarse a lo legalmente establecido.
B) La desheredación injusta
Por contraposición, se denomina desheredación injusta a la descrita en la

primera parte del art. 851: "la desheredación hecha sin expresión de causa, o por
causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las
señaladas" en los artículos del Código en que se relacionan.
El conjunto del sistema juega a favor del desheredado, salvo que se cumpla por
el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código.
C) El alcance de la desheredación: ¿Cabe la desheredación parcial?

En términos teóricos dada la inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, se

ha defendido que la manifestación testamentaria de desheredación pueda tener
carácter parcial respecto de la cuota legitimaría de la persona de que se trate.
Nuestro Código no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación
parcial. Sin embargo, a juicio de la mayoría de la doctrina, son numerosas las razones
que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico.
El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la
desheredación alcanza a la integra cuota legitimaría que podría haberle correspondido.
2. Los efectos de la desheredación
En caso de proceder a la desheredación, y tratándose de desheredación justa, el

desheredado se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que la ley permite el
derecho de representación en la legítima, los hijos descendientes del desheredado
ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria
correspondiente.
En la desheredación injusta, es distinto. El art. 851 establece que "la
desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere
contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro
siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al
desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias
en lo que no perjudiquen a dicha legítima.
3. La reconciliación
Aunque exista causa legal de desheredación, ésta no podrá llevarse a efecto si se

produce la reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate.
"La reconciliación posterior del ofensor y el ofendido priva a éste del derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha" (art. 856). La posteridad de la
reconciliación ha de referirse necesariamente a la causa de desheredación, no a la
desheredación propiamente dicha, pues el precepto incluso priva al causante de la
facultad de desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que había incurrido en
una conducta tipificada por el legislador como causa de desheredación.
8. EL PAGO DE LA LEGÍTIMA
Si la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es

innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan
legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de
ser tomado en consideración.
1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima
El punto de de partida de la fijación de la legítima viene representado por el

conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y
cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas "las impuestas en el
testamento". En la fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los
legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto

testamentariamente.
Se trata de deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen
las deudas y cargas de la herencia, y así tendremos el caudal relicto.
Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones
colacionables. En consecuencia, al relictum habrá de sumarse el donatum.
Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum, las sumas de ambos
conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a
efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan.
2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico
Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades

monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaría representa un número quebrado
de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los
legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.
Al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda "por cualquier
título" y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el
contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.
El pago en metálico de la legítima no tiene carácter excepcional. El legislador ha
sustituido el principio de atribución de la legítima en bienes hereditarios por el principio
de pago en metálico.
- Aunque el testador haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los
legitimarios, quien, por tanto queda obligado a pagar en metálico a los demás, el art.
842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea
satisfecha en bienes de la herencia.
- La adjudicación de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los
legitimarios ha de contar con el consentimiento unánime de todos los hijos o
descendientes o, en su defecto, con aprobación judicial.
- El pago en metálico resulta excluido cuando el testador haya adoptado
precisiones particionales respecto de la cosa determinada, así como en el supuesto de
legados de cosa específica.
- Finalmente, el art. 844 configura drásticos requisitos respecto del pago en
metálico, estableciendo que "transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar,
caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-
partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre
la partición".
9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA
Una vez fijada la cuota legitimaría, el heredero forzoso que sea beneficiario de
ella podrá reclamarla íntegramente en el supuesto de que las previsiones
testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título
gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se
trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.
El sistema normativo dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas

protectoras que veremos.
Con la expresión intangibilidad cuantitativa de la legítima, se pretende resaltar
que la legítima es no sólo inviolable e indisponible en sentido cualitativo, sino también
en sentido cuantitativo.
1. La denominada acción de suplemento de la legítima
La integridad cuantitativa de la legítima se pone de manifiesto en el art. 815 al

establecer que "el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título
menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma". El
legitimario parcialmente insatisfecho, reclamará a los herederos cuanto les falte para
cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima.
Semejante reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera
atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legítima y
que, tales retribuciones sean objeto de la correspondiente reducción o anulación. El
art. 817 dispone que "las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los
herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o
excesivas”.
2. La eventual reducción de la institución de heredero
Si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra

percepción de su cuota legitimaría, el heredero forzoso perjudicado podrá instar la
reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento
de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal
que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos.
La reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las
donaciones y de los legados.
3. La reducción de legados y donaciones
Regula el Código la reducción de legados y donaciones que puedan considerarse

inoficiosos.
El art. 820.1º afirma que "se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse
la legítima, reduciendo o anulando, si fuera necesario, las mandas hechas en
testamento".
La reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar
por los legados, que como regla, serán reducidos a prorrata, sin distinción alguna entre
ellos, salvo que el testador "hubiere dispuesto que se pague cierto legado con
preferencia a otros".
Si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la
legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las
donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales
donaciones "no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el
donatario haga suyos los frutos".
Según el art. 656 "se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha
más reciente". En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las
donaciones irán siendo rescindidas.
TEMA 30
LAS RESERVAS
1. LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL
La reserva ordinaria o vidual se describe en el art. 968 al disponer que "... el viudo
o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos
descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su
difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier
título lucrativo; pero no su mitad de gananciales".
La institución, pues, pretende garantizar a los hijos descendientes del primer (o
anterior) matrimonio que el viudo o la viuda bínubos, (es decir, que vuelve a contraer
matrimonio) no deriven los bienes procedentes que su anterior cónyuge a otras
personas o a otras familias.
En nuestro sistema normativo, el fundamento de la reserva vidual es discutible, ya
que la reserva ordinaria es una institución del pasado, encasillada en la legislación
civil, que exigiría un replanteamiento de la cuestión desde el momento en que la
sanción a las segundas nupcias resulta sociológicamente insostenible.
Dicho ello, nos limitaremos a dar una exposición resumida de la reserva ordinaria
1. Presupuesto de la reserva ordinaria
Los presupuestos necesarios para que entre en vigor la obligación de reservar

son los siguientes:
1. Existencia de un matrimonio previo que se haya disuelto por el fallecimiento
de uno de los cónyuges. Tras la reforma de 1981, se defiende la aplicación de la
reserva ordinaria al caso de los matrimonios disueltos por divorcio.
2. Existencia de hijos o descendientes de ulterior grado del matrimonio anterior,
pues ellos son los beneficiarios de la reserva.
Dándose tales presupuestos, la obligación de reservar nace si acaece en
cualesquiera de los siguientes hechos o actos.
a) Celebración de segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo.
b) Que el cónyuge viudo, y además adúltero, haya tenido un hijo no
matrimonial constante el matrimonio con el consorte fallecido.
c) Que el cónyuge viudo, tras el fallecimiento de su anterior consorte, tenga un
hijo no matrimonial.
d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del
consorte de quien descienden los reservatarios.
2. Los bienes reservables
La diferencia fundamental que existe entre la reserva y la legítima radica en el

hecho de que los bienes reservables no están referidos a una parte alícuota de la
herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia.
A) Bienes procedentes del cónyuge difunto

El art. 968 obliga a reservar al cónyuge viudo "todos los bienes que haya
adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestado, donación u
otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales".
B) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio
El art. 969 establece la obligación de reservar los bienes que por cualquier título
lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo "de cualquiera de los hijos de su primer
matrimonio" (matrimonio anterior) disuelto por fallecimiento del cónyuge causante de
la reserva.
C) Bienes procedentes de los parientes del difunto
Considera igualmente reservables el art. 969, in fine, los bienes que el viudo
"haya habido de los parientes del difunto por consideración a éste".
2. EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA
El mero hecho de que se produzca la disolución del matrimonio por muerte de

uno de los cónyuges no genera la obligación de reservar a cargo del supérstite, sino
que es necesario que se produzcan las circunstancias o eventos que la hacen nacer
(segundas nupcias, hijo no matrimonial, o adopción de otra persona). Por tanto, resulta
aconsejable distinguir entre la fase previa, la fase de pendencia y la fase de
consumación de la reserva.
La primera de ellas está comprendida entre el fallecimiento del cónyuge causante
de la reserva y el advenimiento, en su caso, de los hechos o actos que generan el
nacimiento de la obligación de reservar, a partir del cual pueda hablarse de pendencia
de la reserva. Finalmente, suele identificarse como fase de consumación de la reserva
la generada por el fallecimiento del reservista y la adquisición por los reservatarios del
conjunto de los bienes reservables.
1. La fase previa
El mero hecho de enviudar no determina la modificación de las facultades del

cónyuge viudo. Así pues, este tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los
bienes que, en su caso, serán reservables, pudiendo en consecuencia, actuar con
plena libertad respecto de ellos. En particular:
- Refiriéndose a los inmuebles, "serán válidas las enajenaciones de los bienes
inmuebles reservables hechas por el cónyuge superviviente antes de celebrar
segundas bodas.
- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenación la
declara de forma expresa el art. 976.
Durante la fase previa los reservatarios carecen de facultad alguna, sea respecto
de los bienes reservables, sea respecto de la decisión de su progenitor de contraer o
no contraer segundas nupcias.
2. Fase de pendencia
Durante esta fase nace la obligación de reservar. Los reservatarios podrán exigir
al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias que el CC establece
ante la eventualidad de que la reserva llegue efectivamente a consumarse: "el viudo o
la viuda, al repetir matrimonio, hará inventario de todos los bienes sujetos a reserva, y
anotará en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles con
arreglo a lo dispuesto en la LH, y tasar los muebles".
Estará además obligado el viudo o viuda, a asegurar con hipoteca determinados
bienes.
A) La facultad de mejorar del reservista
Como indica el art. 972, "a pesar de la obligación de reservar, podrá el padre o
madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los
hijos descendientes del primer matrimonio. Es decir, el reservista goza también de
facultades de atribución de los bienes reservables mortis causa, a través de la
utilización del mecanismo de la mejora.
B) La renuncia del reservatarios
El art. 970 establece que "cesará la obligación de reservar cuando los hijos de un
matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien
expresamente a él" (extinción de la reserva), además de expresa, la renuncia ha de
haberse realizado durante la fase de pendencia.
3. La consumación de la reserva
Se denomina consumación de la reserva al hecho de que el fallecimiento del

reservista produzca la adquisición de los bienes reservables (o su valor) por los
reservatarios. La adquisición hereditaria de los bienes reservables por los
reservatarios, depende en buena medida de si el reservista ha ejercitado la facultad de
mejorar.
A) La sucesión de los reservatarios
Para el supuesto de que el reservista no haya hecho uso de la facultad de

mejorar, como regla general, preceptúa el art. 933 que "... los hijos y descendientes del
primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas
prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de testamento
hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su
herencia". El reservista, excluida la facultad de mejora, carece de facultades para
determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, pues la ley

establece que los reservatarios heredarán conforme a las reglas de la sucesión
intestada.
B) La desheredación del reservatario
Establece el art. 973 que "el hijo desheredado justamente por el padre o por la
madre perderá todo derecho a la reserva, pero sí tuviere hijos o descendientes, se
estará a lo dispuesto en el art. 857 y en el 164,2.
El reservista también puede desheredar al reservatario, mediante causa justa.
3. EXTENSION DE LA RESERVA ORDINARIA
A parte de los supuestos antes considerados relativos a los casos de renuncia de

