Professional Documents
Culture Documents
del Pueblo
I. Introducción
Se trata de un instrumento legal de regulación económica que tiene por objeto evitar y, en
su caso, sancionar, las prácticas anticompetitivas que distorsionan el mercado a fin de
promover la transparencia del mismo y su correcto funcionamiento en miras a resguardar
el bienestar económico general de la comunidad.
Los primeros comentarios doctrinarios acerca de la nueva ley han suscitado conclusiones
variadas. Mientras para algunos “La nueva norma no traduce grandes innovaciones frente
al régimen antes vigente” y destacan, ante todo, “la inclusión de la figura del arrepentido,
bajo el nombre de programa de clemencia; configurando éste un instituto de gran utilidad
para la detección y prueba de prácticas difícilmente comprobables”[2], otros consideran
que la nueva ley “incluye puntos novedosos, muchas innovaciones positivas, algunas
lógicas muy interesantes y algunas inclusiones inesperadas y francamente
revolucionarias” a resultas de lo cual “la ley parece un avance bastante positivo sobre la
situación anterior. Sin embargo, los beneficios que la mejora del mercado puede traer son
indirectos”[3]; en tanto hay quienes sostienen que la flamante ley “prevé un
procedimiento mucho más completo y avanzado comparado con el establecido por la ley
25.156…” pues “a través de esta norma el legislador innova y actualiza el Derecho de
Defensa de la Competencia de nuestra República Argentina, incluyendo novedosos
institutos que en el mundo moderno tienen una notable relevancia y eficacia, como el
programa de clemencia, además de aspectos técnicos como la actualización automática de
los montos de la notificación de concentraciones económicas, la elevación de los montos
de las multas por prácticas anticompetitivas, avanzando en materia de garantías con la
creación de la Defensoría del Pueblo en materia de competencia y consumidores”[4] (las
cursivas nos pertenecen)
Es, precisamente, esta última novedad la que nos interesa analizar en este trabajo, es
decir, la decisión del legislador nacional de crear, dentro del ámbito de la Defensoría del
Pueblo de la Nación, la figura denominada Defensor Adjunto de la Competencia y de los
Consumidores al que se le atribuye la misión exclusiva de ocuparse de la defensa de los
intereses de los consumidores y las empresas frente a conductas anticompetitivas o
decisiones administrativas que puedan lesionar sus derechos y bienestar (conf. art. 86 ley
27.442)
II. La defensa de la competencia como política pública que tiene en miras la protección
de los intereses de los consumidores.
En efecto, el artículo 42 CN no solo consagra los derechos fundamentales que todos los
consumidores y usuarios tienen en la relación de consumo (a saber: protección de la
salud, seguridad e intereses económicos; información adecuada y veraz; libertad de
elección; trato equitativo y digno) sino que además, en su párrafo segundo, le impone a
las autoridades públicas un mandato general de proveer a la protección de esos derechos
y, a renglón seguido, se especifica a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales, entre otras
cuestiones.
Bidart Campos enseña que dicha norma constitucional “traza alguna dirección al sistema
económico que no puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en
especial con sus reiteradas apelaciones al sistema democrático. Las alusiones que
aparecen en el art. 42 – por ejemplo: a la competencia, al control de los monopolios, al
consumo, etc.- presuponen la existencia del mercado, lo que no significa –sin más- que la
libertad y la competencia en el mercado retraigan la presencia razonable del estado en
este ámbito económico del consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de
alentarse aquí una postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo
contrario... Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar
derechos hacen de eje a la interpretación que asignamos”[6]. En definitiva –afirma
Basterra- se trata de asegurar un mercado transparente, en el que el consumidor pueda
tener variedad de opciones, y de lograr que el Estado cumpla con esta obligación
sancionando leyes que contengan reglas de juego claras y definidas, “eludir esta
responsabilidad sería tanto como aceptar que la competitividad entre empresas es un
combate sin reglas, lo que traerá aparejado un grave perjuicio para el interés general”[7]
Por cierto, la defensa de la competencia no es, conceptualmente, lo mismo que la defensa
del consumidor, aunque existe una estrecha relación entre ambas disciplinas. Mientras la
normativa de defensa del consumidor apunta a brindar una especial tutela a los
consumidores y usuarios –por ser la parte débil de la relación de consumo- a fin de
fortalecer su posición frente a los proveedores de bienes y servicios y así equilibrar la
desigualdad natural que existe en el mercado; el derecho de la competencia se presenta
como un conjunto de reglas cuyo objeto principal es regular las relaciones y
comportamientos inter-empresariales para promover un mercado eficiente y competitivo,
en el cual, indirectamente, se benefician consumidores y usuarios. Como bien señala
Bidart Campos “entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el
mercado una relación que, como mínimo, exige que la presencia del estado controle y
asegure la defensa de la competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del
consumidor, que es la parte más débil y vulnerable en esa relación, sin dejar de computar
que la bilateralidad de tal relación se inserta en un marco de globalización y generalidad
muy amplio que también hace indispensable asegurar el principio protectorio -no solo del
consumidor, sino de pequeños proveedores y pequeñas empresas-”.[8]
A todo lo dicho, habrá que agregar que la ley 24.240 de defensa del consumidor consagra
el principio de integración normativa (art. 3°), mediante el cual establece que las
disposiciones de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las
relaciones de consumo, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad
comercial. De esta manera, se instituye una especie de trípode legal o núcleo duro de
tutela al consumidor (al que se le deben añadir todas las normas especiales que regulan
relaciones de consumo) que, con eje principal en la constitución, conforman un sistema
integral e integrado para la protección de usuarios y consumidores, al que la doctrina
consumerista suele denominar “bloque normativo de protección al consumidor” o
“estatuto del consumidor”[12].
