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INTRODUÇÃO  AO  DIREITO  I  
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Dr.ª  Mara  Lopes  
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PRÁTICAS  
1º  Semestre  
Ano  Le4vo  2013/2014  
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Coimbra  
2013
Introdução  ao  Direito  I                                              Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra

Dr.ª  Mara  Lopes  

Baseado  nos  apontamentos  de  CáNa  Miranda,  completado  por  Ana  Luísa  Albino  

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Introdução  ao  Direito  I                                              Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra

Dr.ª  Mara  Lopes  

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Parte  I:  O  Direito  –  O  problema  do  Direito  

A. O  SENTIDO  GERAL  DO  DIREITO  

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ObjeNvos  de  IADI:  

1. Índole  desta  Introdução  ao  Direito;  

2. As  perspe4vas  sociológica,  filosófica  e  epistemológica;  

3. Adoção  da  perspe4va  norma4va  dirigida  ao  “Quid  ius”.  

     

Perspe4va  sociológica:  

• O   Direito   é   um   fenómeno   social,   diz-­‐nos   os   comportamentos   que   devemos   ter   e  


sanções  caso  não  o  cumpramos;  

• Rege  as  relações  humanas;  

• Normas,  economia  polí4ca,  religião  etc..  

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Perspe4va  filosófica:  

• Tentar   procurar   qual   é   o   fundamento   do   direito.   O   Direito   impõe-­‐nos   deveres   e  


responsabilidades.   Na   perspec4va   filosófica   procurávamos   qual   era   o   fundamento   do  
direito  para  nos  “  obrigar”  a  ter  essa  responsabilidade.  

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Perspe4va  epistemológica:  

• O  Direito  deve  ser  estudado,  é  um  objeto.  Nesta  perspe4va  estudava-­‐se  e  tentava-­‐se  
reduzir   o   Direito.   Descrever   o   Direito   e   tentar   par4cularizar   O   Direito   nas   várias  
secções.  

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Crí4cas  às  três  perspe4vas:  Vêm  o  Direito  como  algo  que  é  externo.  Não  têm  uma  perspe4va  
norma4va  (ver  por  dentro),  não  se  inserem  no  Direito  e  não  o  tomam  como  parte  de  si.  

Estas   perspe4vas   interessam   porque   elas   vão-­‐nos   auxiliar   (como   acessórias)   a   nossa  
perspe4va.  

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Introdução  ao  Direito  I                                              Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra

Dr.ª  Mara  Lopes  

Perspe4va  norma4va:    

Conjunto  de  normas/  princípios.  

• O   Direito   é   simultaneamente   fundamento   e   critério   norma4vo.   Fundamento   porque  


serve-­‐nos   de   base   pressuposto   para   as   nossas   ações/comportamentos.   Válido/  
Inválido;  Justo/Injusto.  

Determina  as  nossas  condutas.  “Direito  é  uma  normal  de  dever-­‐ser”.  

Critério  normaNvo  –  Também  é  o  Direito  que  nos  diz  quais  as  consequências  das  nossas  ações.  

Comecemos   por   referir   que   é   possível   encontrar   várias   perspe4vas   diferentes   na   abordagem  
desta  disciplina  de  IADI  entre  os  quais:  

✓ Sociológica  –  Já  que  o  Direito  é  inques4onavelmente  um  fenómeno  social.  

✓ Filosófica   –   Pois   o   Direito   nos   dirige   deveres   e   nos   “   impinge”   responsabilidades,  


podemos  ques4onar-­‐nos  em  que  fundamento.  

✓ Epistemológica  –  Visto  que  o  Direito  é  um  objeto  aberto  ao  nosso  conhecimento.  

PerspeNva   adotada   –   Perspe4va   norma4va   (cruza-­‐se   em   todas   estas,   mas   não   se   reduz   a  
qualquer  delas).  

Procuraremos   compreender   o   Direito   como   dimensão   norma4va   da   nossa   prá4ca,   visto   que  
este  é  o  fundamento/critério  de  muitos  dos  nossos  comportamentos,  na  medida  em  que  se  diz  
a   validade/invalidade,   da   licitude/ilicitude   de   muitas   das   ações   por   mediação   das   quais  
interagimos  comunitariamente.  

Deste  modo,  o  Direito  é  uma  norma  de  dever-­‐ser,  e,  por  isso,  padrão  cons4tu4vo  da  própria  
ação  e  das  relações  que  estabelecemos  uns  com  os  outros.  

Em   úl4ma   análise,   o   Direito   é   um   princípio   ou   fundamento   norma4vo   que   determina   a  


validade   dos   nossos   comportamentos   societariamente   relevantes,   esta   nossa   perspe4va   é   a  
única  que  se  adequa  à  específica  tarefa  do  jurista,  pois  este  é  quem  assim  a  intenção  nuclear  
do  Direito  para  a  projetar  regula4vamente  na  realidade  social.  

➢ Rejeição  das  perspe4vas    

• O   sociólogo   não   está   comprome4do   com   o   objeto   que   estuda,   pelo   contrário,  
distancia-­‐se  dele,  sendo-­‐lhe  heterónimo  o  objeto  que  pretende  analisar;  

• O  filósofo  reflete  especula4vamente  o  eventual  sen4do  da  norma4vidade  jurídica,  mas  


não  se  envolve  na  sua  realização  histórico-­‐concreta;  

• O  epistemólogo,  preocupado  em  descrever  o  Direito  nos  seus  quadros  e  conceitos  ou  
em   reduzir   crí4co-­‐explica4vamente   o   Direito   a   certos   referentes   -­‐   a   interesses,   à  
polí4ca,  a  valores  -­‐  pode  chegar  a  elaborar  uma  “  ciência  do  Direito  sem  direito”  

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Não  obstante  a  nossas  perspe4vas  ser  basicamente  norma4va,  não  deixaremos  de  lançar  mão  
de  qualquer  destas  perspe4vas,  que  u4lizaremos  como  subsidiárias  e  instrumentais.  

➢ O  Direito  enquanto  quid  ius  e  não  enquanto  quid  iuris.  

O  Direito,  norma4vamente  perspe4vado,  pode  ser  considerado  de  dois  modos  diferentes:  

a) O  Direito  aparece  como  critério  de  solução,  em  questão  de  Direito,  ou  de  quid  iuris  (em  
que  se  pergunta:  O  que  de  Direito  se  pode  dizer  neste  caso?);  nestes  casos  o  Direito  é  
pressuposto,  não  é  ele  próprio  interrogado.  

b) Se   interrogarmos   e   ques4onarmos   o   próprio   Direito,   como   um   autên4co   (meta)  


problema  do  quid  ius  (em  que  se  pergunta:  quê  Direito=,  o  que  é  isso  que  chamamos  
Direito?)  isto  porque  o  Direito,  para  ser  aplicado  necessita  sempre  de  um  mediador  e  
vai-­‐se  cons4tuindo  à  medida  que  se  realiza.  

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➢ Qual  a  a4tude  do  jurista?  

  Ainda   no   quadro   de   uma   perspe4va   norma4va,   podemos   afirmar   que   a   a4tude   do  


jurista  perante  o  Direito  pode  ser  uma  de  duas:  

I. Ou  ANtude  técnico-­‐profissional:  na  qual  o  jurista  pretenderia  conhecer  as  leis  para  as  
aplicar   às   controvérsias   que   surgissem   no   grande   mercado   de   interesses   em   que   se  
transformaria  o  mundo,  sem  qualquer  compromisso  cultural  com  o  Direito  exercendo  
um   olcio   puramente   técnico,   pelo   que   só   deveria   atender   aos   meios   sem   ter   que  
problema4zar  os  fins,  que  lhe  seriam  pré-­‐impostos  por  uma  outra  instância,  nesta  1ª  
hipótese,  o  Direito  seria  dado  ao  jurista,  que  o  mobilizaria  como  objeto.  

II. Ou  ANtude  criNcamente  compromeNda  com  os  objeNvos  práNcos  do  Direito:  nesta,  o  
Direito   é   uma   etapa   que   o   toca,   procura   encontrar   a   sua   intencionalidade   prá4co-­‐
norma4va.

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➢ Por  qual  destas  posições  optar?  

• Percebemos  que  o  jurista  deve  compreender  a  especificidade  da  tarefa  e  o  sen4do  dos  
problemas   culturais   que   o   Direito   lhe   coloca,   envolvendo-­‐se   neles;   devendo   ainda  
preocupar-­‐se   com   as   questões   é4cas,   não   podemos   deixar   de   atender   da   concreta  
determinação   das   ações   axiologicamente   louváveis,   como   das   pressuponentes   e  
cons4tuendas  questões  de  saber  o  que  é  o  “bem”  e  o  “  dever-­‐ser”.  Também  o  jurista  
só   poderá   ajuizar   do   mérito   jurídico   dos   problemas   concretos   com   que  
ins4tucionalmente   se  veja   confrontado   se   4ver   pré-­‐compreendido   o   par4cular   sen4do  
das  devenientes  exigências  que  perpassam  o  Direito.

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• Por  úl4mo  devemos  acrescentar  que  este  universo  do  Direito  exige  também  um  certo  
4po   de   pensamento,   pois   a   norma4vamente   consonante   forma   men.s   do   jurista   é  
dialé4co-­‐argumenta4va,   pois   o   que   se   lhe   pede   é   que   pondere   prudencialmente   e  
decida   em   termos   norma4vamente   fundamentados   controvérsias   que   se   manifestem  
no   âmbito   de   situações   histórico-­‐concretas   que   devam   ser   consideradas   juridicamente  
relevantes.

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• Deste   modo   compreendemos   o   pensamento   jurídico   como   originariamente   prá4co-­‐
norma4vo   e,   portanto,   axiológico   pessoalmente   enucleado   e   dialógico-­‐
argumenta4vamente   estruturado   a   racionalidade   aqui   interveniente   é   prá4ca,  
analógica,  dialógica  não  radica  em  premissas,  mas  em  argumentos.  

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I:  A  ORDEM  JURÍDICA  COMO  FACTUM  DA  EXPERIÊNCIA  IMEDIATA  DO  DIREITO  

  1)  ANÁLISE  DA  ORDEM  JURÍDICA    

    A)  Estrutura;

    B)  Funções;

    C)  Notas  generalizadas  de  uma  Ordem  Jurídica  em  geral;

    D)  Os  efeitos  jurídicos  de  uma  qualquer  Ordem  Jurídica.  

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• Passemos   à   análise   da   OJ   na   sua   estrutura,   nas   funções,   nas   suas   notas  
caracterizadoras  e  nos  seus  efeitos.  

• No  momento,  dediquemos  atenção  à  análise  da  estrutura  da  OJ;  podemos  afirmar  que  
a   OJ,   apresenta   três   linhas   estruturais   que   desempenham   como   que   um   triangulo;  
olhemos  para  cada  um  dos  seus  lados.  

TRIÂNGULO  ESTRUTURAL  DA  OJ



 

SOCIEDADE  

(2)                                                                                (3)  


PARTICULARES                                                      (1)                                                    PARTICULARES  

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[ver  anexo  1]  

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1.1.-­‐   A   linha   das   relações   entre   sujeitos   parNculares   (ordos   parNum   ad   partes):   valores   da  
liberdade  e  da  igualdade;  jusNça  comutaNva;  direito  privado.    

1.ª  LINHA  

(horizontal,  das  partes)



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• Na  1.ª  linha,  a  de  base,  estão  as  relações  juridicamente  relevantes  que  estabelecemos  
uns   com   os   outros   nas   vestes   de   sujeitos   de   direito   privado,   em   que   todos  
pretendemos   atuar   a   nossa   autonomia   para   realizar   interesses;   somos   par4culares  
perante  par4culares  e  relacionamo-­‐nos  em  termos  de  paridade;  

• Nesta  linha,  a  Ordem  Jurídica  define  as  nossas  autonomias,  delimitando-­‐as  e  permi4r  a  
realização  dos  nossos  interesses,  que,  por  vezes,  nestas  relações,  são  conflituantes;  

• Nesta   sede,   a   função   que   o   direito   desempenha   é   a   de   garan4r   a   atuação   das  


autonomias  reciprocamente  delimitadas  e  a  de  fornecer  um  critério  de  resolução  dos  
conflitos  que  possam  surgir;  

• É   nesta   linha   que   encontramos   as   relações   das   partes   para   com   as   partes   (ordo  
par4um  ad  partes);  lá  no  fundo  encontramos  a  sociedade,  mas  aqui  não  é  sujeito  da  
relação,  é  apenas  sua  condição,  sendo  os  sujeitos  das  relações  os  próprios  par4culares.  

• Nesta  linha,  avultam  essencialmente  dois  valores:    

⇒ Liberdade  centrada  em  cada  um,  e  atendendo  que  as  autonomias,  que  se  relacionam,  
se  rela4vizam  mutuamente;  

⇒ Igualdade,   pois   desde   que   se   verifiquem   todos   os   respe4vos   pressupostos,   todos  


podem  realizar  os  seus  interesses.

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• Por   seu   turno,   esta   1.ª   linha   tem   a   ver   com   um   certo   4po   de   jus4ça   –   a   jus4ça  
comuta4va  ou  da  troca  -­‐  que  no  fundo,  significa  “a  medida  do  homem  para  o  homem”,  
a   composição   válida   das   nossas   relações,   ou   o   modo   como   vemos   a   nossa   situação  
rela4va   por   mediação   de   certos   valores   ou   referências   aos   quais   nos  
autocompreendemos  e  que,  por  isso,  procuramos  regula4vamente  projetar  na  ordem  
comunitária  entretecida  pelas  relações  sociais;  

• Logo  se  compreende  que  é  nesta  linha  o  domínio  do  direito  privado:  o  direito  privado  
comum   (o   direito   civil)   e   no   direito   privado   especial   (direito   comercial   e   direito   do  
trabalho);   será   a   esfera   do   direito   civil   que   tem   a   ver   com   as   mais   situações   em   que   se  
envolvem  os  “homens  comuns  em  comum”;

Ou   seja:   o   direito   privado,   é   o   domínio   da   liberdade   (autonomia)   e   da   igualdade  
(paridade)  numa  intenção  à  horizontal  jus4ça  comuta4va.  

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1.2.  A  linha  das  relações  entre  os  cidadãos  e  a  sociedade  (ordo  parNum  ad  totum).  

2.ª  LINHA  

(ascendente,  das  “partes  para  o  todo”)  

• Nós  não  somos  apenas  indivíduos,  também  somos  socii;  

• Nesta  linha,  encontramos  as  relações  que  se  estabelecem  entre  cada  um  e  a  sociedade  
tomada  no  seu  todo;  nesta  sede  a  sociedade,  já  não  está  apenas  em  fundo,  ela  emerge  
como  sujeito  das  relações  que  estabelecemos  com  ela;  

• Com   efeito,   a   sociedade   tem,   ela   própria   valores   e   interesses   a   garan4r,   que   nos   dirige  
e  cujo  cumprimento  nos  impõe;  

• Se   violarmos   tais   interesses   e   bens   jurídicos   fundamentais   que   a   sociedade   pretende  


conservar,  a  sociedade  pede-­‐nos  responsabilidade;  

• Nesta  linha,  a  sociedade,  nas  relações  que  connosco  estabelece,  surge  em  1.º  plano;  

• No  âmbito  desta  2.ª  linha,  os  indivíduos  também  dirigem  à  sociedade  exigências  que  
derivam  da  afirmação  da  sua  autonomia;  

• Os   ramos   do   direito   que   se   localizam   nesta   segunda   linha   (entre   os   quais,   direito  
cons4tucional,  o  direito  penal,  o  direito  fiscal  e  o  direito  militar)  visam  regulamentar  as  
exigências  que  a  sociedade  nos  dirige,  mas  também  ins4tucionalizar,  legi4mar  e  limitar  
o   poder;   pois   também   nós   temos   interesses   em   reivindicar,   como   é   o   caso   dos   direitos  
fundamentais;  

• Ou  seja,  a  sociedade  pode  exigir-­‐nos  prestações  mas  não  arbitrariamente;  

• Nas   relações   que   estabelecemos   com   a   sociedade   estamos,   todos   diante   dela   e   não  
uns  perante  os  outros,  e  por  isso,  esta  segunda  linha  regulamenta  (regula)  as  relações  
das  partes  com  o  todo.  

Que  valores  encontramos  nesta  2.ª  linha?  

• Acima   de   todos,   o   valor   da   salvaguarda   da   nossa   autonomia   em   momentos  


fundamentais   como   são   aqueles   em   que   estejam   em   causa   a   liberdade   pessoal  
singularmente  enucleada  e  a  responsabilidade  social  de  cada  um.  

• Quanto   ao   direito,   podemos   afirmar   que   ele   cumpre   aqui   as   importantes   funções   de  
tutela  e  de  garan4a.  

• Nas  relações  que  estabelecemos  com  a  sociedade  estamos  todos  diante  dela  e  não  uns  
perante   os   outros   e,   por   isso,   esta   segunda   linha   regulamenta   as   relações   das   partes  
com  o  todo.  

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• Quanto   ao   par4cular   4po   de   jus4ça,   estamos   perante   a   jus4ça   geral,   que   se   traduz   em  
tudo  aquilo  que  em  nome  de  todos  se  pode  exigir  a  cada  um  ou  tudo  aquilo  que  cada  
um  pode  exigir  ao  todo  

• Estamos  também  e  ainda  perante  a  jus4ça  prote4va,  pois  o  Direito  é  aqui  chamado  a  
ins4tucionalizar  formalmente,  a  limitar  e  a  controlar  o  poder  e,  consequentemente  a  
garan4r  a  situação  dos  par4culares  que  com  eles  se  confrontam.  

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1.3.   -­‐   A   linha   das   relações   entre   a   Sociedade   e   os   Cidadãos-­‐desNnatários   (ordo   toNus   ad  
partes):  valores  da  liberdade  e  da  solidariedade;  jusNça  distribuNva  e  jusNça  correNva;  direito  
público  

3.°  LINHA  

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(descendente,  do  “todo  para  as  partes”)  

Função  que  o  direito  aqui  desempenha:  a  sociedade  quer  construir  um  conjunto  de  medidas  
pra  nós.  O  direito  aqui  é  como  um  estatuto  de  atuação,  e  como  estatuto  de  limitação.  Porque  
quando   estamos   a   construir   o   estatuto,   estamos   a   limitar   a   atuação   da   Sociedade   ou   isso  
vamos  destacar  esta  capacidade  do  direito  nesta  linha.    

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1. Esta   terceira   linha   vem   fechar   o   triângulo   a   que   aludimos:   nesta,   a   Sociedade   é  
considerada  como  uma  en4dade  atuante,  dinâmica,  que  tem  um  programa  estratégico,  
que  quer  atuar  para  a4ngir  os  obje4vos  a  que  se  propõe;  

2. Estes   obje4vos   podem   ser-­‐nos   favoráveis,   mas   também   podem   visar   o   benelcio   da  
própria   sociedade   (como   é   o   caso   do   direito   da   providência   e   da   assistência   social,   em  
que   aparecemos   como   beneficiários,   mas   também   temos   que   contribuir   para  
determinados  fundos  sociais).  

3. Por  isso,  é  que  se  afirma  que  o  direito  aparece  aqui  como  um  estatuto  de  atuação,  mas  
também  de  limitação.  Por  exemplo:  quando  se  elabora  um  regulamento,  prosseguem-­‐
se  sempre  duas  finalidades:  racionalizar  e  ação  e  limitar  a  própria  ação.  

4. Nesta  terceira  linha,  a  sociedade  vai  atuar  o  seu  programa,  mas  nos  termos  em  que  o  
direito  o  permi4a;  

5. Quanto   aos   ramos   de   direito   que   se   localizam   nesta   linha,   cabe-­‐nos   referir   o   direito  
público  em  geral,  nomeadamente  o  direito  cons4tucional,  administra4vo,  previdência  
social,  direito  público  da  economia,  o  direito  do  ambiente…  

6. No   que   diz   respeito   aos   valores   que   aqui   se   relevam,   serão   o   da   liberdade   pessoal  
comunitariamente  radicada  e  o  da  solidariedade;  

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7. Note-­‐se   que   este   valor   de   solidariedade   impõe   frequentemente   uma   atuação   em  


termos  de  desigualdade  para  se  a4ngir,  no  fim,  a  igualdade  (ou  melhor,  a  diminuição  
das   desigualdades);   digamos,   que   nesta   sede,   a   igualdade   não   aparece   aqui   como  
critério,   mas   como   obje4vo,   como   que   seja   o   "Ponto   de   chegada"   e   não   "ponto   de  
par4da",  isto  é,  pretende-­‐se  alcançar  uma  aproximação  à  igualdade  pelo  caminho  da  
desigualdade;  

8. Quanto  à  modalidade  de  jus4ça  que  se  afirma  nesta  linha  é  a  jus4ça  distribu4va  que  
impõe  uma  atuação  de  recolha  e  redistribuição  de  meios;  como  também  uma  jus4ça  
corre4va.

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NOTA  IMPORTANTE:  atendendo  aos  vários  4pos  de  jus4ça  abordados  em  cada  uma  a  linhas  
da  estrutura  da  OJ,  podemos  afirmar  que  a  jus4ça  é  uma  categoria  complexa,  cons4tuída  por  
varias  dimensões  que  se  precipitam  noutros  tantos  princípios,  como  sejam  o  da  igualdade,  o  
da  oportunidade  e  adequação  social,  pelo  da  segurança  e  paz  jurídicas;

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9. Vimos   assim   o   todo   estrutural   ou   a   estrutura   formal   da   Ordem   Jurídica;   Nesta  
estrutura,   manifestam-­‐se   determinadas   dimensões   axiológicas,   o   que   não   deve  
estranhar-­‐se,   quer   porque   a   forma   e   o   conteúdo   implicam-­‐se   reciprocamente,   quer  
porque  esses  valores  são  cons4tu4vos  e  fundamentantes  do  Direito.  

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Em  suma:  

➢ As  três  linhas  a  que  aludimos  delimitam  o  espaço  triangular  da  OJ:  



Na   sua   linha   de   base,   estamos   uns   perante   os   outros,   como   pares;   numa   segunda  
linha,   ascendente,   vimo-­‐nos   perante   a   sociedade;   e   depois,   numa   terceira   fase,   é   ela  
numa   linha   descendente,   a   atuar   sobre   nos,   o   respe4vo   programa   social   (seja   a   seu  
favor  e/ou  em  nosso  beneficio).  

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  DISTINÇÃO  ENTRE  DIREITO  PÚBLICO  E  DIREITO  PRIVADO  

(Direito  público  -­‐  um  dos  intervenientes  está  no  topo,  e  os  privados  regulam  as  relações  entre  
privados.)  

Para   proceder   a   dis4nção   rigorosa   entre   os   diversos   ramos   de   direito   privado/publico   a  


doutrina  u4liza  vários  critérios:  

1) Critério  do  interesse;  

2) Critério  da  posição  rela4va  dos  sujeitos  na  relação  jurídica;  

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3) Teoria  dos  sujeitos:    

a) Critério  da  iden4dade  dos  sujeitos  da  relação  jurídica;  

b) Critério  da  qualidade  dos  sujeitos  da  relação  jurídica.  

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(1)  CRITÉRIO  DO  INTERESSE  

  De   acordo   com   este   critério   vamos   atender,   à   natureza   do   interesse   protegido   por  
cada  uma  das  normas  jurídicas.  Uma  norma  seria  de  direito  público,  se  visasse  a  tutela  de  um  
interesse   público,   ou   seja,   de   um   interesse   geral   da   cole4vidade;   e   seria   de   direito   privado  
sempre  que  prosseguisse  um  mero  interesse  par4cular.    

  CríNca/apreciação:   temos   que   referir   que   interesse   público   e   privado   estão  


profundamente   interligados,   por   isso   também   podemos   afirmar   que   é   de   interesse   público,  
proteger  interesses  privados  e  que  muitas  normas  não  revelam  apenas  interesses  privados  mas  
também  interesses  gerais  como  a  jus4ça,  a  paz  social,  e  ainda  a  segurança.    

  Procurando  diferenciar  o  direito  público  do  direito  privado,  à  luz  deste  critério  é  dilcil  
de   terminar   na   prá4ca   qual   o   interesse   predominantemente   tutelado   nas   várias   normas  
jurídicas.   Também   existem   normas   pacificamente   qualificadas   como   de   direito   privado,   mas  
que   visam   predominantemente   interesses   gerais   da   cole4vidade   como   é   o   caso   das   normas  
que  tutelam  as  fundações  previstas  o  código  civil.  (Art.  185°  e  ss.  (Art.  188.º  CC))  

  Olharemos  para  uma  norma  e  vemos  se  o  interesse  que  ela  tutelar  era  do  interesse  
da  cole4vidade  social,  e  se  assim  fosse,  ela  era  direito  privado.  

  Há  normas  que  têm  a  ver  com  as  fundações,  estas  visam  interesses  da  cole4vidade,  a  
educação,  etc,  mas  as  fundações  são  pessoas  cole4vas  de  direito  privado.  Ar4go  188°/3/a  

O  critério  do  interesse  não  é  muito  adequado.    

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(2)  CRITÉRIO  DA  POSIÇÃO  RELATIVA  

De  acordo  com  este  critério  o  direito  público  regularia  relações  assimétricas,  ou  seja,  relações  
estabelecidas  entre  sujeitos  colocados  entre  sujeitos  colocados  numa  posição  e  supremacia  ou  
de  supra-­‐ordenação  e  outros  colocados  numa  posição  de  subordinação  ou  de  infraordenação  
diferentemente,  o  direito  privado  iria  disciplinar  relações  entre  sujeitos  ligados  por  posições  de  
igualdade  e  de  coordenação.  

!
Crí4ca:   contudo,   pode   surgir   no   direito   público,   posições   de   igualdade   ou   de   coordenação  
entre  sujeitos  ou  pessoas  cole4vas  de  direito  público.  

Ex.:  dois  municípios  que  sejam  membros  de  uma  associação  de  municípios.  

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Por   outro   lado,   também   podemos   encontrar   no   direito   privado,   relações   jurídicas  
hierarquizadas.    

Ex.:  a  relação  que  se  estabelece  pelo  poder  paternal  entre  pai  e  filho  (ar4go  1878º/2  CC)  ou  
ainda   a   que   se   verifica   no   contrato   de   trabalho   entre   a   en4dade   paternal   e   o   trabalhador  
(ar4go  1152º  do  CC).  

!
TEORIA  DOS  SUJEITOS  

1. Critério   de   idenNdade   dos   sujeitos   da   relação   jurídica:   seriam   normas   de   direito  


público,   aquelas   em   que   interviessem   como   sujeito   da   relação   o   estudo   ou   qualquer  
outro  ente  público.  Ao  invés  integrariam  o  direito  privado,  as  normas  que  regulam  as  
relações  jurídicas  em  que  4vessem  apenas  par4culares.  

Só  se  os  entes  públicos  também  podem  intervir  com  par4culares  em  certos  negócios  
jurídicos.

Ex.:   se   o   estado   compra   ou   arrenda   uma   casa,   está   a   agir   como   par4cular,   tem   de  
cumprir   as   mesmas   regras   que   os   par4culares   observam   para   adquirir   ou   arrendar   o  
prédio.  

Compra  e  venda:  será  sempre  direito  privado.  


Acresce  também  que  os  par4culares  podem  relacionar-­‐se  entre  si  no  âmbito  do  Direito  
Público.  

Ex.:   no   caso   de   um   concurso   para   o   acesso   à   função   pública   no   qual   há   critérios   e  


procedimentos  de  natureza  pública  que  interessam  as  relações  dos  par4culares  entre  
si.

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2. Critério  de  qualidade:  incide  sobre  a  versão  moderna  da  teoria  dos  sujeitos.

Interessa   agora   saber   se   na   relação   jurídica,   um   dos   sujeitos   surge   inves4do   de   um  
poder  de  autoridade  pública,  ou  de  soberania,  ou  de  ius  imperii.  

Seriam   normas   de   direito   privado   as   que   regulassem   relações   jurídicas   estabelecidas  
entre  par4culares  ou  entre  o  estado  e  par4culares,  sempre  que  estes  (todos  eles)  ajam  
em  veste  de  par4culares,  ou  seja,  despidos  de  qualquer  poder  de  autoridade  pública  
ou  fora  do  exercício  das  funções  soberanas.

Também   este   critério   não   esta   isento   de   reparos,   pois   nem   sempre   é   fácil   de  
determinar  o  que  é  um  poder  de  autoridade  pública.  Contudo,  o  nosso  ordenamento  
jurídico  parece  inclinar-­‐se  ou  preferir  estes  critérios  da  qualidade  dos  sujeitos  jurídicos.    

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RAMOS  DO  DIREITO  PÚBLICO    

❖ Direito  Cons4tucional;  

❖ Direito  Público  (D.I.  Público);  

❖ Direito  do  Ambiente;  

❖ Direito  Fiscal;  

❖ Direito  Administra4vo;  

❖ Direito  Financeiro;  

❖ Direito  Penal;  

❖ Direito  Processual  Civil  (penal;  trabalho;  administra4vo;  fiscal).  

RAMOS  DO  DIREITO  PRIVADO  

❖ Direito  Civil:    

1. Parte  geral;  

2. Direito  da  Obrigações;  

3. Direito  das  Coisas;  

4. Direito  da  Família;  

5. Direito  das  Sucessões.  

❖ Direito  Privado;  

❖ Direito  Comercial;  

❖ Direito  do  Trabalho.  

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(LIÇÃO  3)

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  FUNÇÃO  DA  ORDEM  JURÍDICA  

a) A  função  primária/prescri4va  

b) A  função  secundária/organizatória.  

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A:  A  FUNÇÃO  PRIMÁRIA/PRESCRITIVA  

1. A  {tulo  preambular  diremos  serem  duas  as  funções  da  ordem  jurídica:  

❒ Uma   função   primária:   em   que   a   OJ   prescreve   critérios   à   ação,   dirigindo-­‐nos  


esses   modelos   de   comportamento;   toma   os   sujeitos   jurídicos   como  
des4natários   definindo-­‐os   prescri4vamente   direitos   e   deveres,   faculdades   e  
responsabilidades  e  valorando  juridicamente  condutas;  

❒ Função   secundária   ou   organizatória:   na   qual   a   OJ   (Ordem   Jurídica)   volta-­‐se  


sobre  si  mesma  para  se  auto-­‐ordenar.  

RELATIVAMENTE  À  FUNÇÃO  PRIMÁRIA    

Nesta  função,  a  OJ  (Ordem  Jurídica)  aparece-­‐nos  como  princípio  de  ação  e  critério  de  sanção.  

Como   princípio   de   ação,   a   OJ   (Ordem   Jurídica)   define   prescri4vamente   os   nossos   direitos  


subje4vos   e   as   normas   responsabilidades   e   valora   os   nossos   comportamentos   em   ilícitos   ou  
lícitos.  

Este   conjunto   de   prescrições   iden4fica   um   princípio   de   ação,   pois   o   nosso   comportamento   é  


condicionado  por  este  critério.  

!
→  O  direito  como  princípio  de  ação  e  critério  de  sanção.  

Que   nos   fixam   direitos,   responsabilidades,   prerroga4vas,   etc.   significa   isto   que   a   OJ   (Ordem  
Jurídica)  visa  influenciar  através  de  critérios,  a  nossa  ação,  levando-­‐nos  a  proceder  licitamente,  
validamente.  Deste  modo,  podemos  afirmar  que  como  princípio  de  ação,  a  OJ  (Ordem  Jurídica)  
estabelece  o  nosso  estatuto  social.  

Mas   a   OJ   (Ordem   Jurídica)   não   se   fica   por   aqui,   não   se   limita   a   comunicar   que   os   nossos  
direitos  são  “estes”,  e  que  as  nossas  responsabilidades  são  “aquelas”  …  seria  insuficiente.  

!
O  direito,  quer  queira  quer  não,  tem  de  ser  cumprido.    

A  moral  externamente  não  estabelece  nenhuma  sanção.  

Na  moral  somos  juízes  de  nós  próprios.    

A  moral  é  um  conjunto  de  regras.  

Cada  um  constrói  a  moral.  

!
O   direito   impõe-­‐nos   sanções.   Acabamos   por   criar   regras   que   nos   vão   “adotar”.   A   moral   não  
estabelece  sanções.  Somos  nós  que  internamente  acabamos  por  sen4r  remorsos.  

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Quer  nós  queiramos  ou  não,  com  uma  regra,  a  verdade  é  que  temos  de  a  cumprir.  O  direito  é  
imposto.  Existem  critérios  rigorosos  que  dis4nguem  o  direito  da  moral.  

→  Se  assim  for,  estaríamos  diante  de  uma  pura  ordem  moral;  

→  A  relevância  de  uma  norma4vidade  não  se  pode  limitar,  a  este  plano  de  conivência  (pois  o  
que  poder  ser  muito  importante  para  certos  homens,  dificilmente  o  será  para  todos),  deverá  
atender  às  relações  sociais;  

→   No   campo   das   relações   sociais,   se   alguém   interferir   no   modo   como   o   outro   pode   fruir   o  
mundo  comum,  cometendo  violações  à  pré-­‐ins4tuída  ordem  de  repar4ção  do  mundo,  será  por  
este  facto  responsabilizado.  

A  OJ  se,  por  um  lado,  prescreve  critérios  de  fruição  do  mundo  (sendo,  portanto,  princípio  de  
ação),   por   outro   lado,   concorre   também,   para   que   estes   critérios   se   realizem   pra4camente,  
apresentando-­‐se  igualmente  como  critério  de  sanção.  

A   sanção   é   todo   o   meio   que   a   OJ   (Ordem   Jurídica)   se   mobiliza   para   tornar   eficazes   as   suas  
prescrições;  

Sancionar   significa   efe4var,   consagrar,   tornar   sérios,   dignos   de   respeito   aos   diversos  
impera4vos  jurídicos.  

!
A  IDEIA  DE  COERCIBILIDADE  

QUESTÃO:  mas  porque  necessita  o  direito  desta  parte  ….?    

• É   que   compar4lhando   nós   o   mesmo   mundo,   podemos   ser   tentados   a   abusar   dele,  
impedindo   injus4ficadamente   os   outros   de   o   fruírem,   de   dificultando-­‐lhes   sem  
fundamento  essa  fruição.

Neste   horizonte   de   intersubje4vidade,   é   razoável   que   se   ins4tuíam   meios   des4nados   a  
evitar  ou  a  punir  tais  abusos;  

• Deste   modo,   não   podemos   limitar-­‐nos   a   dirigir,   neste   âmbito,   meros   pelos   uns   aos  
outros.   Na   esfera   do   direito,   cada   um   pode   exigir   ao   outro   o   cumprimento   das   suas  
obrigações;  

• Numa  síntese  intercalar,  podemos  afirmar  que  a  especifica  vigência  histórico-­‐social  do  
direito,  o  modo  como  ele  se  revela  e  a  caracterís4ca  sanção  que  o  predica,  dis4ngue-­‐se  
da  moral.  

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DIREITO  VS  MORAL  

1) Âmbito  de  extensão;  

2) Fonte/fundamento  de  mo4vação/determinação;  

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3) Perspe4va  que  assumem;  

4) Fim  que  visam  alcançar;  

5) Estrutura  que  assumem;  

6) Relações  que  mantém  com  a  força  ou  coação.  

!
1. CRITÉRIO  DO  MÍNIMO  ÉTICO  

De   acordo   com   este   critério   o   direito   abrange   apenas   as   regras   morais   básicas,   cuja  
observância  se  revela  indispensável,  para  garan4r  a  paz,  a  jus4ça,  a  liberdade  no  plano  social.    

Contudo,   se   fosse   assim,   o   direito   e   amoral   seriam   materialmente   idên4cas,   dis4nguindo-­‐se  


somente   quanto   à   extensão   na   medida   em   que   o   direito   seria   menos   extenso   e   apernas  
cobriria   e   racionaria   o   núcleo   essencial   dos   valores   é4cos.   O   direito   iden4ficaria   a   zona   de  
interseção  entre  as  várias  conceções  é4cas  socialmente  vigentes.  Deste  modo,  corresponderia  
a   zona   que   existe   maior   densidade   é4ca   em   virtude   da   sobreposição   dessas   perspe4vas.   Os  
bens  mais  importantes  asseriam  os  mais  consensuais  em  termos  é4cos.  A  moral  é  mais  ampla,  
o  direito  vai  apenas  sancionar  as  condutas  que  são  mais  importantes.  

!
  Valores  é4cos  +  valiosos  

 
! Direito  (preocupa-­‐se  com  os  
valores  mais  importantes)
!
! Moral

!
  Concepções  
  é4cas  (o  mínimo  
é4co)
!
!
!
2. CRITÉRIO  DA  AUTONOMIA  

De  acordo  com  este  critério,  a  moral  é  autónoma,  porque  os  seus  preceitos  ou  regras  tem  por  
fonte  e  juízo  do  respe4vo  cumprimento  a  própria  consciência  individual.  

Nós  somos  o  juízo  da  nossa  própria  consciência.  

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Ao  passo  que  o  direito  traduz  sempre  uma  forma  de  heteronomia,  uma  vez,  que  implica  uma  
vinculação   e   cumprimentos   de   regras   alheias.   Autonomia   consiste   na   adesão   e   cumprimento  
convicto   de   certas   regras,   não   confundíveis   com   as   normas   de   direito   que   são   impostas,  
independentemente  das  vontades  individuais.  Contudo,  impõe-­‐se  algumas  observações  a  este  
critério,  isto  porque,  não  existe  direito  sem  uma  generalizada  aceitação  e  adesão  das  pessoas  à  
OJ   (Ordem   Jurídica).   Por   outro   lado,   convém   não   esquecer   também   os   ditames   morais   tendem  
a  obje4var-­‐se  e  acedimentar-­‐se  socialmente.

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3. CRITÉRIO  DA  EXTERIORIDADE  OU  DA  INTERIORIDADE  

De  acordo  com  este  critério  a  moral  incide  sore  o  facto  interno  dos  nossos  atos  “interioridade”,  
exigindo  uma  adesão  interior  dos  impera4vos  da  consciência  é4ca.  Ao  invés  o  direito  limita-­‐se  
a   atender   aos   aspetos   exteriores   da   conduta   humana,   contentando-­‐se   com   uma   mera  
observação   externa   dos   seus   preceitos.   Desta   perspe4va   interessa   à   moral   a   convicção   de   com  
que  atua,  mais  do  que  a  própria  prá4ca  e  os  seus  resultados.  

Para  o  direito  é  essencial  garan4r  que  as  pessoas  respeitam  as  suas  normas  adotando  condutas  
conformes   com   elas,   independentemente   pela   razão   que   o   fazem.   Contudo,   também   se  
apresentam   algumas   crí4cas   rela4vamente   a   este   critério,   isto   porque,   o   direito   não  
desconsidera  a  intenção,  com  que  os  homens  hajam  e  por  outro  lado,  também  e  verdade  se  
preocupa  com  aspetos  externos  da  nossa  conduta.    

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4. CRITÉRIO  DO  FIM  E  DA  TEOLÓGIA  (FINALIDADE)  

De  acordo  com  este  critério,  podemos  afirmar  que  a  norma4vidade  jurídica  tem  por  obje4vo  a  
realização  da  jus4ça  e  o  alcance  da  paz  social  (fim  social)  imprescindíveis  ao  desenvolvimento  
das  pessoas  e  das  respe4vas  condutas  sociais;  quanto  à  moral  por  sua  vez,  este  visa  orientar  as  
pessoas   para   o   fim   supremo   na   sua   plena   realização,   ajuizando   da   conformidade   dos   atos   com  
esse  modelo  individual  de  perfeição  (fim  penal).  

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5. [NEM  EU  PERCEBO  A  MINHA  PRÓPRIA  LETRA]  

Para  este  critério,  também  designado  como  critério  da  bilateridade  ou  unilateridade,  o  direito  
e   a   moral   apresentariam   estruturas   diferentes.   A   moral   teria   um   caracter   unilateral   e  
impera4vo,  visto  que,  cons4tui  um  conjunto  de  deveres  ditados  pela  consciência  ao  individuo  
em   nome   do   ideal   e   perfeição   pessoal.   O   desrespeito   por   estes   impera4vos   tem   como  
consequência   o   resultado:   o   sen4mento   remorço   imposto   pela   consciência   (trata-­‐se   de   uma  
consequência  igualmente  interna  e  pessoal),  já  o  direito  possuiria  uma  estrutura  bilateral,  visto  
que  para  alem  de  impor  deveres  também  reconhece  direitos.  O  direito  seria  bilateral  porque  
impõe  deveres  e  atribui  deveres;  a  moral  seria  unilateral  porque  apenas  impõe  deveres.  

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6. CRITÉRIO  DE  COERCIBIDADE  

Trata-­‐se   da   referência   à   coercividade   predicado   (atributo)   do   direito   que   estaria   ausente   da  


esfera  moral.  Na  verdade,  o  direito  pode  recorrer  A  força  (que  não  é  o  mesmo  que  violência).  
Para   garan4r   o   respeito   das   suas   normas.   O   mesmo   não   sucede   com   a   moral,   cujas   normas  
devem  ser  cumpridas  espontaneamente  sem  recorrer  a  meios  coercivos.  Podemos  afirmar  que  
é   a   nota   da   …?   (susce4bilidade   ou   possibilidade)   de   aplicar   sanções,   isto   é,   que   nos   permite  
dis4nguir  verdadeiramente  o  direito  da  moral.  A  sancionabilidade  é  a  possibilidade  de  recorrer  
a  certos  estatutos  que  é  o  direito.  

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TIPOS/MODALIDADES  DE  SANÇÃO  

A. AUTOTUTELA:  
• Legi4ma  defesa  (ar4go  336º  CC)  –  é  proibida  (autotutela)  
• Ação  direta  (ar4go  337.º  CC)  
• Estado  de  necessidade  (ar4go  339.º  CC)  

Por   regra,   os   meios   de   autotutela   não   são   admi4dos   no   ordenamento   jurídico   português:  
contudo,  admite-­‐se  excepcionalmente  casos  de  tutela  privada,  como  é  o  caso  de  acção  directa,  
da  legí4ma  defesa  e  do  estado  de  necessidade.  

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B. HETEROTUTELA:  
1) Preven4vos  
2) Compulsivos  
3) Recons4tu4vos,  Compensatórios  
4) Puni4vos  
5) Recusa  de  efeitos  jurídicos  
Pelas  autoridades  oficiais  e  não  pelos  lesados.  

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(Lição  7/8/9  ver  isto,  vamos  dar  de  maneira  sucinta.  Lições  10/11/12  muito  importante)  

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1) SANÇÕES   PREVENTIVAS:   as   medidas   des4nadas   a   impedir   a   violação   da   OJ;  
procuram   evitar,   o   incumprimento   das   normas   jurídicas.   Desempenha   aqui   um  
papel   de   relevo   a   a4vidade   das   autoridades   públicas   que   condicionam,  
limitam,   e   fiscalizam   a   ação   dos   par4culares.   Com   exemplos   concretos  
podemos   indicar   o   internamento   de   inimputáveis   (anomalia   psíquica),   a  
inibição   do   exercício   de   tutela   (instrumento   que   visa   acompanhar   menores   e  
interditos   através   de   um   tutor)   e   ainda   a   inabilitação   para   o   desempenho   de  
funções  públicas.  


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[Preven4vas   porque   são   medidas   aplicadas   antes   da   violação   de   qualquer  
direito.  ]  

2) COMPULSÓRIAS/COMPULSIVAS:   sanções   que   procuram   compelir/obrigar   o  


infrator   de   uma   norma   a   adotar   a   conduta   devida   cessando   a   violação   em  
curso   e   que   por   conseguinte   cessam   logo   que   esta   conduta   termina.   Como  
exemplo   temos   a   sanção   pecuniária   (dinheiro)   compulsória   que   constrange   o  
incumpridor   de   uma   obrigação   a   pagar   uma   determinada   quan4a   pecuniária  
por  cada  dia  de  atraso  no  cumprimento  (Art.  829º/A  do  CC).  

3) RECONSTITUTIVAS:   estas   medidas   são   medidas   de   garan4a   ao  


restabelecimento   da   situação   que   exis4ria   que   a   norma   jurídica   não   4vesse  
sido  violada.  A  recons4tuição  em  causa  pode  assumir  varias  espécies.  

-­‐  RECONSTITUIÇÃO  EM  ESPÉCIE:  esta  visa  a  reposição  da  situação  anterior  sem  
o   recurso   a   qualquer   bem   inexistente   à   época.   Por   exemplo:   se   alguém   de   má-­‐
fé  constrói  uma  obra  em  terreno  alheio  o  dono  deste  terreno  tem  o  direito  de  
exigir  que  a  mesma  seja  desfeita  e  o  terreno  res4tuído  ao  estado  primi4vo;

-­‐  EXECUÇÃO:  trata  se  de  impor  a  realização  da  prestação  imposta  pela  norma  
ofendida,   se   o   devedor   não   cumprir   a   obrigação   de   entregar   ao   credor   este  
pode   exigir   o   cumprimento   da   prestação   em   falta   mediante   a   entrega   dessa  
coisa.  Este  mecanismo  designa-­‐se  por  execução  específica.

-­‐  INDEMINIZAÇÕES:  a  reposição  da  situação  alcança-­‐se  através  de  um  bem  que  
não   sendo   aquele   que   foi   efe4vamente   danificado,   está   em   condições   de   o  
subs4tuir;  desempenha  a  mesma  função

-­‐   SANÇÕES   COMPENSATÓRIAS:   Estão   pensadas   para   o   caso   em   que   não   é  
possível   restabelecer   a   situação   anterior   e   em   que   se   tenta   por   isso   reproduzir  
uma   situação   de   valor   equivalente.   Para   tal,   obrigam   o   transgressor   a   ressarcir  
o   lesado   pelos   danos   causados,   tanto   os   danos   diretamente   emergentes   da  
lesão   (danos   emergentes)   como   ainda   os   que   resultam   da   cessão   de   lucros  
(lucros  cessantes);

Quando  os  danos  não  sejam  passíveis  de  indemnização  por  terem  uma  índole  
pessoal  ou  não  patrimonial  falamos  de  compensação  ou  reparação  da  dor  ou  
do  sofrimento  estamos  perante  uma  compensação.  

4) SANÇÕES  PUNITIVAS:  Estas  sanções  são  as  mais  pesadas  visto  que  acarretam  
no   mal   para   o   infrator   privando-­‐o   de   bens   como   a   liberdade   o   património,   e  
em  certos  países  a  própria  vida.  As  sanções  puni4vas,  geralmente  designadas  
por  penas,  podem  ser  de  diversas  espécies:    

(a) Criminais;  
(b) Penas  contra-­‐ordenacionais;  
(c) Penas  civis;  
(d) Penas  disciplinares.    
(a) Criminais:   são   sanções   próprias   do   direito   penal,   só   intervêm   em  
ul4ma   estancia   para   defender   os   bens   jurídicos   fundamentais   da  

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comunidade   quando   tenham   sido   ofendido   com   culpa   e   visam   a  


prevenção  do  crime  em  geral  e  a  ressocialização  do  agente.  
(b) Contra-­‐ordenacionais:   são   aplicadas   pela   administração   pública   e  
punem   com   coimas   certas   condutas   que   lesam   interesses  
fundamentais,  como  é  o  caso  das  violações  das  regras  de  trânsito.  
(c) Civis:   estas   pertencem   ao   direito   civil   e   ocorrem   em   caso   de  
verificação   de   comportamentos   indignos,   como   é   o   caso   da  
incapacidade  sucessória  de  alguém  (Um  filho  mata  o  pai,  este  perde  o  
direito  à  herança;  a  pessoa  perdeu  a  capacidade  sucessória).    
(d) Disciplinares:   Aplicam-­‐se   à   infração   de   deveres   por   parte   de  
determinadas   categorias   profissionais   no   exercício   das   respe4vas  
funções:  por  exemplo,  a  repreensão,  a  suspensão  e  o  despedimento.  
!
5) RECUSA   DE   EFEITOS   JURÍDICOS   (Ineficácia   em   senNdo   amplo):   estamos   a   falar   de  
casos   em   que   o   efeito   vai   ser   o   seguinte,   determinado   contrato   não   vai   produzir   o  
seu   efeito   esperado,   esta   ul4ma   vai   se   desdobrar   em:   inexistência   jurídica,  
invalidade   (divide   se   em   duas:   nulidade;   anulabilidade),   ineficácia   em   sen4do  
restrito.  
Inexistência  Jurídica  
Nulidade
RECUSA  DE  
EFEITOS   Invalidade
JURÍDICOS Anulabilidade
Ineficácia  em   !
! senNdo  restrito

!
Nestes   casos   não   vai   ocorrer   a   produção   dos   efeitos   jurídicos   esperados.   Podemos   falar   de  
ineficácia  jurídica  total  ou  parcial,  vejamos:    
- Inexistência:   um   casamento   celebrado   sem   a   declaração   da   vontade   de   um   dos  
nubentes  não  produz  qualquer  efeito  jurídico,  ou  seja,  o  mesmo  é  dizer  que  o  acto  não  
existe  juridicamente;  
- Invalidade:   quando   um   acto   materialmente   existente   está   inquinado   na   sua   validade  
por  um  vício  também  deixa  de  produzir  efeitos  jurídicos  por  invalidade.  Se  ofenderem  
interesses   públicos   a   invalidade   assume   a   forma   de   nulidade   (art.   286º),   pode   ser  
invocado  a  todo  o  tempo  (seja  um  mês  ou  20  anos)  por  qualquer  interessado  e  ainda  
pode   ser   declarada   oficiosamente   por   um   juiz   em   tribunal.   Se   es4ver   em   causa   a   lesão  
de  interesses  par4culares  a  sanção  de  invalidade  toma  a  forma  de  anulabilidade  (art.  
287º)   Apenas   poderá   ser   invocada   a   favor   de   quem   foi   estabelecida,   é   sanável   pelo  
decurso  do  tempo  e  não  pode  ser  declarada  oficiosamente  pelo  tribunal.    
- Ineficácia  em  senNdo  restrito:  casos  em  que  o  acto  transgressor  não  produz  total  ou  
parcialmente  os  seus  efeitos.    
EM  NENHUM  DESTES  CASOS  O  NEGÓCIO  VAI  "AVANTE".    

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B:  A  FUNÇÃO  ORGANIZATÓRIA  OU  SECUNDÁRIA  DA  OJ    


!
- A   par   da   função   primária   ou   prescri4va   da   OJ,   encontramos   a   função   secundária   ou  
organizatória,  no  âmbito  da  qual  está  se  volta  para  si  própria  a  fim  de  se  auto-­‐organizar  para  
conseguir  subsis4r,  evitando  a  natural  desorganização  própria  da  natureza  humana;  
- Esta   necessidade   de   organização   surge   também   porque   a   OJ   íntegra   também   uma  
mul4plicidade  de  exigências  e  elementos  entre  os  quais  podem  surgir  incompa4bilidades  ou  
contradições,  como  é  o  caso  dos  conflitos  de  direitos,mas  an4nomias  entre  normas  ou  entre  
normas  e  princípios.  
- Percebe-­‐se  bem  a  importância  da  coerência  e  da  unidade  sistemá4ca,  porque  sem  ela  a  OJ  
não   cons4tuiria   sequer   uma   "segunda   natureza"   (de   carácter   cultural)   viabilizadora   da  
própria  co-­‐existência  humana;    
- Por   outro   lado,   o   direito   está   na   história,   no   tempo   e,   como   tal,   as   normas   modificam-­‐se,  
pelo  que  a  sucessão  de  critérios  pode  não  coincidir  com  a  sucessão  das  relações  que  aqueles  
são  chamados  a  regular.    
!
- Breve  referência  à  dialéc4ca:  ESTABILIDADE  VS.  EVOLUÇÃO.  
IDEIA  DE  ORGANIZAÇÃO,  DE  INSTITUIÇÃO.  
-­‐ Compreende-­‐se  que  a  OJ  tenha  também  que  resolver  estas  dificuldades  e  an4nomias;  a  OJ  
organiza   os   modos   da   sua   própria   realização,   daí   que   nos   diga   também   a   quem   cabe  
solucionar   os   mencionados   conflitos:   normalmente   são   decidentes   ins4tucionalmente  
legi4mados   que   desempenham   esta   tarefa,   recorrendo,   em   regra,   ao   direito   pré-­‐
objec4vado.  
-­‐ Deste   modo,   a   OJ   cria   órgãos   a   quem   compete   as   funções   implicadas;   os   tribunais,   mas  
também   os   órgãos   da   administração   e   até   certas   en4dades   privadas;   quanto   ao   poder  
legisla4vo,   cuja   actuação   é   igualmente   balizada   pela   OJ   compete-­‐lhe   criar   os   mais   dos  
critérios  que  os  tribunais  e  a  administração  depois  mobilizam.    
!
-­‐ Esta   dimensão   orgânica   da   função   secundária   da   OJ   remete-­‐nos   para   a   figura   dos   órgãos  
que  são  dotados  de  uma  certa  competência  que  devem  exercer  de  um  modo  determinado;  
esta  ul4ma  faceta  da  sua  actuação  remete-­‐nos  para  a  referência  ao  processo;  
!
-­‐ O  Processo  racionaliza  a  acção  dos  órgãos  e  controla  o  próprio  órgão;  o  Processo  cons4tui  
um   modo   de   controlar   um   determinado   poder   (estamos   a   pensar,   em   par4cular,   no  
processo  jurisdicional);  
!
-­‐ Referência  sucinta  à  importância  do  Processo:  
-­‐ 1.  racionaliza  a  acção  
-­‐ 2.  controla  o  próprio  órgão  
-­‐ 3.   permite   às   partes   exercer   os   seus   direitos   e   garan4r   uma   adequada   par4cipação   na  
respec4va  obtenção  dos  seus  interesses.  
!
RACIONALIZAR  AS  REGRAS  É  LIMITAR  O  PODER  DO  ESTADO.  

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-­‐ Prentende-­‐se   dar   relevo   à   seguinte   ideia:   o   Processo   não   só   concorre   para   racionalizar   a  
decisão,   como   para   garan4r   às   partes,   com   transparente   visibilidade,   uma   sua   adequada  
par4cipação  na  respec4va  obtenção;  
!
-­‐ Em   suma,   a   OJ   não   define   apenas   (através   da   função   primária   ou   prescri4va)   uma  
norma4vidade,   ela   auto-­‐organiza-­‐se   também   através   da   sua   função   secundária:   e   esta   auto-­‐
organização  é  factor  da  sua  própria  subsistência  como  Ordem;  a  especificidade  desta  função  
reflexa   de   auto-­‐organização   é   tão   essencial   a   um   seu   funcionamento   eficiente   que   alguns  
autores  sustentam  mesmo  ser  ela  a  decisivamente  caracterizadora  da  OJ.  
!
!
3.  NOTAS  CARACTERIZADORAS  DE  UMA  OJ  EM  GERAL  
!
3.1.  A  ordem  como  cosmos  natural  
3.2.  O  carácter  comunitário  
3.3.  ObjecNvidade  
!
(4ª  LIÇÃO)  
!
3.1.  A  ordem  como  cosmos  natural  
-­‐ Afirmamos,   de   forma   elementar   e   singela,   que   a   OJ   é   uma   Ordem.   Na   verdade,   ao  
afirmarmos  que  a  OJ  é  um  cosmos,  estamos  a  dizer  que  não  é  um  puro  caos.  
!
-­‐ A  OJ  por  ser  Ordem  (invocando  estabilidade,  dinâmica  e  unidade)  evita  e  sana  indesejáveis  
contradições;  apresenta-­‐se  como  um  todo  tendencialmente  coerente;  
!
-­‐ Por   outro   lado,   traduz   um   esforço   cultural   necessário   para   compensar   o   já   apontado  
carácter  onto-­‐gene4camente  deficiente  do  Homem  e  a  cultura  é  um  esforço  que  visa  esse  
objec4vo.  
!
!
3.2.  O  carácter  comunitário  
-­‐ Reconhecemos   que   a   OJ   cons4tui   um   esforço   tendente   a   assegurar   a   integração  
comunitária,  pois  representa  uma  instância  de  controle  da  vida  em  comum;  
!
-­‐ Somos   uns   com   os   outros   e   a   OJ   define   formalmente   o   comum   norma4vo   de   uma  
comunidade   concreta,   mas   é   sobretudo   referida   aos   valores   que   materialmente   a  
fundamentam  que  a  OJ  aparece  como  um  autên4co  integrante  comunitário.  
!
!
3.3.  ObjecNvidade  
-­‐ Como   já   o   afirmámos,   a   OJ   integra   o   nosso   horizonte   cultural   e,   por   isso,   a   “segunda  
natureza”  do  Homem;  
!
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-­‐ Isto   significa   que   a   OJ   cons4tui   um   mundo   par4cular   com   que   deparamos,   ao   lado   dos  
outros,  como  o  mundo  biológico,  o  sociológico  ou  o  cultural  em  geral;  
!
-­‐ Quando  afirmamos  que  a  OJ  nos  aparece  como  um  mundo  estamos  a  reconhecer-­‐lhe  uma  
objecNvidade:   a   OJ   está   aí,   como   a   natureza,   com   a   sua   heteronomia;   estando   nós   nela,   ela  
existe  independentemente  de  a  querermos  ou  não.    
!
  Ideia  de  estabilidade  e  permanência.  
!
  Relação  das  Notas  com  os  Efeitos.  
   
