CAP.

I: DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
 La práctica del derecho consiste en argumentar.
 El buen jurista tiene la capacidad para idear y manejar argumentos con
habilidad.

2. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

 La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de
reflexión las argumentaciones en contextos jurídicos.
 Tres son los campos de lo jurídico en que se efectúan las argumentaciones:
I. Producción o establecimiento.
a) Argumentos que se presentan en una fase prelegislativa. Se
efectúan como consecuencia de la aparición de un problema
social cuya solución se piensa que puede ser la adopción de una
medida legislativa.
Los argumentos tienen un carácter más político y moral que
jurídico.
b) Fase propiamente legislativa. Surgen cuando un problema pasa
a consideración del Parlamento o de algún órgano de la
Administración.
Son las cuestiones de tipo técnico-jurídico las que pasan a primer
plano.
II. Aplicación de las normas jurídicas a la resolución de casos. Argumentos
en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al Derecho.
La mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y
decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de la
Administración son más bien problemas concernientes a los hechos.
III. Dogmática jurídica. La dogmática tiene tres funciones:
a) Suministrara criterios para la producción del derecho en las
diversas instancias en que ellos tiene lugar.
b) Suministrara criterios para la aplicación del derecho.
c) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
 Dichos procesos de argumentación no son muy distintos de los que se efectúan en
los órganos aplicadores.
 Mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos, el
dogmático del derecho se ocupa de casos abstractos.
 La distinción no puede efectuarse siempre en forma muy tajante.
 Por un lado, porque el práctico necesita recurrir a criterios suministrados por
la dogmática y la dogmática también se apoya en casos concretos.
  Por otro lado, porque en ocasiones los tribunales tienen que resolver casos
abstractos y algunos tribunales deciden casos concretos, crean
jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión tiene un
carácter general y abstracto y vale para casos futuros.

3. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y

JUSTIFICAR
 En la filosofía de la ciencia se suele distinguir entre:
1) Contexto de descubrimiento. Actividad que consiste en descubrir o
enunciar una teoría que no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo
único que cabe es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento
científico.
2) Contexto de justificación. Consiste en justificar la teoría, confrontándola
con los hechos a fin de mostrar su validez; esta última tarea requiere un
análisis del tipo lógico y se rige por las reglas del método científico.
 Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen que explicar sus
decisiones, sino justificarlas.
 La distinción entre contexto de descubrimientos y contexto de justificación no
permite distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones.
 Por un lado, la perspectiva de determinadas ciencias sociales. En el
campo del derecho, KAPLAN elabora la información integrada (el
proceso de toma de decisiones de un juez o un jurado es el resultado de
la combinación de los valores de información y de impresión inicial). El
proceso de decisión comienza con la acumulación de unidades de prueba
o información, luego sigue el proceso de evaluación; el tercer paso es
atribuir un peso a cada información; posteriormente se integra la
información evaluada y sopesada; y, finalmente se toma en cuenta la
impresión inicial.
 Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo
qué condiciones un argumento puede considerarse justificado. Hay dos
tipos de justificación aquí: justificación formal (cuando un argumento es
formalmente correcto) y justificación material (cuando se puede
considerar que un argumento, en un campo determinado, resulta
aceptable). Ello nos permite diferenciar entre lógica formal o deductiva
y lógica material o informal.
 La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúan en la segunda
perspectiva, esto es, en la justificación de los argumentos y suele tener
pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas.
 Se trata de teorías que pretenden mostrar no únicamente cómo se justifican de
hecho las decisiones jurídicas, sino también cómo se debería justificar.
  Parten del hecho de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser
justificadas, se oponen al determinismo metodológico (las decisiones jurídicas
no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima) como al
decisionismo metodológico (las decisiones jurídicas no se pueden justificar
porque son puros actos de voluntad).
 Justificar una decisión en un caso difícil significa algo más que efectuar una
operación deductiva consistente en extraer una conclusión.
 Los jueces no justifican sus decisiones, sino que las toman de forma irracional y
posteriormente, las someten a un proceso de racionalización.
 Algunos representantes del realismo americano (FRANK) han mantenido, en
efecto, que las sentencias judiciales “son desarrolladas retrospectivamente
desde conclusiones tentativamente formuladas” hasta las “decisiones que están
basadas en los impulsos del juez”.

4. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

 No solo se argumenta en contextos jurídicos, sino también en ámbito de los
diversos conocimientos especializados y en la vida cotidiana.
 El argumento es lógicamente válido porque la conclusión se infiere
necesariamente de las premisas.
 Se tiene una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida
cuando la conclusión necesariamente en verdadera si las premisas son
verdaderas.

5. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCIÓN MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS

 La caracterización de un argumento deductivo presenta diversos motivos de
insatisfacción si se traslada al campo de los argumentos que se realizan en el
campo del derecho o en la vida ordinaria.
 Un primer motivo deriva precisamente de que la lógica deductiva solo
nos suministra criterios de corrección formales. Así, a partir de premisas
falsas se puede argumentar correctamente desde un punto de vista
lógico. Por otro lado, es posible que un argumento sea incorrecto desde
el punto de vista lógico, aunque la conclusión y las premisas sean
verdaderas.
 Es posible que la lógica deductiva no permita ni siquiera establecer
requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen
argumento.
 Falacias. Argumentos que parecen válidos, pero no lo son.
 Existen falacias formales (argumentos que parecen correctos formalmente pero
no lo son), falacias no formales; estas últimas se subcalsifican en dos categorías:
-falacias de atingencia. Las premisas carecen de atingencia lógica con
 respecto a sus conclusiones y por ende son incapaces de establecer su
verdad.
-falacias de ambigüedad. Aparecen razonamientos cuya formulación
contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de
manera más o menos sutil en el curso del razonamiento.

6. SILOGISMO TEÓRICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

 Otro de los posibles motivos de insatisfacción proviene de que la definición de
argumento válido deductivamente se refiere a proposiciones que pueden ser
verdaderas o falsas.
 KELSEN. La inferencia silogística no funciona en relación con las normas. Las
reglas de la lógica se aplican al silogismo teórico, pero no al silogismo práctico o
normativo.
 No es lógicamente necesario que un sujeto que establece una regla deba
también establecer la aplicación particular de tal regla.
 GIANFORMAGGIO. Tiene razón al considerar que los autores que sostienen la
tesis de que la lógica no se aplica a las normas están confundiendo los términos
del problema.
 Por un lado está la cuestión de si la relación que guardan entre sí las
normas válidas son relaciones de tipo lógico.
 Por otro lado está la cuestión de si se puede inferir válidamente una
norma de otra.

7. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS

 Si el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simplemente
probable o plausible, no es un argumento deductivo.
 Por inducción no se entiende aquí en paso de lo particular a lo general.

8. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LÍMITES

 Silogismo judicial o silogismo jurídico. Aquel donde la primera premisa enuncia
una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho aparece como
condición para una consecuencia jurídica. La segunda premisa representa la
situación en que se ha producido un hecho (X) que cae bajo el supuesto de hecho
de la norma. Y la conclusión establece que a X se le debe anudar la consecuencia
jurídica prevista por la norma.
 Todo argumento inductivo puede convertirse en deductivo si se añade las
premisas adecuadas.
 Argumento entimemático. Puede expresarse siempre en forma deductiva, pero
ello supone añadir premisas a las explícitamente formuladas, lo que significa
reconstruir un proceso argumentativo.
9. ASPECTOS NORMATIVOS Y FÁCTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
 La reducción al absurdo suele ir más allá de una simple deducción, por dos
razones:
1) Porque con frecuencia hay que entender que determinadas premisas
están simplemente implícitas.
2) Porque la noción de absurdo que manejan los juristas no coincide con la
contradicción lógica, sino más bien con la consecuencia inaceptable.

10. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA

 Justificación interna. Se refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas
dadas.
Solo es cuestión de lógica deductiva.
 Justificación externa. Somete a prueba el carácter más o menos fundamentado
de sus premisas.
Hay que ir más allá de la lógica en sentido escrito.

11. LÓGICA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

 Cómo se relaciona la argumentación jurídica con la lógica jurídica:
 Por un lado, la argumentación jurídica va más allá de la lógica jurídica, los
argumentos jurídicos se pueden estudiar también desde una perspectiva
psicológica o sociológica, o bien desde una perspectiva no formal.
 Por otro lado, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídica,
en el sentido de que se tiene un objeto de estudio más amplio.
BOBBIO nos dice que la lógica jurídica estaría constituida por la lógica del
derecho que se centra en el análisis de la estructura lógica de las normas
y del ordenamiento jurídico, y por la lógica de los juristas, que se ocupa
del estudio de los diversos razonamientos o argumentaciones de los
juristas teóricos o prácticos.
 KALINOWSKI considera como razonamientos jurídicos aquellos que vienen
exigidos por la vida jurídica y presenta una doble clasificación:
 Por un lado, distingue entre razonamientos de coacción intelectual, de
persuasión y propiamente jurídicos.
 Por otro lado, separa los razonamientos normativos de los no
normativos. los razonamientos normativos en el plano de la
interpretación del derecho se utilizan tanto argumentos extralógicos
(medios puramente jurídicos), como argumentos paralógicos (técnicas
retóricas) y argumentos lógicos (se basan en la lógica formal).
 KALINOWSKI considera que las reglas lógicas están subordinadas a las reglas
extralógicas.