Derecho Penal: Delitos

Clases Prof. Jorge Mera

23 de agosto de 2010
HURTO SIMPLE (Continuación)

Elemento Negativo del Hurto.

El hurto debe realizarse sin la voluntad del dueño; esto es un requisito lógico porque la
propiedad (incluido en el derecho real de dominio) es un bien jurídico disponible.
Así las cosas, si el dueño consiente en que se apropien de una cosa suya, el delito es impune.
Ejemplo:
Un sujeto está tomando un café, dejando entrever su lujoso reloj. De pronto observa que a lo
lejos hay otro hombre, que mira su reloj con codicia en los ojos. Decide desprenderse de su reloj,
al quitárselo lo deja sobre la mesa y se da media vuelta, para que el otro pueda apropiarse del
reloj con toda facilidad. Luego, el tipo va y se lleva el reloj.

A propósito de situaciones como estas es que se ha planteado el siguiente problema1: si el autor

del hurto, para ser impune, requiere o no tener conocimiento de la autorización del dueño.
Pensamos que no es necesario que el autor del hurto tenga el mentado conocimiento por cuanto
el bien jurídico protegido no resulta lesionado, pues la propiedad es un bien jurídico disponible y
con el consentimiento del ofendido es que se ha anulado la responsabilidad penal del autor.
En la tradición alemana, en cambio, la opinión es la contraria; básicamente porque ellos tienen
una concepción moralizante del Derecho Penal. Ellos sancionan el desvalor del acto, en este
caso, la intención de apropiarse de algo ajeno, y más ampliamente con la intención de contrariar
el Derecho.
Ahora, el problema es más de fondo porque el consentimiento del ofendido en los delitos que
atentan contra bienes jurídicos disponibles (propiedad, honor, intimidad), es en el fondo una
justificante, una causal de justificación, que –si recordamos- es de las que se funda en la ausencia
de interés por parte del titular del bien jurídico protegido.
Significa un problema porque la Dogmática alemana, en el caso de las causales de justificación
(legítima defensa, consentimiento, estado de necesidad justificante, etc.), exige que aparte de sus
requisitos objetivos de éstas, se cumpla con un requisito subjetivo que siempre se exige. Así por
ejemplo, en la legítima defensa debe existir el ánimo de defensa. En el caso del consentimiento
también es exigido un requisito subjetivo, a saber: el conocimiento, es decir, el autor tiene que
saber que el dueño (decimos dueño porque estamos hablando del hurto) ha consentido. Entonces,
según esta posición el sujeto estaría cometiendo hurto aunque el dueño consintiere. Por el
contrario, si supiera que cuenta con el consentimiento, no habría entonces problema alguno, pues
dicho sujeto estaría cumpliendo con un requisito que la Dogmática Alemana hace común a todas
las justificantes: el ánimo de obrar conforme a Derecho.
Un problema similar se presenta en los delitos sexuales, que examinaremos al final del curso.
Veamos como ejemplo la violación. Como sabemos, “comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 años”, en los casos del
artículo 361. En la violación, el bien jurídico protegido es la libertad sexual que es esa capacidad
o derecho de autodeterminación para decidir cómo, cuándo y con quién se ejerce la libertad