En suma, lo que queremos poner de resalto es que una ley de defensa de la competencia –
en la medida que se aplique eficazmente- viene a reforzar y complementar el sistema de
protección integral al consumidor.
La nueva ley de defensa de la competencia (Ley 27.2442), si bien recoge los lineamientos
principales de su antecesora, trae algunas mejoras, actualizaciones e innovaciones. No
haremos aquí una análisis pormenorizado y exhaustivo de la ley (ya hay renombrados
autores que lo han hecho). Sólo nos limitaremos a reseñar -en apretadísima síntesis-
algunos aspectos relevantes:
a) En su artículo 1° la ley establece, con amplitud, que quedan prohibidos los acuerdos
entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas relacionados
con la producción e intercambio de bienes o servicios que, manifestados de cualquier
forma, tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia
o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un
mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Quedan alcanzados por esta ley todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas,
con o sin fines de lucro, que realicen actividad económica en el país o aquellas que la
realicen fuera del país en la medida en que con sus actividades puedan influir o producir
efectos en el mercado nacional (art. 4º).
b) En el artículo 2° se definen y enumeran las prácticas que se consideran absolutamente
restrictivas de la competencia -de las que se presume que producen perjuicio al interés
económico general- mientras que en el subsiguiente artículo 3° se detallan aquellas que
constituyen prácticas restrictivas de la competencia. La posición dominante se define –en
términos muy similares a la ley anterior- en el art 5°[13], y luego se describen las
circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta para determinar cuando existe posición
dominante en un mercado.
c) Todo el capítulo III está dedicado a las concentraciones económicas[14], las que se
prohíben cuando puedan restringir o distorsionar la competencia y causen perjuicio al
interés económico general. No obstante lo cual, se establecen los casos que requieren
notificar una operación de concentración –conforme el volumen total de negocios que
ella implique- ante la Autoridad Nacional de la Competencia para su examen y eventual
autorización, de manera previa a que se concrete el acto.
d) Se crea una nueva Autoridad Nacional de la Competencia, organismo descentralizado
y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) al que, no obstante, se le
asegura independencia funcional de las autoridades políticas (art. 18). Estará integrada
por un Tribunal de Defensa de la Competencia (de cinco miembros), que tendrá,
principalmente, la potestad de imponer sanciones (o, en su caso, los beneficios y/o
exenciones previstas en la ley), resolver las cuestiones principales de los procedimientos,
autorizar o denegar las operaciones de concentración económica y ejercer funciones
consultivas, de superintendencia y de promoción de la competencia. El Tribunal estará
secundado por dos Secretarías especializadas: una, de Conductas Anticompetitivas, que
recibirá las denuncias y llevará adelante la investigación, instrucción del procedimiento e
imputación de la infracción; y la otra, de Concentraciones Económicas, que ejercerá el
procedimiento de control previo (ex ante) de las operaciones de adquisición y/o fusión, y
dictaminará en consecuencia. Todos sus miembros serán elegidos por concurso de
antecedentes y oposición –especialmente reglado en los arts. 20 a 24[15]– y durarán
cinco años en sus cargos.
