CAPITULO PRIMERO

Introducción

1. EL PUNTO DE PARTIDA

1.1. Los casos rutinarios y los casos difíciles.

Las decisiones se dice son rutinarias cuando estas se producen de forma

reiterada, y que se pueden dar inclusive en masa. Las mismas forman
parte de la vida rutinaria y no tiene por qué ser subestimadas.

Por su parte, en los casos difíciles hablamos de una situación de

discrecionalidad, en donde se permite más de una sola interpretación y
por ello, entra a tallar el hecho de escoger por una entre muchas opciones
atendiendo a criterios justificativos de la decisión.

1.2. El dilema del decisor.

El decisor, se dice, es una persona que siempre ha de actuar conforme al

ordenamiento jurídico, pero no solo ello, sino que además, sus decisiones
no se pueden tomar de forma impulsiva, sino que por el contrario, las
mismas tiene que poder adherirse lo más que se pueda a la certeza
jurídica.

Ahora tal certeza jurídica, tiene una doble dimensión: Estricta y amplia.
En la primera, se habla de un derecho con el que cuenta todo ciudadano
para esperar protección jurídica, mientras que en el segundo, hablamos
ya de dos elementos, evitar la arbitrariedad y que la decisión tomada sea
la correcta.

Dicho de forma más sencilla, los tribunales tienen que tener

comportamientos de una forma que los ciudadanos pudieran planificar
su vida sobre un sustento racional sin temor a que se suscite algo
improvisado, esto es, que todo sea previsible.

1.3. Acerca de la responsabilidad de justificar las decisiones.

Para ello, existen formas de asumir la responsabilidad, satisfacerla, una

de ellas es pues la propia posición de autoridad, pero la misma, ya no es
suficiente para la sociedad, por ello es que en la actualidad, hablamos
ahora de una necesidad de justificación de las decisiones, buscándose
con ello un grado de aceptabilidad. Ahora, tal justificación es muy
importante ya que de ella dependerá una futura apelación por ejemplo.
Por su parte, tema no menos importante es también la creación de un
ambiente de credibilidad, en la cual descansara la confianza de los
ciudadanos.

1.4. Derecho y sociedad.

Se tiene en primera instancia que sobre el derecho existen muchísimas

posiciones, concepciones, empero no todas son válidas. Así, cabe
resaltarse que el derecho no es únicamente un sistema de poder ni
tampoco solo un sistema de normas. Tanto el derecho como la realidad
social interactúan de muchas maneras distintas.

Así, es que se pone de relieve una relación innegable entre los sistemas
de poder con las bases económicas de la sociedad, ello en virtud de las
enseñanzas que nos ha legado a historia a lo largo de tantos años. Ahora,
en medio de esa relación, es que aparece el estrato ideológico como medio
digámoslo así, conector y regulador.

1.4.1. Rigidez y flexibilidad.

Sobre este punto se tiene que en relación con las reglas de

comportamiento, se tiene que las mismas se obedecen o no, por lo que la
obediencia de las reglas es un resultado del proceso de socialización.

Ahora, tales reglas, no son cualesquiera sino que por el contrario se

hallan justificadas ya que buscan un objetivo determinado conforme a lo
que se pueda presentar en la realidad, y si bien ella, largamente supera
a las abstracciones que se puedan hacer para la dación de reglas, igual
es necesaria la reglamentación porque la misma permite crear un
ambiente de certidumbre para las personas. Pero ahora, no solo ello
basta, sino que también se debe tener en alta consideración los asuntos
de estabilidad (continuidad) y la flexibilidad (modificación).
1.4.2. ¿Crisis del derecho?

Se tiene que la relación entre estado, derecho y sociedad, ahora mismo,

se halla conflictuada. El modelo funcionara solo si es posible distinguir
entre Estado y sociedad y tal modelo se hace débil cuando existe la
intromisión de uno en el otro.

Por su parte, asunto no menos importante es el del incrementalismo de

la administración, que se caracteriza por:

I. Los medios determinan los fines

II. Lo realizable depende de la pericia técnica del administrador.
III. Solo se busca un resultado que satisfaga a todas las partes.
IV. La administración cada vez es más compleja.

2. UN ENFOQUE CIENTIFICO DE LOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS

JURIDICAS

2.1. El científico y el juez.

Aquí, desde una perspectiva de organización, el científico goza de la

posición de observador, mientras que el juez tiene que laborar dentro de
un sistema oficial, por lo que el mismo solo goza de un punto de vista
interno sistémico.

Cabe recordarse en este punto, que el modelo tradicional se caracteriza

por:

I. Quien toma la decisión establece los hechos, por lo que la tarea

central es la prueba de evidencia
II. Luego hay que aclarar las normas sobre estos hechos
III. Para finalmente dar lugar a la subsunción.

Ello, es erróneo ahora por:

I. La toma de una decisión no es un seguimiento de pasos sino una

sucesión de diversas operaciones mentales interconectadas entre
sí.
 II. El núcleo de la decisión es la interconexión de las cuestiones de
hecho con las cuestiones normativas, por lo que tiene que haber
un ambiente de pre conocimiento.