1
La verdad es que este problema no se ha planteado en nuestra Doctrina,
pero sí en la Doctrina alemana.

1
sexual.
La libertad sexual, al igual que la propiedad, es un bien jurídico disponible. Ante eso nos
preguntamos, ¿se necesita del consentimiento de la persona? La Dogmática alemana diría que sí,
pues se exige a los individuos el ánimo de obrar conforme a Derecho. Aun es más, normalmente
en el ejercicio de la libertad sexual, se va a contar con ese consentimiento, pero ¿qué pasaría si el
sujeto ignora que está actuando con el consentimiento de la persona y, por ende, cree que la está
violando?
Ejemplo. Sandra Jacqueline es una mujer que alcanza su mayor grado de excitación sexual
cuando siente que su pareja la está violando. Un día invita a Samuel Patricio y, dentro de su plan,
comienza ella a provocarlo, a incitarlo a que haga con ella lo que ella quiere, pero ocultándole
sus verdaderas intenciones, con el objeto de ofuscar a Samuel para que éste proceda, de manera
violenta. Sandra Jacqueline montó todo un show, un espectáculo para que Samuel creyera que la
estaba violando, pero en el fondo ella estaba consintiendo en el acceso carnal, pero para su
mayor placer no podía admitirlo.
En este caso, si seguimos la corriente hispanoamericana, que es la de la Cátedra, el
consentimiento excluiría la responsabilidad penal de Samuel Patricio, ya que al ser la libertad
sexual un bien jurídico disponible, el consentimiento ha actuado como una causal de
justificación. Si seguimos la corriente alemana, no nos quedaría más que concluir que Samuel
Patricio efectivamente no puede quedar impune, pues no ha actuado conforme a Derecho sino
que, por el contrario, al no conocer que contaba con el consentimiento de Sandra Jacqueline él
tuvo siempre la intención de contrariar al Derecho.
A propósito de un comentario, surgió la siguiente opinión. Uno podría sostener que, en verdad,
aplicar lo que entiende la Dogmática alemana no tendría mucho sentido ya que, al contar con el
consentimiento del titular del bien jurídico protegido, éste no va a denunciar el delito, porque no
tiene interés en ese bien jurídico. Sin embargo, podría ocurrir-en el caso de la violación- que la
persona que consintió no lo reconozca más tarde y motivada por diversas razones haya
interpuesto una querella criminal, (esto porque la violación no es un delito de acción pública). En
el caso del hurto, éste sí es un delito de acción pública y ahí cobra importancia el consentimiento,
además que siempre está la posibilidad que un tercero que desconozca la voluntad del titular del
bien jurídico, advierta de la comisión del hurto y que se detenga al sujeto activo en caso de
flagrancia.

HURTO AGRAVADO

Se encuentra tipificado en el artículo 447 de nuestro Código. Vamos a ver que la agravación se
fundamenta en la calidad del sujeto activo, que es una calidad especial en relación con la víctima,
y esto es así, al menos, en el concepto de la ley.
Hay que agregar también que el aumento de la pena es facultativo y no obligatorio. El aumento
de la pena es en un grado a lo que correspondería en el hurto simple, recién terminado de
estudiar.
Dice el artículo 447 que “en los casos del artículo anterior”, esto es, en el hurto, “podrá
aplicarse la pena inmediatamente superior en un grado”, y distingue a continuación, cuatro
hipótesis.

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1. Hurto Doméstico. Tendrá lugar cuando el hurto se cometiere por dependiente, criado o
sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere
llevado su amo o patrón. Nos referimos, entonces, a los empleados de casa particular que
se apropian de ciertas especies. De acuerdo a la opinión del profesor, cuando la
apropiación es relativa a ciertas especies (por ejemplo: botellas de aceite, azúcar, arroz, o
cualquier otra especie comestible) siempre que se haga en cantidades moderadas, es decir
cuando el hurto doméstico no excede de lo razonable, no debiera sancionarse como delito
y sostiene, debiera des criminalizarse, pues señala que en un Estado donde el Derecho
Penal ha de verse como la última solución (principio de ultima ratio), no es necesario
recurrir a la sanción penal, podemos resolver este problema de otra manera, por ejemplo,
despidiendo al empleado doméstico, sin la necesidad de enviarlo a la cárcel.

2. Hurto En Fábrica. Así es como lo llamamos modernamente. En este caso el Código

Penal se refiere al hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o
almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja
habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. Ejemplo: un obrero de la construcción
se lleva, de vez en cuando, un poco de arena, algunos clavos, baldosas, para construir en
su casa un baño. Sería razonable que se agravara la pena, si lo viéramos bajo el prisma de
constituir esta acción en un abuso de confianza; pero el profesor piensa que, al igual que
en el caso anterior, hay que des criminalizar este delito, agotarlo en otras formas antes de
recurrir a la sanción penal.

3. Hurto Del Hotelero. Aludimos a la situación en que el hurto se cometiere por el

posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la
posada o fonda. Cuando una persona se hospeda en un Hotel, deja ahí sus cosas, su
maleta, sus pertenencias, no tiene otro lugar donde dejarlo. Si el hotelero hurtó algunas de
las cosas que el cliente dejó en su maleta, claramente existe aquí un abuso de confianza y,
en base a ello, esta vez sí que está de acuerdo el profesor en no des criminalizar este
delito.

4. Hurto Del Transportista. Señala la norma que también estamos frente a hurto agravado
cuando éste se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o

3
 bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Como ocurre con el hurto del hotelero, en
este caso las personas estamos obligadas a dejar nuestras pertenencias en el bus y si se
cometiere un hurto, habría abuso de confianza y nuevamente podríamos justificar exista
esta figura, es discutible quizás que sea agravada, pero no que se des criminalice, eso está
bien.

Según la Doctrina, el fundamento común de estas cuatro figuras es el abuso de confianza. Como
señalamos, el profesor cree que esto sólo es efectivo respecto de las dos últimas.

EL HURTO DE HALLAZGO

Está regulada en el artículo 448, y se trata de una figura bastante particular que no se encontraba
en el Modelo español, pero que fue agregado por nuestra Comisión Redactora.
A propósito del hurto de hallazgo, encontramos dos hipótesis. Una general, que es la del inciso
primero, y una especial en caso de catástrofe, la del inciso segundo.
Característica del hurto de hallazgo en relación con el hurto simple. El hurto de hallazgo se trata
de una figura especial que se caracteriza principalmente, por el objeto material sobre el que
recae.
En el hurto simple, el sujeto activo se apropia de una cosa mueble ajena avaluable en dinero. En
cambio, en el hurto de hallazgo, el objeto material es una cosa al parecer perdida.
Ahora bien, es pertinente la siguiente pregunta: Una cosa al parecer perdida, ¿es o no una cosa
ajena? Como se trata de una cosa al parecer perdida, esto significa que es una cosa ajena, toda
vez que pertenece a otro. Para esto es necesario remarcar, que una cosa perdida (o al parecer
perdida) es distinta de una cosa abandonada; esta última es una cosa que no tiene dueño y que no
nos es ajena.

30 de agosto de 2010
Hurto de hallazgo(continuación)
El hurto hallazgo recae sobre una cosa perdida o res derelictae (no confundir con la res nullius).
Si alguien se apropia de una cosa abandonada, no es hurto.
Acción: el código no define la acción.

Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una
unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste
quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. También será
castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de
naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo
valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a
la autoridad en su defecto.

Art 448 CP: Alguien se encuentra una cosa al parecer perdida- dice el código- sin embargo, eso
no es una acción humana. Acción es realizar un movimiento corporal que produce un cambio en

