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Daniel Feierstein*
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Jurisprudenci
a
5 Véase, entre otros y con miradas muy diversas pero convergentes en el cuestio-
namiento a la exclusión de los grupos políticos, Chalk, Frank y Jonassohn, Kurt, The
History and Sociology of Genocide: Analysis and Case Studies, Yale University Press,
New
de clausurar la destrucción de grupos políticos como tales al
remitirlos a asesinatos individuales comprendidos como “crímenes
contra la humanidad”, aun quedaba una ventana de posibilidad
sumamente interesante por la cual los modos sistemáticos de
destrucción de la identidad que preocuparan a Lemkin y llevaran a
reflexionar sobre estos hechos pudieran aparecer en la
interpretación del análisis de estos crímenes: la destrucción
“parcial” de un grupo nacional.
Esta figura, aún presente en todas las tipificaciones legales del
genocidio, permite dar cuenta del carácter determinante de las prácti-
cas genocidas tal como las concibiera Lemkin (“la destrucción de la
identidad del grupo oprimido”) sea éste el grupo colonizado, como lo
era en la época en que Lemkin desarrolla el concepto, o el propio
grupo de los nacionales, como tendió a ser en los procesos genocidas
a partir de la segunda mitad del siglo XX, cuando las tareas de opre-
sión dejaron de ser hegemónicamente desarrolladas por las potencias
centrales para comenzar a ser ejercidas, Doctrina de Seguridad Nacio-
nal mediante, por los propios ejércitos nacionales de cada uno de
dichos Estados, que funcionaron como “ejércitos de ocupación” de
sus propios territorios.
Haven, 1990; Churchill, Ward, A Little Matter of Genocide: Holocaust and Denial in
the Americas, 1492 to the Present, City Lights Books, San Francisco; Fein, Helen,
Accounting for Genocide, The Free Press, Nueva York, 1979; Kuper, Leo, Genocide. Its
Political Use in the Twentieth Century, Yale University Press, New Haven y Londres,
1981; Dadrian, Vahakn, A typology of Genocide, en “International Review of Modern
Sociology”, 15, 1975, p. 204; Harff, Barbara y Gurr, Ted, Toward empirical theory of
genocides and politicides, en “Interna- tional Studies Quarterly” 37, 3, 1988; Bjornlund,
Matthias, Markusen, Eric y Mennec- ke, Martin, “¿Qué es el genocidio? En la
búsqueda de un denominador común entre definiciones jurídicas y no jurídicas”, en
Feierstein, Daniel (comp.), Genocidio. La admi- nistración de la muerte en la modernidad,
Eduntref, Buenos Aires, 2005.
que, por tanto, no pierden su efecto con el tiempo, no pueden ser
dejadas sólo en manos de las justicias nacionales y no pueden ser
excusadas por la situación de obediencia.
Es ocioso detenernos en este punto, pero tanto en el caso de crí-
menes contra la humanidad como en el caso de genocidio, la grave-
dad de la falta (que no es sólo una ofensa contra las víctimas directas
sino contra el conjunto social) no permite que el transcurso del tiem-
po (a través de la prescripción) pueda compensarlo con ninguna otra
acción positiva.
Por otra parte, al tratarse de violaciones que afectan al conjunto
de la humanidad, no es posible respetar los principios de territoriali-
dad ni obediencia para su persecución, en tanto que el conjunto de la
humanidad se ve afectado por aquellas personas dispuestas a cometer
este tipo de delitos y a que el principio de obediencia debe ceder
cuan- do las órdenes implican la comisión de delitos claramente
aberrantes como en el caso de estos dos tipos penales.
Hasta aquí, podríamos decir que sería correcto el planteo que sos-
tiene que la utilización de cualquiera de las dos figuras –genocidio o
crímenes contra la humanidad– produce los mismos efectos jurídicos
y que la discusión sobre la utilización de uno u otro concepto se vuel-
ve inútil o escasamente productiva.
Esto ha llevado a algunos juristas a cuestionar la utilización de la
figura de genocidio para dar cuenta de los hechos represivos ocurri-
dos en América Latina, considerando que dificulta y obstaculiza la
sanción de los perpetradores al introducir una figura más compleja
de probar que la de “crímenes contra la humanidad”, sin tener el
genocidio alguna consecuencia jurídica que no estuviera ya presente
en la más amplia figura de “crímenes contra la humanidad”. En tér-
minos de una mirada del derecho que priorice la sanción penal y los
mecanismos de imputación, esta mirada es correcta.
Sin embargo, al analizar las divergencias entre ambos conceptos,
esta discusión cobra otro cariz, sobre todo para quienes prefieren pri-
vilegiar el rol del derecho como “constructor de verdad”, por sobre su
papel como productor de penalidades, particularmente en un momen-
to como el actual, en el cual los perpetradores van falleciendo por
cau- sas naturales o transformándose en personas de edad avanzada
y, por lo tanto, las consecuencias de los juicios comienzan a ser
cada vez menos relevantes en cuanto a las penas otorgadas y más
significativos en cuanto a las discusiones que se vuelven capaces de
desatar en la sociedad y los medios de comunicación que siguen
atentamente su desarrollo.
El concepto de “crímenes contra la humanidad” refiere a un con-
junto de delitos producidos contra los individuos civiles. Las lógicas
de causalidad explicativa de esta figura postulan que el perpetrador
ha utilizado como “herramienta” para un fin diferente (triunfar en
un conflicto militar, tomar el poder estatal o cualquier otro) el
asesinato, tortura, violación u otros crímenes cometidos contra
individuos que, como parte de la población civil, no se encontraban
inmersos necesa- riamente en dicho conflicto ni constituían el
objetivo principal. Es por ello que la figura de “crímenes contra la
humanidad” no requiere la intencionalidad de destrucción de un
grupo, en tanto se trata de vio- laciones cometidas de manera
indiscriminada. Es evidente que todo genocidio implica también la
comisión de crímenes contra la humani- dad, pero no es así a la
inversa, en tanto el genocidio implica otro modo de comprensión
causal en el cual el objetivo de la práctica no es el ataque
indiscriminado a población civil sino precisamente el ataque
“discriminado” a determinados grupos de dicha población a fines de
lograr la destrucción total de dichos grupos y/o la destrucción parcial
(transformación, reorganización) del propio grupo, que produce la
ausencia de una parte de él.
Las consecuencias en cuanto a las posibilidades de interpretación
y análisis de los efectos del genocidio son, en este sentido, cualitativa-
mente diferentes a lo que pueden ser las consecuencias de los efectos
de interpretación de los crímenes contra la humanidad.
El caso paradigmático de un proceso genocida –el nazismo– es
un excelente ejemplo para analizar los modos en que el proceso puede
ser apropiado o ajenizado por la propia fracción que lo vive. Si
sólo se observa el aniquilamiento en función de la destrucción total
de, por ejemplo, las comunidades judías o gitanas que habitaban el
territorio alemán, polaco o lituano, se trata de un fenómeno que
pareciera no haber afectado a alemanes, polacos o lituanos, entre
otros grupos nacionales, más allá de su mayor o menor solidaridad
con las víctimas. Se “aliena” la condición alemana, polaca o lituana
de los judíos y gita- nos y sólo se los puede observar como los
observaban los propios per- petradores, esto es, como seres ajenos al
grupo nacional alemán, pola- co o lituano.
Por el contrario, si observamos al genocidio nazi también como
la destrucción parcial del grupo nacional alemán, polaco o lituano,
podremos reincorporar a las víctimas en su cabal dimensión y con-
frontar con los objetivos del nazismo, que postulaban la necesidad de
un Reich “judenrein”, esto es, “libre de judíos”. El objetivo del nazis-
mo no fue sólo exterminar a determinados grupos (étnicos, naciona-
les y políticos, entre otros), sino que dicho exterminio se proponía
transformar a la propia sociedad a través de los efectos que la ausen-
cia de dichos grupos generaría en los sobrevivientes. La desaparición
del internacionalismo y el cosmopolitismo como parte constituyente
de la identidad alemana fue uno de los aspectos más perdurables del
genocidio nazi y el aniquilamiento de los judíos y gitanos –junto al de
otros grupos elegidos políticamente y no con una selectividad étnica–
jugaron un papel central en dicha desaparición6.
En resumen, la divergencia central en la utilización de ambos
conceptos –crímenes contra la humanidad o genocidio– radica en que
el primero de estos conceptos sólo hace visible y comprensible el
deli- to puntual cometido por el perpetrador (el asesinato, la tortura,
la vio- lación, etc.) en tanto el concepto de genocidio restablece la
finalidad de la acción, en tanto dirigida al conjunto de la población,
y por lo tanto, permite que el conjunto de la sociedad pueda
interrogarse acer- ca de los efectos que el aniquilamiento ha
generado en sus propias prácticas, quebrando la ajenización acerca
de lo que aparecería ini- cialmente como el sufrimiento de “los
otros” (asesinados, desapareci- dos, sobrevivientes o familiares).
Por otra parte, el concepto de genocidio restablece el sentido de
las víctimas, al arrancarlas del rol de “inocencia abstracta” al que
pare- ce arrojarlas el concepto de crímenes contra la humanidad (en
tanto “población civil indiscriminada”) y entenderlas como un
“grupo dis- criminado” por los perpetradores, elegido no aleatoria
sino causal- mente para que su desaparición generara una serie de
transformacio- nes en el propio grupo de la nación, la destrucción
parcial de dicho grupo, la “imposición de la identidad del opresor”,
tal como lo enten- día Lemkin.
Por último, la comprensión del aniquilamiento en tanto genoci-
dio, en tanto planificación de la destrucción parcial del propio grupo,
también permite ampliar el arco de complicidades en la planificación
y ejecución de la práctica, al obligarnos a formular la pregunta acerca
de quienes resultan beneficiarios no sólo de la desaparición de deter-
Por otra parte, en los fallos del TOF 1 de La Plata, se avanza con
mayor profundidad sobre la misma lógica, sosteniendo la sentencia
contra Miguel Osvaldo Etchecolatz, al tratar la pertinencia de la
califi- cación como genocidio presentada por las querellas que