los reservatarios y de donaciones realizadas en favor del reservista que tiene ya la
condición de cónyuge bínubo, la extinción definitiva de la obligación de reservar, en
caso de haber nacido, sólo se producirá por inexistencia de reservatarios, según lo
siguiente:
- Cesará la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo
matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero.
- La mismas consecuencias tendría el supuesto de que los reservatarios
sobrevivientes en el momento del fallecimiento del reservista hubieran sido
desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad o.
4. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL
La reserva lineal o troncal se encuentra formulada en el art. 811: "El ascendiente

que heredare de su descendiente bienes que éste hubiere adquirido por título lucrativo
de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere
adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer
grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.
5. EL SUPUESTO DE HECHO DEL ART. 811
1. Las transmisiones y los sujetos: causante de la reserva, reservista y

reservatarios
La aplicación del art. 811 presupone la previa existencia de dos transmisiones y

ordena una tercera, que supone la adjudicación de los bienes objeto de reserva a la
línea familiar de la que procede:
1º La primera transmisión consiste en la enajenación a título lucrativo por parte
de un ascendiente (o un hermano) en favor de un descendiente (o de su hermano). Al
adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva o descendiente.
Requiere el Código que la transmisión sea "a título lucrativo".
2º La segunda transmisión es la realizada "por ministerio de la ley" en favor del

ascendiente, sobre el que va a pesar la obligación de reserva. Es el sujeto de la
oración principal y, conforme a ella, la adquisición habrá de tener lugar
necesariamente por herencia: "el ascendiente que heredare... se haya obligado a
reservar...". Así pues, a tal ascendiente se le denomina reservista.
3ª En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el
reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes "en favor de los
parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los
bienes procedan". Tales parientes son los reservatarios, en cuyo favor habrá de tener
lugar la tercera y definitiva transmisión.
2. Los bienes reservables
El art. 811, habla sólo de bienes adquiridos por el descendiente causante de la

reserva de otro ascendiente o de su hermano. Ante ello cabe interpretar que los bienes
reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, si bien naturalmente la
mayor identificabilidad de los bienes inmuebles acredita su mejor adecuación al
supuesto de hecho.
Atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones
habidas pueden concretar los bienes reservables en:
1º En primer lugar, los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente
causante de la reserva "por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano".
2º El ascendiente reservista "se halla obligado a reservar los bienes que hubiere
adquirido por ministerio de la ley".
6. REGIMEN JURIDICO DE LA RESERVA LINEAL
El mandato normativo del art. 811 se limita a establecer la obligación de reservar,

una vez que se den las circunstancias que requiere el supuesto de hecho, sin
desarrollar, en cambio, los derechos y facultades del reservista y de los eventuales
reservatarios. Ante ello, el TS ha recurrido a la aplicación analógica de los preceptos
tanto civiles como hipotecarios referentes a la reserva vidual u ordinaria.
1. Facultades y atribuciones del reservista
En términos generales, el ascendiente reservista debería considerarse titular de

los bienes y, por tanto, facultado incluso para realizar actos de disposición sobre ellos,
al igual que ocurre en la reserva ordinaria. Sin embargo, dicha conclusión sólo puede
sostenerse si al propio tiempo se imponen al reservista las consecuencias de la
subrogación real en caso de enajenación, pues en otro caso se estaría dejando
carente de sentido el eventual derecho de adquisición de los reservatarios.
2. La posición de los eventuales reservatarios
Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantías que

el Código y la legislación hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria,
siendo muy discutido si los reservatarios suceden al reservista o al causante de la

reserva.
7. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVAS
Conviene señalar finalmente que en ciertos supuestos puede solaparse o

superponerse ambas reservas, la lineal y la troncal.
En tal caso, ¿Cuál de las dos reservas ha de mantenerse? El Tribunal Supremo
se pronunció en favor de la primacía de la reserva ordinaria, alegando que la reserva
del art. 911 era "extensiva a más amplios grados de parentesco". Sin embargo, el
criterio decisivo en relación con la cuestión planteada depende del momento en que se
produzca la transmisión del descendiente al ascendiente reservista y, de otra parte, los
presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.
TEMA 31
LA SUCESION INTESTADA
1. LA SUCESION INTESTADA
1. Concepto y fundamento
A la sucesión intestada se denomina así en contraposición a la sucesión

voluntaria o testamentaria, cuya supremacía actual en el conjunto de los sistemas
normativos está generalmente admitida y fuera de duda.
La sucesión intestada representar un papel secundario o subsidiario respecto de
la sucesión testamentaria, siendo de aplicación cuando la inexistencia o la
insuficiencia del testamento así lo exijan, procediendo a señalar el propio legislador
quienes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos.
2. Sistemas de sucesión intestado
Históricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los

familiares del difunto, bien atendiendo sólo al parentesco existente (sistemas
personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes
(sistemas troncales o reales).
Hoy día, nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de
parentesco, aunque tras las reformas del 1981 el cónyuge viudo hereda en todo caso
como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes, y como heredero
abintestato es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos
incluidos. El Estado es también el último heredero.
2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESION INTESTADA
El art. 912 CC establece que dicha forma de sucesión tiene lugar en los
siguientes casos:
1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya
perdido después su validez.
2º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte
de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la
sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese
dispuesto.
3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere
antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al
derecho de acrecer.
4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESION INTESTADA
1. Clases, órdenes y grados

Los principios que rigen la sucesión intestado consisten en la determinación de

las clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la
condición de heredero abintestato a quien corresponda.
Al hablar de clase, se pone de manifiesto que "a falta de herederos
testamentarios, la ley defiere -la herencia- a los parientes del difunto, al viudo o viuda y
al Estado" (art. 913), por lo que en consecuencia, existen tres categorías de herederos,
cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la
nacionalidad. Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser
objeto de "ordenación" alguna.
La referencia a las órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a los
parientes que, pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas
reglas de prelación entre los diversos grupos parentales.
Finalmente, el llamado principio de grado, manifiesta que, ante la general
ilimitación de las líneas de parentesco, rige en principio la regla de que el grado más
próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y
en la colateral (sólo en favor de los "hijos de hermanos") ha de entrar en juego el
derecho de representación.
2. Llamamientos
Al igual que ocurre en materia de legítima, los descendientes excluyen a los

ascendientes y el cónyuge viudo puede concurrir con ambas clases de órdenes.
En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta
el cuarto grado y, a falta de ellos, en último lugar, el Estado (o CC AA).
4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO
El art. 930 dispone que "La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta
descendente". Existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados.
1. La legítima del cónyuge viudo del causante
El cónyuge viudo, de existir, concurrirá con los descendientes, cuya cuota legal
usufructuaria es la siguiente:
- Usufructo de 1/3 si concurre con hijos o descendientes comunes (art. 834).
- Usufructo de 1/2 de la herencia, si concurre con hijos sólo de su consorte (art.
837).
2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes
"Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin
distinción de sexo, edad o filiación" (art. 931), aunque sigue vigente el principio de
grado, por lo que:
1. "Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo
la herencia en partes iguales. Pero "si quedaren hijos y descendientes de otros hijos
que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por
derecho de representación. Esto es, los primeros por cabeza, los segundos por
estirpes.
2. Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación
o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios
herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales.
5. LOS ASCENDIENTES
El llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues sólo se hará

efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo
(hijos) o más remoto (nietos o biznietos).
Existiendo cualquiera de los progenitores del fallecido quedan excluidos de la
herencia los restantes ascendientes. En consecuencia, conviene distinguir:
1. Sucesión intestada en favor de los progenitores
Padre y madre heredarán por partes iguales; es decir, por mitad, toda la herencia.
Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno de los padres o progenitores, éste
sucederá al hijo en toda su herencia.
2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes
Se trata de qué parte corresponde heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto,
cuyo número, grado y línea de parentesco han de ser tenidos en cuenta:
- En principio, si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecieran a la
misma línea, dividirán la herencia por cabezas.
- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferentes
líneas (vive la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante
todo por líneas o estirpes (art. 940): "la mitad corresponderá a los ascendientes
paternos y la otra mitad a los maternos", y dentro de cada línea se realizará la división
por cabeza.
3. La legítima del cónyuge viudo del causante
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del

causante, en caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota
usufructuaria que como legítima le reconoce al cónyuge el art. 837: la mitad de la
herencia.
4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones
Según el art. 942, lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo

ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la
testamentaria". Tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la
reversión de donaciones.
Estas instituciones desplegan su eficacia propia en todo caso, trátese de

sucesión testamentaria o no, aunque el campo abonado respecto de la reversión lineal
es precisamente la sucesión intestada.
6. EL CONYUGE VIUDO
Con anterioridad a la Ley 11/1981, el cónyuge viudo ocupaba en la herencia

abintestato una posición sumamente débil.
Esta ley dio una nueva redacción al art. 944 conforme al cual "en defecto de
ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, sucederá en todos los
bienes del difunto el cónyuge sobreviviente". Así pues, en cuanto heredero abintestato,
el cónyuge supérstite tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral,
habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes
en línea recta.
La sucesión abintestato en favor del cónyuge supérstite presupone la convivencia
matrimonial. "No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el
cónyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente" (art. 945).
7. LA SUCESION DE LOS PARIENTES COLATERALES
La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o

presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo.
Expresa el art. 946 que "los hermanos e hijos de hermanos suceden con
preferencia a los temas colaterales". La existencia de cualquier hermano ó sobrino del
causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales a los
que se les atribuye derecho a la sucesión intestada.
1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante
La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación

de otros hermanos fallecidos) no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato
de estos últimos, sino la desigualdad distribución del caudal hereditario entre ambos
grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabeza y los sobrinos
heredarán por estirpe, esto es, por derecho de representación (art. 948).
Dicho esto, hay que hacer algunas precisiones cuando en la concurrencia entre
hermanos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos.
La expresión de medio hermanos, unos por parte de padre y otros por parte de
madre, está referida al supuesto de existencia de hermanastros.
- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante, todos
ellos heredarán por partes iguales.
- En el supuesto de concurrencia exclusiva de hermanos con hermanastros,
aquéllos "tomarán doble porción que éstos".
- Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran
todos ellos la condición de hermanastros del causante, heredarán todos por partes
iguales sin ninguna distinción de bienes.
- Si concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas (según desciendan de

hermanos o hermanastros), correspondiente a los hijos de hermanastros la mitad de
porción que a los otros.
2. Sucesión de los restantes parientes colaterales
En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que

"sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral
hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar
abintestato".
La sucesión de éstos -parientes- colaterales se verificará sin distinción de líneas
ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo. Esto es, los restantes colaterales,
siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por
cabezas.
8. LA SUCESION DEL ESTADO
1. Introducción: el fundamento de la sucesión del Estado
Desde su redacción originaria, el Código Civil ha considerado siempre la herencia

abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y
cónyuge del causante.
La condición de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde
antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte
en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar
abintestato. Existen dos líneas de pensamiento al respecto:
1ª Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en
atención a la vacancia en que quedarían los bienes hereditarios por falta de parientes;
y
2ª Otra que defiende la verdadera condición de heredero del Estado que entraría
en la sucesión por disponerlo así la ley, pero a título de heredero.
En realidad, la supremacía argumental de una u otra línea de pensamiento
depende en gran medida del momento histórico en que se hayan de considerar y, por
tanto, del propio Derecho positivo aplicable.
2. El Estado como heredero en el Código Civil
Desde la publicación del Código Civil, éste se pronuncia claramente en favor de

la condición de heredero del Estado sin que pueda prevalecer, por tanto, la
conservación de un derecho de soberanía en su favor.
En la redacción actual del Código, se establece que "a falta de personas que
tengan derecho a heredar... heredará el Estado, quien asignará una tercera parte de la
herencia a Instituciones municipales de domicilio del difunto, de Beneficencia,
Instrucción, Acción Social o profesionales, sean de carácter público o privado; y otra
tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres de la provincia de
el finado... La otra tercera parte se destinará a las Cajas de Amortización de la Deuda
Pública, salvo que, el Consejo de Ministros acuerde darles otra aplicación".
Es discutido si el Estado adquiere la herencia ex lege, de forma automática, sin

posibilidad, pues, de repudiar la herencia, o si, por el contrario, "los derechos y
obligaciones del Estado... serán los mismos que los de los demás herederos...".
En todo caso, se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de
inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello (art. 957).
3. Las Comunidades Autónomas
Hoy día, salvo Baleares, todas las CC AA de Derecho foral o especial y alguna
otra que carece de él, han otorgado mediante disposiciones autonómicas, en la mayor
parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilación, que la
herencia intestada se defiere en favor de las correspondiente Comunidad.
TEMA 32
OTRAS FORMAS DE SUCESION
1. INTRODUCCION
Vamos a hacer una referencia sumaría a otras formas de sucesión que,

conforme al sistema propio de nuestro CC, tienen una trascendencia sumamente
limitada y una muy restringida aplicación práctica.
2. LA SUCESION CONTRACTUAL
La sucesión contractual es la que se asienta en la existencia de un pacto

sucesorio relativo a la herencia del causante.
Nuestro Código se adscribe a la tradición propia del Derecho romano, en la
que resulta característica y sobresaliente la supremacía de la voluntad y la libertad
testamentarias. Por tanto, el criterio normativo medular del CC radica, precisamente,
en la absoluta exclusión de la sucesión contractual y de la admisibilidad de los pactos
sucesorios.
Al referirse a los tipos de delación hereditaria, el art. 658 se limita al
testamento y a la Ley, pues verdaderamente en el sistema del Código Civil sólo de
forma marginal tiene alguna incidencia cualesquiera tipos de pactos sucesorios.
3. EL ART. 1.271 DEL CODIGO CIVIL Y SUS EXCEPCIONES
El art. 1271 se dedica a la regulación del objeto de los contratos, y su

fundamento es declarar la eficacia de cualquier tipo de contrato relativo a cosas
futuras.
En la primera edición del Código se afirmaba que "se exceptúa la herencia
futura, acerca de la cual, será nulo cualquier contrato, aunque se celebre con el
consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate".
En la reciente edición del Código, el art. 1271.2º establece que "sobre la
herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo
objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1056".
De esta forma, el testador puede llevar a cabo la partición por sí mismo, tanto
mediante actos entre vivos cuanto por un acto de última voluntad. Se puede admitir la
naturaleza contractual de la partición realizada por el propio testador entre vivos y, en
consecuencia, establecer la pertinente excepción al principio general.
En el articulado del Código, existen algunas otras excepciones que veremos:
1ª La promesa de mejorar o de no mejorar hecha en capitulaciones
matrimoniales (art. 826).
2ª El art. 831 admite encomendar la mejora al cónyuge viudo, ya sea en
testamento, ya en capitulaciones matrimoniales.
3ª El art. 1341 establece que "igualmente podrá donarse antes del
matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la
medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada".
4. LA SUCESION CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS FORALES
Si el Código Civil ha de adscribirse a la tradición romana y a la radical

prohibición de los pactos sucesorios, las normas actualmente vigentes en las
correspondientes CC AA en que rige el Derecho foral o especial, se caracterizan por
reconocer la admisibilidad de la sucesión contractual.
En términos generales, la "modificación y desarrollo" de los Derechos forales,
ha traído consigo un reforzamiento de las características peculiares de los pactos
sucesorios aplicados y conocidos con anterioridad en los diversos territorios forales.
5. LA SUCESION VINCULADA
1. En general
En las exposiciones sistemáticas coetáneas a la publicación del Código era

tradicional reservar un apartado al estudio de la sucesión vinculada, caracterizada por
la circunstancia de que el titular de un patrimonio carecería de facultad alguna de
disposición sobre el mismo, así como de la posibilidad de transmitirlo por vía
testamentaria, al encontrarse afecto o vinculado a una determinada línea de sucesión.
La institución típica de vinculación era el mayorazgo, realidad familiar y económica que
la legislación desamortizadora y desvinculadora, primero, y el Código Civil, después y
definitivamente, lo relegaron a la condición de figura histórica.
2. La sucesión de los títulos nobiliarios
Todavía en la actualidad la sucesión de los títulos nobiliarios se encuentra

sometida a pautas normativas propias de la sucesión vinculada, pues quien ostenta el
título, no puede disponer de él a través de testamento, sino observando
necesariamente la línea de sucesión establecida en el título de concesión o, en su
defecto, lo establecido para la Corona de España en el art. 57 de la CE.
Como es notorio, dada la relevancia social de los títulos de nobleza, con
posterioridad a la Constitución, ha sido sumamente discutida la preferencia del hombre
sobre la mujer. El TS ha establecido que efectivamente la preferencia del varón sobre
la mujer debía ser considerada contraria a los parámetros constitucionales.
Recientemente, el TC sin embargo, se ha pronunciado en el sentido de que la
primacía del sexo masculino, en cuanto regla histórica que asienta sus raíces en los
siglos medievales, no puede considerarse inconstitucional.
6. LAS SUCESIONES ESPECIALES POR RAZON DE POLITICA SOCIAL
1. Introducción
Bajo dicha rúbrica, pueden considerarse una serie de supuestos en los que la
legislación especial que les resulta aplicable establece criterios de atribución de la
condición de sucesor mortis causa que se separan de las reglas generales, ya sean
las establecidas en el CC o las aplicables los diversos territorios forales.
2. Las explotaciones agrarias y las unidades mínimas de cultivo
La legislación agraria, tiene como norte y guía procurar que respecto de las
explotaciones indivisibles se designe un solo sucesor, tratando evidentemente de
frenar la continua división de las explotaciones agrícolas y extirpar el excesivo
minifundismo en la explotación de la tierra.
TEMA 33
LA ADQUISICION DE LA HERENCIA
1. LA ADQUISICION DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAÑOL
En Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la

aceptación. Nuestro sistema normativo sigue el llamado sistema romano de
adquisición de la herencia, frente al denominado sistema germánico, caracterizado por
seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a
la herencia.
2. LA ADQUISICION DE LA POSESION
El art. 440 reconoce una forma especial de adquisición de la posesión, referida

exclusivamente a los bienes hereditarios o posesión civilísima.
El citado artículo establece que "la posesión de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del
causante", pero tal resultado sólo tendrá lugar "en el caso de que llegue a adirse la
herencia", es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición. "El
que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún
momento".
La ratio legis del precepto es clara: en relación con la sucesión hereditaria, los
herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes
hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero
sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni
aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal.
3. LA HERENCIA YACENTE
Bajo la expresión de herencia yacente se hace referencia a una multiplicidad de

supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesión, sin embargo, no se ha
producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición
de sucesor del causante.
La situación que yacencia hereditaria puede encontrar su razón de ser en
situaciones de muy diversa índole.
- En algunos casos es la falta de aceptación por falta del llamado a la herencia;
- En otros supuestos, la yacencia hereditaria es connatural a la propia institución
de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institución de
heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación
hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia
un nasciturus.
La nota común a estos supuestos radica en que, temporalmente resulta
imposible determinar con certeza quién será el titular de los derechos y obligaciones
que integran el caudal relicto.
1. Titularidad y administración de la herencia
El problema de la herencia yacente fue resuelto en derecho romano acudiendo a

la idea de que, entretanto no hubiere heredero, resultaba necesario personificar la
herencia carente de titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la supervivencia de
la personalidad del difunto. En la actualidad semejante mecanismo suscita un rechazo
generalizado. Para la doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un
patrimonio separado de carácter interino.
El problema práctico que plantea la herencia yacente podríamos concretarlo en
un doble orden de consideración.
El primero de ellos vendría referido al hecho de determinar si los terceros
acreedores habrían de soportar la situación de interinidad, de patrimonio sin titular, que
representa la herencia yacente, o si, por el contrario resulta posible admitir la
legitimación pasiva de la propia herencia yacente.
El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser
demandado y que existan personas encargadas de su administración que gocen de
facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos
judiciales.
Del conjunto de normas del Código puede extraerse que, como regla, la situación
de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración
de la herencia incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus
disposiciones testamentarias.
La administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las
disposiciones legales en todos los supuestos en que pueden identificarse como
herencia yacente y, en particular, en los siguientes:
- Heredero instituido bajo condición suspensiva.
- Institución de heredero en favor de un nasciturus.
- Formación de inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha
solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario.
- Juicios de abintestato o de testamentaría ó de división de la herencia.
2. Facultades del llamado antes de la aceptación
En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o disposiciones

legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de
administración del caudal hereditario, la aplicación del art. 999,3 implica que el
llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes
hereditarios: "los actos de mera conservación o administración provisional no implica
la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de
heredero".
4. LA ACEPTACION Y LA REPUDIACION DE LA HERENCIA
En nuestro sistema normativo, con carácter general, la aceptación y la

repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad del llamado (o de
los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación,
adquirirá la condición de heredero, mientras que por el contrario si repudia la herencia

habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.
1. Aspectos comunes de la aceptación y la repudiación
La aceptación y la repudiación constituyen manifestaciones de voluntad de

sentido antagónico, pero de igual significado, en relación con la condición de heredero.
Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e
irrevocable, según que el llamado a ella la acepte o la repudie.
Por tal motivo, hay múltiples aspectos relativos al alcance y significado de la
aceptación y la repudiación de la herencia que pueden considerarse comunes.
Siguiendo las pautas normativas del Código civil, expondremos los aspectos comunes
a la aceptación y a la repudiación de la herencia:
2. Caracteres
Tanto la aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en

sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características:
A) Voluntariedad
Afirma el art. 988 que la aceptación y la repudiación de la herencia son actos

enteramente voluntarios y libres. El llamado a la herencia es enteramente libre para
aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses.
B) Unilateralidad
El carácter unilateral y no recepticio de la aceptación y de la repudiación de la

herencia se deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo
alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la
institución de heredero. Así, el art. 991 dice que "nadie podrá aceptar ni repudiar sin
estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la
herencia".
C) Retroactividad
El Derecho hereditario determina el innegable carácter retroactivo que tienen

tanto la aceptación cuanto la repudiación de la herencia. Según indica el art. 989, "se
retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda". De tal
manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y el
momento de la adquisición de la herencia.
D) Indivisibilidad e incondicionalidad
El heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso

antes de pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede
solicitar el derecho de deliberar.
Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o
repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la
propia ley sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición,
refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su
condición de heredero; "la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse
en parte, a plazo, ni condicionalmente" (art. 990).
E) Irrevocabilidad
El art. 997 establece que "la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez
hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de
alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento
desconocido".
3. La capacidad para aceptar o repudiar
El art. 992 establece que "pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que
tienen la libre disposición de sus bienes". Esta expresión se identifica con la plena
capacidad de obrar de las personas.
El Código regula algunas situaciones en las que, en defecto de capacidad de las
personas eventualmente llamadas a la herencia, era necesario establecer reglas
complementarias.
A) Los menores e incapacitados
La aceptación por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario, o su