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el mundo exterior.
El código, en fin, se niega a describir la acción, por ello, ha sido la doctrina la que llena el vacío
de decir en qué consiste la acción: quien agrega un elemento, “apropiarse”. Aunque el 448 no lo
diga, la acción va a consistir en apropiarse de la cosa.
La doctrina chilena se ha sorprendido mucho con el hurto hallazgo, porque: el hurto tenía un
elemento objetivo (sustracción) y uno subjetivo (animo de señor o dueño), y sin embargo, en
esta figura se evidencia que no es posible sustraer una cosa perdida. Recordemos que sustraer es
sacar una cosa de la esfera de custodia.
Con respecto al elemento objetivo, entonces, no es la sustracción, sino que el apoderamiento, la
acción. Pero en el hurto hallazgo la conducta no se satisface solo con la acción sino que se
integra también por una omisión: no entregarla a la autoridad o a su dueño, siempre que al autor
le conste, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, quien es el dueño. Si al autor no le
consta quien es el dueño, y se queda con la cosa, no comete delito, es impune.
Dato: este fue un problema discutido por la comisión redactora del código penal, donde, al final,
expresamente dejaron establecido que para que existiera responsabilidad penal, es necesario que
la persona sepa quién es el dueño.
Que le conste quien es el dueño, se refiere a que sepa quién es el dueño, por hechos simultáneos
al hallazgo o posteriores.
Nuestra doctrina considera que el hurto hallazgo es un error del legislador, pues no requiere de la
sustracción de la cosa, sino sólo el apoderamiento con ánimo de señor y dueño.
La doctrina dice que esto debería considerarse como una apropiación indebida, donde el sujeto
activo es el mero tenedor de una cosa, el que se apropia de una cosa que ha recibido con la
obligación de devolverla. Esto es sostenida tanto por nuestra doctrina como por la doctrina
española. Sin embargo, el profesor refuta esto, porque no se cumple con el requisito de que sea
mero tenedor de la cosa.
(Me parece que la reflexión del profesor, es incorrecta, ya de que de la redacción del código se
deducen dos hipótesis: a) no devolverla a la autoridad; b) no devolverla a su dueño siempre y que
le conste quien sea éste. En relación a ello, según la redacción del código, si es punible. No
obstante, en virtud del principio de última ratio, este delito no debería ser tal, y me parece
necesario que el legislador lo derogue).
El Art 448, inciso segundo, contempla una hipótesis especial: en situación de catástrofe. Lo
único importante en esta hipótesis, es que el código se refiere a cosas perdidas o abandonadas-
pero estábamos de acuerdo en que frente a las cosas abandonadas, no comete hurto, porque no
son cosas ajenas. Cuando el código emplea la palabra “abandonadas” la está utilizando en un
sentido diverso al ya descrito, significa que el dueño abandona temporalmente las cosas debido a
las circunstancias, pero espera recuperarlas, por tanto siguen siendo propias.

EL ROBO

INTRODUCCION AL TEMA
El código penal chileno distingue: robo con fuerza en las cosas, y robo con intimidación o fuerza
en las personas.
Su importancia en Chile, radica en que es uno de los más frecuentes. Para el profesor, sin
embargo, chile vive en un paraíso en materia de delincuencia, ya que:
-El delito es un fenómeno inevitable en toda sociedad, que obedece a la intervención del ser
humano. Por tanto, ningún estado se propone suprimir la criminalidad, sólo deben buscar

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controlarla.
- Además, somos el país latinoamericano que tiene menos problemas de delincuencia, en cuanto
a que tiene: menos secuestros, menos homicidios, etc.
Tenemos que acostumbrarnos a vivir con una dosis razonable de delincuencia. En Chile
prácticamente no tenemos problemas político-criminales, no hay terrorismo, no hay narcotráfico.
Tenemos menos de todo, salvo el robo con violencia e intimidación en las personas porque
somos un poquitito ladrones, pero la delincuencia es un fenómeno inevitable. Pese a ser un país
que tiene menos problemas de delincuencia, sin embargo somos el país latinoamericano mas
represivo. El principal indicador de la represión es el número de presos por habitantes. Tenemos
más presos que en Colombia, teniendo menos problemas.

Robo con fuerza en las cosas

ELEMENTOS
Al igual que el hurto, sus elementos son:
• Apropiación, de una cosa ajena, con ánimo de lucro y sin la voluntad del dueño.

• Medio de comisión: la fuerza en las cosas. La fuerza en las cosas, aumenta el estado de
indefensión de la víctima, y en este caso, la indefensión de la propiedad.