e) Se aumentan considerablemente los montos de las sanciones por infracción a la ley y
se fijan nuevos criterios para su determinación. Así, para sancionar conductas
anticompetitivas se tendrá en cuenta, en primer orden, el volumen de negocios del grupo
económico infractor (con distintas fórmulas que varían según el tipo de conducta
prohibida pero que pueden involucrar hasta el 30% del volumen de negocios
multiplicados por los años de duración del acto ilícito); y, en segundo orden, si no resulta
posible calcular el monto por dichos criterios, la multa podrá ser de hasta 200 millones de
unidades móviles, que es una unidad de cuenta creada por la ley –art. 85-, actualizable
anualmente según la variación del índice de precios al consumidor (IPC) que publica
elINDEC y que ha sido fijada inicialmente en 20 pesos (es decir, que la multa actual
puede alcanzar hasta 4.000 millones de pesos)[16].
f) Se incorpora la figura del arrepentido, bajo la denominación de Programa de
Clemencia –probablemente la innovación más ponderada y comentada- que prevé la
posibilidad de eximir o reducir las sanciones -según el caso- al primero que se presente
ante el Tribunal y revele su participación en una práctica absolutamente restrictiva de la
competencia. Para acceder al beneficio el solicitante arrepentido deberá cumplir con una
serie de requisitos tales como: suministrar información útil y elementos de prueba que
permitan iniciar una investigación o precisar una maniobra ilegal que ya está siendo
investigada; cesar en su accionar de forma inmediata (salvo que el Tribunal le pida
continuar participando de la conducta violatoria a efectos de preservar la investigación);
cooperar de manera plena, continua y diligente con el Tribunal; y no destruir, ni falsificar
u ocultar pruebas.
g) Se crea, además, una Sala especializada de Defensa de la Competencia, dentro de la
Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal, que entenderá en los
recursos de apelación (previsto en el art. 66) y como instancia judicial revisora de las
sanciones y resoluciones administrativas aplicadas por el Tribunal.
h) Se establece una acción especial de reparación de daños y perjuicios para todos los
consumidores (personas humanas o jurídicas) que resultaren damnificados por el acto
ilícito o conducta violatoria de la ley con motivo de una resolución firme dictada por el
Tribunal de Defensa de la Competencia, la que tramitará por el proceso sumarísimo (arts.
62 y 63). Se contempla –aunque sin demasiadas precisiones- la aplicación de una multa
civil (daño punitivo), a instancia del damnificado y a favor de éste, que será determinada
por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan
(art. 64).
i) Entre las disposiciones transitorias, se crea la Comisión Redactora del Anteproyecto de
Ley Nacional de Fomento a la Competencia Minorista, cuya función principal será la
elaboración del respectivo anteproyecto de ley a los fines de garantizar las condiciones de
libre competencia entre los establecimientos de consumo masivo y sus proveedores[17].
i) Finalmente, en el último artículo de las “Disposiciones finales” se crea la ya
mencionada figura del Defensor del Pueblo Adjunto de la Competencia y los
Consumidores. En estricto sentido, el artículo 86 de la ley 27.442 introduce un nuevo
artículo a la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo de la Nación (Ley 24.284) con el
siguiente texto: “Artículo 13 bis: A propuesta del Defensor del Pueblo, la Comisión
Bicameral prevista en el artículo 2° inciso a) de la presente ley, designará a uno de los
adjuntos como Defensor Adjunto de la Competencia y los Consumidores. El Defensor
Adjunto de la Competencia y los Consumidores tendrá por misión exclusiva la defensa de
los intereses de los consumidores y las empresas frente a conductas anticompetitivas o
decisiones administrativas que puedan lesionar sus derechos y bienestar. El Defensor
Adjunto deberá acreditar suficiente conocimiento y experiencia en la defensa de los
intereses de consumidores y de la competencia.
A ello, nos referimos en lo que sigue.
IV. El defensor del pueblo. Notas y características distintivas de una institución de
garantías.
El defensor del pueblo, en el orden nacional, fue instituido por la ley 24.284 de 1993[18]
y elevado a rango constitucional un año después, con motivo de la reforma de 1994.
En ese sentido, las actuales defensorías del pueblo, si bien reconocen su matriz de origen
en el primigenio Ombudsman escandinavo, fueron abandonando aquel rol de
“comisionados parlamentarios” para reconvertirse en instituciones estatales
independientes que proyectan su accionar hacia una decidida tutela de los derechos
humanos frente a situaciones de vulnerabilidad, desprotección y/o discriminación tanto
individual como colectiva.
Sin perder de vista su función clásica, la de ser una herramienta de los ciudadanos para
controlar a la Administración frente a las arbitrariedades, abusos, y/o irregularidades que
ésta o sus agentes pudieran cometer, el ámbito de sus incumbencias se ha ensanchado
notablemente, pudiendo incluso intervenir en algunos casos donde la vulneración de los
derechos proviene de particulares o agentes privados[21].