repudiación, requiere la autorización judicial según el art. 271.4º.
En caso de que los menores incapacitados se encuentren sujetos a la patria
potestad o a la patria potestad prorrogada, la aceptación de la herencia se llevará a
cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, no obstante, para repudiar la
herencia habrán de contar con la pertinente autorización judicial.
La Ley de Protección del Menor establece que "si la sentencia de incapacidad-por
enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiera otra cosa, el sometido a
curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario".
B) Las personas casadas
"Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona

casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no
responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal". El
consentimiento del cónyuge sólo tiene trascendencia en relación con la eventual
responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias,
pudiendo actuar cada cónyuge respecto de las herencias a que sea llamado con
absoluta independencia del otro.
C) La herencia a favor de los pobres
La aceptación de la herencia que se deje a los pobres corresponderá a las

personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su
defecto a las que señala el art. 749, y se entenderá aceptada a beneficio de
inventario".
D) La herencia en favor de las personas jurídicas
Los representantes legales de cualesquiera personas jurídicas podrán adoptar la

decisión de aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En
cambio, por sí mismos carecen de capacidad para repudiar la herencia dejada a las
personas jurídicas a las que representan.
Respecto a los "establecimientos públicos oficiales" no podrán aceptar ni
repudiar herencias sin la aprobación del Gobierno.
4. El plazo para aceptar o repudiar
El Código no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la

voluntad del heredero. El art. 1016 expresa en relación a la aceptación con beneficio
de inventario que, como regla, puede solicitarse "mientras no prescriba la acción para
reclamar la herencia". En consecuencia, ha de entenderse que mientras no haya
prescrito el plazo de reclamación de la herencia, el heredero puede aceptar o repudiar
la herencia en el momento en que lo considere oportuno.
La ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar
o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda
instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptación para que, de una
vez, decida al respecto.
Esta facultad de los interesados en la herencia suele denominarse interpelación
judicial (art. 1005) "instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero
acepte o repudie, deberá el juez señalar un término que no pase de treinta días, para
que haga su declaración; apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por
aceptada".
No obstante, hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya
herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o
repudie.
5. EL DERECHO DE DELIBERAR
Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, "todo heredero" puede hacer uso

del derecho de deliberar que le otorga el art. 1010,2º.
Cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesión de
los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar
propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que
considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o
repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de

deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal hereditario.
El art. 1019 computa el período de treinta días, dentro del cual el heredero ha de
pronunciarse sobre la aceptación o la repudiación de la herencia, desde el día
siguiente al en que se hubiese concluido el inventario.
LA ACEPTACION Y LA REPUDIACION
1. LAS FORMAS DE ACEPTACION: LA ACEPTACION SIMPLE
Según el art. 998 "la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a
beneficio de inventario".
La aceptación denominada pura y simple convierte al heredero en responsable de
todas las cargas y deudas de la herencia "no sólo con los bienes de ésta, sino también
con los suyos propios" (art. 1003).
En cambio, la aceptación a beneficio de inventario, no modifica la situación
patrimonial del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el
sentido de que sólo ha de responder de las deudas hereditarias con los bienes propios
de la herencia.
La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Por el contrario la
aceptación a beneficio de inventario, dadas sus especiales formalidades, ha de ser
necesariamente instada por el heredero que así lo desee.
1. La aceptación expresa
El art. 999,2 establece que aceptación expresa "es la que se hace en documento
público o privado", exigiendo que la aceptación hereditaria tenga lugar de forma
escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a
la herencia sean hábiles para la adquisición de la misma.
La exigencia de forma escrita no presupone de forma necesaria que el
documento en el que se materialice la voluntad de aceptar del heredero sea redactado
única y exclusivamente con tal objeto, sino que, ha de admitirse cualquier
manifestación escrita que comprenda la inequívoca voluntad de la aceptación.
2. La aceptación tácita
El art. 999,3 establece que aceptación tácita “es la que se hace por actos que
suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar
sino con la cualidad de heredero".
Dentro de estos actos adquiere particular relevancia el hecho de que el heredero
decida apropiarse por sí mismo de bienes hereditarios. Quien intenta hacer suyos los
bienes hereditarios sin contar con los restantes interesados en la división de la
herencia y sin promover previamente su propia adquisición, es natural que sea
considerado que acepta pura y simplemente la herencia a la que había sido llamado.
Conforme al art. 1000 se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege en los
siguientes casos:
1º Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus

coherederos o a alguno de ellos.
2º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de
uno o más de sus coherederos.
3º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos
indistintamente; pero, si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se
haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciara, no se entenderá
aceptada la herencia.
La enajenación de la cuota hereditaria (sea por venta, donación, cesión o
renuncia) llevada a cabo por cualquiera de los herederos, en términos lógicos, requiere
previamente la consolidación del derecho del transmitente.
2. LA ACEPTACION A BENEFICIO DE INVENTARIO
1. La solicitud del beneficio de inventario
El beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya sea

testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido
excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias.
La formulación del beneficio de inventario se encuentra establecido como un
régimen especial que permite al heredero responde frente a las deudas hereditarias,
únicamente con los bienes de la herencia, y que, en consecuencia, comporta la
necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los
herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas
de la herencia.
La solicitud formal del beneficio de inventario sólo se podrá realizar ante notario
o, en el caso de que el heredero se hallare en país extranjero, ante el correspondiente
agente diplomático o consular o la autoridad judicial.
La solicitud de beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los
coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad
unánime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que en el caso de que sea un
solo heredero el que solicita el beneficio de inventario, dicho régimen haya de ser
aplicable a los restantes coherederos.
2. El plazo de solicitud
Según el art. 1016 puede instarse el beneficio de inventario "mientras no

prescriba la acción de reclamar la herencia".
Sin embargo, dicha regla, en la práctica, no encuentra fácil aplicación. En efecto,
los arts. 1014 y 1015 establecen períodos temporales más cortos:
- 10 días, si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido el
causante.
- 30 días, si el heredero reside fuera.
Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los
artículos indicados, que serían los siguientes:
1º En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o
bien una parte de ellos.
2º En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma

expresa o la hubiere gestionado como heredero.
3º En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelación judicial.
3. El inventario de los bienes hereditarios
La solicitud de beneficio de inventario "no producirá efecto alguno si no va

precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia
hecho con las formalidades y dentro de los plazos establecidos.
El inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio.
En cuanto a los plazos, la regla general es que el inventario habrá de comenzarse
dentro de los 30 días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios y deberá
terminarse dentro de los 60 días siguientes a aquél en que se hubiere iniciado.
4. La pérdida del beneficio de inventario
Cuando el heredero no actúa conforme a las disposiciones previstas en el

Código, la ley establece la imposibilidad de reclamar el beneficio de inventario.
En particular, se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes
casos:
- Si el inventario no se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas
en el propio Código.
- Si de forma consciente y deliberada heredero dejare de incluir en el inventario
alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia.
- Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en
su defecto, con autoridad judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber
procedido al pago de las deudas hereditarias y de los legados establecidos
testamentariamente.
- Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado para la venta de algún bien,
no diese al precio obtenido la aplicación que se hubiese fijado al concederle la
autorización.
3. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:

1º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la
herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que
tuviera contra el difunto.
3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes
particulares con los que pertenezcan a la herencia.
1. La administración y liquidación de la herencia a beneficio de inventario
Según el art. 1.026,1 "hasta que resulten pagados todos los acreedores
conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración".
Por tanto, observando los criterios establecidos en el art. 1023, ha de procederse de

inmediato a la liquidación de la herencia beneficiada por parte del administrador.
El heredero puede ser administrador o no. Si el heredero no es administrador, ni
está obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia, ni se encuentra
facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administración.
- El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona,
tendrá en ese concepto la representación de la herencia para ejercitar las acciones
que a ésta competan y contestar a las demandas que se imponga contra la misma.
- Entre las facultades del administrador hay que destacar las dimanantes de la
obligación de liquidación de deudas y legados que se encuentran regidas por la idea
de que, primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, sólo una vez
abonadas, habría de atenderse el pago de los legados en caso de haber bienes
suficientes para ello.
- En el caso de que, para atender el pago de los créditos y los legados haya de
proceder el administrador a la enajenación de bienes y derechos de la herencia, se
realizará esta en la forma establecida en la LEC, respecto a los abintestatos y
testamentarias, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordasen otra
cosa.
- No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el
administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no
hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la
herencia por culpa o negligencia suya.
2. La separación de patrimonios
En el caso de beneficio de inventario, no existe confusión alguna entre el

patrimonio del causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos
durante todo el período de administración y liquidación.
En consecuencia, los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse
con las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario o hasta
que sean pagados los acreedores de de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la
retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero. (art.
1034).
3. La inexistencia de confusión entre causante y heredero
En caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero se

mantendrán sus respectivas titularidades como acreedor y deudor de cualquiera de
ellos respecto del otro.
La aceptación de la herencia a beneficio de inventario excluye la posibilidad de
que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan
extinguirse por confusión.
4. La limitación de la responsabilidad del heredero

En caso de beneficio de inventario "el heredero no queda obligado a pagar las

deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la
misma".
La separación de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la
responsabilidad del heredero venga determinado por el conjunto de los bienes
hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires hereditatis.
4. LA REPUDIACION DE LA HERENCIA
La repudiación significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la

condición de heredero. La repudiación es un acto de sentido antagónico respecto de la
aceptación. El llamado la herencia, por las razones que sean, no desea ser
considerado heredero y, por tanto, a ningún efecto, se le puede tener en cuenta como
tal.
En cuanto acto jurídico, la repudiación presenta numerosos caracteres comunes
con la aceptación: es un acto voluntario y libre, de carácter unilateral y no recepticio,
irrevocable, incondicional y puro. Una vez manifestada la repudiación, el llamado a la
herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla.
El llamado a la herencia que la repudia no adquiere nunca la condición de
heredero. Algunos de los efectos de la repudiación son:
- El repudiante no ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún
momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios.
- Tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del
repudiante, quienes en su caso, heredarán como sucesores abintestato "por su propio
derecho y sin que puedan representar al repudiante".
1. El carácter solemne de la repudiación
No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tácita, pues el art. 1008 la

configura como un acto solemne y que requiere que la voluntad de repudiar se
exteriorice de forma expresa y siguiendo las formalidades en él prescritas.
Conforme a este artículo "La repudiación de la herencia deberá hacerse en
instrumento público auténtico, o por escrito presentado ante el juez competente para
conocer de la testamentaria o abintestato".
La regla de la competencia territorial hay que entenderla referida al art. 52.4º de la
LEC-2000, que la fija atendiendo al último domicilio del finado. Si el domicilio lo
hubiera tenido en el extranjero, la determina, a elección del demandante, en el último
domicilio o donde estuvieren la mayor parte de los bienes del causante.
2. La renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores
El supuesto particular de que la repudiación de la herencia tenga lugar en

perjuicio de los acreedores del llamado a heredar es objeto de contemplación expresa
en el art. 1001: "Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios
acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de
aquél".
La aceptación solo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el

importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al
renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las
reglas establecidas en el Código.
TEMA 34
LOS EFECTOS DE LA ACEPTACION
1. LA ADQUISICIÓN Y LA PROTECCIÓN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO
Una vez acaecida la aceptación, en cualquiera de sus formas, el llamado a la

herencia dejará de ser tal para pasar a adquirir la condición de heredero, en sentido
técnico. Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones
activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y, exceptuando el
supuesto de aceptación a beneficio de inventario, se convierte en responsable del
conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada, que
puede llegar a alcanzar sus propios bienes.
Hay que distinguir el supuesto de que el heredero sea único y el caso de
existencia de una pluralidad de herederos (comunidad hereditaria).
2. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESION DE LOS BIENES