2.2. La dogmática jurídica y las ciencias sociales.

En relación al científico social se tiene que el mismo es un mero

observador de las cosas que puedan pasar en la realidad, tiene un punto
de vista y ello, difiere de forma contundente con la posición de los jueces
o funcionarios administrativos, ya que el objeto de análisis es diferente.
El científico social evalúa comportamientos, mientras que el dogmatizo
analiza normas.

Así, la dogmática jurídica es definida como el estudio del contenido de

reglas jurídicas y el orden sistemático de aquellas y no solo ello, sino
también como la dilucidación de los contenidos de la norma jurídica a
través de la interpretación.

2.3. La dogmática jurídica y la práctica jurídica.

Al respecto se tiene en consideración que las mismas guardan una

estrecha relación de reciprocidad entre si y hasta se podría considerar
que son similares.

2.3.1. La práctica jurídica normal.

La práctica normal es la realiza por los abogados, la información de índole

jurídica que se da en la sociedad, la actividad que desempeñan los
asesores jurídicos.

Ahora, tal práctica no implica la realización o creación de teorías sino

más bien el uso y aplicación en la realidad de las mismas, por lo que es
de gran relevancia determinar que si bien las formas diferentes, las
labores tanto de creación como de aplicación guardan relación en sentido
estricto.

2.3.2. La práctica judicial.

Aquí, se pone de relieve que el juez utiliza la sistematización que el
dogmático jurídico ha realizado ya antes, pero no la lleva a cabo
específicamente cuando interpreta las normas jurídicas. Ahora, tanto en
la labor del dogmático como en la del juez, se verifica una actividad
argumentativa tendiente a justificar determinada situación.

3. EL CONCEPTO DE LA DOGMATICA JURIDICA: UNA FORMULACION

MÁS PRECISA.

Siguiendo a Kuhn, se tiene que la matriz es lo que hace que la dogmática

jurídica sea dogmática jurídica, ya que la es esta matriz la que nos
permite ser más exactos.

Las matrices en ese sentido, están compuestas por:

I. Una generalización simbólica

II. El compromiso con respecto a ciertos modelos que conforman la
materia
III. Un acuerdo acerca de valores y normas comunes.
IV. Un compromiso con respecto a modelos científicos comunes, es
decir, acerca de las soluciones paradigmáticas del problema.

4. EL ANGULO DE ENFOQUE Y LOS PROBLEMAS BASICOS

La dogmática jurídica y la toma de una decisión judicial son formas de

praxis social, ambas tiene como materia a la norma que organiza la
realidad social en virtud de una legislación.

Por ello, es que estas tres praxis, son analizadas desde los siguientes
puntos de vista:

I. La teoría de la investigación
II. La teoría de la aplicación del derecho
III. La teoría de la legislación.

Ahora, la aplicación del derecho se puede analizar desde la actividad

I. Del juez
II. De la autoridad administrativa.
Es así entonces que, se concluye, que la doctrina es la única forma que
ha tenido un papel preponderante dentro del pensamiento jurídico a
través de sus diversas etapas.

CAPITULO SEGUNDO

La ontología del derecho

1. OBSERVACIONES GENERALES

La ontología examina los elementos básicos y la estructura del mundo.

Aquí hay una disputa entre el Nominalismo y el Realismo. Desde una
perspectiva nominalista, una norma no existe, por lo que solo hay
individuos que se comportan de una cierta manera.

2. LA ONTOLOGIA DELA INTERPRETACION EN LA DOGMATICA

JURIDICA

En nuestro campo del derecho, son los individuos humanos quienes

constituyen una categoría ontológica demasiado importante.

Por otro lado, una norma jurídica puede ser entendida solo como una
conexión ontológica entre una regla y el comportamiento. Así, la norma
jurídica es expresada por dos vías:

I. El lenguaje
II. El comportamiento.

3. LA VALIDEZ DE UNA NORMA JURIDICA

Al respecto hay que tener en consideración que existen tres tipos de

conceptos de validez, por ello, es que hay tres concepciones jurídicas.

3.1. Los tres enfoques de Wroblewski

I. Validez sistémica – Validez

II. Validez fáctica – Eficacia
III. Validez Axiologica – Aceptabilidad.

3.2. La validez sistemática

Importa la imposición de cuatro condiciones:

 I. Ha sido aceptado y promulgado según el procedimiento debido
II. No ha sido derogado
III. No contradice otra norma vigente del sistema
IV. Si hay contradicción, ya hay norma para resolver el conflicto.

3.3. La eficacia de las normas jurídicas.

La validez de una norma en el sentido factico significa una eficacia real,

a diferencia de una norma dictada (eficacia formal). Pero ese no es el
único concepto, sino por el contrario, existen un sinfín de definiciones.

3.4. La aceptabilidad de la norma jurídica.

Aquí hablamos ya de una estrecha vinculación con el derecho natural,

siendo que ahora el valor justicia ya no es una mera orden. Así las cosas,
el derecho natural se encontraría por encima del derecho positivo y
constituiría la base de su vigencia.

En fin, cualquiera sea la forma como se use el lenguaje de la validez, no

existe razón para poder la ontología jurídica con otras cosas que ya están
hechas.