Las defensorías del pueblo están ideadas como instituciones abiertas a la comunidad,
encargadas de atender y recibir las quejas, denuncias, inquietudes y/o consultas de
cualquier habitante, grupo de vecinos o asociaciones de la sociedad civil[22], e incluso
aceptar denuncias anónimas o bajo reserva de identidad[23]. En cualquiera de estas
modalidades, las defensorías canalizan los reclamos poniéndolos en conocimiento del
organismo denunciado, para procurar la solución del reclamo insatisfecho y, de
corresponder, advertir sobre los errores, arbitrariedades o disfuncionalidades detectadas.
Sus pronunciamientos carecen de imperium (no son vinculantes). Algunos autores las
definen como una “magistratura de opinión” o “de influencia” que trabajan en el campo
de la persuasión: “losombudsman no vencen, sino convencen”[24]. Tal vez por estas
razones se las dota de amplias y variadas facultades investigativas. Bidart Campos, en
referencia al defensor del pueblo de la nación, sintetiza así sus facultades y atribuciones
“está habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a
criticar, a hacer propuestas y recomendaciones, a articular proyectos y, especialmente, a
acceder a la justicia en virtud de su legitimación procesal. En todo este conjunto de
posibilidades damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya
consumados, sino que ha de tener a la vez carácter preventivo. En ninguna de sus
competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos
obligatorios”[25]
En términos generales, el campo competencial de las defensorías del pueblo suele quedar
normativamente circunscripto a la órbita de la administración pública y de los prestadores
de servicios públicos. No olvidemos que, ante todo, las defensorías son órganos que
despliegan su actividad protectora frente a los actos, hechos u omisiones de la
administración pública, pues “el objeto natural de control de las Defensorías es la
Administración: contra ella reclaman los ciudadanos y a ella se dirige ante todo la
institución controladora, realizando el seguimiento de cada caso concreto y proponiendo,
si resulta necesario, las medidas a adoptar por el órgano controlado”[26].
Sin embargo, ello no constituye un impedimento, absoluto e infranqueable, para que las
defensorías del pueblo puedan, en ciertas situaciones, tomar intervención en asuntos o
conflictos donde la amenaza, afectación o violación a los derechos proviene de agentes
particulares o entidades del sector privado.Con agudeza, el catedrático español Guillermo
Escobar señala que: “(...) las Constituciones y las leyes reguladoras de las Defensorías
suelen referirse a la Administración pública a la hora de definir su ámbito subjetivo de
control. Sin embargo, en la práctica, el control muchas veces se amplía a otros ámbitos, a
saber: a) servicios públicos privatizados (...); b) vulneraciones de derechos procedentes
de particulares (...); Como se advierte, se ha producido una notable ampliación del ámbito
subjetivo de control de las Defensorías, y ello muchas veces al margen de las previsiones
legales. A mi juicio, aunque habrá que estar a las particularidades de cada ordenamiento
concreto, esta circunstancia, en principio, no resulta jurídicamente problemática, ya que
las Defensorías, al no dictar resoluciones coactivas, no están sujetas al principio de
vinculación positiva de la Administración a la ley”[27]
En tales supuestos, es dable admitir que las defensorías del pueblo ante el requerimiento
de algún ciudadano o incluso de oficio, puedan adoptar alguna forma de actuación o de
intervención, ya sea para interceder oficiosamente ante el proveedor privado denunciado
o para articular mecanismos alternativos de intermediación en el conflicto -pues ello se
desprende de su faceta mediadora- o bien para brindar una opinión fundamentada en
apoyo del consumidor afectado (mediante un informe o una recomendación) que advierta
al proveedor de su inconducta o, al mismo tiempo, instar a las autoridades públicas
competentes a adoptar las medidas del caso; o bien asistir y acompañar al afectado para
que presente su denuncia ante la autoridad administrativa y/o judicial –según
corresponda-, ejerciendo de todas estas maneras, en plenitud, su rol de institución de
garantía y su misión protectora y promotora de derechos fundamentales.
5. Con las salvedades expuestas, creemos que el Defensor del Pueblo conjuntamente con
el nuevo Defensor Adjunto de la Competencia y los Consumidores, puede constituirse en
una herramienta de suma importancia que contribuya al eficaz cumplimiento de la nueva
ley de defensa de la competencia, sobre todo, en la defensa de los derechos e intereses de
los consumidores y de las pequeñas y medianas empresas. En ese sentido, conforme las
facultades propias y teniendo en cuenta algunas cuestiones que surgen de esta nueva ley,
imaginamos que podrá desarrollar, entre otras, las siguientes acciones: