TRIBUNAL DE GESTION ASOCIADA-CUARTO

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 486

CUIJ: 13-00686358-7( (012018-173044))

GUZMAN, MIRIAM Y OTS. C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS,

PUBLICOS -OSEP- S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*10686459*

Mendoza, 01 de febrero de 2019.

Y VISTOS:

Los precedentemente intitulados, llamados para resolver a fs. 485, de los

que,

RESULTA:

I) Que a fs. 10/25 se presenta el Dr. Daniel Adolfo Mezza, en representación

de la Sra. Miriam Blanca Guzmán y del Sr. Raúl Eduardo Araujo, quienes
comparecen por su propio derecho y a su vez en representación de su hijo menor
Raúl Alejandro Araujo, e interpone formal demanda por daños y perjuicios en
contra de Obra Social de Empleados Públicos (OSEP), por la suma de $
2.765.000 –discriminada del siguiente modo: la suma de $ 2.465.000 para Raúl
Alejandro Araujo y la suma de $ 150.000 para cada uno de los Sres. Miriam
Guzmán y Raúl Eduardo Araujo- o lo que en más o en menos resulte de la prueba
a producirse en autos, con más los intereses, accesorios y costas.

Se refiere en primer término a la legitimación de las partes, destacando que

los progenitores del menor, accionantes en autos, resultan legitimados
activamente para reclamar el daño moral padecido a partir de las lesiones
incapacitantes que padece su hijo a partir de la hipoxia perinatal y sufrimiento fetal
padecido por su hijo como consecuencia de la negligente atención médica recibida
antes y durante el parto, y que el menor es damnificado directo pues es quien ha
sufrido, sufre y sufrirá las secuelas de las lesiones padecidas en el período
perinatal, que se traducen en daños en su persona, daño moral y daños
patrimoniales.

En cuanto a la legitimación pasiva de OSEP, sostiene que la misma

incumplió sus deberes contractuales, en particular el deber accesorio de conducta
derivado del principio de buena fe, consistente en asegurar las condiciones
óptimas del acto médico de los profesionales dependientes de OSEP y de la
Clínica Fleming de titularidad de la demandada, pues las lesiones padecidas por
Raúl y sus progenitores son a consecuencia de la hipoxia perinatal producida a
partir de que el personal médico no respeta las técnicas preventivas suficientes
para evitar el sufrimiento fetal que producen las secuelas irreversibles que padece
hoy.

Al referirse a los hechos, narra que la Sra. Miriam Blanca Guzmán quedó
embarazada en el mes de julio de 2002, habiendo comenzado a realizarse los
controles mensuales en el Centro de Salud N° 7, ubicado en el Distrito de Buena
Nueva, aún desde antes de quedar embarazada; que de la historia clínica de ese
Centro de Salud surge que en fecha 05/09/2002 la Sra. Guzmán concurre
refiriendo que la fecha de la última menstruación data del 15/07/2002, por lo que la
propia paciente solicita que le realicen una Eco y gravindex; que vuelve a concurrir
a control a los cuatro días siguientes y de la ecografía del día 06/09/2002 surge
que la paciente presenta embarazo único con edad gestacional de 6 semanas, por
lo que la fecha probable de parto se establece entre el 22 y el 27 de abril de 2003;
que diagnosticado el embarazo la Sra. Guzmán fue absolutamente meticulosa en
sus controles perinatales, siguiendo a pie juntillas todas las indicaciones médicas
que se le realizaron; que se le ordenaron ecografías que se realizó el 06/09/2002,
el 15/10/2002, el 21/01/2003, el 18/02/2003 y el 11/03/2003, con resultados dentro
de los parámetros normales, pues no consignan anormalidades en la historia
clínica; que durante el curso del embarazo siempre presentó presión arterial
normal y que la última revisión prenatal que se efectúa en el Centro de Salud data
del día 21/041/2003, fecha hasta la cual las medidas fetales eran absolutamente
normales, habiendo sido informada que ante los primeros síntomas de
alumbramiento debía dirigirse a internarse a la Clínica Fleming.

Continúa su relato diciendo que con fecha 24/04/2003, ante contracciones

regulares e insistentes, y siendo ya una madre de dos hijos previos y conociendo
los síntomas, se dirige a la Clínica Fleming a las 20 horas, siendo atendida a las
20:55 horas por el ginecólogo de guardia, quien consigna como diagnóstico
“control embarazo de término”, habiendo omitido internarla en observación, so
pretexto de que no había cama disponible, y mandándola a reposo a su domicilio
particular.
 Expresa que los días 25 y 26 de abril, la Sra. Guzmán, obediente a las
indicaciones médicas como siempre se condujo, se mantuvo en reposo en su
casa, con dolores y contracciones, y que el día 27 de abril, a las 19:45 horas, la
paciente sufrió ruptura de membrana, habiendo llamado a las 20 horas al Servicio
de Emergencias de OSEP, que tardó más de una hora en llegar, pues la
internación se efectuó recién a las 21:45 horas, conforme surge de las constancias
de internación de la historia clínica de Clínica Fleming que fuera secuestrada en la
medida previa.

Sigue diciendo que el período de dilatación comienza a las 23 horas y el

parto se produce naturalmente a las 03:57 horas, por lo que desde que comienza
la dilatación hasta que nace el bebé transcurren más de 5 horas, todo con la
membrana rota, y que entre la ruptura de la bolsa, producida a las 19:45 horas del
día 27 de abril, y el alumbramiento, que tiene lugar a las 03:57 horas del día 28 de
abril, transcurrieron 8 horas y 15 minutos, lapso de tiempo en el que el neonato
padeció sufrimiento fetal con la consiguiente asfixia, que le provocó las lesiones
neurológicas con las secuelas incapacitantes que presenta hoy.

Seguidamente, efectúa consideraciones médicas en torno a la génesis de la

ruptura prematura de la membrana, a las complicaciones fetales, al síndrome de
dificultad respiratoria, a la infección neonatal, al síndrome de aspiración meconial
y a la fisiopatología, a las que me remito en mérito a la brevedad.

Razona que en el caso las membranas estaban rotas desde las 19:45 horas
del día 27 de abril de 2003, es decir, más de 8 horas antes del alumbramiento, lo
que dio lugar a que el bebé contrajera procesos infecciosos al momento del
nacimiento, y que se cometieron dos errores: uno, al no internar a la paciente el
día 24 de abril, cuando concurre ante la presentación de contracciones, y el
segundo, al omitir la inducción al parto o realizar cesárea ante la ruptura
prematura de membranas y la presencia de líquido meconial, el bebé padeció
sufrimiento fetal, sufriendo las secuelas neurológicas y una serie de
complicaciones que presenta en la actualidad.

Expresa que de la historia clínica neonatal correspondiente al bebé en el

momento del ingreso a neonatología, surge que al momento del nacimiento
presentó tipo de líquido amniótico meconial y signos de sufrimiento fetal.

Concluye haciendo mención a las lesiones y secuelas que el menor Raúl

Alejandro Araujo presenta en la actualidad, a consecuencia de los errores
cometidos en el período perinatal y al momento del parto, entre las que destaca:
retraso madurativo psicofísico, cuadro de BOR (Bronquitis Obstructivas
Permanentes) que lo exponen más abiertamente a sufrir infecciones pulmonares
frecuentes; gastropatía crónica (reflujo gastroesofágico, distensión abdominal,
dolor epigástrico, trastornos deglutorios en estudio, constipación y otros síntomas
presentes en el niño); cardiopatía crónica (arritmias, miocardiopatías secundarias);
anemia crónica; síndrome convulsivo crónico; retraso psicomotor, y estrabismo en
uno de sus ojos, debiendo utilizar lentes para aminorar su discapacidad visual,
secuelas que le generan una incapacidad parcial, permanente e irreversible del
80% en base a los baremos de Basile de Fillippis y Novoa, los baremos de
Rubinstein y los baremos de Altube y Rinaldi y considerando la edad del niño
como expectativa de vida del mismo.

A continuación, detalla los rubros reclamados por cada uno de los actores.

Asimismo, para el supuesto de considerar que el daño moral padecido por

los progenitores de Raúl es a consecuencia de un daño indirecto, plantea la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, en cuanto confiere legitimación
para reclamar el resarcimiento por daño moral al damnificado directo y sólo en
caso de muerte de éste, a los herederos forzosos, desconociendo situaciones
reales en que aún en el caso de que la víctima directa del daño no haya fallecido,
tal lesión afecta los bienes extrapatrimoniales de sus parientes directos,
impidiendo el resarcimiento.

Aduce que en el caso se advierte el daño moral de los progenitores del

menor, que ven lesionados sus sentimientos más íntimos a partir del daño
infringido en su hijo al momento del nacimiento, y pone de resalto la paradoja de
que en el caso de que el neonato hubiera fallecido, conforme la norma del art.
1078 los padres habrían tenido legitimación activa para reclamar el daño moral,
pero el hecho de que el bebé haya quedado con una gran incapacidad, no les
habilita a solicitar indemnización por daño moral.

Expone que el art. 1078 resulta contrario al art. 1079 del mismo Código Civil
y al art. 19 de la CN, con lo cual, de quedar sin indemnización el daño moral
padecido por los progenitores de Raúl, se quebrantaría el principio constitucional
consagrado en dicho artículo.

Concluye que la inconstitucionalidad del art. 1078 debe ser declarada por
contradecir las normas constitucionales señaladas, así como las contenidas en el
art. 14, 17, 28, 75 inc. 22 de la CN, ante la circunstancia de que los perjudicados
indirectos tienen acción para reclamar por los daños padecidos en la esfera
patrimonial –según el art. 1079 del Código Civil- pero reciben distinto tratamiento
por los daños padecidos en la esfera extrapatrimonial –art. 1078 del Código Civil-
diferencia fundada exclusivamente en la preocupación del legislador de frenar una
cadena indiscriminada de demandas, fundamento que no puede ser sostenido
frente al derecho constitucional del damnificado a obtener una indemnización
integral.

Cita jurisprudencia.

Ofrece prueba y funda en derecho.

II) Que a fs. 129/142 comparece la Dra. Marta Isabel González de Aguirre
por la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) a mérito de la copia de poder
general para juicios acompañada, y contesta demanda, solicitando su rechazo,
con costas.

Formula en primer término una negativa general de todos y cada uno de los
hechos invocados por el actor en su demanda que no sean expresamente
reconocidos en su responde, y una negativa particular.

Luego, brinda su versión de los hechos.

Expone que la Sra. Miriam Blanca Guzmán ingresó al Hospital Fleming el

día 27/04/2003, con un embarazo en término; que se produce la rotura de la
membrana y es internada inmediatamente, surgiendo de la historia clínica que la
paciente ingresó al nosocomio en trabajo de parte por iniciación espontánea, con
una dilatación de 2 centímetros, siendo recibida por la Dra. Liliana Mesa.

Pone de resalto que desde el momento de la internación se le hicieron

todos los estudios y recibió los cuidados previstos para una parturienta según lo
establecido por la ciencia médica en ese caso y el protocolo del servicio, y que el
trabajo de parto evolucionó espontáneamente a tal punto que se atendió el mismo
a las 3:57 horas del 28 de abril, duración normal teniendo en cuenta su paridad o
cantidad de partos (en el caso de marras era el tercer parto de la actora).