HEREDITARIOS
Dado que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al

heredero que llegue a adir la herencia desde el momento de la muerte del causante,
es natural que el ordenamiento jurídico dote a todo heredero de un vehículo procesal
apto para reclamarla.
En la LEC-1881 semejante cauce procesal estaba representado por la acción de
interdicto de adquirir.
La vigente LEC-2000 no utiliza el referido interdicto, aunque en el art. 250,1.3º al
regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas "que pretendan que el
tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no
estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario".
El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se
asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino en su condición de
heredero. Es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad es hacer efectiva la posesión
civilísima regulada en el art. 440 del Código C. La LEC establecía como requisito para
su ejercicio que "con la demanda se presentara copia fehaciente de la disposición
testamentaria del finado o, si hubiese fallecido intestado, la declaración de herederos
hecha por la autoridad judicial competente.
El interdicto de adquirir carece de sentido si el heredero tiene ya la posesión de
los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo.
En el caso de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario o de
que haya transcurrido el período anual de prescripción característico de las acciones
interdictales, el heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de
ejercitar la acción publiciana o la reivindicatoria de la petición de herencia.
3. LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
Aunque el Código no regula de forma completa y sistemática la acción de

petición de herencia, no hay duda de que el heredero goza de legitimación activa para
ejercitar una acción de carácter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos
de la herencia) que se denomina acción de petición de herencia.
La jurisprudencia ha procurado extraer el régimen jurídico básico de la acción de
petición de herencia tomando pie en el art. 1021 en el que se establece que "el que
reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un
año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de
este beneficio, y sólo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le
sean entregados".
1. Legitimación activa
La legitimación activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente,

ya tenga la condición de heredero abintestato. La condición de heredero ha de tenerse
en el momento de ejercitar la acción aunque el título hereditario no tenga carácter
definitivo.
En cambio, la condición de legitimario no atribuye legitimación activa para el
ejercicio de la acción de petición de herencia, ya que la atribución de legítima puede
realizarse a título distinto del de heredero. Cuando la condición de legitimario y de
heredero confluye en una misma persona, ésta podrá interponer la acción de petición
de herencia.
2. Legitimación pasiva
Ostentan la legitimación pasiva quien, atribuyéndose título hereditario, posee el

conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia.
Se encuentra también legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no
alegue ningún título.
3. Efecto de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el heredero

aparente y el heredero real
La finalidad de la acción de petición de herencia radica en la reintegración o

restitución de los bienes hereditarios a quien ostente la condición o cualidad de
heredero.
Al demandado se le identifica como heredero aparente. Es heredero aparente
todo poseedor de bienes hereditarios que alegue un título sucesorio que le permitiera
arrogarse la condición de heredero.
La identificación del heredero real o verdadero y la pérdida de la condición
sucesoria por parte de heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aquél el
conjunto de los bienes hereditarios, así como la sucesión en la posesión de la masa
hereditaria.
Respecto de las posibles transmisiones o enajenaciones de algunos bienes
hereditarios realizados por el heredero aparente, ha de defenderse el mantenimiento
de la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el adquirente haya actuado de
buena fe.
4. Plazo de prescripción
Dada la falta de regulación de la acción de petición de herencia, nuestro sistema

normativo no establece su plazo de ejercicio. Sin embargo, está fuera de duda el
carácter prescriptible de dicha acción.
La dificultad de establecer el plazo de prescripción de la acción de petición de
herencia se encuentra íntimamente relacionada con sus peculiares características.
Para algunos autores, se trataría de una acción de carácter personal, a la que
correspondería el plazo de prescripción de quince años establecido en el art. 1964.
Otros autores propugnan la naturaleza de acción real y por tanto sería aplicable el
plazo descriptivo de treinta años establecido en el art. 1963. Lo más operativo es
considerar que prescribe a los treinta años contados a partir de la muerte del causante.
4. LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
Nuestro sistema normativo se caracteriza por establecer la responsabilidad

ilimitada del heredero y, en consecuencia, provoca la confusión del patrimonio
hereditario con el patrimonio personal del heredero.
1. Las cargas de la herencia
El art. 1003 establece que "por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de
inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no
sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios.
Las cargas de la herencia integran al menos una trilogía de obligaciones:
1º las deudas del causante.
2º Las cargas de la herencia propiamente dichas, que serían las obligaciones
generadas por el propio fallecimiento del causante y la apertura de la sucesión y que
son:
- Los gastos necesarios para la entrega de los legados.
- Los denominados gastos funerarios.
- El importe de la obligación alimenticia en favor de la mujer que quede
embarazada de un nasciturus llamado a la herencia.
- Las costas del inventario y los demás gastos a que den lugar la
administración de la herencia.
- En caso de pluralidad de herederos, los gastos de partición hechos en interés
común de todos los coherederos.
3º Los legados, que tradicionalmente han sido considerados cargas hereditarias
cuyo fundamento radica en la voluntad del causante.
2. La responsabilidad ilimitada del heredero no legitimario
El titular pasivo de cualesquiera cargas o legados es el heredero. El heredero es

responsable de todas las cargas hereditarias, de manera ilimitada, pues no puede
circunscribir su responsabilidad a los bienes hereditarios o a su valor, sino que deviene
responsable con los suyos propios (art. 1003). Semejante regla debe alcanzar incluso
al pago de los legados, pues así se deduce del art. 858.
3. La responsabilidad del heredero legitimario
El heredero-legitimario sólo responde por los legados intra vires hereditatis, ya

que admitir lo contrario supondría destruir el principio de intangibilidad de la legítima.
Por tanto, el legitimario que sea heredero responderá por los legados, como
mucho y en su caso, sólo hasta donde alcancen los bienes hereditarios que no le
correspondan por legítima. El heredero voluntario en cambio, habrá de responder de
forma ilimitada frente a los legados establecidos por el causante.
5. EL DEBATE SOBRE LA CONFUSION O SEPARACION DE PATRIMONIOS
La línea de razonamiento hasta ahora estudiada comporta la llamada confusión

de patrimonios, pues al ser investido como heredero, éste pasará a ser titular tanto de
su patrimonio personal cuanto del haber hereditario, al tiempo que se producirá la
confusión en las relaciones obligatorias particulares en las que el heredero era deudor
o acreedor de su causante.
Hace unas décadas algunos autores pusieron en cuestión semejante conclusión,
poniendo de manifiesto que carecería de sentido que, desde el mismo momento de la
apertura de la sucesión, hubiera de predicarse la confusión entre el patrimonio del
causante y el del heredero, atendiendo a la posible existencia de terceros interesados
que podrían ver afectadas sus legítimas expectativas a consecuencia de la grave
alteración que, a efectos de responsabilidad, supone la adición de masas
patrimoniales antes de proceder a su liquidación.
6. LA POSICION DE LOS ACREEDORES DE LA HERENCIA, DE LOS

LEGATARIOS Y DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO EN LA LIQUIDACION DE
LA HERENCIA
Buena parte de la doctrina entiende que incluso una vez aceptada pura y
simplemente la herencia, los acreedores de la herencia tendrían preferencia frente a
los legatarios y los acreedores del heredero.
A su vez, los legatarios habrían de considerarse acreedores preferentes respecto
de los acreedores del heredero.
Semejantes conclusiones se adopta partiendo de la base de que, aunque el
Código no acepta el beneficio de separación de patrimonios, no obstante, puede
deducirse del conjunto del sistema normativo una cierta preferencia de los acreedores
de la herencia y de los legatarios, respecto de los acreedores del heredero, para el
cobro de sus créditos.
Este esquema de razonamiento ha sido adoptado por una Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta resolución defiende la
existencia del llamado principio de separación de patrimonios atendiendo a distintas
razones.
LA COMUNIDAD HEREDITARIA
1. PLURALIDAD DE HEREDEROS E INDIVISION DE LA HERENCIA

En la mayor parte de los supuestos de sucesión mortis causa, la existencia de

varios herederos trae consigo que una vez acaecida la aceptación de diversas
personas llamadas a la herencia, tenga lugar una situación conocida con el nombre de
comunidad hereditaria.
La situación de comunidad hereditaria se impone en todos los supuestos de
sucesión hereditaria, salvo en el caso de que el testador realice por sí mismo la
partición. Por ello, la situación de comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa.
La comunidad hereditaria tiene carácter transitorio. El art. 1052 establece que
"todo coheredero que tenga libre administración y disposición de sus bienes, podrá
pedir en cualquier tiempo la partición de herencia".
2. EL DEBATE SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA COMUNIDAD

HEREDITARIA
El hecho de que la comunidad hereditaria no sea objeto de regulación expresa en

el CC da lugar a posiciones doctrinales antagónicas.
Así ocurre, tanto con la determinación objetiva de la comunidad hereditaria,
cuanto respecto al tema de si los derechos y facultades de los coherederos en
situación de indivisión recaen, de forma global, sobre la herencia, considerada en su
conjunto, o si, por el contrario, los derechos de los coherederos deben imputarse a
todos y cada uno de los bienes y derechos que puedan conformar la herencia
entendida en sentido objetivo.
1. El objeto de la comunidad hereditaria
En relación con el objeto de la comunidad hereditaria, la mayor parte de la

doctrina propugna que ésta, en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los
bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por
el fallecimiento del causante.
2. La posición de heredero: el derecho hereditario en abstracto
La segunda de las cuestiones hace referencia a la concepción de heredero.

El sistema de Derecho romano clásico planteaba esta cuestión como si existieran
tantas comunidades por cuotas como bienes u objetos singulares se comprendieran
en la herencia. En consecuencia, se entendía bajo dicho sistema que tanto los créditos
como las deudas habían de considerarse divididos entre los coherederos, de forma
directa y automática, al abrirse la sucesión.
Actualmente, se defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad
universal, que se encuentra referida al conjunto de los bienes, derechos y obligaciones
que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan
atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario.
Vigente la comunidad hereditaria, los coherederos tienen un derecho abstracto sobre
la herencia.
3. NORMAS APLICABLES
Ante la inexistencia de normas concretas sobre la gestión de la comunidad

hereditaria, es necesario determinar cuáles son las reglas aplicables respecto de la
administración y disposición de los bienes hereditarios durante la fase de indivisión de
la herencia.
Doctrina y jurisdicción se inclina por la aplicación supletoria de los arts. 392 y ss
relativos a la copropiedad por cuotas o copropiedad ordinaria.
En general, se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situación de
comunidad hereditaria viene representado por las siguientes:
1º En cuanto derivación de la autonomía privada, se consideran aplicables en
primer lugar tanto las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los
pactos o acuerdos a que haya llegado los propios coherederos.
2º Las disposiciones del Código relativas a la partición de la herencia.
3º Las reglas codificadas relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad
ordinaria.
4. ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
1. Uso y disfrute de los bienes hereditarios
En relación con el uso y la posesión de los bienes hereditarios establece el art.