-­‐ Apesar   de   tudo   isso,   a   OJ   não   é   um   objecto   (“en4dade   objec4va”)   qualquer:   a   sua  
objec4vidade   apresenta,   desde   logo,   uma   auto-­‐suficiência   (a   OJ   subsiste   por   si)   podendo,  
por  isso,  qualificar-­‐se  como  autárquica  (objecNvidade  autárquica);  
!
-­‐ A  autarcia  da  Ordem  surge  como  uma  exigência  da  própria  objec4vidade;  a  subsistência  da  
OJ   assenta   nas   suas   próprias   forças,   das   quais   ressalta   o   carácter   autárquico   da   respec4va  
objec4vidade.    
!
QUESTÃO  
COM  QUE  LEGITIMIDADE  APRESENTA  A  OJ  UMA  OBJECTIVIDADE  AUTÁRQUICA?  
!
-­‐ Quando   falamos   em   legiNmidade   da   Ordem,   já   não   tocamos   a   sua   mera   realidade,   mas  
auten4camente  o  seu  sen4do,  que  remete  a  uma  validade;  
!
-­‐ A   legi4midade   da   OJ   consiste   na   sua   jus4ficação   prá4ca   para   os   respec4vos   des4natários;  
para  a  OJ,  não  somos  apenas  objectos,  mas  autên4cos  sujeitos,  pois  o  Direito  é  um  modo  de  
mediação  de  sujeitos  como  o  mundo.  
!
-­‐ Por  um  lado,  a  OJ,  na  sua  existência,  na  sua  realidade,  apresenta,  ao  nível  ins4tucional,  uma  
objecNvidade  autárquica;  deparamo-­‐nos,  portanto,  com  a  OJ  como  auto-­‐subsistente:  isto  é  
assim,  porque  mediantemente  a  OJ  tem  de  se  resolver  o  problema  da  sua  legi4mação;  
!
-­‐ Por  outro  lado,  intencionalmente  e  ao  nível  do  conteúdo,  a  OJ  apresenta  uma  objecNvidade  
dogmáNca;    
-­‐ o   Homem   está   na   história   num   permanente   esforço   crí4co   de   novos   caminhos,   neste  
sen4do,   a   prá4ca   apresenta   uma   ineliminável   dimensão   dogmá4ca;   na   verdade,   todo   o  
universo   prá4co-­‐cultural   tem   referentes   que   se   postulam   e   cons4tuem   pontos   de   par4da  
para  as  acções  que  o  entretecem;  
!
-­‐ No  horizonte  da  prá4ca,  o  Homem  tem  de  agir,  tem  de  tomar  decisões;  esta  úl4ma  nota  não  
invalida  a  inemissibilidade  de  uma  dimensão  dogmá4ca  da  prá4ca  humana.    
!
-­‐ A  prárica  humana  tem  pressupostos  dogmáNcos.  

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!
-­‐ Nas  acções-­‐decisões,  o  Homem  não  parte  do  nada:  mobiliza  esta  experiência  culturalmente  
transmi4da,  vai  recons4tuindo  a  sua  subjec4vidade  e  o  seu  mundo.  
!
-­‐ Contudo,   podem   apontar-­‐se   razões   culturais   e   polí4cas   que   parecem   repelir   o   que   acaba   de  
se  afirmar.    
!
!
!
4.  OS  EFEITOS  IMEDIATOS  DE  UMA  QUALQUER  OJ  
!
4.1.  A  racionalização  
!
4.2.  A  insNtucionalização  
!
4.3.  A  segurança/previsibilidade  
!
4.4.  A  liberdade  enquanto  responsabilidade  e  não  como  arbítrio  
!
4.5.  A  Paz  como  antecipação  regulaNva  (A  Paz  e  a  JusNça)  
!
!
4.1.  A  racionalização  
-­‐ A   OJ   traduz   m   esforço   de   racionalização,   e   esta   exigência   que   significa   nuclearmente   a  
ar4culação   horizontal   de   diversos   factos   numa   certa   conexão   unitária   que   no   limite   se  
apresentará  como  sistema.  
!
-­‐ Na   verdade,   sendo   o   Homem   um   ser   livre,   não   codificado,   ele   é   necessariamente   um   ser  
dispersivo;   todavia,   o   Homem   não   pretende   que   o   seu   comportamento   seja   con4gente   e,  
para  isso,  tem  que  fazer  um  esforço  cultural  de  racionalização;  
!
-­‐ Ora,   a   OJ   é   precisamente   uma   das   expressões   do   esforço   cultural   que   o   Homem   faz   para  
vencer   a   anarquia   resultante   da   sua   natural   dispersão,   pois   cons4tui   um   esforço   de  
racionalização  da  acção,  visando  dar-­‐lhe  coerência;  
!
-­‐ É   por   isso   que   o   Homem   se   projecta   numa   “segunda   natureza”,   em   que   se   recria,   des4nada  
a   ins4tuir   a   determinação   onde   reinava   a   indeterminação,   a   subs4tuir   o   caos   por   um  
cosmos,  ou  seja,  e  numa  palavra,  a  racionalizar  o  seu  mundo.    
!
!
4.2.  A  insNtucionalização  
-­‐ A  racionalização  tem  como  seu  corolário  a  ins4tucionalização;  
!
QUESTÃO  

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O  QUE  É  A  INSTITUIÇÃO?  
!
-­‐ InsNtuição  deriva  de  in-­‐status,  pelo  que  significa  entrar  naquilo  que  persiste,  pois  status  é  o  
que  conseguiu  organizar-­‐se  para  subsis4r,  ou  seja,  ins4tucionalizar  é  estabilizar.  
!
-­‐ A  OJ,  como  ins4tuição  que  é,  define  padrões,  de  comportamento  subsistentes,  com  sen4dos  
e  valores  simbólicos;  
!
-­‐ A  insNtuição  é  um  padrão  estandardizado  de  comportamentos  que  assimilou  determinados  
valores;   ou   seja,   a   OJ   cons4tui   uma   grande   ins4tuição   que   se   desdobra   em   pequenas  
ins4tuições;  
!
-­‐ A   insNtuição   é   sempre   uma   organização   estável   dos   comportamentos   e,   neste   sen4do,   uma  
permanência   no   tempo,   pois   havendo   uma   ins4tuição   a   natural   diversidade   dos  
comportamentos  tem  um  referente  que  os  coordena;  
!
-­‐ Facilmente  se  percebe  a  razão  porque  carece  o  Homem  de  ins4tuições;  o  Homem  sente-­‐se  
como   que   4rado   para   o   mundo   em   que   existe,   sente-­‐se   exposto   ou   exilado   num   local  
inabitável.    
!
-­‐ Uma  cultura  iden4fica  sempre  um  limite;  repare-­‐se  que  são  várias  as  culturas  que  convivem  
sincronicamente  e  inúmeras  as  que  já  se  sucederam  diacronicamente.  
!
-­‐ Ora,   cada   cultura   representa,   portanto,   uma   res4tuição   à   liberdade   do   Homem;   ou   seja,  
tudo   o   que   se   acaba   de   afirmar   revela-­‐nos   a   existência   de   uma   dialéNca:   o   Homem,   porque  
é  livre,  cria  as  ins4tuições;  ins4tuições  estas  que,  por  sua  vez,  limitam  a  sua  liberdade;  
!
-­‐ Deste   modo,   manifesta-­‐se   duas   dimensões:   a   liberdade   (autonomia   do   Homem)   e   a  
comunidade  (uma  vez  que  as  ins4tuições  são  a  sua  expressão);  
!
-­‐ Liberdade  vs  Comunidade  
!
-­‐ Estas   duas   dimensões,   porque   se   limitam   reciprocamente   ar4culam-­‐se   dialec4camente:  
como   sabemos,   o   mundo   vai-­‐se   ins4tucionalizando   e   as   ins4tuições   desoneram   o   Homem  
do   esforço   requerido   por   um   permanente   exercício   da   liberdade;   a   ins4tucionalização   limita  
a   liberdade,   mas   sem   ela   a   liberdade   não   poderia   realizar-­‐se,   pois   consumir-­‐se-­‐ia   a   si  
própria;  
!
-­‐ Por   outras   palavras,   as   ins4tuições   são   igualmente   perpassadas   por   tensões   insuportáveis,  
logo   também   es4mulam   o   exercício   da   liberdade,   para   se   dinamizarem   e   a   liberdade   não  
deixa  igualmente  de  recear  a  abertura  que  a  predica,  para  se  viabilizar.    
!

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-­‐ A   insNtucionalização,   ao   mesmo   tempo   que   deixa   de   enquadrar   a   liberdade,   não   é   mais  
interiorizada.   E   o   resultado   é   o   definhamento   da   dialé4ca   entre   a   liberdade   (autonomia)   e   a  
comunidade  (ins4tuições);  
!
-­‐ Em  suma,  a  OJ  é  também  uma  ins4tuição;  
-­‐ As   insNtuições   são   necessárias,   pois   compensam   o   Homem   das   suas   naturais  
indeterminação,   abertura   e   mutabilidade;   o   Homem   tem   necessidade   da   comunidade   em  
que  vive;  
!
-­‐ Por   isso,   podemos   afirmar   que   a   comunidade   é   auten4camente   dimensão   e   condição   de  
humanização  do  Homem;  
!
-­‐ Quer   tudo   isto   dizer   também   que   somos   simultaneamente   seres   sociais   e   a-­‐sociais;   com  
efeito,   se   absolu4zarmos   qualquer   dos   pólos   desta   relação   desfiguramos   a   “associal  
sociabilidade”  do  Homem:  o  pólo  de  afirmação  apenas  da  comunidade  é  o  ideal  de  todos  os  
totalitarismos;   e   o   pólo   da   total   negação   da   colec4vidade,   em   nome,   da   liberdade  
inconfinada,  corresponde  ao  ideal  anarquista.  
!
QUESTÃO  
COMO  RESOLVER  ADEQUADAMENTE  ESTA  DIALÉTICA?  
!
-­‐ Criando   insNtuições   que   reconheçam   e   integrem   equilibradamente   a   comunidade   e   a  
liberdade  e  a  OJ  é  precisamente  uma  dessas  ins4tuições;  
!
-­‐ Ou   seja,   pelo   facto   de   sermos   mutáveis   e   indeterminados   e   simultaneamente   sociais   e  
associais   é   necessária   uma   ordem   que   integre   esta   dialéNca,   ora,   é   precisamente   essa   a  
missão  da  OJ  que  tem  esse  efeito  de  racionalização  ins4tucionalizada  dos  comportamentos  
interferentes.    
!
4.3  A  segurança/previsibilidade  
-­‐ Vivendo   nós   no   seio   da   OJ   conhecemos   antecipadamente   os   efeitos   dos   nossos  
comportamentos  juridicamente  relevantes  e  dos  outros  que  connosco  convivem;  
-­‐ O  Direito  condiciona  casa  um  de  nós  e  uns  e  outros,  pelo  que  podemos  pré-­‐ver  os  resultados  
dos  comportamentos  sócio-­‐juridicamente  interferentes  -­‐  e  a  segurança  não  é  mais  do  que  
isto;  
-­‐ Acrescentamos   ainda   que   o   imprevisto   representa   sempre   uma   agressão,   gerando   a  
insegurança;  a  Ordem  ins4tucionalizada  diz-­‐nos  com  o  que  podemos  contar,  transmi4ndo-­‐
nos  segurança:  permite-­‐nos  que  calculemos  as  consequências  dos  nossos  actos,  adverte-­‐nos  
antecipadamente   do   que   nos   espera   e   ao   fazer   isso   faz   com   que   possamos   organizar   e  
programar  a  nossa  vida,  dá-­‐nos  segurança;    
!
!
!

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4.4  A  Liberdade  enquanto  responsabilidade  e  não  como  arbítrio    


-­‐ Podemos   perguntarmo-­‐nos   se   tem   sen4do   falarmos   aqui   de   liberdade,   depois   de   termos  
sublinhado  a  importância  da  ins4tucionalização  e  da  segurança;    
-­‐ E  faz,  pois  o  Homem  só  concederá  um  lugar  à  liberdade  se  consen4r  em  limitar  a  liberdade;  
ora,   para   que   cada   um   não   esteja   sujeito   ao   arbítrio   do   outro,   temos   todos   que   aceitar  
submeter  -­‐nos  a  certas  regras  e  uma  regra  corresponde  sempre  a  uma  limitação;  
-­‐ Teremos  que  acordar  em  definir  o  lícito  e  o  ilícito  e  aquele  que  ultrapassar  o  limite  do  lícito  
transpõe  a  barreira  da  sua  liberdade  societariamente  consonante;  
-­‐ Ao  mesmo  tempo  que  limitamos  o  outro,  estamos  a  preservar  a  liberdade  que  com  ele  se  
cruze  e  vice-­‐versa;  
-­‐ Ou   seja:   a   prá4co-­‐consonante   limitação   da   liberdade   é   uma   garan4a   da   própria   liberdade;   e  
a  ins4tucionalização  limita  a  liberdade  para  a  salvar  em  termos  pra4camente  razoáveis;  
-­‐ Significa   isto   que   a   liberdade   juridicamente   relevante   é   sempre   uma   proporcionalmente  
igual   liberdade   para   todos   e   que   o   Direito   deve   ser   um   factor   de   oposição   aos   obstáculos  
que  se  deparem  à  realização  de  uma  pra4camente  adequada  liberdade  geral;  
!
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4.5  A  Paz  como  antecipação  regulaNva  (a  Paz  e  a  JusNça)    
-­‐ Na   verdade,   estamos   em   divergência   uns   com   os   outros   e   o   Direito   define   uma   tábua   de  
valores   que   nos   integra,   fixando   meios   para   o   seu   cumprimento   e   criando   órgãos   próprios   e  
imparciais  para  os  fazer  respeitar  (os  Tribunais);  
-­‐ O  Direito  limita  o  poder,  impede  o  uso  da  força  privada  para  a  realização  do  direitos  (com  
excepção   dos   arts.   336º,   337º   do   CC   e   art.   32º   do   CP),   e,   portanto,   garante   uma   convivência  
pacífica;  
-­‐ Por  outras  palavras,  enquanto  a  OJ  se  revelar  válida  e  eficaz,  vai  resolvendo  adequadamente  
os  conflitos  resultantes  do  nosso  encontro  no  mundo  e,  nessa  medida,  é  factor  de  paz;  
-­‐ O   seu   sen4do   posi4vo   advém-­‐lhe   por   mediação   da   jusNça;   só   então   estaremos   diante   de  
uma   paz   fundamentada   em   termos   de   validade,   porque   só   então   estaremos   uns   com   os  
outros   como   pessoas,   conotando   aquele   topos   não   apenas   como   ausência   de   qualquer  
forma   de   violência   intersubjeciva,   mas   igualmente   a   presença   da   solicitude  
circunstancialmente  devido  ao  outro,  quem  quer  que  ele  seja;    
-­‐ Numa   tradição   que   remonta   a   textos   bíblicos,   a   jusNça   é   apontada   como   o   "caminho  
esquecido  para  a  paz";  
-­‐ Ou   seja;   o   Direito   é   uma   via   de   subs4tuir   a   força   bruta   pela   razão;   pois   num   tribunal,   as  
partes  não  u4lizam  a  força,  mas  argumentos  (fundamentos  de  significação  contextual  e  de  
reconhecida  validade),  sejam  eles  já  ins4tuídos  ou  novos;  
-­‐ Mesmo   em   caso   de   conflito   aberto   entre   as   partes,   o   Direito   pré-­‐ordena-­‐se   pela   paz,   pois  
resolve   o   problema   a   favor   de   quem   4ver   a   razão   argumenta4vamente   mais   forte   e   não  
quem  lançar  mão  da  força  empírico-­‐factualmente  mais  bruta;  
-­‐ Por  outro  lado,  o  Direito  será  tanto  mais  logrado  quanto  mais  prevenir,  em  vez  de  apenas  se  
limitar  a  resolver  conflitos;  
-­‐ O  societariamente  mais  relevante  efeito  da  OJ  é  o  da  prevenção  de  conflitos;  pautamos-­‐nos  
por  esse  "princípio  da  acção"  e  compreendemos  que  a  OJ  é  um  decisivo  factor  de  paz.    
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Introdução  ao  Direito  I                                              Faculdade  de  Direito  da  Universidade  de  Coimbra