Agrega que el día 24 había concurrido a consulta al nosocomio, no

evidenciando síntomas para internación, siendo advertida por el Dr. Benito Di Leo
(médico especialista de guardia con más de 30 años de servicio en OSEP) de los
signos de alarma por los que tendría que concurrir, ya que se trataba de un
embarazo en término y la paciente no presentaba signos de trabajo de parte ni
dilatación al momento de la consulta, pero que sin embargo se le indicó reposo y
advirtiendo sobre los signos de alarma para concurrir al sanatorio.

Indica que no es cierto que OSEP no contara con camas disponibles para
internación ya que o se interna en el nosocomio o se la deriva a los contratados –
en el caso, ante una urgencia, como trabajo de parte, se derivaba en esa época a
la Clínica Las Heras y Hospital Militar- pero que la paciente no estaba en trabajo
de parte y los latidos eran normales, y que si hubiese estado en trabajo de parto el
bebé habría nacido ese mismo día.

Sigue diciendo que de la historia clínica, a fs. 58, se desprende que los
latidos cardio-fetales era normales (día 27) por lo que se dejó transcurrir el trabajo
de parto en forma normal y que no hubo ninguna complicación; que a la paciente
se le condujo el parto con sytocinon (oxitocina) y se le indicaron antibióticos a
modo de profilaxis, según consta en la historia clínica a fs. 61 y conforme a las
normas vigentes en el sanatorio.

Esgrime que el niño no padeció signos de sufrimiento fetal porque los

latidos cardio-fetales siempre fueron normales conforme a los estudios realizados
durante el trabajo de parto; la presencia de líquido amniótico meconial, en un
embarazo de término, es frecuente y como signo aislado no es causal de asfixia;
el menor al momento de nacer tuvo un APGAR de 2 al minuto de vida y de 7 a los
5 minutos, cifra que habla de una muy buena recuperación con medidas básicas
de reanimación; el menor no aspiró líquido meconial y todo ello se desprende del
informe de neonatología que consta en la historia clínica; el bebé no sufrió una
encefalopatía hipóxica isquémica secundaria a la asfixia, ya que no presentó
síntomas relacionados a la asfixia, destacando que la consecuencia más común
de la asfixia y del sufrimiento fetal es la parálisis cerebral, patología que no
presentó el menor; el niño presenta síntomas que no pueden ser atribuidos
causalmente al parto; tampoco sufrió infecciones ya que no se le suministraron
antibióticos y el hemocultivo que le fue realizado dio “negativo”; el niño habría
presentado hemorragia de plexo coroideo, que sí puede ser la causa, entre otras,
que presentaría el menor; no existió ruptura prematura de membrana, ya que la
actora ingresó con trabajo de parto.

Concluye indicando que los dos errores médicos que expone la actora no
fueron tales, ya que el parto fue inducido con oxitocina y se le colocaron
antibióticos a la parturienta para prevención y no hubo signos de sufrimiento fetal,
por lo que la atención que recibió la Sra. Guzmán y su hijito por parte de su
mandante fue la apropiada conforme a lo establecido para este tipo de casos y de
acuerdo a su situación clínica que presentaban, no siendo OSEP responsable de
las patologías que padece el menor y no hay relación con el parte.

Efectúa consideraciones en torno a la culpabilidad, razonando que en el

caso no ha existido actuar negligente y/o imprudente de los profesionales de
OSEP, toda vez que se trató a la paciente en forma correcta y oportuna,
adoptando todos los recaudos que hacen a la buena praxis médica que requería la
naturaleza del hecho, atendiendo a las circunstancias de las persona, de tiempo y
de lugar, por lo que concluye que toda consecuencia dañosa que se pretenda no
puede serle atribuida a la OSEP.

Hace notar que la obligación comprometida en el caso concreto es de

medios y que en el caso los profesionales del arte de curar actuaron
diligentemente, de acuerdo a lo que requería la situación de la paciente, se
tomaron todos los recaudos y si el parto fue conducido, el bebé no presentó
encefalopatía hipóxica isquémica ni síndrome de aspiración meconial.

Asimismo señala que las técnicas médicas utilizadas fueron las correctas y
que OSEP cumplió con sus obligaciones contractuales y con el deber de
seguridad, ya que puso a disposición de la afiliada todos los recursos materiales,
intelectuales y profesionales con los que cuenta.

Argumenta que no existe nexo de causalidad adecuado entre el daño

pretendido y la conducta profesional desarrollada por los profesionales de OSEP y
que los síntomas y secuelas que presenta el niño no pueden invocarse como nexo
de causalidad adecuada para imputar responsabilidad civil a la obra social, por lo
que no existe daño alguno que resarcir.
 En subsidio, impugna los rubros y montos reclamados.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil

formulado por la actora, rechaza el mismo por los motivos que expone y a los que
me remito en honor a la brevedad.

Cita doctrina y jurisprudencia.

Ofrece prueba y funda en derecho.

III) Que a fs. 145/146 se hace parte y constituye domicilio legal el Dr. Pedro
García Espetxe, en su calidad de Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de
Estado, se hace parte y contesta demanda, solicitando su rechazo, con costas.

Destaca que la entidad estatal demandada ha procedido a contestar la

demanda, por lo que Fiscalía de Estado, en el cumplimiento de sus obligaciones
de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal, se limitará al estado de
cosas descriptos en el responde, a cuya acreditación orientará su actividad
probatoria.

Adhiere a la prueba ofrecida por la Obra Social de Empleados Públicos en

forma autónoma.

Seguidamente, impugna los rubros y montos reclamados.

IV) Que a fs. 149 se abre la causa a prueba, ratificando las pruebas
ofrecidas la demandada a fs. 152 y ratificando las pruebas ofrecidas y ofreciendo
pruebas la parte actora a 157/162.

V) Que a fs. 167 se dicta el auto de admisión de pruebas.

VI) Que producida la prueba ofrecida y no desistida, alega la parte actora a

fs. 459/471, la demandada a fs. 472/474 y Fiscalía de Estado a fs. 477/479.

VII) Que a fs. 482/484 dictamina el Ministerio Fiscal, y

CONSIDERANDO:

I. La normativa aplicable.

La reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación

obliga a determinar en primer lugar, si el caso traído a estudio debe analizarse a la
luz de sus normas. Para ello ha de atenderse a lo preceptuado por el art. 7 CCCN
que reza “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

De su letra y finalidad, surge que el análisis deberá hacerse según las

normas vigentes al momento del hecho dañoso (nacimiento el 28/04/2003), sin
que resulten aplicables, por consiguiente, las disposiciones de la nueva ley de
fondo.

No obstante, debo aclarar que en lo sustancial, la nueva regulación ha

incorporado importantes reformas en cuestiones que habían merecido una
particular atención en la doctrina y la jurisprudencia

El Código Civil y Comercial contiene una norma referida a la responsabilidad

de los profesionales liberales. Se trata del artículo 1768 que sienta los siguientes
principios:

a) Somete la actividad de los profesionales liberales a las reglas de las

obligaciones de hacer.

b) Como regla general, la responsabilidad es subjetiva (culpa o dolo).

c) La responsabilidad podrá ser objetiva cuando el profesional haya

comprometido un resultado.

d) No se aplica la responsabilidad por el riesgo de la cosa ni por activi-dades

riesgosas. Si por el vicio de las cosas que se utilicen.

La norma del art. 1768 es específica para los profesionales liberales, pero
debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Código.

Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales —y médica

en particular— no se puede prescindir de la lectura, entre otros artículos, de los
que a continuación se citan: Art. 17 referido a los derechos sobre el cuerpo
humano; Art. 55 sobre disposición de derechos personalísimos; Art. 56 sobre
actos de disposición sobre el propio cuerpo; Art. 57 sobre prácticas prohibidas; Art.
58 sobre investigaciones en seres humanos; Art. 59 sobre consentimiento
informado para actos médicos e investigaciones en salud; Art. 60 sobre directivas
médicas anticipadas; Arts. 774; 775 y 776 refe-ridos a las obligaciones de hacer;
Arts. 1718 inc. C), 1720 referidos a causa-les de justificación; Arts. 1721 a 1725
referidos a los factores de atribución y valoración de conductas; Arts. 1726 a 1733
relativos a la relación de causali-dad; Arts.1734 a 1736 referidos a la prueba de los
factores de atribución y de la relación de causalidad; Arts. 1737 a 1748 referidos al
daño; Art. 1751 refe-rido a la responsabilidad en caso de pluralidad de
responsables; Art. 1753 que regula la responsabilidad del principal por el hecho
del tercero; Arts. 1757 y 1758 que regulan la responsabilidad por el hecho de las
cosas y acti-vidades riesgosas; Art. 1761 sobre responsabilidad colectiva

Señala Vázquez Ferreyra que: “El profesional promete un hacer que consiste
en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un
resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su
falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. El
profesional actúa con cosas, pero su imputación sólo es objetiva cuando éstas
exorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una
actividad riesgosa en general calificada ex ante".

La Corte provincial en los precedentes Montaña", del 22-12-2010,

"Brignardello" del 21-11-2011, sostuvo que la obligación que asume el profe-sional
de la salud es de medios apropiados para lograr la curación, poniendo toda su
ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo.

La culpa médica debe apreciarse siempre en concreto; qué habría he-cho un

médico prudente colocado en iguales condiciones.

En cuanto a la responsabilidad de los entes asistenciales, si bien el Código

Civil y Comercial, no regula expresamente la obligación de seguridad, establece
dos funciones de la responsabilidad una de ellas es la función preventiva
receptada en el art. 1710 CCyC que se conecta de manera directa con el principio
general de seguridad que es de carácter objetivo y por el cual toda persona tiene
el deber de evitar causar un daño (inc. a) y debe adoptar las medidas razonables
para evitar que este se produzca. (inc.b).

Y con mayor razón debe serlo en los supuestos como el de autos, en que se
demanda a una Clínica, en tanto su obligación no consiste únicamente en prestar
salud para lograr una mejoría del paciente sino que, además, no puede por acción
u omisión generar daños atípicos

El estándar de seguridad impuesto tanto por la Constitución Nacional como

por la normativa específica es elevado a un nivel superior que el requerido en las
relaciones tradicionales y, además el nuevo criterio determina la expansión de su
responsabilidad por el cumplimiento a todos los partícipes de la relación de
consumo médico-asistencial en tanto lo que se ha instaurado es una
responsabilidad de fuente legal específica que encuentra basamento en el deber
genérico de no dañar

En lo referente a la eximente de responsabilidad por incumplimiento del

deber objetivo de seguridad, el ente asistencial solo se liberará probando la causa
ajena de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1722 y 1723 CCyC en función de lo
cual deberá probarse el hecho del damnificado (art. 1729 CCyC) el hecho del
tercero (art. 1731 CCyC) o el caso fortuito o fuerza ma-yor (art. 1730 CCyC), que
además para su conformación requiere ser ajeno al riesgo propio de la actividad
(inc. e art. 1733 CCyC).
 La nueva normativa de fondo abandona a la culpa de la víctima conte-nida
en el art. 1113 del Código Civil de Vélez Sarsfield como eximente de
responsabilidad para pasar a ser el hecho de la víctima, es decir deja de te-ner
relevancia la valoración de la conducta del dañado a excepción que el contrato o
la ley dispongan la necesidad de su existencia, por lo que la nueva eximente tiene
mayor amplitud que la anterior; pues lo que se analiza es la incidencia causal de la
acción u omisión del dañado en el resultado final; independientemente de su culpa
o dicho de otro modo establecer cuál es causalmente el riesgo incorporado o
incrementado por el damnificado para la producción del daño y a partir de allí
determinar si opera como limitativo o eximente de responsabilidad.

Tal criterio apunta a la autorresponsabilidad en el sentido que frente a una

determinada situación potencialmente dañosa, es el propio damnificado quien ha
superado el riesgo permitido excediendo las normas de cuidado.

No obstante, y aun frente a esta nueva perspectiva la acción u omisión del

dañado debe poder caracterizarse para liberar de responsabilidad al ente
asistencial como causa exclusiva, lo cual implica que la fractura total del nexo
causal solo se producirá cuando el hecho del damnificado reúna las características
del caso fortuito es decir que se constituya para el ente asistencial en un hecho
imprevisible o inevitable y además ajeno a la actividad (art. 1730 CCyC)

. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritariamente han remar-cado

el mejor posicionamiento empresario en materia probatoria, en todas las etapas de
la relación de consumo, más aún la modificación introducida por la Ley 26.361 al
art. 53 de la LDC receptando esta tendencia, establece que los proveedores
deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba referentes al bien o
servicio que obren en su poder y, prestar toda la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio reconociendo implícitamente el
mejor posicionamiento empresarial., mientras que el art. 1735 del Código Civil y
Comercial de la Nación adopta un criterio similar

El cumplimiento del deber de seguridad durante toda la relación jurídi-ca

debe ser probado por el Ente, ya que es el único en condiciones de acre-ditar que
efectivamente cumplió pues posee los medios para hacerlo.

En el caso, como señalé, la responsabilidad civil que se imputa a

la demandada, será analizada en el marco del Código Civil vigente a la fecha del
evento dañoso.

II. El marco normativo

Atento la forma como ha quedado trabada la litis, estimo que previamente

corresponde determinar el marco jurídico dentro del cual se analizará la cuestión
litigiosa.
 En la actualidad es doctrina prácticamente no controvertida que existe entre
médico y paciente una relación contractual, en la que el profesional, en razón del
deber humanitario y altruista que comporta su actividad, debe actuar con
prudencia y con pleno conocimiento especializado y actualizado, para que con la
mayor diligencia y eficiencia, trate de lograr, utilizando todos los medios posibles,
el recupero de la salud del paciente que le ha confiado tal servicio. Por otra parte
el médico queda obligado a guardar el secreto profesional, y a informar a su
paciente poniéndolo en conocimiento de su estado actual de salud, estudios que
se le deben practicar, dolencia de la que padece, pronóstico de su evolución, y los
riesgos que pueden existir.

El paciente a su vez, se obliga a comunicar al médico sobre los

antecedentes que conoce de su afección, y luego de informado por el profesional
conforme se indica precedentemente y prestado su consentimiento, a someterse a
la práctica que se considere necesaria siguiendo las indicaciones del médico, y
cumplir con toda diligencia los tratamientos que se le prescriban. Resulta
indiferente a los fines del cumplimiento por ambas partes de las obligaciones a su
cargo, el que el servicio de atención médica se origine en una relación civil
individual de naturaleza onerosa o gratuita, en el marco de un acuerdo colectivo
de prestaciones prepagas, o en virtud de la atención gratuita brindada por entes
sociales o estatales.

En principio, la obligación que contrae el profesional de la medicina, es de

medios, es decir que cumpliendo con todas las obligaciones a su cargo conforme
se las enumerara precedentemente, no asegura que vaya a tener éxito con el
tratamiento, y ello se debe a que la ciencia médica tiene sus limitaciones, y
siempre existe un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más
prudentes. Esta limitación sufre una restricción en el caso de tratamientos y
cirugías estéticas, ya que se considera que este tipo especial de atención médica
se realiza únicamente para asegurarle un resultado feliz al paciente, quien no
sufre de afección alguna en su salud y solo quiere lograr su embellecimiento (cfr.
Lorenzetti, Ricardo, “La obligación de medios y la responsabilidad profesional”,
L.L. 1989-D, Sec. Doctrina ; GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad por prestación
médico asistencial", 2ª ed., Bs. As., Hammurabi, 1992, ps. 25 y ss., § 1-a) y b);
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Prueba de la culpa médica", Bs. As.,
Hammurabi, 1991, ps. 47 y ss., §§ 4 y 5; YUNGANO, Arturo R., "Responsabilidad
profesional de los médicos. Cuestiones civiles", Bs. As., Ed. Universidad, 1982,
entre muchos).

Por último, cabe destacar que en forma concurrente con los profesionales de
la medicina que responden por su actuación en la promoción del daño, también
deben atender al pago de las indemnizaciones correspondientes, los
establecimientos donde se realizaron las prácticas, y aún las obras sociales que
se encuentran relacionados al paciente en el caso de intervenir las mismas.

En cuanto a la carga de la prueba de la culpa médica no existe en nuestro

derecho positivo norma alguna que imponga al prestador del servicio médico, en
forma objetiva, que ante la persistencia de la afección en la salud del paciente, y/o
a la aparición de complicaciones, deba directamente responder indemnizándolo, y
que solamente puede eximirse de esa responsabilidad mediante prueba que
queda a su exclusivo cargo y que demuestre su falta de culpa.

Aún los más fervientes partidarios de la teoría de las cargas probatorias

dinámicas, consideran que ésta "no es una regla de inversión de la carga de la
prueba, y que es una regla no apriorística que impone una suerte de colaboración
entre la actora y la demandada en la recolección del material probatorio" (Jorge
Walter Peyrano, "Las cargas probatorias dinámicas. Caracterización" en
"Soluciones procesales", Ed. Juris, Rosario, 1995, p. 202).

Es decir, esta teoría permite al juzgador valorar conductas de las partes que,
teniendo o debiendo tener en su poder prueba de la verdad de sus dichos, no la
suministran en la causa, con lo cual válidamente puede derivarse de ello que no
probó sus afirmaciones, aún en el caso que la contraparte no hubiera por otros
medios acreditado la falta de veracidad de su oponente.

Correlativamente, aumenta la posibilidad para el juzgador de fallar en base a

indicios que alcancen el grado de gravedad, número y conexión que exige el art.
181 último párrafo del CPC .

Pero, en definitiva, lo que determina la inversión de la carga de la prueba,

aún en los supuestos de adopción de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, lo es cuando la realización del acto médico conduce a resultados
desproporcionados o fuera de toda medida con respecto a la afección tratada, es
decir que el resultado fue anómalo y poco común.

La colaboración que por esta teoría se reclama de las partes, tiende a aliviar
la carga total de la prueba por parte del damnificado, volviéndola más fácil, menos
exigente o rigurosa, para corregir el inicial desequilibrio del que éste es parte.
(Conf. Ricardo Luis Lorenzetti, "Responsabilidad civil de los médicos", Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, T. II, p. 314).

Ahora bien, como lo destaca la doctrina, “la apreciación de la culpa de los

profesionales médicos, y por ende su responsabilidad, guarda íntima vinculación
con el nivel de los conocimientos científicos difundidos en el país, que se hayan
adoptado todos los procedimientos precautorios propios del medio y la época en
que se presta el servicio” (comp. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López
Mesa, en su "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, Bs. As., 2005, T. II,
p. 291).

En este sentido la jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada que:

"Independientemente de la opinión que se sustente acerca de la índole de la
responsabilidad del médico (contractual en todos los casos, contractual en unos y
cuasidelictual en otros, o cuasidelictual siempre), existe consenso unánime acerca
de que es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al médico en el
desarrollo de su tratamiento o en la realización de la investigación quirúrgica,
demostrando —por ejemplo— la existencia de negligencia evidente o errores
graves de diagnóstico o tratamiento" (CCC 5°, Cba., fallo del 03/12/90 en autos
"Sosa de Ianigro, Andrea L. c. Panario, Alcides y otro", publicado en LLC, 1991-
315)

En este punto es criterio sostenido por la doctrina y la jurisprudencia

nacional, que la actuación de los médicos deben ponderarse, más allá de su
denominación y en razón de su contenido y fines, ciertas reglas aceptadas por los
colegios y organizaciones profesionales y las normas jurídicas positivas que a
ellas se vinculan para juzgar adecuadamente el comportamiento de quienes
tuvieron a su cargo la atención de la actora, ya que tales directivas constituyen
criterios idóneos e imprescindibles para apreciar la diligencia debida y la
obligación superior de rango axiológico de obrar con prudencia y pleno
conocimiento" (v. BUSTAMANTEALSINA, Jorge "Responsabilidad civil de los
médicos en el ejercicio de su profesión", LA LEY, 1976-C, 65 y en
"Responsabilidad civil y otros estudios", p. 447, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1984; BUERES, "Responsabilidad de los médicos" cit., t. 1, p. 148, § 5-b)-3);
GHERSI, "Responsabilidad por prestación médico asistencial", p. 27 y sigtes. § 1-
b), CNFed. Civil y Com., sala II 17/7/92, "M., M.A, c. Clínica y Maternidad del
Sagrado Corazón", LA LEY, 1993-A, 124; CNCiv., sala A, 6/4/94, "E., A. J. c.
Medical's Organización de Prestaciones Médicas Privadas S. A.", ED, 158-557; íd.
5/2/80, "Costas de Starevich c. Municipalidad Cap. Fed.", LA LEY, 1980-B, 480; íd.
16/2/79, "Martínez c. Cemic", LA LEY, 1979-D, 423; íd. 29/7/77, "Biedma c. Clínica
Bazterrica", LA LEY, 1977-D, 92; íd. 14/9/76, "Carrera c. Asistencia Médica Social
Argentina", ED, 72-525; íd. 14/5/75, "Sayago c. Zinno", ED, 71-189; íd., 15/4/71,
"Masi c. Sa-nat. Güemes", ED, 39-480; ídem sala B, 11/9/85, "Olsauskas de
Argamosilla c. Munic. Cap. Fed.", LA LEY, 1986-A, 413; íd. 14/6/83, "Frenkel de
Balog c. Amsa", ED, 105-694; íd., 31/5/83, "B., J.A. c. C., D.C.", ED, 106-220; íd.
24/8/82, "Bernal c. Diba", ED, 102-331; íd., 29/3/79, "Christensen c. Neme de
Yarrouge", LA LEY, 1979-C, 109; íd. 22/6/64, "Haidar de Saleh c. Bruno", LA LEY,
118-923).

En cuanto a los medios de prueba, existe consenso en que la complejidad

y especialidad de los procedimientos clínicos y quirúrgicos necesarios para
evaluar el comportamiento de los profesionales médicos demandados, requiere
indudablemente de la realización de una pericial médica que informe con criterios
técnicos al Tribunal sobre sus comportamientos, y acredite en su caso su
responsabilidad por los daños cuya existencia se demuestre.

La doctrina y jurisprudencia tradicional no modifican en este aspecto la teoría

general de la prueba, es decir, "Para que quede comprometida la
responsabilidad de los médicos en el ejercicio de su profesión, es necesario
que la misma esté acabadamente probada, corriendo por cuenta de quien la
alega la carga de acreditar el obrar culposo, el daño sobreviviente y la
indubitable relación de causalidad entre el incumplimiento y efecto lesivo. Se
trata de una cuestión de hecho y el afán de determinarla, el juzgador debe
expresar su prudencia soslayando todo procedimiento que importe adoptar
una posición científica para la cual no está habilitado, debiendo ceñirse a las
pruebas aportadas fundamentalmente por las pericias médicas, ya sea
del cuerpo forense o consultores técnicos. El paciente debe probar las
falencias y/o incumplimiento. No basta una atribución genérica derivada de
conjetu-ras aunque estén revestidas de cierto grado de probabilidad" (V,
CCC Río Tercero, autos: "Boehler, Hernán c. Bernardi, Marcelo", 11/10/95, LLC,
1996-505).