394 que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga
de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la
comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Los coherederos
pueden usar y poseer las cosas hereditarias, siempre y cuando ello no implique excluir
a los demás del derecho correlativo.
No obstante, los coherederos no pueden hacer suyos los frutos y rentas de los
bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera poseído.
2. Actos de administración
Presupuesta la inexistencia de previsión alguna en relación con los gastos de

administración, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto para la administración de la
copropiedad ordinaria: (art. 398) acuerdos que representen la mayoría de cuotas. En
caso de no obtenerse semejante mayoría, se procederá a la administración judicial de
la herencia.
La jurisprudencia ha reiterado que cada uno de los coherederos puede ejercitar
por sí mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que
puedan resultar beneficiosas para la misma.
3. Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos
Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el

pasivo. La regla establecida en el art. 1084 consiste en vincular solidariamente a los
coherederos al pago de las deudas hereditarias: "hecha la partición, los herederos
podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no
hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario...".
La mayor parte de la doctrina actual considera que ante la ausencia de una

norma paralela en relación con la situación de comunidad hereditaria, puede
mantenerse la regla de la solidaridad respecto de las deudas hereditarias, de tal
manera que el art. 1084 habría de ser objeto de aplicación extensiva a la situación de
indivisión. Dicha conclusión puede resultar discutible.
5. ACTOS DE DISPOSICION DURANTE LA INDIVISION
Hay que distinguir entre los actos de disposición relativos a la propia cuota
hereditaria de cada uno de los interesados y, la eventual enajenación de bienes
hereditarios concretos.
1. la enajenación de bienes hereditarios
Respecto de los bienes concretos que forman parte de la masa, la comunidad

hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuación común de todos los
coherederos. Conforme a ello, ninguno de los coherederos tiene capacidad ni
legitimación para realizar ningún acto de carácter dispositivo, ya sea de carácter
material o propiamente jurídico.
Respecto de la eventual enajenación de la cosa común, ningún precepto del
Código establece la necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo,
tal conclusión es indiscutible atendiendo al conjunto del sistema.
2. La enajenación de la cuota hereditaria
La situación de indivisión característica de la comunidad hereditaria no priva a

todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder o gravar su
cuota hereditaria. En efecto, la aplicación supletoria del art. 399 conlleva que, como
regla, cualquier heredero pueda transmitir o enajenar a un tercero su derecho
hereditario en abstracto.
El alcance efectivo de dicha transmisión o enajenación queda supeditado a la
futura partición de la herencia.
El ingreso, en cuanto cesionario de una nueva persona en el grupo de los
interesados en la comunidad hereditaria en sustitución del coheredero transmitente,
plantea dos cuestiones de índole diversa.
- De una parte, el posible derecho de retracto de los restantes coherederos, y
- De otra, el hecho de determinar si, en el caso de ser efectivamente transmitido
el derecho hereditario abstracto, el cesionario pasa (o no) a ser miembro de la
comunidad hereditaria. Parece ser que sí pasaría a ser miembro.
3. El retracto de coherederos
El Código concede a los coherederos el derecho de retracto, manteniendo así el

paralelismo existente entre la copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria. Así, el
art. 1067 establece que "si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho
hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal

que lo verifiquen en el término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber".
Una vez realizada la partición, cualquiera de los coherederos puede vender o
enajenar libremente los bienes que le hayan sido adjudicados en la división de la
herencia, sin que los demás coherederos puedan ejercitar derecho de retracto alguno.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
La desembocadura de la situación de comunidad hereditaria es la partición de los

bienes hereditarios y la correspondiente adjudicación a cada uno de los coherederos
del lote (o hijuela) que le corresponda a través de la partición. La forma natural
extinguir la comunidad hereditaria es partir, proceder al reparto de los bienes entre los
herederos.
No obstante, caben otras eventualidades, algunas de las cuales son:
- Sea a título gratuito o con carácter oneroso, uno de los herederos puede
adquirir la cuota hereditaria correspondiente a los demás.
- Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad
hereditaria se convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de
tiempo.
- Por último, son comunes los supuestos en que la comunidad hereditaria, a
través de las consiguientes aportaciones de los herederos, desemboca en una
situación societaria (sociedad civil o sociedad irregular)
TEMA 35
LA PARTICION Y SUS FORMAS
1. LA PARTICION
1. Noción general y tipos de partición
La primera causa de extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la

herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos (y, en
su caso, cesionarios y legatarios) atendiendo a sus respectivas cuotas.
Semejante reparto lo puede llevar a cabo el propio testador o encomendárselo a
una persona de su confianza y por él designado (contador-partidor) realizarlo los
propios interesados y, finalmente, que el reparto de los bienes se haga por vía judicial
o arbitral.
2. La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición
¿Cuál es el fundamento por el cual el heredero pasa de tener un derecho

abstracto sobre el conjunto de la herencia a ser titular exclusivo de los bienes que le
son adjudicados?
Históricamente se ha respondido de diversas maneras. Han sido conocidas las
tesis traslativa, declarativa o sustitutiva de la partición.
Según la tesis traslativa, los coherederos se intercambiarían recíprocamente sus
cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva
sobre los bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.
La tesis declarativa se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de
los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesión.
Para la tesis sustitutiva, la partición sería un mero acto de determinación y
concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye así a
la cuota hereditaria en abstracto. Actualmente, esta última tesis está generalmente
aceptada por los autores más relevantes.
2. LA PARTICION REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR
En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la

partición de sus bienes como considere conveniente. Según el art. 1056 "cuando el
testador hiciere, por actos entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes,
se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos".
El único límite radica en la intangibilidad de la legítima.
1. Características especiales de la partición realizada por el testador
La partición realizada por el propio testador goza de un régimen especial

atendiendo a las siguientes razones:
1ª No llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna sino que, la
partición realizada por el testador arroja el resultado de que la comunidad hereditaria
ha sido evitada en cuanto la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la
propia apertura de la sucesión.
2ª El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la
igualdad en los lotes, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los
coherederos.
3ª La partición no se encuentra en principio, sometida a la obligación de evicción
y saneamiento.
2. Presupuestos y alcance de la partición por el testador
Esta forma de partición requiere la existencia de testamento y la existencia de la

institución de herederos hecha en dicho testamento.
El alcance efectivo de la partición realizada por el testador se encuentra
dificultada por el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador no
podrá llevar a cabo por sí misma la atribución de bienes concretos a sus herederos,
salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen
económico matrimonial.
La partición puede llevarse a cabo tanto a través de testamento como mediante
un acto entre vivos, dado que, en todo caso, la partición ha de configurarse como un
acto que sólo tiene eficacia mortis causa. La admisibilidad de la partición hecha inter
vivos por el testador resulta problemática.
La partición entre vivos puede llevarse a cabo tanto a través de documento
público cuanto de un documento privado e incluso verbalmente.
3. La atribución hereditaria de una explotación indivisa a un solo de los

herederos
Según el art. 1056,2º "el padre que en interés de su familia quiera conservar
indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida
en este artículo disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás
hijos". La ratio legis de la norma tiene por objeto la continuidad de una explotación
agraria o de una empresa industrial o fabril, cuyo valor se vería seriamente dañado en
caso de división.
El presupuesto inicial de la norma radica en que la explotación agrícola o la
empresa industrial o fabril se encuentre viva.
3. LA ACCION DE DIVISION JEREDITARIA
En cualquiera de los supuestos en que el testador no haya procedido a realizar

por sí mismo la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento
en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. Existe una excepción y
es que se encuentre llamado la herencia un nasciturus, pues en tal caso, ha de
entenderse suspendida la eventual división de la herencia "hasta que se verifique el
parto o el aborto".
1. Características de la acción de división

Con carácter general, corresponde remitir al estudio de la acción de división

considerada al estudiar la copropiedad.
No obstante, habría que apuntar en relación con la acción de división que "ningún
coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia". El art.
1965 indica que "no prescribe entre coherederos... la acción para pedir la partición de
la herencia...", en paralelo con la imprescriptibilidad de la acción de división de la cosa
común y del deslinde.
La acción de división hereditaria, por tanto, es esencial y radicalmente
imprescriptible.
2. La prohibición o el pacto de indivisión
La situación de comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el

fallecimiento del testador tanto por haberlo establecido así el causante, cuanto por
existir acuerdo o convenio entre los coherederos.
El testador puede prohibir expresamente la división, pero incluso en tal supuesto
según el art. 1051, "la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por
las cuales se extingue la sociedad", remitiendo así al art. 1700 en que se regulan las
causas de extinción de la sociedad.
En cuanto al plazo, existen autores que propugnan que el testador goza de la
facultad de fijar el plazo de indivisión que estime pertinente, aunque resulta preferible
la opinión doctrinal que estima aplicable al tema lo dispuesto en el art. 400 en cuya
virtud el período de indivisión no debe exceder de diez años.
3. Capacidad y legitimación para partir
Respecto de la capacidad para instar la partición establece el art. 1052,1º que

"todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá
pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia". Exigida, pues, la plena
capacidad patrimonial, "por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus
representantes legítimos".
En relación con el menor emancipado, el Código permite defender que el menor
emancipado puede instar la partición por sí mismo.
Por otra parte, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia
sin intervención del otro. Cada cónyuge promoverá (o no) la partición de la herencia
que a él le corresponde, según sus propios intereses y sin necesidad de contar con
asentimiento o autorización alguna de su consorte.
En cambio, la vigente LEC niega al cónyuge supérstite (cuando no sea
considerado simultáneamente heredero) la legitimación para instar la división de la
herencia considerándolo un mero interesado.
Podrán solicitar igualmente la división de herencia tanto los cesionarios cuanto
los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante.
Finalmente, hay que tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores
en relación con la acción de división. En el caso de que los acreedores de uno
cualquiera de los herederos hayan contado con la autorización judicial para aceptar la
herencia en su nombre.
4. LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR
El testador puede imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-

partidor, cuya función principal radica en distribuir los bienes hereditarios entre ellos.
Mediante esta designación se evitan litigios y discusiones entre los herederos, quienes
habrán de respetar la decisión distributiva que lleve a efecto la persona de confianza
designada por el testador.
Conforme al art. 1057 "El testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis
causa para después de su muerte la facultad de hacer la partición a cualquier persona
que no sea uno de los coherederos.
1. Las notas características del cargo de contador-partidor
Doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben aplicarse al

contador-partidor las mismas notas características del albacea: cargo voluntario,
temporal, gratuito y de carácter personalísima.
2. El nombramiento del contador-partidor
El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que

no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.
Por ello, no puede ser contador-partidor el legatario de parte alícuota, ni el
cónyuge supérstite del causante.
En cambio, puede el Notario autorizante del testamento ser designado contador-
partidor.
El nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como
mortis causa. En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa,
parece natural exigir que el nombramiento revista las mismas formalidades que el
testamento. El nombramiento inter vivos puede realizarse de cualquier manera.
El nombramiento del contador-partidor es esencialmente revocable por parte del
testador.
3. Funciones y facultades del contador-partidor
La misión del contador-partidor radica en hacer la partición, por lo que está

facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular, para lo
siguiente:
- Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las
previsiones testamentarias.
- Puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto
con el cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los llamados a la herencia del
causante.
- Ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes
establecida en el art. 1061.
- Si resultase conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa
indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de
partición.
5. LA PARTICION CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS

COHEREDEROS
Cuando el testador no haya realizado por sí mismo la partición, ni haya

encomendado tal función a un contador-partidor, lo natural es que los coherederos, por
sí mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la partición.
La partición convencional tiene carácter subsidiario en relación con las formas de
partición antes expuestas: por el causante o por el contador-partidor.
En la práctica, la partición convencional no suele llevarse a cabo por los propios
coherederos, sino que éstos designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo
las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.
No obstante, la intervención de tal tercero, en cuanto perito o experto, no priva a la
partición convencional de su carácter contractual, ni sustituye la voluntad o
consentimiento de los coherederos.
1. Cuestiones de capacidad
Requiere el art. 1058 que los herederos deben ser mayores de edad y tener la
libre administración de sus bienes, dado el carácter contractual de la partición
convencional.
En las cuestiones de capacidad hay que hacer algunas consideraciones:
- En el caso de que hayan sido llamados a herencia menores de edad que se
encuentran representados por los titulares de la patria potestad, aquellos estarán
representados por sus padres, quienes no necesitarán contar con autorización judicial.
- Si entre los progenitores y los menores de edad hubiere conflicto de intereses,
será necesaria la designación del defensor judicial.
- En el supuesto de inexistencia de progenitores, habiéndosele designado tutor o
curador a los menores de edad, cualquiera de tales cargos tuitivos necesitará contar
con autorización judicial para realizar la partición.
- Respecto a los menores emancipados, gozan de plena capacidad para
intervenir por sí mismos de la partición convencional.
- La partición que, en nombre de los incapacitados, lleve a cabo el tutor o
curador necesitará autorización judicial previa y aprobación posterior.
- Igualmente necesitará autorización judicial para partir el representante legítimo
del ausente.
2. Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición

convencional
Presupuesta la capacidad de los herederos, la partición convencional se rige por

los principios de unanimidad y de libertad de pacto.
Según el art. 1058 los coherederos "podrán distribuir la herencia de la manera
que tengan por conveniente". Los herederos podrán partir los bienes incluso sin
necesidad de observar lo prescrito por el testador, cuya supremacía sólo puede verse
garantizada si realiza la partición por sí mismo, o si impone a los herederos un
contador-partidor de su confianza.
La exigencia de unanimidad en la partición convencional arroja muchas

dificultades.
3. La unanimidad y el contador-partidor dativo
Para evitar los problemas que se derivan de la unanimidad, hay numerosas

propuestas doctrinales que abogan por sustituir el principio de unanimidad por una
mayoría más o menos cualificada de los interesados en la partición, con la finalidad de
evitar que la posición individual de alguno o alguno de los herederos obligase al
conjunto de los interesados de la herencia a recurrir a la partición judicial.
Tras la reforma de 1981 establece el art. 1057 que "no habiendo testamento,
contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el juez a petición de herederos y
legatario que representen al menos el 50% del haber hereditario podrá nombrar un
contador-partidor dativo según las reglas de la LEC. La partición así realizada requerirá
aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.
6. La partición judicial y la partición arbitral
Cuando la partición no haya sido realizada conforme a alguna de las formas

mencionadas, puede entrar en juego tanto la partición judicial cuanto la denominada
partición arbitral
1. La partición judicial
Dispone el art. 1057 que "cuando los herederos mayores de edad no se

entendieran sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que
la ejerciten en la forma prevenida en la LEC.
El presupuesto inicial para la partición judicial radica en la circunstancia de que
los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes
hereditarios. La partición judicial tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de
la partición llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por
el testador o, finalmente, de la partición realizada por los propios coherederos.
2. La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría
Constituye una práctica habitual establecer en una de las cláusulas del

testamento la prohibición de intervención judicial en su testamentaría.
Pero, ¿Es válida dicha cláusula? El Código civil no se pronuncia al respecto, en
cambio la LEC-1881 pareció manifestarse en favor de la validez de dicha cláusula.
La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría queda
supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que
haya designado un contador-partidor.
3. La partición arbitral
Aunque es infrecuente, también cabe realizar la partición recurriendo al

procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la ley 36/1988, bien porque todos
los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, bien porque así lo haya
previsto el testador.
El art. 7 de esta Ley dispone que "excepcionalmente, será válido el arbitraje
instituido por la sola voluntad del testador que lo establezca para solucionar las
diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios para cuestiones
relativas a la distribución o administración de la herencia".
La institución testamentaria del arbitraje resulta excluida cuando entre los
sucesores existan legitimarios.
TEMA 36
LA COLACION
Colación; El heredero forzoso, que concurra con otros que también lo sean a
una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese
recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título
lucrativo para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.
1. INTRODUCCION: LOS SISTEMAS DE COLACION
Colacionar en términos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa

hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de
cualquiera de los herederos y, puede llevarse a cabo mediante sistemas distintos:
1. La colación mediante la aportación in natura.
2. La colación mediante deducción o imputación contable
2. LA COLACION EN EL CODIGO CIVIL
En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable,

pese a que los términos textuales del art. 1035 establezca que "el heredero forzoso
que concurra, con otros... deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que
hubiese recibido...". Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa
hereditaria, pues según el art. 1.045,1 "no han de traerse a colación y partición las
mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes
hereditarios".
El TS también ha establecido que la colación consiste en una aportación contable
o por imputación.
3. EL FUNDAMENTO DE LA DISPENSA DE LA COLACION
La doctrina ha debatido profundamente acerca del fundamento de la institución,

sobre todo por el fundamental dato de que, con carácter general, la colación no
constituye una operación que se imponga de manera imperativa al causante o al
testador.
1. El carácter dispositivo de la colación
En la mayoría de los Códigos, el deber de colacionar depende ante todo de la

propia voluntad del donante/causante. Según nuestro código "La colación no tendrá
lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente
o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse
por inoficiosos" (art. 1036).
Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestión podrá también excluir la
colación del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto
lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea
mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que
reúna las solemnidades testamentarias. La dispensa de la colación, en cuanto acto

mortis causa, tiene carácter esencialmente revocable.
2. Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación
Tradicionalmente la doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de

la colación en la voluntad presunta del causante.
Sin embargo, algunos autores italianos del siglo XX han considerado preferible
insistir en el aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de él que, en
definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la
herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa
entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresión en contra, cuanto
recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo,
técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum un en favor de la colación.
4. AMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACION
Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la

colación, hay que determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las
normas sobre colación entren en juego.
1. Concurrencia de legitimarios
Es necesario que a la sucesión concurran dos o más legitimarios.

La colación no tiene lugar más que entre legitimarios, por tanto, no hay obligación
de colacionar:
- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios que carezcan de la
condición de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos
voluntarios.
2. Legitimarios con título de heredero
Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero y serlo

efectivamente, por haber aceptado la herencia. El art. 1036 dispone que "La colación
no tendrá lugar... si el donatario repudiase la herencia". Ergo, quien no haya aceptado
la herencia no está obligado a colacionar.
3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante
El perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser uno de los herederos-

legitimarios y no cualquier otra persona; así se deduce de los siguientes datos:
- Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por éstos a sus hijos (art. 1039).
- "Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo"

(art. 1040).
Todo esto siempre que no tenga lugar el derecho de representación.
4. Ámbito de la colación
Dándose los presupuestos ya estudiados, la colación tendrá lugar tanto en la

sucesión testamentaria cuanto en la sucesión intestada.
En esta última, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales. En
cambio, en la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en
partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora o,
conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.
5. EL CARACTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES
1. Las liberalidades colacionables
El Código regula cuáles son las liberalidades que quedan sujetas a colación y
cuáles están exentas. Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del
causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables.
El propio art. 1035 permite considerar integradas dentro de las liberalidades
colacionables cualesquiera transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren
beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta, pues,
indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación o en cualquier
otro acto o contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.
2. Las liberalidades exentas de colación
Una vez formulado el principio general en la materia el Código dedica otros

preceptos a determinar las liberalidades que están exentas de colación. El primer
grupo lo representan los gastos inherentes a los derechos familiares, que quedan
exentos de colación.
- "No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de
enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los
regalos de costumbre" (art. 1041).
- "No se traerá a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la
legítima, los gastos que éste hubiera hecho para dar a su hijo una carrera profesional o
artística.
También quedan exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas
en favor del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión.
Por último, no se entiende sujeta a colación lo dejado en testamento, si el
testador no dispusiera lo contrario.
6. LA PRÁCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACION
Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado

legalmente y que haya de ser considerado. En el caso del CC, se sigue
exclusivamente el sistema consistente en la imputación de carácter contable, por lo
que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al as hereditario los bienes o

beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.
1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables
El art. 1045 afirma que "no han de traerse a colación y partición las mismas
cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque
no se hubiese hecho entonces su justiprecio". El aumento o deterioro posterior a la
donación, y aún su pérdida total, causal o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio
del donatario.
2. Efectos de la colación
Teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental

radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario
de que se trate la cantidad de numerario en que se valore cuanto hubiere recibido en
vida del causante.
A tal efecto afirma el art. 1047 que "el donatario tomará de menos en la masa
hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el
equivalente..." El donatario toma de menos exactamente lo mismo que sea integrado
en el caudal hereditario.
7. RECAPITULACION: COLACION Y FIJACION DE LA LEGITIMA
Una vez expuesto el régimen jurídico básico de la colación, conviene distinguir

entre la colación y las donaciones colacionables o impropias.
Las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijación de la
legítima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en
fase de partición tienen distinta finalidad y significado.
A efectos de la fijación de la legítima, han de computarse el relictum y el
donatum, pero en el donatum se comprenden no sólo las atribuciones gratuitas que el
causante pueda haber hecho en vida en favor de los legitimarios, sino de cualesquiera
otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el
tercio de libre disposición y, en su caso, proceder a la consiguiente reducción
conforme a las reglas de estudiadas.
LA PRÁCTICA DE LA PARTICION
Hijuela; En el acto particional de la herencia, la hijuela es el conjunto de bienes,

derechos y relaciones jurídicas que corresponde a cada uno de los interesados en la
sucesión.
1. LA PRÁCTICA DE LA PARTICION
El Código civil contiene escasas reglas sobre la práctica de la partición. Las

operaciones particionales típicas consisten fundamentalmente en las siguientes:
inventario del caudal hereditario, avalúo, liquidación, formación de lotes, y

adjudicaciones o hijuelas a los herederos.
2. LA SUSPENSION DE LA PARTICION POR EMBARAZO DE LA VIUDA
Antes de analizar las distintas operaciones particionales, hay que referirse al caso
de que hubiere algún nasciturus interesado en la herencia.
Nuestro Código se refiere esta materia en los arts. 959 y ss.
La aplicación de tales preceptos parece imponerse en todo supuesto en el que
exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia, con independencia de que
su madre sea viuda del causante o, por el contrario, no tenga relación matrimonial
alguna con él.
El efecto fundamental que provoca la existencia de un concebido que pueda tener
derecho sobre una herencia abierta y en trámite de división es la suspensión de la
partición (art. 966) "La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el
parto o el aborto o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta".
Esta medida tiene por objeto de la partición no se comience hasta el momento en
que se determine si el nasciturus llega a nacer cumpliendo los requisitos del art. 30 CC
y siendo, por tanto, un heredero más.
3. LAS OPERACIONES PARTICIONALES
Bajo tal denominación se comprenden el conjunto de actuaciones que han de

llevarse a cabo para llegar al resultado final de la división y adjudicación del caudal
hereditario entre los herederos, en el caso de que el número de ellos sea plural.
Tales operaciones particionales consisten en el inventario, avalúo o valoración de
los bienes, liquidación y división propiamente dicha. Esta última actuación implica la
verdadera operación divisoria de la herencia relicta mediante la formación de los lotes
y correspondientes adjudicaciones o hijuelas a los distintos herederos.
1. Inventario y avalúo
En términos técnicos, inventario y avalúo son operaciones distintas. Inventariar

significa sólo realizar una enumeración de los bienes que conforman la masa
hereditaria.
El avalúo o la valoración de los bienes consiste en la atribución de un valor
determinado a cada uno de los bienes que integran el acervo hereditario y presenta, al
menos, dos problemas distintos a quien haya de enfrentarse con la tarea de
materializar el cuaderno particionales.
El primer problema viene representado por la propia valoración en sí misma.
El segundo consiste en la determinación del momento que ha de considerarse
para valorar el as hereditario.
En la práctica, el inventario y el avalúo suele realizarse conjuntamente
2. Liquidación
La fase de liquidación implica hallar el neto partible entre los herederos,

deduciendo del activo hereditario el correspondiente pasivo. Ello significa atender al
pago de las deudas existentes, tomando o detrayendo parte del metálico existente en
la masa hereditaria o, en su caso, realizando algunos bienes de fácil conversión en
metálico.
3. Formación de lotes y adjudicación
Correspondiendo al número de herederos existentes, se formarán los

correspondientes lotes de los bienes y derechos hereditarios. Es frecuente que una vez
fijados, los lotes se surten entre los herederos, en evitación de cualquier tipo de
suspicacias. Cabe también el acuerdo entre los herederos.
En la formación de los lotes rige el denominado principio de igualdad: "en la
partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o
adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o
especie" (art. 1061).
Debe procurarse igualmente evitar la depreciación de las cosas indivisibles
propiamente hablando o que "desmerezca mucho por su división".
Una vez asignados los lotes a los correspondientes herederos, llegamos a la fase
de adjudicación propiamente dicha, en la cual se atribuye a cada uno de los herederos
los bienes que le han correspondido, haciéndole entrega en su caso de los títulos de
pertenencia conforme a las reglas establecidas en el Código.
4. LOS EFECTOS DE LA PARTICION
1. Propiedad de los bienes adjudicados
Como ya hemos visto, la culminación de la partición supone la extinción de la

comunidad hereditaria y la adjudicación de bienes y derechos concretos a cada uno de
los herederos. "La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad
exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados" (art. 1068).
2. La evicción y el saneamiento
Dispone el Código que "hecha la partición, los coherederos estarán

recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados" (art.
1069).
No habrá obligación de saneamiento:
1º “Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que
aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la
legítima".
2º “Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición, pacto que
naturalmente habrán de haber celebrado entre sí los coherederos”.
En caso de existir la obligación de saneamiento entre coherederos es
inicialmente mancomunada, pero ha de tenerse en cuenta que el propio heredero
perjudicado ha de ser computado a tal efecto.
Finalmente, el art. 1072 contiene una regla especial referida al supuesto de

adjudicación de créditos a cualquiera de los herederos. Distingue entre los cobrables y
los incobrables:
- Respecto de los incobrables, determina la inexistencia de responsabilidad de
los restantes coherederos, aunque después afirma que "si se cobran en todo o en
parte, se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos", siempre que
se hayan adjudicado con valor cero.
- Respecto de los cobrables, los coherederos no adjudicatarios serán
responsables de la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la partición.
5. LA INEFICACIA DE LA PARTICION
Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que las categorías generales de

la ineficacia contractual pueden incidir también en la partición, determinando la
privación de sus efectos y requiriendo, en consecuencia, una nueva operación divisoria
del caudal hereditario.
El Código sólo regula la rescisión de la partición (art. 1073), pero sin duda se
puede hablar también de nulidad y anulabilidad de la partición.
6. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICION
Habrá nulidad de la partición cuando falte alguno de los elementos esenciales

que habrían de constituir la base natural de la partición (el testamento que se ejecuta
es nulo; falta el consentimiento de algunos de los herederos en la partición
convencional, etc.) o cuando la partición se haya llevado a cabo en contravención de
alguna norma imperativa (el contador-partidor es simultáneamente heredero; o si,
existiendo algún heredero menor de edad y oposición de intereses no ha habido
intervención del defensor judicial,).
Un supuesto particular de nulidad es el contemplado en el art. 1081 conforme al
cual "la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo, será nula".
La anulabilidad, por su parte, se presentará en todos aquellos supuestos en que
haya intervenido en la partición algún vicio de consentimiento o falta capacidad en
alguno de los herederos.
7 LA RESCISION DE LA PARTICION
1. La rescisión como categoría general de ineficacia
La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un

momento posterior a la celebración del mismo (el cual nace plenamente válido, pero
posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales
para una de las partes o un tercero) cuyo alcance general se predica igualmente en
relación con cualesquiera otros actos y negocios jurídicos. Así, el art. 1073 afirma que
"las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones".
La rescisión se distingue de la nulidad y la anulabilidad en que la rescisión
presupone un acto o contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad y la
anulabilidad implican la invalidez inicial del acto o contrato a que están referidos.
Las causas de la rescisión son la lesión y el fraude. El Código contempla

detalladamente la rescisión de la partición por lesión. La partición fraudulenta ha de
regirse por las reglas generales establecidas en los contratos (art. 1290 y ss).
El art. 1074 ordena que "podrán también ser rescindidas las particiones por causa
de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron
adjudicadas".
Respecto de la partición realizada por el propio causante, la regla general es que
la partición "no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que
perjudique la legítima de los herederos forzosos, o de que aparezca o, racionalmente,
se presuma que fue otra la voluntad del testador".
2. La acción rescisoria en relación con la partición
En relación con el plazo de ejercicio, la acción rescisoria por causa de lesión

durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición (art. 1076).
El plazo es de caducidad, y su cómputo ha de comenzarse precisamente en el
momento en que la partición ha sido practicada, sin que quepa prórroga o suspensión
alguna de dicho plazo.
3. Efectos de la rescisión
Con carácter general, en relación con cualesquiera actos y contratos, el efecto

fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución
de todo aquello que haya sido entregado por virtud del acto o contrato rescindible.
Respecto de la partición, "no podrá ejercitar la acción rescisorias por lesión el
heredero que hubiesen enajenado el todo o una parte considerable de los bienes
inmuebles que le hubieren sido adjudicados. El heredero perjudicado carecerá de
legitimación activa para interponer la acción rescisoria aunque se haya producido el
efecto lesivo.
8. LA MODIFICACION O COMPLEMENTO DE LA PARTICION: LA PARTICION

ADICIONAL
Finalmente hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la partición se

ponga en duda por el hecho de que las operaciones divisorias en su día realizadas no
alcanzaran al conjunto de bienes del caudal hereditario, sea porque no se cumplió el
deber de colacionar en relación con algún bien concreto, por "aparición" de algún bien
que no fue tenido en cuenta o porque, al liquidar la sociedad conyugal previa, se
atribuyó al causante como privativo un bien que realmente era ganancial del otro
cónyuge.
El principio general del favor partitionis hace que el Código no se incline en estos
casos por decretar la nulidad o la rescisión de la partición, sino únicamente por
instaurar un remedio de menor alcance, que tiene como objeto exclusivo "modificar" o
"complementar" la partición realizada. A tal fin, se dirige el art. 1079: "la omisión de
alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la
partición por lesión, sino que se complete o adicione con los objetos o valores
omitidos.


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TEMA 1. LA OBLIGACIÓN EN GENERAL............................................................................................................................ 9

TEMA 1. LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

1.2. EL DERECHO DE OBLIGACIONES

2. LA NOCIÓN TÉCNICA DE OBLIGACIÓN

2.1. EL DEBER JURÍDICO EN GENERAL Y LA OBLIGACIÓN

2.2. LA PATRIMONIALIDAD DE LA OBLIGACIÓN

3. LA ESTRUCTURA GENERAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA:

3.3. EL DERECHO DE CRÉDITO: DIFERENCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

4. TESIS DOCTRINALES SOBRE LA RELACION OBLIGATORIA

4.2. LA OBJETIVACIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

4.3 LA SEPARACIÓN ENTRE DEUDA Y RESPONSABILIDAD

4.4. DEUDA Y RESPONSABILIDAD COMO ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

5. LAS OBLIGACIONES NATURALES

5.2. LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN ESPAÑA

5.3. LA OBLIGACIÓN NATURAL COMO DEBER MORAL

5.4. LA JURISPRUDENCIA DEL T.S.

5.5 LA COMPILACIÓN DE NAVARRA

TEMA 2: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

2. EL ARTÍCULO 1.089 DEL CÓDIGO CIVIL.

2.1. EL CARÁCTER ENUNCIATIVO DEL PRECEPTO.

2.2. LA INSUFICIENCIA DESCRIPTIVA DEL ARTÍCULO 1.089.

3. CONSIDERACIÓN DE LAS DISTINTAS FUENTES DE LAS

3.1. LAS OBLIGACIONES EX LEGE.

3.2. LOS CONTRATOS.

3.3. LOS CUASICONTRATOS.

3.4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

4. RECAPITULACIÓN SOBRE LA MATERIA.

4.2. EXPLICACIÓN HISTÓRICA.

5. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.

5.2. LA PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA.

5.3. LOS CONCURSOS CON PREMIO.

TEMA 3: LOS SUJETOS DE LA OBLIGACION

2. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS

3. LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA O DIVIDIDA.

4. LA PRESUNCIÓN LEGAL DE MANCOMUNIDAD Y LA REGLA PRÁCTICA.

5.2. SOLIDARIDAD ACTIVA.

LA SUBROGACIÓN DEL DEUDOR-SOLVENS

6. LA INSOLVENCIA DEL CODEUDOR.

TEMA 4: EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACION

2. PREMISA: REFERENCIA A LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

3. LA CONDUCTA PROMETIDA POR EL DEUDOR

3.1 LA OBLIGACIÓN DE DAR

3.2 LA OBLIGACIÓN DE HACER: OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO; LA

3.3 OBLIGACIÓN DE NO HACER

4. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

5. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS

6. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

7. OBLIGACIONES DE CANTIDAD LÍQUIDA E ILÍQUIDA

8. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

8.2 LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL

8.3 LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

TEMA 5: LA DETERMINACIÓN RELATIVA DE LA OBLIGACIÓN

1.2. LA DETERMINABILIDAD DE LA PRESTACIÓN.

2. OBLIGACIONES GENÉRICAS Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS:

2.2. LA OBLIGACIÓN GENÉRICA DE GÉNERO LIMITADO

2.3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS

2.4. LA REGLA DE LA CALIDAD MEDIA: EL ARTÍCULO 1.167 DEL CÓDIGO CIVIL

2.5. LA PÉRDIDA DE LA COSA Y LA REGLA GENUS NUNQUAM PERIT

2.6. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN EN LAS OBLIGACIONES

2.7. LA DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS RESPECTO

3. OBLIGACIONES CUMULATIVAS, ALTERNATIVAS, Y CON CLÁUSULA

TEMA 6: LAS DEUDAS PECUNIARIAS