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(LIÇÃO  6)  
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5.  A  OJ  e  o  senNdo  do  direito  -­‐  síntese  e  conclusão  provisória  
-­‐ Por   todos   os   esclarecimentos   disponibilizados   até   ao   momento,   procuramos   ainda  
determinar  qual  é  o  senNdo  do  direito;  
-­‐ Tudo   o   que   dissemos   até   agora   não   nos   permite   revelar   o   sen4do   do   Direito,   ou   seja,   a  
circunstância   da   OJ   ser   uma   Ordem,   não   garante   que   se   lhe   deva   reconhecer   o   sen4do  
predica4vo   do   Direito;   isto   porque   uma   coisa   é   a   explicação   do   Direito   a   par4r   da   mera  
enumeração   horizontal   e   adi4va   dos   factores   que   formalmente   o   iden4ficam,   outra   é   a  
compreensão  do  seu  sen4do;      
-­‐ Não  podemos  ficar  pela  exterioridade  do  fenômeno  da  OJ  para  compreendermos  o  sen4do  
do  direito;  o  que  significa  que  não  podemos  aludir  a  uma  mera  referência  à  Ordem  em  que  
o  Direito  objec4vamente  se  integra;  
-­‐ O   apuramento   do   sen4do   traduz   a   compreensão   de   um   fenômeno   na   sua  
interioridade  (e  não  na  sua  objec4va  exterioridade);  ora  uma  interioridade  só  pode  
ser   compreendida   por   outra   interioridade   (compreender   é   bem   diferente   de  
explicar);  
-­‐ Cumpre-­‐nos  esclarecer  o  seguinte:  não  há  Direito  sem  Ordem  (sem  a  estrutura,  as  
funções,   as   notas   e   os   efeitos   a   que   aludimos);   a   existência   de   uma   Ordem   é,  
portanto,  condição  necessária  do  Direito;  
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QUESTÃO  
NÃO  SERÁ  SUA  CONDIÇÃO  SUFICIENTE?    
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Podemos  antecipar  a  resposta,  de  forma  nega4va.    
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-­‐ Estamos   perante   uma   Ordem,   mas   será   uma   ordem   de   Direito?   Ora,   o   Direito   (a  
Ordem   auten4camente   de   Direito)   tem   uma   carga   axiológica   que   o   Homem,  
enquanto  sujeito  é4co,  assume;  
-­‐ Uma  Ordem,  tal  como  a  descrevemos  até  aqui,  não  define  objec4vamente  o  Direito;  
-­‐ A  OJ  manifesta  uma  insuficiência  objec4va,  pois  não  basta  só  por  si,  para  nos  revelar  
o   sen4do   do   Direito,   isto   porque   existem   Ordens   que   prevalecem,   não   a   nossa  
adesão,  a  nossa  repulsa.    
QUESTÃO    
SERÁ  QUE  PODEMOS  RESOLVER  O  NOSSO  PROBLEMA  REFERINDO  A  OJ  À  
ESTADUALIDADE?    
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Ou  seja,  não  bastará  a  qualificação  de  estadualidade  da  ordem  para  a  reconhecermos  
genuinamente  de  Direito.    

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-­‐ não  basta  a  qualificação  desta  dualidade  de  Ordem  para  a  reconhecermos  como  de  
Direito   porque   facilmente   concluiremos   que,   não   obstante   o   Estado   ocupa   um   lugar  
importante,  Estado  e  Direito  são  realidades  diferentes.  
-­‐ A  equiparação  entre  Ordem  norma4va  e  a  Ordem  Polí4ca  do  Estado,  não  é  exacta  
por  3  razões  basilares:    
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1) O  Direito  e  o  Estado  não  se  iden4ficam:  
-­‐ Na  verdade,  o  estado  e  o  direito  dis4nguem-­‐se  culturalmente  porque  tem  histórias  
diferentes,   isto   porque   a   invenção   do   estado   é   recente,   surgiu   apenas   da   idade  
moderna;      
-­‐ E  se  com  o  estado  moderno  surgiu  um  certo  4po  de  Direito  (o  direito-­‐legislação)  a  
verdade   é   que   antes   dessa   época,   já   exis4a   Direito   (ex:   Direito   Grego   e   Direito  
Romano)  
Ora,   foi   precisamente   está   a   razão   pela   qual   se   levou   à   iden4ficação   do   Direito  
pela   estadualidade   (pois   o   direito-­‐legisla4vo   é   o   Direito   do   Estado),   mas   isso,  
nada  4ra  a  que  tenha  havido  antes  e  que  con4nue  a  haver  hoje,  outros  4pos  
de  Direito;  
A   expressão   Direito   iden4fica   realidades   muito   diversas,   abrange   o   direito-­‐
legislação,   mas   também   o   Direito   internacional,   o   direito   primi4vo,   ou   seja,  
apesar  de  ser  o  modo  de  cons4tuição  da  norma4vidade  jurídica  vigente  mais  
relevante,  não  absorve  todo  o  direito,  pois  existem  outras  fontes  do  direito.    
A) O   estado   é   uma   organização   de   poder   enquanto   que   o   Direito   é   uma   Ordem  
norma4va  e  remete  para  um  sistema  de  princípios  que  afirmam  uma  realidade;  
B) O   estado   visa   fins,   mobiliza   o   poder   e   intende   à   eficácia;   diferentemente,   o  
Direito   baseia-­‐se   em   valores,   actua   uma   norma4vidade   e   procura   uma  
realidade;  
C) A   racionalizado   do   Estado   é   estratégica   de   meio-­‐fim;   a   do   Direito   é   uma  
racionalizado  axiológica,  implicada  pelo  juízo-­‐julgamento;  
D) O  estado  afirma  um  poder  e  este  liga-­‐se  a  uma  estratégia,  que  se  define  pelos  
objectos   que   visa;   a   validade   do   Direito,   está   conexionada   com   valores   em   que  
se  funda  obrigatoriedade;  
E) Os   valores   são   universais,   enquanto   que   a   estratégia   é   discriminadora,   pois   é  
selec4va   (escolhe   o   que   for   conveniente   e   elimina   o   que   dessa   óp4ca   se   revela  
inconveniente);  
F) Os   par4dos   polí4cos   são   discriminadores,   porque   a   lógica   da   conquista   do  
poder  é  a  lógica  de  uma  estratégia;  o  direito  centra-­‐se  em  valores  e  estes  são  
universais;  
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2)  A  Ordem  de  Direito  não  e  exclusivamente  criada  pelo  Estado:    
-­‐ Com  efeito,  nem  todo  o  Direito  que  existe  é  cons4tuído  pela  imediata  mediação  
do  Estado;  grande  parte  tem  como  fonte  o  poder  estadual,  mas  não  tem  de  sê-­‐lo;    

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-­‐ Para  isso,  basta  pensar  na  circunstância  de  nem  todos  os  sistemas  jurídicos  serem  
sistemas  de  legislação  (como  é  o  caso  dos  sistemas  da  Common  Law);  
-­‐ E   mesmo   nu.   Sistema   de   legislação   como   o   nosso,   nem   todo   o   direito   vigente   é  
criado  pelo  Estado;  
-­‐ O  Direito  consuetudinário  resulta  de  uma  prá4ca  social  estabilizada;  o  Direito  da  
autonomia  privada  ou  o  Direito  das  associações  privadas  é,    em  grande  medida,  
moldada  pelas  partes,  as  normas  deontológicas  são  um  exemplo  comum  de  auto-­‐
regulação.    
-­‐ Note-­‐se  ainda  que  a  dis4nção  entre  estado  e  direito  se  manifesta  logo  na  prá4ca  
expressão  "estado-­‐de-­‐direito".  
-­‐ Está  fórmula  íntegra  duas  dimensões:  a  da  estadualidade  e  a  da  juridicidade.  
-­‐ Só   por   isso   se   pode   afirmar   que   só   é   possível   estabelecer   uma   relação   por   se  
tratar  de  categorias  ou  realidades  diferentes.    
-­‐ Ou   seja,   só   estaremos   perante   um   estado-­‐de-­‐direito   quando   a   juridicidade   (e,  
portanto,   a   realidade)   que   nele   se   manifesta   por   autonomia   do   poder   polí4co,  
pelo   que   uma   OJ   não   será   de   Direito   apenas   por   lhe   aditarmos   a   nota   da  
estadualidade.    
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3)  o  poder  polí4co  que  o  Estado  4tula  não  é  fundamento  da  OJ  
-­‐ Se  todo  o  direito  fosse  estadual,  o  poder  seria  o  seu  fundamento,  mas  não  é;  
-­‐ É  certo  que  o  direito  e  o  poder  se  cruzam:  o  direito  precisa  de  autoridade  e,  por  
dentro  dela  está  o  poder  polí4co;    
-­‐ Na  verdade,  há  valores  jurídicos  que  transcendem  a  legalidade  e  isto  significa  que  
a  legislação  para  cons4tuir  uma  Ordem  de  Direito  tem  de  inserir  no  universo  de  
validade  que  lhe  confere  esse  carácter;  
-­‐ Aliás,   a   aspiração   que   hoje   se   manifesta   é   até   a   inversa;   a   de   dar   dimensão   de  
direito  ao  poder,  ou  seja,  a  de  juridicizar  o  Estado  e  é  por  isso  que  o  Estado  tende  
a   ser   hoje   um   Estado-­‐de-­‐direito   material   -­‐   um   estado   em   que   o   direito   é   não  
apenas  o  limitador  do  poder,  mas  o  seu  verdadeiro  fundamento  legi4mante.  
!
EM  SUMA:    
-­‐ De   tudo   o   que   fora   dito   podemos   concluir   mas   ser   a   estadualidade   uma   nota  
decisivamente  caracterizadora  do  direito;  
-­‐ Por  outras  palavras:  a  ser  Ordem  é  um  elemento  necessário  para  que  se  possa  falar  
de   direito,   mas   não   é   um   elemento   suficiente,   uma   ordem   socialmente  
regulamentadora   não   pode   dizer-­‐se   de   direito   pelo   facto   de   ter   sido   criado   pelo  
Estado.    
-­‐ Pelo  que  subsiste  a  pergunta:  o  que  é  que  dá  sen4do  de  direito  à  OJ?  
-­‐ Será   uma   dimensão   norma4va   sem   esta   norma4vidade   material   não   haverá   uma  
verdadeira  ordem  de  direito.  
-­‐ Teremos  que  caracterizar  o  significado  desta  dimensão  norma4va;  

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-­‐ Contudo,  veremos  que  a  OJ  apresenta  também  uma  insuficiência  norma4va:  
-­‐ A   OJ   para   cons4tuir   uma   autên4ca   ordem   de   direito   tem   manifestado   uma  
dimensão  norma4va  posi4va,  ou  seja,  uma  validade.  Como  devemos  compreender  
essa  dimensão  norma4va?    
-­‐ Em   primeiro   lugar   devemos   recordar   que   uma   OJ   assimila   valores   e   que   estes  
sinte4zam   plenitudes   de   significação   num   determinado   horizonte   cultural   e   que   a  
densificam  conferindo-­‐lhe  uma  interioridade  com  a  qual  a  nossa  interioridade  pode  
dialogar.   Esses   valores   concorrem   para   garan4r   a   vigência   de   uma   ordem,   pois   ela  
terá  que  assentar  em  valores  para  poder  perdurar  durante  muito  tempo;  
-­‐ Uma  OJ  tem  uma  imediata  dimensão  prescri4va  pois  dis4ngue  o  válido  ou  inválido,  o  
lícito  do  ilícito.      
-­‐ Devemos  ainda  critério  de  fundamento:    
-­‐ O   critério   é   uma   regra   técnica,   enquanto   o   fundamento   é   o   que   jus4fica   esse  
critério.  Na  dimensão  prescri4va  encontramos  critérios,  mas  temos  que  recordar  
que  por  trás  deste  encontramos  valores  e  princípios  em  que  assentam.    
-­‐ A   materialidade   norma4va   de   OJ   é   determinada   pelo   conjunto   de   referentes  
axiológicos  a  que  assenta  a  sua  validade.  
-­‐ São  precisamente  esses  valores  que  conferem  uma  dimensão  norma4va  à  ordem  
de   direito   e   está   específica   dimensão   que   a   dis4ngue   de   outras   ordens   com   as  
quais  se  poderia  formalmente  confundir.    
-­‐ A  OJ  para  que  possa  ser  considerada  como  auten4camente  com  o  direito  tem  que  
traduzir   a   síntese   de   um   conteúdo   reconhecido   como   materialmente   válido   e  
como   sociologicamente   eficaz,   ou   seja,   a   vigência   abarca   duas   dimensões:   a  
validade  e  a  eficácia.  
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Parte  III:  O  SENTIDO  ESPECÍFICO  DO  DIREITO  
!
Capítulo  IV:  O  senNdo  normaNvo  específico  do  Direito  no  Pensamento  Pré-­‐PosiNvista  
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Capítulo   V:   O   problema   da   compreensão   e   determinação   do   senNdo   actualmente  
fundamental  do  Direito  
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1. O  Posi4vismo  jurídico  enquanto  referente  crí4co  da  compreensão  actual    
2. O  pensamento  moderno-­‐iluminista  
3. As  ideologias  liberais  
4. A  Revolução  Francesa  enquanto  factor  polí4co  decisivo  
5. A  Escola  da  Exegese  e  a  Escola  Histórica  Alemã  
6. O  Posi4vismo  epistemológico  
!
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Factores  determinantes  do  PosiNvismo  Jurídico  


2.  O  pensamento  moderno-­‐iluminista  
A. Uma  nova  perspecNva  filosófica

Segundo  Karl  Jaspers  a  a4tude  filosófica  do  homem  pré-­‐moderno  foi  o  espanto.  O  
deslumbramento   diante   o   ser   foi   o   motor   do   pensamento   humano   que   visita  
especular,  ou  seja,  reflec4r  a  própria  ordem  total  em  que  o  homem  estava  inserido.  
Inicialmente,  mitologicamente  figurado,  depois  lentamente  racionalizado,  o  mundo  
aparecia-­‐lhe   como   um   cosmos,   uma   totalidade   com   um   sen4do   imanente,   que  
dadas   as   suas   capacidades   racionais   o   homem   esforçava-­‐se   por   compreender  
numa   tenta4va   de   a4ngir   o   significado   intrínseco   das   coisas   para   assim  
reflec4damente   entender   o   seu   lugar,   valor   e   finalidade   nessa   ordem   em   que   se  
achava   imerso.   Está   concepção   resulta   par4cularmente   evidente   na   tradição   do  
pensamento   grego,   sobretudo   em   Aristoteles   e   nos   Estóicos.   E   também   na  
mundividência   cristã.     Pensamento   anterior   não   pode,   de   facto,   sobreviver,  
resultou  uma  recompreensão  do  mundo  e  do  homem,  consequente  às  descobertas  
marí4mas,   ao   encontro   de   novos   povos   e   culturas,   à   contestação   protestante,   ao  
desabar   de   mitos   an4gos   e   à   lenta,   mas   persistente   revolução   cien{fica,  
protagonizada   por   Copérnico,   Galileu   Galilei   e   mais   tarde,   Newton.   Pondo   em  
causa   os   dogmas   e   verdades   indiscu{veis,   o   pensamento   cien{fico   assumiu   uma  
a4tude   crí4ca   e   mesmo   sép4ca,   bem   representada   pela   Dúvida   Metódica   de  
Descartes.   Em   vez   de   um   espanto   perante   um   ser,   a   a4tude   filosófica   de   homem  
moderno  é  dominada  pela  duvida,  contra  a  cultura  da  aceitação  aproblemá4ca  dos  
dados   culturais   herdados,   segundo   da   autoridade   que   vigorou   durante   a   Idade  
Média,   a   nova   perspec4va   racionalista   ou   empírista   proclama   o   exercício   metódico  
do   ques4onamento.   Ao   assumir   esta   postura   o   Homem   inicia   um   processo   que  
Marx  Weber  crismou  de  Desencamento  do  Mundo.  Diante  de  si  não  se  encontra  já  
o  ser  maiúsculo,  uma  totalidade  que  se  manifesta  com  um  sen4do  específico  e  que  
ele   como   sua   parte   integrante   se   ocupe   em   compreender   ou   inteligir.   Diante   do  
sujeito   pensante   estão   as   coisas,   tudo   aquilo   que   se   lhe   opõe   e   não   é   o   próprio  
pensamento:   os   objectos   sobre   os   quais   ele   se   lança   em   a4tude   constru4va,  
organizadora,   avaliadora   e   dadora   de   sen4do.   Numa   perspec4va   técnica   o   Homem  
moderno   vai   querer   conhecer   o   mundo   concebido   como   um   mecanismo   para  
sobre   ele   poder   intervir,   submetendo-­‐o   ao   seu   domínio   e   colocando-­‐o   ao   seu  
serviço.   O   homem   vai   conceber   a   sua   própria   acção   como   fenômeno   natural  
causador   de   consequências   segundo   as   leis   da   lsica   e   dando-­‐se   de   forma  
autónoma   e   racional   os   fins   da   sua   própria   conduta,   vai   procurar   desencadeá-­‐los  
como   efeitos,   transformando   o   agir   num   fazer,   a   actualização   de   fundamentos   e  
princípios   numa   produção   de   efeitos   ou   de   consequências,   degradando   a   Praxis  
numa  técnica.  Ou  seja,  colocando  toda  a  esfera  no  agir  humano  sobre  a  alçada  de  
uma  racionalizado  instrumental,  finalís4ca  e  técnica.  
!
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B. O  factor  antropológico:  o  Individualismo



Paralelamente   à   emergência   do   subjec4vismo   cogni4vo   e   prá4co,   surge   o  
Individualismo.   Com   efeito   o   homem   moderno   vai   procurar   cortar   todas   as  
amarras   que   o   prendiam   a   en4dades   supra   individuais   (a   igreja,   o   feudo,   a  
comunidade,   a   corporação).   Efec4vamente   até   à   modernidade   os   homens  
autocompreendiam-­‐se   por   referência   ao   estatuto   socialmente   predeterminado  
(camponês,  clérigo,  nobre)  em  que  estavam  inves4dos  e  que  condicionava  toda  a  
sua   perspec4va   do   mundo   e   o   modo   de   agir   nele.   Contra   a   modernidade   e   o  
iluminismo   o   homem   vai   pretender   libertar-­‐se   de   todas   as   amarras,   de   todas   as  
explicações   dos   factos   e   jus4ficações   das   condutas   herdadas   do   passado   e  
encontrá-­‐las  ele  mesmo  a  par4r  da  sua  razão  (razão  pela  qual  a  liberdade  moderna  
se   concebe   com   independência   e   emancipação).   Só   que   ao   fazê-­‐lo   acaba   por  
hipertrofiar   a   sua   autonomia.   Imagina-­‐se   átomo   ou   par{cula   indivisível   da  
sociedade,  capaz  de  se  autodeterminar  totalmente  com  base  na  sua  razão  e  dando  
assim  origem  ao  individualismo.  
!
C1.  Factor  cultural  -­‐  O  secularismo:  Se  a  secularização  traduziu  o  reconhecimento  dos  
valores   do   mundo   com   independência   da   ordem   transcendente.   E   intemporal   do  
cosmos   e   de   deus,   o   secularismo   exagera   esta   a4tude   e   nega   mesmo   a   ligação   à  
transcendência,   rompe   com   todos   os   referentes   que   não   pertencem   ao   mundo   da  
mera  imanência  e  apregoa  um  homem  totalmente  responsável  pela  própria  prá4ca.    
!
C2.   O   racionalismo:   como   se   disse   a   razão   premoderna   procurava   o   fundamento   das  
coisas;  a  modernidade  hiperboliza  o  papel  da  racionalizado  humana,  considerando  que  
a   razão   se   basta   a   si   mesma   e   deve   arrancar   de   si   própria   dos   axiomas   que   postula  
quando   se   trata   de   construir   o   mundo.   Dessas   evidências   a   razão   faria   desfruir   de  
modo  lógico  os  sistemas  acabados  de  todos  os  domínios  do  saber  e  portanto  também  
do  Direito.    
!
C3.  Historicismo:  enquanto  a  historicidade  acentua  que  o  homem  não  só  tem  como  é  
história,   o   historicismo   entende   a   evolução   como   uma   sobreposição   de   camadas  
incompreendido   a   espessura   e   complexidade   do   acontecer   histórico,   nomeadamente  
as  recorrências,  as  sobrevivências  e  permanências.    
!
D.  O  factor  social:  o  capitalismo  
Uma   vez   que   o   homem   se   libertou   de   todas   as   teias   é4co-­‐   religiosas   podemos   dizer  
que  de  todas  as  orientações  nos  contextos  sociais  em  que  estava  embrulhado  achou-­‐se  
a     sós   consigo   para   determinar   as   razões   da   sua   conduta.   Nesse   isolamento   os   seus  
desejos  manifestaram-­‐se  e  a  relação  com  o  mundo  enquanto  objecto  de  apetência  (o  
interesse)   converteu-­‐se   no   seu   principal   critério   de   acção.   O   mundo   disputado   pelas  
necessidades   cobiçosas   tornou-­‐se   escasso   nas   suas   possibilidades,   dando   aso   a   uma  

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reflexão  específica  sobre  a  melhor  forma  de  sa4sfazer  os  interesses  com  os  limitados  
bens  e  serviços  disponíveis:  a  economia.  
Compreendida   nestes   termos   a   disciplina   econômica   criaria   por   sua   vez   as   condições  
para   a   emergência   do   capitalismo.   Gradualmente   legí4ma-­‐se   a   actuação   pautada   por  
uma   preocupação   especifica   de   eficiência   em   vez   de   ideais   é4cos   ou   mandamentos  
religiosos   e   traduzida   individualmente   na   prossecução   do   lucro,   êxito,   sucesso   como  
realização  pessoal  (de  que  a  acumulação  de  capital  é  o  maior  símbolo).  
!
E.  O  factor  políNco:  o  contratualismo  
Vendo   os   homens   como   indivíduos   livres,   seres   autônomos   e   racionais   que  
prosseguem  voluntariamente  os  seus  interesses,  colocava-­‐se  o  problema  essencial  da  
convivência  entre  eles,  ou  seja,  da  ar4culação  dessas  liberdades  atomizadas.  Relembre-­‐
se   que   os   principais   cimentos   sociais,   estruturadores   da   vida   colec4va   haviam   sido  
destruídos  desde  que  se  4nham  recusado  as  ins4tuições  comunitárias  integradoras  das  
diferenças   (tradições,   costumes)   tanto   de   cariz   polí4co-­‐jurídico   como   econômico   e  
social.  A  solução  excogitada  para  este  problema  foi  a  do  contratualismo,  daí  a  teoria  do  
contrato  social.  Imaginou-­‐se  que  os  cidadãos  teriam  acedido  a  par4cipar  num  contrato  
para   o   qual   cons4tuíam   a   sociedade,   estabelecendo   voluntariamente   as   respec4vas  
regras   sobre   a   inspiração   da   razão   que   os   homens   par4lhavam.   Essas   regras   visariam  
conciliar   a   esfera   da   liberdade   de   todos   os   cidadãos   balizando   a   liberdade   de   cada   um.  
Dentro  dessa  esfera  cada  um  actuaria  como  bem  entendesse,  na  prossecução  de  fins  
próprios   da   natureza   do   homem   no   seio   da   ordem   social.   Transpondo   essa   margem   de  
actuação  o  homem  estaria  a  interferir  na  esfera  alheia.  O  que  explica  que  as  regras  do  
contrato  fossem  gerais  e  abstratas  e  de  carácter  puramente  formal.    
Impõem-­‐se  três  observações  complementares:  primeiro,  lembrando  que  este  contrato  
se   dis4ngue   dos   pactos   sociais   pré-­‐modernos,   porque   consiste   num   acordo   racional   de  
vontades   pelo   qual   se   cria   um   poder   assente   e   legi4mado   pela   liberdade   e   se  
cons4tuem   ex   novo   as   regras   da   sociedade.   Segundo,   tratando-­‐se   de   destrinçar   o  
pactum  unionis  do  pactum  subjec.onis,  já  que  ao  primeiro  caberia  quebrar  a  sociedade  
e  ao  segundo  cons4tuir  o  poder  polí4co  a  que  se  ficava  sujeito.  Terceiro:  é  necessário  
diferenciar   os   vários   modelos   contratualistas   cons4tuídos   por   autores   como   Hobbes,  
Grossio,   Lock,   Rousseau   ou   Kant.   Pensando   nas   três   propostas   mais   emblemá4cas,  
diremos  que  o  controlo  visa  assegurar,  em  Hobbes,  a  segurança  individual,  em  Lock,  os  
direitos   naturais   anteriores   à   cons4tuição   da   sociedade   entre   os   quais   a   vida,   a  
liberdade  e  a  propriedade  e  em  Rousseau  a  autonomia  individual  e  colec4va  no  sen4do  
norma4vo  racional,  só  é  possível  mediante  uma  liberdade  em  condições  de  igualdade.  
!
3.   O   contexto   ideológico:   o   posi4vismo   jurídico   só   pode   vingar   em   virtude   da  
fer4lidade   ideológica   resultante   de   uma   conjugação   das   doutrinas   liberais   (que  
privilegiam   a   liberdade)   com   as   democrá4cas   (que   coloca   a   ênfase   na   igualdade  
culminante   no   Estado   representa4vo   demo-­‐liberal).   Este   conflito   animou   as   revoluções  

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e   contra-­‐revoluções   francesas   e   marcou   a   presença   em   todos   os   países   que  


conheceram   os   processos   de   cons4tucionalização   liberal   sob   a   forma   de   monarquias  
sujeitos  à  cons4tuição  tal  como  se  verificou  em  Pt.    
!
4.  O  facto  políNco:  as  revoluções  francesa  e  americana  
O  grande  projecto  moderno  iluminista  não  teria  passado  de  uma  construção  ideal  de  
filósofos   se   a   revolução   françesa   não   4vesse   plasmado   na   realidade.   O   entusiasmo  
inicial   perante   o   acontecimento   ficou   bem   patente   nas   palavras   com   que   Hegel   o  
saldou  pela  primeira  vez  na  história  a  razão  triunfa.    Contudo  onde  estavam  criadas  as  
condições   efec4vas   para   que   se   construísse   uma   sociedade   nova   por   acordo   de  
vontades   livres,   racionalmente   determinadas   e   na   qual   se   garan4sse   a   própria  
liberdade   era   no   con4nente   americano   onde   não   havia   o   velho   regime   a   derrubar.   A  
declaração  de  Virgínia,    a  declaração  de  independência  e  o  preâmbulo  da  cons4tuição  
americana  são  a  este  respeito,  exemplos.  
!
A concepção jus-racionalista!
Do jus-racionalismo normativista ao positivismo legalista!
! - Espelho fiel no campo juridico do racionalismo que vingou na esfera cultural,
em geral, foi a substituição do jus-naturalismo clássico pelo jus-racionalismo. As bases
do direito deixam de repousar na própria natureza das coisas (uma ordem de valor
inerente ao ser acessível ao homem através da sua racionalidade). se há normas
universais, elas radicam, justamente, na razão auto-fundamentante que é apanágio (o
homem é o concretizador, que demonstra) de todo Homem e nas evidências que
postulam. Contudo, uma vez precipitados em normas gerais e abstractas,
sistematicamente organizadas (os códigos) esses postulados racionais são
lentamente ultrapassados até que as normas legalmente positivadas, passam a valer
não por se inspirarem na razão, mas justamente, porque são as normas ditadas pela
vontade do titular do poder com o significado de que o fundamento e legitimidade do
poder de criar normas se desloca da razão universal para a vontade do sujeito
estadual. !
! - O positivismo legalista recebeu do jusracionalismo a concepção de direito
como um conjunto de normas (normativismo e a racionalidade logico-formal, podendo
dizer-se, tal como afirma P.B., que se substituirmos a razão humana pela vontade do
Estado damos o salto do jusracionalismo (do normativismo moderno-iluminista) para o
positivismo legalista. !
!
!
5. A Escola Histórica (Alemanha) e a Escola da Exegese (França)!
! - Perante a realidade de um direito legalmente organizado em código, as
reacções académicas foram muito diferentes.!
!

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! Em frança desenvolveu-se uma escola dedicada a interpretar de modo fiel os


textos numa Exegese filologico-gramatical (determinar o sentido exacto das palavras,
etimologia): A Escola da Exegese.!
!
! Na Alemanha, que permanecia ligada ao Antigo Regime, Savigny, principal
nome da chamada Escola Histórica do Direito, desaconselhou a aprovação de um
código civil alemão com o argumento de que o direito não é produto de uma criação
racional-voluntarista centrada na lei, mas antes, uma expressão da vontade do povo
(Volksgeist - espírito do povo) e portanto, que devia ser investigado nas suas
manifestações históricas e institucionais. No entanto, como a investigação histórica se
debruça sobre um direito culturalmente pré-suposto, tornava-se necessário um grande
esforço (cientifico e técnico) de sistematização para adaptar os materiais normativos à
vida prática do Séc. XVIII, fazendo do direito uma obra de professores. Por esta via,
autores da escola histórica foram elaborando conceitos a partir dos materiais
investigados na culturas e articulando lógico-sistematicamente até ao ponto em que o
sistema passou a fazer sentido por si a possuir uma racionalidade intrínseca, de tipo
axiomático-sistemático. !
!
NOTA: estas duas escolas tiveram igualmente uma grande imprtancia a nivel doutrinal
e cientifico para postular estas novas concepções do positivismo.!
!
!
6. O Positivismo Epistemológico!
!
! O último factor determinante do Positivismo Jurídico foi o Triunfo do Positivismo
Cientista que haveria de dominar todo o século XIX, como corrente filosófica o
positivismo foi fundado por Augusto Conte, com a pretensão de estender a todos o
domínio da reflexão humana os princípios e métodos das ciências empírico-analítico. !
! Depois de uma era dominada pela religião e de se ter sucedido uma outra para
a metafísica, estaria na hora de entrar no tempo da ciência. Também o direito quis
ascender ao estatuto científico e participar o prestigio que o mesmo conferia. !
As coordenadas caracterizadoras do Positivismo Juridico!
!
1. Coordenada politico-institucional: o Estado-de-Legalidade (Estado de Direito
Formal)!
! !
! O Positivismo Juridico pressupunha o Estado representativo demo-liberal, fruto
do contratualismo individualista moderno, tal como foi instituido na sequência da
Revolução Francesa: o Estado de Direito de Legalidade Formal. Nesta concepção, o
Estado estrutura-se em 3 princípios basilares: !
! ! ! 1) o Prinicipio da Separação dos Poderes;!
! ! ! 2) o Principio da Legalidade;!
! ! ! 3) o Principio da Independência do Poder Judicial, entendido
como obediência estrita à lei.!

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!
1) Princípio da Separação de Poderes !
! - Está ligado aos nomes de Locke e de Montesquieu. Segundo o Barão
francês, a melhor forma de combater a monopolarização régia do poder, seria
repartido, confiando que os poderes divididos se compensariam e controlariam
reciprocamente. Contudo, a proposta de equiparação dos poderes avançada por
Montesquieu sempre se viu ultrapassada, na prática, pelo ascendente do poder
legislativo (o Supreme Power de que falava John Locke) sobre o poder judicial e
executivo. Lugar de expressão da vontade geral na tradição francesa e instituição
soberana no cenário politico-inglês, o Parlamento torna-se a face visível do novo
detentor do poder supremo na ordem interna: o povo; e o lugar eleito para a
manifestação normativa da sua vontade racional.!
!
2) Princípio da Legalidade!
! - Ao direito legislativamente prescrito teria de se submeter tanto a
Administração Pública como os Tribunais. E foi esse o sentido do Principio da
Legalidade: a subordinação dos poderes estaduais à lei. !
!
3) Principio da Independência do Poder Judicial, entendido como
obediência estrita à lei!
! - E porque assim é, a desejada independência do poder judicial, haveria de
decorrer de uma adesão total à lei, limitando a sua função a uma explicitação do
conteúdo jurídico legislativamente prescrito pelo poder político. Deste modo, garantia-
se a prevalência da vontade democrática e racional, consagrado nas leis sobre o
arbítrio voluntarista dos juízes. O juíz seria tanto mais independente quanto se
limitasse a ser “la bouche qui pronunce les paroles de la loi” (a boca que pronuncia as
palavras da lei), ou seja, quanto menos a sua subjectividade se intrometesse e
perturbasse a aplicação da lei como expressão da vontade popular. O método racional
excogitado para garantir uma tal neutralidade e imparcialidade decisória foi
naturalmente o logico-dedutivo que assimilava as normas a premissas dadas de um
silogismo às quais haveria de reconduzir os casos como espécies dos géneros
legalmente hipotizados para concluir subsuntivamente (que o caso se insira na norma,
aplicar uma norma a um caso, e este submete-se à norma) numa sentença com
carácter de necessidade lógica e beneficiando da objectividade desta. !
!
!
2. Coordenada especificamente jurídica: o Legalismo (identificação do Direito
com a Lei)!
! - De uma perspectiva especificamente jurídica o positivismo caracterizou-se
por uma redução do Direito à lei, ou seja, à prescrição normativa do titular do poder.
Segundo a concepção político-social contratualista todas as ordens culturais nascem
na sequência de um acto de vontade dos homens livres. Em conformidade com este
entendimento, na base do direito deveria estar um acordo de vontades dos homens

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livre e racionais quanto às regras que deviam presidir à vida social. Esse consenso
formava-se nas Assembleias Representativas e tomava a forma de lei. !
! Na concepção liberal de Locke a lei tinha por função garantir as liberdades e
direitos do indivíduo anteriores ao próprio contrato e ao Direito: a Liberdade, a
Propriedade, a Vida. Se o Homem aceitava viver em sociedade e imaginar a
respectiva fundação sob a forma de um contrato era para assegurar a defesa dos seus
direitos naturais. !
! Na versão Democrática de Rousseau, as leis procuravam ser, não apenas a
tradição jurídica da vontade popular apurada nas urnas (a vontade de todos que acaba
por ser a vontade da maioria), mas antes a síntese racional e universal dessas
vontades: a vontade geral que representa um interesse geral do bem comum. Uma
vontade geral porque a todos se reconhecem o direito de concorrer para a sua
formação através dos representantes que elegem, mas também o objecto porque só
dizia respeito ou só se dirigia ao que era geral numa acepção comum a todos. A lei era
justamente a forma jurídica desta vontade geral uma vez que em virtude da sua
generalidade se dirige a todos e por força da sua respectiva abstracção se alheia do
concreto, do especifico e do particular para atingir o comum, o típico. Por outro lado,
sendo meramente formal (só enquadrava a acção definindo os limites da autonomia
individual, mas sem interferir nesta) e tendo uma pretensão de imutabilidade surgia
mais facilmente aos olhos de todos, não como fruto de um consenso de vontades do
Parlamento, mas como prescrição jurídica dos próprios ditados da razão. !
!
!
3. Coordenada axiológica: os valores formais da igualdade perante a lei e da
certeza do Direito!
! Devido à consideração a lei como expressão jurídica da razão, acreditou-se
que bastaria a submissão do direito à forma legal para que se realizassem os valores
da igualdade e da certeza do Direito. Uma vez criado o direito, na sequência da
discussão parlamentar entre pessoas política, económica, social e intelectualmente
livres, a sua consagração em normas pré-escritas gerais, abstractas, formais e
imutáveis permitia aos cidadãos conhecê-las (certeza do Direito) ao mesmo tempo
que os tratava a todos da mesma maneira. Desde que a lei se dirigisse a todos
igualmente e fosse depois aplicada de modo lógico-dedutivo aos casos a igualdade
estaria assegurada. Esta era uma axiologia puramente formal que não oferecia
densidade substantiva à normatividade jurídica nada adiantando sobre os valores que
o Direito queira preservar impor e realizar já que se bastavam com a redução do
Direito a uma determinada forma: a legal.!
!
!
4. Coordenada Funcional: a contraposição política/direito e pensamento jurídico/
direito!
! Em todo o arco temporal pré-moderno o Direito era uma normatividade que se
ia constituindo à medida das necessidades práticas emergentes da realidade social,
de tal sorte que o pensamento o reflectia mantinha sempre uma intencionalidade

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pratica e o Direito implicava sempre uma reflexão constitutiva a propósito dos casos.
Na sequência da moderna separação de poderes e da compreensão legalista do
Direito as funções de criação e aplicação jurídica são separadas intencional,
institucional e metodologicamente: uma coisa é a tarefa de criar as leis remetida aos
homens políticos; outra a de aplicar esse direito já constituído que deveria incumbir ao
poder judicial. Ao mesmo tempo também é diferente a tarefa de pensar o Direito em
abstracto e a de aplicar aos casos concretos. !
!
!
5. Coordenada Epistemologico-Metodológica!
! Do jurista prático apenas se esperava que conhecesse o Direito pré-escrito
pelo legislador. Para o aplicar de modo neutral aos casos pôde conceder-se o Direito
como uma ciência e sua metodologia, como uma lógica silogístico-subsuntiva. A
ciência do Direito dedicava-se à interpretação dos materiais normativos cujo conteúdo
não se discutia. Eram para si um facto ou um dado; e à sua elaboração conceptual e
articulação sistemática. O jurista prático utilizava os dados normativos,
dogmaticamente estruturados como premissas para uma lógico dedutiva resolução
dos factos: as normas eram as premissas maiores, os casos as premissas menores e
as sentenças as conclusões lógicas e, por isso, objectivas da subsunção dos
segundos às primeiras. Deste modo o método jurídico positivista decompunha-se
analiticamente em três momentos fundamentais: 1) o momento hermenêutico que
consistia na interpretação dos textos legislativos mediante uma investigação filológica
de uma análise centrada nos aspectos gramaticais; 2) o momento epistemológico que
consistia na elaboração de conceitos a partir das normas jurídicas positivadas de
modo a formar o sistema, cuja articulação interna permitiria multiplicar os conceitos por
abstracção e deduzir soluções dos próprios conceitos; 3) o momento técnico traduzia-
se na aplicação lógico-dedutiva das noras aos casos segundo o esquema lógico-
dedutivo: o silogismo judiciário. As premissas maiores eras as normas legais
previamente interpretadas; as premissas menores identificava-se como os casos, e a
conclusão seria a sentença correspondente à activação da consequência jurídica ou
estatuição jurídica legalmente prevista, desencadeada automaticamente pela
subsunção do caso à norma. !
!
!
(12º Lição)!
!
Factores de superação do Positivismo Juridico!
!
Grupo A - Factores do contexto histórico-cultural e político-social!
! !
! 1. Uma nova cultura!
! ! 1.1. Uma diferente perspectiva antropológico-cultural: !
! ! Crescente complexidade do mundo; !
! ! Nova compreensão do homem: concreto, histórico e social; !

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! ! A pessoa circunstancial, histórica em vez do indivíduo abstracto.!


! ! 1.2. Um novo quadro epistemológico: a reabilitação das ciências
históricas, culturais, espirituais ou hermenêuticas. !
! ! 1.3. A restauração no sentido especifico da Praxis: a distinção entre
fazer da técnica e o agir da prática.!
! !
! 2. Uma nova intencionalidade político-social!
! ! 2.1. O compromisso social: o surgimento do Estado Social. A questão
social e a critica do Estado Liberal.!
! ! 2.2. A chamada ao concreto e as circunstancias histórico sociais: o
“homo socialis” e a mediação societária; !
! ! A socialização do Direito-Legalidade. !
! ! A recompreensão do Homem e do seu lugar na sociedade: o Homem
situado, a igualdade material e a solidariedade social; !
! ! As tentativas de materialização social do Direito.!
!
!
Grupo B - factores especificamente jurídicos!
! !
! 1. A superação do juridismo formal por uma infeção jurídica material!
! O direito não pode definir-se pela sua formalidade apenas, admitindo qualquer
conteúdo desde que fossem respeitadas as exigências procedimentais formalmente
previstas para a sua criação e aplicação. É fundamental que as soluções dadas aos
problemas concretos realizem o sentido do Direito, ou seja, os casos sejam resolvidos
de acordo com as intenções de valor que o direito pretende projectar sobre a realidade
social. Encontramos vários exemplos desta densificação material da juridicidade no
Direito Constitucional, Administrativo, Penal e também, no D. Civil.!
! !
! 2. A alteração do Principio da Igualdade e os princípios normativos trans-legais!
! Como para o positivismo a lei tinha carácter geral, abstracto e formal, bastaria
que a mesma se aplicasse a todos os indivíduos da mesma forma para que o principio
da igualdade fosse respeitado. As diferenças quanto à circunstâncias do caso e da
pessoa seria irrelevantes. Acontece que uma tal igualdade só seria possível para as
circunstâncias previstas na lei e nem todos os casos de relevo jurídico são pensados e
resolvidos pelo legislador. A igualdade não pode ser o mero resultado da aplicação
lógico-dedutiva da lei aos casos. O mesmo é dizer que não basta uma igualdade
perante a lei. Verdadeiramente importante é que a solução legalmente consagrada
respeite o valor da igualdade. É necessário garantir uma igualdade no Direito, na
criação do próprio direito pelo jurista e pelo legislador impondo-lhes o respeito por
aquele princípio normativo trans-legal, que comprova a existência de um direito acima
da lei, vinculando-a e limitando-a e que ela deve manifestar. !
!
! 3. O carácter lacunoso do Direito constituído e a constituição do Direito na
realização judicativo-decisória!

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!
! 4. O Direito deve distinguir-se da lei!
! 5. A evolução do Estado de Direito (formal) de mera legalidade para o Estado
de Direito material - O Estado de Jurisdição.!
!
! 6. A superação do método jurídico. !
!
!
(FIM)!
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NOTAS: 

! 1. Peço desculpa pelos erros ortográficos e por lacunas textuais que possam
surgir, mas estes são apontamentos das aulas da Doutora Mara, e por vezes é
complicado escrever correctamente tão depressa. !
! 2. Quando surge a palavra “racionalizado”, se não estiver contextualizado, é
porque foi corrigido automaticamente pelo computador e a palavra correcta é
“racionalização”. !

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!
ANEXO 1!

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