Siendo ello así la responsabilidad del médico debe ser analizada a tenor de
lo dispuesto por el art. 1109 del Código Civil, por lo que deberá demostrarse la
culpa en la atención prestada , la existencia del daño que sobrevino a causa
de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño
ocasionado.

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de los sanatorios y

clínicas, existe coincidencia en el sentido que los perjuicios sufridos por los
pacientes en ellos internados, en razón de una defectuosa atención médica, habrá
de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los
facultativos y demás personal interviniente. Para una tendencia ello es así por
tratarse de una responsabilidad indirecta del establecimiento, que sólo habrá de
existir en razón del hecho dañoso cometido por él o sus dependientes
subordinados; de forma tal que si el mismo no fuese ilícito o no les fuera
imputable, no habiendo responsabilidad directa de los causantes materiales del
daño, desaparecería en su consecuencia el fundamento de la responsabilidad
indirecta del principal, y éste no se vería por lo tanto obligado a resarcimiento
alguno. Por lo que a tenor de lo que antecede, habrá de resultar pues de
fundamental importancia, la determinación de si hubo o no “mala praxis” en la
atención y tratamiento del paciente; ya que si no la hubo por parte de los
prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber responsabilidad a
cargo del establecimiento asistencial en donde se cumplimentara tal prestación
(cfr. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la
responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As. 2004, t. II, pág. 462).

Es decir que el damnificado tiene frente a sí a tres legitimados pasivos:

el establecimiento asistencial (público o privado), la obra social con la que la
víctima se encuentra vinculada (sea estatal o pre paga) y el médico causante
del perjuicio, cuyas obligaciones son concurrentes o in solidum; ambos
aparecen como indistintamente obligados por el todo de la misma
prestación: pese a provenir cada débito de una distinta fuente.

Ahora bien los presupuestos necesarios a fin de que se configure la

responsabilidad del principal por el hecho del dependiente son los siguientes
a) relación de dependencia; b) antijuricidad del hecho del dependiente;
c) obrar culposo por parte del empleado; d) daño a un tercero y e) nexo entre
las funciones del dependiente y el hecho dañoso.
 Como lo tiene dicho la jurisprudencia especializada, "Para que quede
comprendida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el
ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la relación de causalidad
entre el incumplimiento y el daño experimentado y si bien en ocasiones para
establecer dicho vínculo causal, es factible operar por un camino presuncional, es
menester una seria convicción dotada de certeza moral, que supere el ámbito de
las meras conjeturas hipótesis o posibilidades, y que signifique, en cambio, una
profunda probabilidad objetiva sobre la efectiva vinculación entre el hecho médico
y la lesión que se afirma sufrida como consecuencia de aquél" (cfr. Lorenzetti,
Ricardo, “La obligación de medios y la responsabilidad profesional”, L.L. 1989-D,
Sec. Doctrina).

En cuanto a los factores de atribución de la responsabilidad, es sabido

que estos pueden ser subjetivos (culpa y dolo) u objetivos, como la equidad, el
riesgo, la garantía, el ejercicio abusivo de los derechos, etc.

Cuando se habla de la garantía como factor de atribución ésta puede

referirse tanto a la atribución de responsabilidad contractual, como
extracontractual. En este último caso la responsabilidad del "garante" deriva de la
ley, a quien ésta le atribuye sustituir o concurrir con el autor del hecho para
satisfacer la necesidad de desplazamiento del daño injusto de la manera más
valiosa o práctica posible.

En el caso, la acción interpuesta por los padres en nombre y representación

de su hijo menor Raúl Araujo, tiene carácter contractual.

En efecto, en autos los actores demandan a la Obra Social de Empleados

Públicos (OSEP), por la infracción a un deber de garantía o de seguridad que le
compete a la misma.

Desde la óptica analizada, el Dr. Madrazzo, analizando la responsabilidad de

los establecimientos prestadores de salud, advierte que “en general, se coincide
en la visión de que cuando una persona se interna en un centro asistencial para
recibir una prestación vinculada a su salud, confía plenamente en que, en el seno
de dicha institución, se hará todo lo razonablemente posible para proteger y
restablecer su salud. Esta confianza incluye, lógica y necesariamente, la
convicción interna de la persona de que los tratamientos que se le realizarán no
serán deficientes o erróneos. Es decir, que no se le causará daño por defectuosa
prestación del servicio ofrecido por la institución”.

A lo que agrega:” El paciente se entrega al cuidado de la institución,

confiando en su prestigio, en la potencia de su organización, la calidad de sus
recursos, la dedicación de sus directivos, etc. Es decir, la persona da por supuesto
que el establecimiento cuenta con todo lo necesario para prestar adecuadamente,
y en condiciones de seguridad, el servicio que ofrece a sus pacientes” (confr.
Madrazo, Gonzalo,” Infección intrahospitalaria. Encuadramiento jurídico y actividad
probatoria posible para el establecimiento asistencial”, Publicado en: LLGran Cuyo
2009 (junio), 433-LLGran Cuyo 2009 (julio), 525).

Al decir de Vázquez Ferreyra: “si la clínica se ha obligado a proporcionar

asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca,
sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra
daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez
Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplemento especial La Ley,
septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la
Responsabilidad Civil", p. 468, N° 1431 quáter, 5° edición, Buenos Aires, 1987;
CNCiv., Sala A, del 2/6/2004, LA LEY del 10/11/2004; Bueres, Alberto
"Responsabilidad civil de los médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv.,
Sala G, del 25/6/1981, en autos "Abalo, Omar Ulises c/ Sindicato de Mecánicos y
Afines del Transporte Au-tomotor", Expte. libre n° 269.599; CNCiv. Sala H, 21-6-
1995, "Gutiérrez, María E. c/ Intermedics Inc.", libre N° 161.624).

Puede decirse, entonces, que en estos casos rige una cláusula

sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente,
y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer
párrafo, del Código Civil).

Dentro de la garantía como factor de atribución, se ha señalado la

importancia creciente del deber de seguridad.

Esta obligación de seguridad ha motivado numerosas discusiones sobre su

naturaleza, caracteres y consecuencias, Sin perjuicio de ello, nadie discute que es
una obligación relevante en el tratamiento de la responsabilidad de los
establecimientos médico asistenciales y en la responsabilidad de las obras
sociales.

Por su parte la responsabilidad del establecimiento sanitario tiene una fuente

doble.

Por un lado, es garante del desempeño del médico, obligación ésta que es
accesoria a la del galeno, por lo que en principio no responde si no se encuentra
culpa en el actuar del médico. Pero también hay una obligación principal de
garantía o seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de
garantizar, como ser la asepsia del lugar, la existencia de instrumental adecuado y
de todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es habilitado.

Al respecto la jurisprudencia ha dicho que: "El establecimiento hospitalario

asume una obligación tácita de seguridad, de carácter objetivo con respecto a una
prestación técnica irreprochable, para que el enfermo no sufra como consecuencia
de la atención clínica, acreditándose una responsabilidad objetiva en caso de que
no se proporcionen los elementos adecuados que permitan ad eventum la
recuperación del paciente" (CNac. Civil., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel
v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1999-IV-595).
 En el marco de los principios expuestos será analizada la presente litis.

III. La responsabilidad médica.

Como punto de partida, diré, siguiendo el criterio reiterado de la

jurisprudencia, que en la responsabilidad médica por mala praxis juegan factores
no sólo jurídicos sino también sociales y culturales, ya que el adiestramiento
específico que supone la condición de "profesional en arte de curar", genera un
especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (Conf. Alterini- Ameal-
López Cabana "Curso de obligaciones" 4° ed. t. II, pág. 4891, n° 1844). El recto
ejercicio de la medicina, es incompatible con actitudes superficiales, en tanto y en
cuanto, pueden afectase la vida de las personas, poniendo en peligro su don más
preciado (Conf. Nac. Civ. Sala A, julio 29-1977 en La Ley, 1977-D, 92; ídem Sala F
agosto 24-1982 en El Derecho 102-331, C.S.J.N. in re. "Amante Leonor y otro c.
Asociación Mutual Transporte automotor" en J.A. 1990- II-126; E.D. 136-579).

Como quedó dicho en los anteriores considerandos, en el caso de la

responsabilidad por el hecho propio, como lo es la de los profesionales médicos, el
factor de atribución es subjetivo, pues el autor del daño debe responder a título de
dolo o culpa.

Y para apreciar la "culpa profesional" habrá que recurrir no al arquetipo del

"bonus pater familiae" hombre común prudente y diligente a quien actúa en un
orden de cosas en que posee, evidentemente, conocimiento o aptitudes
superiores al grado medio" (Conf. Félix A. Trigo Represas en "Reparación de
daños por mala praxis médica" ed. 1995, ps. 132/133).

Siendo el deber de los médicos es en general, de "medios", en tanto no

puede comprometer un resultado exitoso por su intervención, sino tan solo aportar
su ciencia y experiencia profesional en la consecución de ese resultado (Conf. A.
Trigo Represas ob. citada ps. 122 a 124 y jurisprudencia allí citada, (L.S. 84-118 y
90-185), se concluye de ello, que no basta la no obtención de un resultado
esperado, pero no prometido, de la curación, para que surja la responsabilidad del
médico, sino que es necesaria la acreditación por parte de quien la invoca, de que
su obtención, obedeció a que el profesional, no se condujo con la adecuada
mesura, diligencia e idoneidad, o bien que existió un comportamiento defectuoso
de su parte, no acorde con las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

En el caso, entiendo que conforme a las pautas analizadas y a la prueba

rendida y que será oportunamente valorada, resulta probado que el médico
obstetra Dra. Liliana Mesa que actuara en el alumbramiento del menor Raúl Araujo
como la Obra Social demandada, no actuaron en el caso con la debida atención al
paciente, quien padece una incapacidad mental sin posibilidad de recuperación
alguna, cuestión sobre la que luego volveré.

IV. La relación de causalidad.

 Tiene dicho la jurisprudencia local, con criterio que comparto que: “En el
campo de la medicina, nunca puede descartarse que el resultado dañoso puede
obedecer a factores y elementos diversos de la actuación médica y omisión o
tardanza en la asistencia del enfermo. Por tanto, para que pueda configurarse la
responsabilidad médica, es necesaria la demostración de que la prestación ha
sido cumplida de una manera deficiente, con omisión de las diligencias que la
naturaleza de su desempeño impone de conformidad con las circunstancias del
caso, ya sea que se haya incurrido en imprudencia, impericia o negligencia. A
través de la necesaria determinación del nexo de causalidad, se debe investigar si
el resultado dañoso puede objetivamente ser atribuido a la acción u omisión de la
clínica de internación o a los profesionales médicos de que ésta se prevale para la
prestación del servicio de salud y el cumplimiento de su deber de
seguridad”.(confr. CC1 28/09/2010; “Tripodi, Aldo Roque c. Burgos, Claudio y
ots”. LL Gran Cuyo 2011(febrero), 65 Cita Online: AR/JUR/66513/2010).

De allí que, como lo destaca el fallo citado: “La prueba a cargo del actor,
debe versar sobre actos u omisiones del médico que demuestren una actividad
negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria y no solamente sobre el
resultado negativo del tratamiento, pues, aunque ese resultado no fuera el
esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada
reprochable no está probada suficientemente”.

V. La prueba de la responsabilidad médica en el caso.

En la causa, los señores Mirian Blanca Guzmán y Raúl Eduardo Araujo por
su propio derecho y en nombre y representación de su hijo menor Raúl Alejandro
Araujo, interponen demanda de daños y perjuicios contra la OSEP, básicamente,
en función de los siguientes errores médicos, que estiman guardan relación causal
adecuada con la patología que padece el menor Raúl Araujo:

1) La no internación de la paciente el día 24 de abril cuando concurrió a

internarse con su embarazo a término y presentar contracciones ante el
inconveniente de la ruptura de bolsa, debiéndose haber inducido el parto con
ocitocina o realización de realización de cesárea, produciéndose el parto en forma
espontánea el día 28 de abril de 2003.

2) La ruptura prematura de la membrana (rotura de bolsa) que produce

sufrimiento fetal, dando lugar a la liberación de meconio con la consiguiente
ingesta del mismo por parte del neonato, lo que apareja patologías al recién
nacido.

3) Que el bebé padeció síndrome de aspiración meconial del recién nacido,

causándole las patologías que padece en la actualidad, estas son: retraso
madurativo psicofísico, cuadro de bronquitis obstructivas permanentes (BOR), que
lo exponen a sufrir infecciones pulmonares permanentes, gastropatía crónica,
cardiopatía crónica, anemia crónica, síndrome convulsivo crónico, retraso
psicomotor, estrabismo en uno de sus ojos, que le generan una incapacidad
parcial y permanente e irreversible del 80%.

En tanto la demandada, niega toda relación de causalidad entre el actuar y

médico y los daños reclamados en la demanda.

Como intentaré demostrar entiendo que las pruebas rendidas en la causa,

permiten tener por cierto que el pequeño Raúl Araujo, tuvo sufrimiento fetal, que
hubo ingesta de líquido meconial y que ello es la causa del deterioro que padece,
ello a consecuencia de la mala praxis médica en el momento del parto.

En el arribo de la solución propuesta, he tenido en cuenta, la historia clínica

obrante en la causa, las testimoniales recibidas y las pericias médicas rendidas
durante la sustanciación.

1) la prueba de la enfermedad y discapacidad de la menor.

En autos es un hecho no controvertido el diagnóstico de las enfermedades

que padece el pequeño Raúl, las secuelas del mismo, así como su estado de
discapacidad (ver certificado de incapacidad fs.2/3).

Lo discutido es la causa de las mismas. Si fue la mala praxis en el acto

médico del parto o causas ajenas que no le son imputables a los profesionales
médicos intervinientes y en su consecuencia a la obra social demandada.

a) certificados de la causa de la incapacidad.

A fs.2/ se glosa en copia el certificado médico emitido por el Dr. Rodriguez

Marsetti, Jefe de Sanidad Laboral y que concluye que el menor Raúl Araujo
padece una incapacidad parcial permanente e irreversible del 80% y a fs. 3 obra
agregado el Certificado de Discapacidad emitido por la Dirección Provincial de
Atención Integral a las personas con discapacidad, con diagnóstico de
discapacidad mental y que necesita de acompañante.

b) las testimoniales rendidas.

1) Dr. Mario Marsano (fs. 184)

El testigo declara ser el Jefe del servicio de Neonatología de la OSEP. Que

trabaja en la demandada.

Declara que el niño Araujo fue recibido al nacer por el Dr. Pérez Day, que
un chiquito deprimido con líquido amniótico meconial.
 A la Quinta Sustitución, para que diga si tuvo complicaciones relacionadas
con aspiración meconial, RESPONDE: “no, no tuvo aspiración meconial, en ningún
momento tuvo síndrome de líquido amniótico meconial.

A la Sexta Sustitución, para que diga con relación a su respuesta a la

Segunda Sustitución cuál fue el motivo de la internación. RESPONDE: “ el motivo
fue que fue un nacido de término con una depresión perinatal y con antecedente
de líquido amniótico meconial.

A la Séptima Sustitución, responde que la presencia de meconio en el

líquido amniótico no necesariamente implica que el bebe lo haya aspirado, que en
este caso, no había meconio en el líquido amniótico que no fue aspirado por el
recién nacido

Reconoce que en el caso, había otro factor de riesgo nació con depresión,
hubo que hacerle reanimación. Nació deprimido y con líquido amniótico, se le pidió
una radiografía cerebral, que no hizo una encefalopatía hipoxica isquémica.

Insiste que el chiquito no aspiró meconio, sino no se hubiera dado de

alta al tercer o cuarto día, no hubiera tomado teta, el retraso psicofísico es
multicausal, podría ser una causa, nada puede descartar nada, porque el
setenta por ciento de estos problemas son prenatales (el resaltado me
pertenece)

El testigo fue tachado por la parte actora, por entender tiene interés en el
pleito, incurrir en declaraciones contradictorias y poco creíbles, lo que fue
desconocido por la demandada en su responde.

Adelanto que, por las razones que explicaré, haré lugar a la tacha opuesta.

En efecto, tal como lo pone de manifiesto la actora, en su responde el Dr.

Marsano contesta en forma confusa, y que se contradice con las constancias de la
historia clínica obrante en autos y que han sido valoradas por las pericias médicas
rendidas en autos, como analizaré seguidamente.

Por lo demás, la lectura detenida de sus respuestas al interrogatorio

formulado revela la falta de colaboración de su parte para el descubrimiento de la
verdad objetiva real que se busca en todo proceso.

Falta de colaboración que del mismo modo se advierte en el testimonio del

médico neonatologo Dr. Alejandro Pérez Day a fs. 206, quien no obste reconocer
la documentación de la historia clínica neonatológica, a la Séptima, Octava,
Novena y Décima sustitución, e limita a responder “no”.

Por todo ello, corresponde hacer lugar a la tacha formulada, con costas a la
demandada por resultar vencida.
 2) Dra. Sonia Mirian Molina (fs. 441)

La testigo declara ser médico tocoginecóloga, reconoce firma y contenido

de la documentación de la historia clínica que se le exhibe, que ve a la paciente
(señora Miriam Guzmán) después del parto y que el puerperio fue normal.

3) Dra. Nilda Liliana Mesa (fs. 442)

Declara ser médico obstetra y trabajar en relación de dependencia laboral

con la demandada, reconoce la instrumental que se le exhibe.

En su responde declara que la paciente ingresa por guardia con trabajo de

parto refiriendo romper bolsa dos horas previas, le realiza diagnóstico de parto, la
interna y da las indicaciones del caso consistente en colocación de antibiótico y
conducción al trabajo de parto y control obstétrico. Que el parto duró seis horas
desde el ingreso.

En cuanto a la valoración de esta prueba, es importante tener en cuenta

que la apreciación de la prueba testimonial se encuentra sometida a las reglas de
la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza

la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia
con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-
Arazi, "Có-digo Procesal Comentado", Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la

determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la
mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la
mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio,
"Derecho Procesal Civil", Lexis N° 2507/004573).

La valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los

magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les
merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate.

La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en

definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación
del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial...", T.III,
pág.365 y sus citas).

En la valoración de la prueba testimonial lo relevante es el grado de

credibilidad de los dichos, en orden a las circunstancias personales de los testigos,
razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que
de no concurrir, total o parcialmente, autorizan a alegar sobre la idoneidad del
declarante, (CNCIV, Sala B, 7—6—90"Përelli Roberto A. C/Kinjoi Hidejoi", LA LEY,
1991-C, 116 y ss.).

En rigor, a los fines de efectuar una correcta apreciación de los dichos de

un testigo hay que tener en consideración una serie de elementos esenciales:
moralidad, madurez intelectual, sexo, disposiciones afectivas, forma de percepción
y tiempo (cfr. Eduardo Couture, Las reglas de la sana crítica en la apreciación de
la prueba testimonial" Impresora Uruguaya SA, 1941).

De este modo, para rechazar o aceptar la declaración de un testigo habrá

que examinar los dichos de éstos en función de las pautas señaladas.

En el presente caso, tengo en cuenta que además del testimonio tachado,

los testigos no sólo mantienen una larga relación laboral con la demandada, sino
con sus declaraciones, como señalara, poco aportan a fin de dar luz sobre la
verdad de los hechos ocurridos y que son objeto de esta demanda, no obstante, la
trascendencia de los mismos.

Por el contrario, sus escuetas y poco clarificadoras respuestas me inclinan

a la convicción de la realidad de los hechos como lo relatara la actora en su
demanda.

Frente a ello, estimo decisorio el análisis de las pericias médicas rendidas

en autos.

c) las pericias médicas.

A modo de premisa, confieso que el estudio del caso como el arribo a la

solución que he estimado justa se ha visto dificultado en razón de las pericias
presentadas, principalmente del médico obstetra Dr. Occhipinti, quien, ante la
negativa de responder a las observaciones formuladas a su dictamen, llevó a la
necesidad de nombrar un nuevo perito, con todo lo que ello ha significado en la
pronta solución del conflicto.

Veamos.

1) Pericia médica obstetra Dr. Guillermo Daniel Occhipinti (fs. 218)

En su dictamen el perito señala que no hubo retraso en la atención del parto

en su conjunto.

Que la ocitocina fue correctamente aplicada.

Que transcurrieron cinco horas y treinta minutos desde que la señora

Guzmán se internó hasta que le colocaron ocitocina.
 Al punto 9) para que diga si científicamente la presencia de meconio viejo
en el líquido amniótico es normal, informa que “Es frecuenta. Se interpreta que el
feto podría haber padecido un episodio de sufrimiento fetal superado,
durante el período de gestación.

En el Punto 10, señala que es frecuente que un feto aspire líquido amniótico
durante el parto.

En el Punto 11) responde que la aspiración de meconio se produce ante

la presencia de sufrimiento fetal.

En el Punto 18) responde que la ruptura prematura de membrana en un

embarazo de término no trae aparejado ningún sufrimiento fetal.

La aspiración de líquido amniótico meconial es una complicación que

se produce durante el embarazo, el trabajo de parto o en el parto y que
afecta al sistema respiratorio. Por lo general no deja secuelas, pero hay
casos en que puede afectar en forma severa, incluso llevando al feto a la
muerte.

En el Punto 19 señala que la presencia de líquido amniótico meconial es

frecuento, no es inocuo y no es normal.

Que la ingesta de líquido meconial no es una de las causales de asfixia

perinatal. Que la asfixia perinatal es uno de los motivos por el cual hace que
el feto active la motilidad colonica y elimine meconio en el líquido amniótico,
agravando dicho cuadro.

La pericia fue observada por la actora a fs.227 y contestadas por

el Dr. Omar Saada a fs.337.

En el Punto 4 a) informa que “Debió interrumpirse el embarazo antes, ya

que la paciente presentaba meconio a las 23.00 horas, a las 00.30 horas y a
las 01:00 horas, esto es signo de sufrimiento fetal por lo que debió hacerse
urgente una cesárea”

En el Punto 5 a) señala que es normativa de las maternidades la colocación

de ocitocina en las inducciones o conducciones al parto en condiciones normales,
o sea, sin meconio en líquido amniótico, con latidos normales.

En el Punto 8 a) para que diga si en los controles pre parto surge que los
médicos hayan detectado el sufrimiento fetal que señala como superado.

Contesta que: “Conforme constancias de autos, no se constató en los

controles de parto el sufrimiento fetal agudo”
 En el Punto 10 b) para que explique la presencia de meconio en el parto,
señala que: “El SFA no se detectó en los controles de embarazo. Aparece el
meconio que indica el SFA a las 23:00 horas, a las 00.30 horas y a las 01:00
horas, con lo que el cuadro de SFA se agrava. La presencia de meconio en
las horas citadas, se deben al SFA”

En el Punto 12 a) informa que a partir de la ruptura prematura de membrana

y hasta el momento del parto, aumenta la posibilidad de infección y
sufrimiento fetal agudo el tiempo transcurrido.

En el Punto 13 b) informa que el APGAR de 7 a los cinco minutos es una

recuperación fetal parcial y el APGAR 2 al minuto es un feto deprimido
severo.

A fs.415 en la audiencia con el Dr. Saada, señala que el meconio es la

materia fecal del feto y es una manifestación del sufrimiento fetal que padece.

A la segunda pregunta insiste que ante la presencia de meconio que, debió

hacerse urgente una cesárea y no esperar al parto espontáneo que se hizo a
las 03:57 hs.

A la tercera, reitera que, frente a la presencia de meconio en el líquido

amniótico y alteración de los latidos fetales, no debió utilizarse ocitocina, que en
estos casos hay que operarla.

Señala que no consta la alteración de latidos en la historia clínica.

Que esos controles deben ser estrictísimos sea con ultrasonido o con
pinar.

2) perito neurólogo Dr. Rubén Cornejo (fs. 285)

El experto designado luego de revisar al pequeño Raúl Araujo, que en el

momento de la pericia tenía 9 años, y análisis de las constancias de la causa (la
historia clínica), señala que el actor nació el 28/04/2003 con un peso 3,550 kg,
APGAR 2/7, con hipotonía, llanto débil, sin reflejo de succión. Se realizó
reanimación, meconiado pero sin secreciones, color rosado pálido, respuesta débil
al estímulo, permanece 4 días en Neonatología con diagnóstico de SDR-LA
meconial-Deprimido grave.

Que se observa en la historia clínica del menor internaciones por síndrome

convulsivo y retraso madurativo (retraso mental desde el nacimiento).

Le fueron realizadas ecografía cerebral, mapeo cerebral, EEG y TAC siendo

todos anormales.
 Concluye que desde el punto de vista neurológico presenta un síndrome
convulsivo crónico asociado a un retraso mental

Expresa que, “dichos cuadros no tienen segura relación con ruptura

prematura de membranas o aspiración líquido meconial por cuanto estos cuadros
no dan seguridad en forma aislada o en conjunto sufrimiento neonatal y
remitiéndonos al APGAR (que tampoco es predictor de secuelas neurológicas)
presentó al minuto 2 y a los cinco minutos 7 con lo cual el 99% de niños tienen la
posibilidad de no presentar parálisis cerebral”.

Que el APGAR a los 5 minutos de 7 indica recuperación del neonato, pero

no predice secuelas neurológicas.

Concluye que desde lo neurológico (síndrome convulsivo) presenta una

incapacidad parcial y permanente del 35%.

Por último, expresa que “se debe aclarar que si bien no se puede ser
preciso en las causas de los cuadros antes planteados, tampoco se puede
descartar que el síndrome convulsivo así como el retraso mental no tengan
origen en trastornos originados en etapa pre o intraparto”

La pericia fue observada por la parte actora a fs.421 y las observaciones

fueron contestadas por el perito designado a fs.426, en esa oportunidad reitera
que:” la causa del síndrome convulsivo y el retraso mental no pueden
asegurarse que se deban a causas peri parto”.

3) Perito neumólogo Dr. José Roberto Morales (fs. 348).

El experto previo señalar los antecedentes tenidos en cuenta para realizar

la pericia.

En la introducción luego de la explicación médica respecto de qué significa

el Síndrome de Aspiración de Meconio, destaca que dicha afección puede causar
problemas respiratorios debido a la hinchazón (inflamación) en los pulmones del
bebe después del nacimiento

Que los factores de riesgo que pueden causar estrés en el bebe antes de
nacer abarcan:

Envejecimiento de la placenta si el embarazo se pasa de la fecha prevista

para el parto.

Disminución del oxígeno al bebé mientras está todavía en el útero.

Diabetes en la madre gestante.

 Parto difícil o trabajo de parto prolongado.

Hipertensión arterial en la madre gestante.

Destaca que los médicos necesitarán estar preparados para la presencia de

meconio en el nacimiento si:” rompió fuente en la casa y el líquido era claro o
teñido con una sustancia verdosa o marrón”

Que el monitoreo fetal muestra cualquier signo de sufrimiento fetal

que se puede encontrar de manera temprana.

En cuanto a la Aspiración de Meconio, informa que el meconio

inhalado puede obstruir parcial o completamente las vías respiratorias del
bebe.

Que el síndrome de aspiración meconial se suele relacionar con el

sufrimiento fetal.

El sufrimiento fetal puede estar provocado por problemas durante el

embarazo, como las infecciones o por las dificultades que surgen durante el
embarazo. Cuando un bebé experimenta sufrimiento fetal puede sufrir
hipoxia (reducción del aporte de oxígeno), lo que puede provocar un
incremento en la actividad intestinal del bebé, así como una relajación del
esfínter anal, con la consiguiente expulsión de meconio en el líquido
amniótico donde flota el bebé.”

Agrega que hay estudios que indican que los bebés que nacen con
síndrome de aspiración de meconio corren más riesgo de desarrollar
enfermedad reactiva de las vías respiratorias.

Que los bebés gravemente afectados corren el riesgo de desarrollar

enfermedad pulmonar crónica y también puede presentar anomalías en el
desarrollo y deficiencias auditivas.

En los hechos y antecedentes clínicos del menor Araujo, el perito señala

que el mismo tuvo “sufrimiento fetal” aspirando liquido meconial.

En respuesta a los puntos de pericia formulados señala:

a) Que el menor presenta incapacidad ventilatoria restrictiva leve. Bronquitis

obstructiva recurrente.

b) En cuanto a la posibilidad de curación con restitutui ad integrum de las

patologías que padece el menor, responde que es relativo, que en el paciente
objeto de esta pericia, por sus condiciones generales, es poco probable su
reconstitución total a la normalidad.
 c) En la respuesta N°5 expresa que las principales incapacidades del niño
son originadas por su condición neurológica. El practicar deportes o trabajos que
demanden esfuerzo físico se verán dificultados por la no buena oxigenación
respiratoria

d) En la respuesta N°6 informa que el menor necesitaría Kinesia respiratoria

por tiempo prolongado

e) Informa que el menor padece una incapacidad respiratoria del 10%

parcial y permanente.

La pericia fue observada por la OSEP a fs.356 y las observaciones fueron

respondidas a fs.358.

En dicha oportunidad, a lo expresado en su dictamen, agrega que los bebes

gravemente afectados tienen más probabilidades de tener sibilancias (emisión de
un silbido al inspirar, que coloquialmente se conoce como “pitos”) y de contraer
infecciones pulmonares y asma. Que en el menor actor se constataron sibilancias
diseminadas en ambos campos pulmonares, fundamentalmente en ambas bases.
También algunos roncus.

Al punto 2 de las observaciones para que explique que la enfermedad

pulmonar crónica que menciona como la anomalía en el desarrollo sea a
consecuencia de la aspiración de meconio, RESPONDE:” No existen en autos,
ni se encontraron datos en antecedentes y estudios médicos, de otras
causas posibles de las alteraciones que presenta el actor.

En cuanto a la valoración de las pericias médicas analizadas, no encuentro

motivo para apartarme de las conclusiones informadas, las que considero
fundadas y técnicamente elaboradas.

Se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen del perito se encuentra

fundado en principios técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba
que los desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la
imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor; por lo que para desvirtuar su
informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que permitan
concluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los conocimientos
científicos que por su especialización posee, lo que la demandada no ha hecho.

VI. La prueba de la relación de causalidad.

En cuanto a la prueba el nexo causal entre las dolencias señaladas y el

obrar médico, recuerdo que la culpa, en general, predica el obrar negligente o
imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que habría observado
una persona prudente y diligente (arg. arts. 902 y 909, Cód. Civil), ubicada en
similares circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar. Supone una
confrontación entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una
emergencia dada (conf. Bueres, Alberto J., en: BueresHighton, "Código Civil
comentado", t. 2A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, § 8).

En el caso, las pericias médicas rendidas y que han sido precedentemente

valoradas, permiten concluir en la existencia de la culpa médica incursa en el acto
del parto de la señora Mirian Guzmán y que han sido la causa de las patologías
que padece su hijo menor Raúl Araujo.

Pues, ha quedado acreditado que en la historia clínica del menor no se dejó

constancia de los controles pre e intraparto de los latidos del bebé, siendo que
como lo señala el perito médico obstetra Dr. Saada, los signos del SFA
importantes son los que se obtienen por auscultación del corazón fetal.

En tanto la importancia del reconocimiento del SFA radica en que cuando el

problema se detecta rápidamente y se trata de manera apropiada e
inmediatamente se impide el daño.

La ausencia de tan importantes registros, nos deja sin elementos idóneos

que puedan determinar con precisión en qué horario comenzó a producirse el
sufrimiento fetal agudo (SFA) y que llevó a la lesión cerebral irreversible.; como
tampoco se ha podido determinar si existieron otras causas ajenas al sufrimiento
fetal las que produjeron lesiones en el feto o bien, si el sufrimiento fue un signo de
la patología y no su causa.

Entiendo que el meollo de la cuestión a resolver en esta causa, se centra en

responder si los profesionales realizaron un adecuado control durante el trabajo de
parto hasta el alumbramiento, atento que las causas del sufrimiento fetal, como lo
expresan las pericias medicas rendidas, se pueden producir en cualquier momento
del embarazo, en el pre parto, en el trabajo de parto o en el periodo expulsivo y el
control de todos ellos ayuda a su detección.

Y concretamente en el caso analizado, en función de los elementos

probatorios existentes, entiendo que la paciente Mirian Guzmán no tuvo un control
inadecuado de su trabajo de parto.

Como lo informara el Dr. Saada, y que estimo dirimente en la culpa médico,

atento que la paciente ingresó por rotura espontánea de membranas y líquido
amniótico meconial, se debería haber operado a la parturienta y no esperar el
alumbramiento espontaneo ni aplicar ocitocina que en el caso estaba
contraindicada.

Por el contrario, los profesionales que la asistieron descuidaron que el

líquido amniótico meconial es un signo de alarma y pone en evidencia el no
bienestar fetal en el antro materno.
 Entiendo que ambas circunstancias (rotura de membrana y líquido
amniótico meconia), colocó a la demandada en la necesidad de probar, en su
caso, los hechos impeditivos que excusarían su responsabilidad, o sea, que el
sufrimiento fetal se debió a otra u otras causas no imputables a la misma.

Pero como lo vengo sosteniendo a lo largo de este fallo, eso no ha ocurrido.

Como lo tiene dicho la doctrina, la culpa médica comprende tres fases: la

negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta
omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La
segunda, consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción
que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera,
consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada,
profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

En el caso, conforme las pruebas rendidas, entiendo probada la

imprudencia e impericia puesta de manifiesto por el galeno en la atención del parto
de la señora Guzmán.

A ello cabe agregar, que para que funcione la responsabilidad médica basta
acreditar la impericia profesional y que medie una relación de causalidad entre tal
conducta y el daño producido, circunstancias que, tal como ya se señaló, han
acontecido en el caso bajo estudio.

En efecto, en el caso, de las constancias de la historia clínica y las periciales

médicas rendidas analizadas, surge evidente la impericia e imprudencia médica
incursa, fundamentalmente en no dimensionar las consecuencias para el feto
frente a la rotura espontánea membranas y líquido amniótico meconial como signo
del sufrimiento fetal y la mejor conducta a adoptar en cuanto al momento y forma
de nacimiento (cesárea).

Por otra parte, no existe prueba alguna en autos que acredite que la
gravedad de las lesiones que presentaba la RN, no encontró su causa en la asfixia
perinatal.

Por lo expuesto entiendo, que existen elementos de prueba suficientes, que

conllevan a decidir la responsabilidad de la demandada, en la extensión que
seguidamente analizaré.

VII. Los daños reclamados.

En base a las pericias neurológicas y neumológicas rendidas en la causa,

podemos concluir que incapacidad mental que padece el menor Raúl Araujo, lo
coloca, de por vida, como una persona de gran invalidez, padece una enfermedad
que no tiene cura, y en su caso particular, con escasas posibilidades de
evolucionar tanto en las áreas física, psíquica y/o social.
 Sobre este cuadro de situación, analizaré los rubros reclamados en la
demanda, y su cuantía.

En concreto, los actores persiguen para el menor la indemnización de los

siguientes rubros: 1) Incapacidad sobreviniente, comprensiva de los siguientes
rubros: a) incapacidad laborativa (estimada en los alegatos en la suma de $
4.000.000), b) daños a la vida de relación ($800.000); 2) daños materiales
presentes y futuros, comprensivos de los siguientes rubros: a) gastos de
rehabilitación, médicos y farmacéuticos ($95.000); b) gastos de asistencia
($2.125.714,29) y 3) daño moral ($1.000.000).

Respecto de los progenitores reclaman el daño moral de $ 150.000 a favor

de cada uno. Al respecto, en oportunidad de presentar los alegatos, solicitan que
se determine el valor del daño material por tratamiento psicológico.

Previo a entrar en la consideración de los rubros pretendidos, debo dejar

establecido que, en oportunidad de la contestación de la demanda, como al
presentar sus alegatos, la demandada se limitó a una crítica genérica de los
mismos, enrolando los montos pretendidos en una plus petitio injustificable. Sin
que ello estuviera acompañado de una crítica certera, precisa de las razones por
las cuales cada rubro importaba una plus petitio.

En definitiva, bajo este aspecto, entiendo no existe una crítica razonable y

válida de las indemnizaciones pretendida con la demanda, ello sin perjuicio de la
extensión en la que serán valorados los rubros.

1) Rubros reclamados por el menor Raúl Araujo

a) la incapacidad sobreviniente.

El concepto de "incapacidad sobreviniente" comprende toda disminución

física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como
aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que
desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en
Belluscio, "Código Civil...", t. 5, p. 219, núm. 13; Llambías, "Tratado...",
"Obligaciones", t. IV-A, p. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas,
"Derecho de las obligaciones", 2ª ed., t. 4, p. 272 y jurispr. cit. en nota 93).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor

económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto
económicos como de otra índole. Por ello es que su afectación necesariamente se
proyecta al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de
desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de
González, "Daños a las personas - Integridad sicofísica", t. 2 a , p. 41; esta Sala,
causa 124.883 del 22/3/93).
 En supuestos como el presente, la indemnización por incapacidad
sobreviniente no se hace, como es habitual, atendiendo a secuelas de lesiones
sufridas por el damnificado mediante una comparación entre su salud anterior y el
menoscabo sobreviniente.

Por el contrario, en el presente caso, la incapacidad es total pues conlleva

secuelas irreversibles de máxima gravedad que atañen no ya a determinados
aspectos del desarrollo físico o psíquico sino a toda la persona del damnificado y,
por ende, a todas las esferas de su vida de relación. Se trata de secuelas del
sufrimiento fetal, es decir de un menoscabo inferido antes del nacimiento, que
trasciende como causa eficiente de una frustración absoluta, e irreversible según
el dictamen médico, de posibilidades de realización y goce de la vida.

Como lo tiene dicho la doctrina especializada, no cabe, en un caso como

éste, hablar de incapacidad como daño patrimonial —salvo que se atribuyese a la
integridad psicofísica un valor económico en sí misma—. Pero sí como una
afectación total, definitiva e irreversible de la capacidad que irroga daño moral a
quien la padece y daño patrimonial futuro pues exigirá de modo permanente la
realización de importantes gastos para la atención y preservación de la propia vida
(ver las consideraciones que hace Zavala de González, Matilde, Tratado de los
daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, Bs. As., Astrea, 2009, t. 2, pág.
87, § 177).

En el caso, conforme surge de los elementos probatorios incorporados a la

causa, el menor Raúl Araujo, mediando relación de causalidad con la asfixia
perinatal, padece retraso mental desde el nacimiento que lo incapacita en un 80 %
(v. pericia psicológica fs.371/372).

Por su parte el Certificado Médico acompañado con la demanda y que se

glosa en copia a fs.2 de autos, elaborado por el Dr. Rodríguez Marzetti, Jefe de
Sanidad Laboral, certifica que el menor Raúl Araujo, presenta un retraso
madurativo psicofísico, cuadro de bronquitis obstructiva recurrente, gastropatía
crónica, cardiopatía crónica y anemia crónica, todo lo cual le genera una
incapacidad parcial y permanente irreversible del 80% al momento de la
evaluación (22 de marzo de 2012)

Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de

circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad
impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso
meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado
físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a
computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación
de aquélla.

Asimismo, conforme el criterio que comparto, para establecer este género

de indemnizaciones no cabe aplicar pautas matemáticas, sino que es preciso
valorar las circunstancias de la causa
 Finalmente, los cálculos porcentuales de incapacidad establecidos
pericialmente no vinculan al juzgador, constituyendo una referencia a considerar,
debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la
víctima de las dolencias verificadas por el profesional y, a partir de estas
comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria por este rubro.

Por tanto, para evaluar la merma física y psíquica habrá de tenerse en

cuenta la secuela de incapacidad ut supra referida; que se trata de un menor, que
vive con sus padres; las consecuencias derivadas de la incapacidad parcial y
permanente establecida; sexo, edad a la época del evento (recién nacido) y
consiguiente expectativa de sobrevida; incidencia de la minusvalía en su vida de
relación; nivel socio-económico de la víctima que es de presumir a partir de lo
actuado en el incidente sobre beneficio de litigar sin gastos; el hecho de que el
resarcimiento contempla la totalidad de los aspectos del ser humano y la influencia
que la situación habrá de tener en ellos.

En autos, el perito neurólogo a fs.287, informa que desde lo neurológico el

síndrome convulsivo que padece el menor importa una incapacidad parcial y
permanente del 35%.

Por su parte el perito neumólogo presenta una incapacidad respiratoria del

10% parcial y permanente.

En tanto la pericia psicológica, presentada a fs.371/372, por la licenciada

Julieta Venturini Actis, señala que al momento de evaluar al menor este presenta
inmadurez en la precepción visomotora. Indicadores de lesión cerebral. Presenta
dificultades en el lenguaje, comprensión, juicio crítico insuficiente y también
ansiedad, retraimiento, impulsividad, dificultades en las relaciones interpersonales,
dependencia. Dificultades para lograr autonomía. No aportan los padres informes
pedagógicos para evaluar el rendimiento escolar. Recibe apoyo por parte de los
miembros de su familia

Señala que no es posible determinar la evolución de la patología desde su

especialidad. Considera que es irreversible. Además, aclara que no ha podido
completar la evaluación por lo que le faltan elementos de prueba para determinar
ciertamente lo que se le pregunta.

Que aunque el actor realice tratamiento psicológico, no es posible asegurar

una restitución ad integrum, es posible que perduren estados psicológicos
disfóricos relacionados con experiencias vividas.

En cuanto a las secuelas, que considera irreversibles, dice que está limitado
en las actividades de la vida diaria por su patología.

En cuanto a la incapacidad a nivel psicológico, expresa que no puede

determinarla por la falta de elementos de prueba para determinar un porcentaje de
incapacidad.
 La pericia fue observada por la actora a fs.375 y las observaciones fueron
contestadas por la experta a fs.383.

No obstante, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones del

perito, las que estimo fundadas y técnicamente elaboradas.

Sobre la base de estos elementos de juicio, considero justo el rubro

prospere por la suma de PESOS DOS MILLONES ($2.000.000), conforme lo
dispuesto por el art. 90 inc.7° del CPC, fijada a la fecha de la presente sentencia,
debiendo computarse los intereses a la tasa de la ley 4087 desde la fecha del
nacimiento (28/04/2003) hasta el 01/01/2018 (derogación por el art. 5 de la ley
9041), y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a una tasa equivalente a
la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) que publica el
Banco Central de la República

b) daños materiales.

Bajo el rubro, los actores solicitan, por un lado, la indemnización de los

gastos de rehabilitación, médicos y farmacéuticos futuros por el que reclama la
suma de $95.000) y por otro, los gastos de asistencia del menor atento presentar
un daño irreversible y que dependerá permanentemente del auxilio de terceras
personas, reclamando la suma de $ 2.125.714,29.

Bajo el ítem analizado advierto que en la causa no se ha producido prueba

acerca de cuáles serán algunos de estos gastos.

No obstante, estimo que ello no es obstáculo a la procedencia del rubro, en

la extensión que fijaré.

Para ello tengo en cuenta que el perito médico neurólogo informa que el
menor, dado el síndrome convulsivo que padece, deberá usar la medicación
anticonvulsiva de por vida, que por su retraso mental no podrá llevar una vida
normal.

Por su parte, el perito médico neumólogo indica que el menor Araujo deberá
realizar Quinesia respiratoria por tiempo prolongado, debiendo determinarse el
costo por un especialista, lo que en autos no se ha producido.

Por su parte, la pericia psicológica, como señalé, indicó que le fue imposible
determinar un grado de incapacidad por la falta de elementos
suficientes, concluyendo que las secuelas son irreversibles.

En definitiva, en función de lo expuesto, entiendo se encuentra probado que

la gravedad del estado mental que padece el menor Raúl Araujo, demandará
medicación y asistencia permanente, por lo que juzgo razonable otorgar por este
concepto la suma de PESOS UN MILLON QUINIENOS MIL ($1.500.000),
conforme lo dispuesto por el art. 90 inc.7° del CPC, a la fecha de la presente
sentencia, debiendo computarse los intereses a la tasa de la ley 4087 desde la
fecha del nacimiento (28/04/2003) hasta el 01/01/2018 (derogación por el art. 5 de
la ley 9041), y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a una tasa
equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) que
publica el Banco Cen-tral de la República

c) daño moral.

Por el rubro reclama la suma de $ 1.000.000

Como punto de partido, recuerdo el carácter resarcitorio de este concepto,

así como que exige tomar en consideración los dolores y padecimientos de la
víctima a partir del perjuicio ocasionado, la entidad de las lesiones y las demás
repercusiones anímicas causadas a raíz de las lesiones provocadas.

La fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no

se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión
a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o
sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no
siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una
adecuada discrecionalidad del juzgador.

En el caso, en la fijación de la suma por la que prosperará el rubro, tengo

especialmente en cuenta la minusvalía que deberá soportar la víctima por el resto
de sus días, la imposibilidad llevar una vida normal, de valerse por sí misma, la
circunstancia de padecer una enfermedad que no tiene cura y que acarrean
indudablemente un dolor y padecimiento interno insoportable para cualquier
persona.

Por otra parte, juzgo que la circunstancia de padecer secuelas psí-quicas

prácticamente totales no impide tampoco la fijación de este resarcimiento. Como
bien lo señala Brebbia lo que caracteriza jurídicamente a los daños
extrapatrimoniales, no es el sufrimiento de carácter particular al que se alude, sino
la violación de algunos derechos inherentes a la personalidad de un sujeto. En ese
sentido, agrega con razón, que un menor de diez años o un incapaz —cualquiera
sea su edad— tiene derecho a la vida, a la integridad física, posee un honor y está
unido por afectos reconocidos por el derecho, con otras personas. Cualquier lesión
que sufra injustamente en dichos bienes o presupuestos personales originará un
agravio moral que hará nacer, a su vez, el derecho a obtener una reparación
(conf.: "El daño moral" ps. 241/242).

En un caso que guarda cierta analogía con el presente, la Cámara Nacional

de Apelaciones, Sala F, siguiendo el pensamiento de Iribarne señaló que:” dudar o
negar sobre la posibilidad de que los niños o insanos —o con disminución de sus
facultades— padezcan daño moral, significa tanto como creer que, para sufrir se
debe poseer "discernimiento" en los mismos términos que el art. 900 del Código
Civil prescribe como recaudo del hecho voluntario (ver Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala F, B., J. V. y otros c. Ciudad de Buenos Aires •
29/02/2008 Publicado en: LA LEY 11/07/2008 , 7 • JA 2008-IV , 618 Cita online:
AR/JUR/591/2008)

A lo que agregó, con criterio que comparto, “la naturaleza de la subjetividad

de las personas sin discernimiento no es incompatible con la naturaleza del daño
moral, aunque él se manifieste en consecuencias anímicas. La ausencia de
discernimiento, sea anterior al hecho o causada por éste mismo no excluye la
posibilidad de ser víctima del daño moral. El discernimiento es la condición de la
persona que se examina considerándola como agente de hechos lícitos o ilícitos
(art. 921 del Código Civil). Aquí se examina como víctima o sujeto pasivo de un
obrar ajeno. El discernimiento es idoneidad para conocer. El daño moral, en
cambio, se proyecta sobre la facultad volitiva y afectiva de una persona. Para sufrir
en sentido psíquico, añade, no es preciso tener conciencia, saber o conocer” (de
los considerandos del fallo citado. Ver "De los daños de las personas" Ed. Ediar,
1993, ps. 608 y sigtes. núm. 10; véase también, aunque con distintos matices, las
opiniones concordantes de Zannoni y Mosset Iturraspe citados en la mencionada
obra).

Como lo tiene dicho la jurisprudencia,” la reparación del daño moral es

satisfactiva de un interés que ha sufrido agravio o afrenta; el resarcimiento no
debe considerarse, en este caso, como la reparación de un modo de sentir el
agravio sino como reparación objetiva de una afrenta o menoscabo a un bien
jurídico o al conjunto de los bienes jurídicos que integran la incolumidad existencial
de la persona”. (v Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, F. R., C. c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros • 03/03/2011,Publicado en: LA LEY
06/04/2011 , 7 con nota de Rubén S. Stiglitz; María Fabiana Compiani • LA LEY
2011-B , 406 con nota de Rubén S. Stiglitz; María Fabiana Compiani • DJ
29/06/2011 , 59 • RCyS 2011-VIII , 43 con nota de Rubén S. Stiglitz • DJ
23/11/2011 , 5 con nota de Julián Emil Jalil • JA 2011-III , 545 Cita online:
AR/JUR/1741/2011)

Por todo lo expuesto, estimo prudente que el rubro prospere por la suma de
PESOS UN MILLON ($ 1.000.000),y que es determinada a la fecha de la presente
resolución, conforme lo dispuesto por el art. 90 inc.7° del CPC, debiendo
computarse los intereses a la tasa de la ley 4087 desde la fecha del nacimiento
(28/04/2003) y hasta el 01/01/2018 (derogación por el art. 5 de la ley 9041), y
desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a una tasa equivalente a la
evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) que publica el Banco
Central de la República Argentina ( art. 1 primer apartado Ley 9041).

2) Daños reclamados por los progenitores señores Mirian Guzmán y

Raúl Araujo.

Daño moral.
 Por el rubro, en la demanda, reclaman la suma de $ 150.000 para cada uno
de los progenitores

Posteriormente, en oportunidad de presentar sus alegatos, solicitan el rubro

prospere por la suma de $ 500.00 para uno de los padres, atento la determinación
del daño efectuado por la perito psicóloga en autos.

Adelanto que, por las razones que analizaré, el rubro es procedente.

a) la legitimación activa de los progenitores.

En cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño moral, el principio

general del sistema argentino es rígido, en tanto solo pude accionar el damnificado
directo, y reconociéndose dos supuestos de excepción a la regla: que se haya
producido la muerte, y que existan herederos forzosos. Sobre estas hipótesis, los
herederos forzosos pueden accionar iure propio.

Al respecto, comparto el dictamen fiscal, glosado a fs.482/484, en cuanto

debe descalificarse el art.1078 por inconstitucional con los arts.16,19 y 28 de la
Constitución Nacional y Tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional (art. 75 inc.22 CN).

Pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia citada en dicho Dictamen y que

comparto, la limitación de los padres como legitimados indirectos para demandar
el daño moral en el supuesto de lesiones sufridas por mala praxis médica a su
hijo, deviene inconstitucional porque violenta el derecho de reparación integral del
daño, vulnera el principio de igualdad, al reconocer al damnificado indirecto sólo la
reparación del daño material y lesiona el principio de protección integral dela
familia al no permitir que se repare el inconmensurable dolor de los progenitores.
Así los progenitores deben ser indemnizados por la angustia y el dolor permanente
que sufren.

Definida la legitimación activa, me detendré en la procedencia y valuación

del rubro.

En autos la pericia psicológica realizada a los padres y que se glosa a

fs.398 (señora Miriam Guzmán) y fs. 404 (señor Raúl Araujo), concluyó que los
entrevistados presentan ansiedad y depresión, encuadrada como Trastorno por
Estrés Postraumático.

Que se encuentran afectados por las lesiones que padece su hijo, lo que le
genera dolor, ansiedad, desilusión, enojo.

Agrega que además a los progenitores les ocasiona actualmente secuelas

sicológicas significativas, ansiedad, depresión, irritabilidad, desesperanza, como
dificultades para conciliar el sueño. Sus actividades sociales se han visto
limitadas. Se ha visto coartada su vida de relación con su familia.

Concluye que los actores, como consecuencia del hecho vivido, presentan
una incapacidad psicológica parcial y permanente del 10%, que corresponde a
Estrés Postraumático de grado leve, y que deberá realizar tratamiento psicológico.

En función de lo expuesto, estimo acreditado el daño moral reclamado por

los padres del pequeño Raúl

En cuanto a la cuantía de su procedencia, en función de las conclusiones

de la pericia psicológica, estimo justo el rubro prospere por la suma de PESOS
QUINIENTOS MIL($500.000) para cada uno de los progenitores, y que es
determinada a la fecha de la presente resolución, conforme lo dispuesto por el art.
90 inc.7° del CPC, debiendo computarse los intereses a la tasa de la ley 4087
desde la fecha del nacimiento (28/04/2003) y hasta el 01/01/2018 (derogación por
el art. 5 de la ley 9041), y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a una
tasa equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo
(UVA) que publica el Banco Central de la República Argentina ( art. 1 primer
apartado Ley 9041).

En cuanto a los gastos futuros, consistentes en tratamientos psicológicos,

que la actora menciona recién en oportunidad de presentar sus alegatos (fs.
459/471), omitiré toda referencia a los mismos, atento que no formaron parte
momento de la traba de la Litis, pues, lo contrario importaría una resolución extra
petita inaceptable.

VIII. Costas

En cuanto a las costas, las mismas deben imponerse los demandados, ya

que no existen razones que justifiquen apartarse del principio general de que las
costas deben ser impuestas al vencido (arts. 35 y 36 apI del CPC, SCJMZA, in re
“Chogris” (L.S.187-177))

En materia de costas estimo debe seguirse el criterio de distinguir entre

diversos daños: a) los que no ofrecen dificultades probatorias insalvables o
excesivamente onerosas, ni dependen principalmente del arbitrio judicial,
imponiéndose, en tal caso, las costas en la extensión del vencimiento, aunque se
hubiera utilizado la expresión “ y/o lo que en más o en menos resulte de la
prueba a rendir; b) los que dependen legalmente del arbitrio judicial o de previas o
costosas pericias técnicas, en cuyo caso no puede predicarse temeridad ni
negligencia. En tales casos resulta ilógico e incongruente, reajustar
equitativamente y prudencialmente en la proporción que la demanda procede y
matemáticamente en lo que se rechaza (v.CC3 L.S. 77-226).

IX. Finalmente, se dispondrá la adición del Impuesto al Valor Agregado a los

honorarios regulados a los profesionales que han adjuntado constancia a de la
inscripción ante dicho tributo emitida por la Administración Federal de Ingresos
Públicos (cfr. art. 2° resolución general 689 de la Administración Federal de
Ingresos Públicos; punto 20 del inciso e) del art. 3º de la ley 23.349 y sus
modificatorias)

Por lo expuesto y normas legales citadas,

RESUELVO:

I) Hacer lugar a la demanda interpuesta Miriam Guzmán y Raúl Araujo por sí

y por su hijo menor Raúl Araujo, en contra de la Obra Social de Empleados
Públicos y en consecuencia condenar a esta última, dentro de los VEINTE DÍAS
de quedar firme la presente resolución, a pagar a los actores la suma de PESOS
CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL ($5.500.000), con más los intereses
moratorios indicados en los considerandos.

II) Imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida (arts. 35 y
36 del C.P.C.).

III) Regular los honorarios profesionales a los Dres. Daniel Adolfo Mezza, en
la suma de $ 330.000 y Cecilia A Garriga en la suma de $ 660.000 y ,
respectivamente, sin perjuicio de los complementarios que correspondan e IVA, en
caso de corresponderles (arts. 2, 3, 4 inc. a., 13, 31 y cc, de la ley 9131).

IV. Regular los honorarios profesionales por el incidente de tacha (fs. 184) a
la Dra. Cecilia A Garriga, en la suma de $ 33.000 (art. 14 Ley 9131)

IV) Regular los honorarios profesionales al perito neurólogo Dr. Rubén

Cornejo, al perito neumólogo Dr. José Roberto Morales, perito obstetra Dr. Omar
Saada, perito psicóloga Licenciada Julieta Venturini Actis, en la suma de $ 50.000
a cada uno (art.184 inc. III CPCCyTM).

VIII) Declarar que no corresponde regulación de honorarios profesionales al

Dr. Guillermo Daniel Occhipinti, en virtud de lo dispuesto por el art. 19 del CPCCyT
M).

REGISTRESE NOTIFIQUESE.

DRA. ALICIA G.BOROMEI

Juez