¿En qué consiste la fuerza en las cosas? La fuerza en las cosas no es la energía física que se usa
para apropiarse de la cosa, sino que es emplear la energía física sobre los medios de protección o
resguardo de la cosa. Por ejemplo, usar una ganzúa para entrar a una casa, es usas fuerza en las
cosas, porque la puerta está destinada a proteger la casa. Si alguien intenta entrar a una casa por
una ventana o hace un forado en el techo, emplea fuerza en las cosas porque está violando los
medios de resguardo o protección de la cosa.
La justificación de la agravación de este delito, es que al violar los medios de resguardo o
protección de la cosa se incrementa el injusto porque se aumenta el estado de indefensión de la
víctima. Imagínense que la victima ha tomado precaución y llega Douglas y rompe la ventana o
por el techo está aumentando el estado de indefensión.
PROBLEMA:
Hay una casa habitación de un piso, antigua y sin antejardín. Samuel Patricio ha dejado abierta la
ventana de la casa y Douglas va pasando.
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a
la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si
cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

El art 440 CP, establece en el N° 1°, que existe fuerza en las cosas en lugar habitado cuando se
entra por vía no destinada al efecto. Una modalidad de la fuerza en las cosas consiste en entrar
por vía no destinada al efecto. La puerta es la única vía destinada para entrar a una casa.
Volviendo al caso anterior, Douglas camina por la calle y se percata de que la ventana está
abierta, entonces, como es curioso, mira hacia adentro, y justo ve un computador. Douglas
levanta su patita sin ningún esfuerzo, ingresa, y se apropia del computador, y se va con él. Lo

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pillan, lo formalizan y el fiscal dice: “Robo con fuerza en las cosas con escalamiento, pues entró
por vía no destinada al efecto”.

¿Cómo le respondemos al fiscal?

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo;
si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

¿Cómo podríamos argumentar que es un hurto y no un robo con fuerza en las cosas?
Lo que el tipo legal exige, en el Art 432, es la fuerza en las cosas, la que consiste en violar los
mecanismos de protección de la misma y en el ejemplo, Douglas no ha violado los mecanismos
de protección de la cosa, pues la ventana ya estaba abierta.
El fiscal puede decir que Douglas entró por vía no destinada al efecto y no tiene idea de la lógica
porque en la lógica existe una cosa que se llama el género y la especie. ¿Cuál es el género? Es la
fuerza en las cosas, eso exige el tipo legal, el art 440 esta señalando especies de fuerza en las
cosas, y en lógica la especie ¿tiene o no tiene que tener las características esenciales del género?
Para ser especie del género hay que tener las características esenciales del género, en este caso, la
fuerza en las cosas, entonces no basta con entrar por vías no destinadas al efecto, sino que
también debe haber fuerza en las cosas, lo que no se presenta, se deben violar los mecanismos de
protección. En este caso no se han violado los mecanismos de protección.

Ahora, el código penal no ha definido la fuerza en las cosas, sino que es una creación
doctrinaria; el código se ha limitado a señalar casos específicos de ésta. Pero, aquí debemos
remitirnos al artículo 20 y 21 del CC, sobre interpretación de la ley: la regla es que las palabras
en la ley deben interpretarse en su sentido natural y obvio (art 20); y en el art 21, establece una
excepción para las palabras técnicas de una ciencia o arte: deben interpretarse en el sentido que
le dan los que profesan esa ciencia o arte.
Nuestra Corte Suprema en jurisprudencia reiterada ha dicho que el derecho es una ciencia o arte
y por tanto, las palabras técnicas que usa la ley penal, deben interpretarse en el sentido que le
dan los penalistas. Y el sentido que le dan los penalistas a la expresión fuerza en las cosas, es
violar los mecanismos de protección o resguardo de la cosa. Por todo ello, este es un hurto y
no un robo.
Más aun, el fundamento de esta figura es el aumento del estado de indefensión de la víctima, lo
que acá no se presenta.
CASO 2: la ventana está cerrada y Douglas fuerza la ventana, entra y se apropia del
computador, pero se comprueba que la puerta estaba abierta. ¿Cómo argumentarían? Es un hurto
porque no se incrementa el estado de indefensión de la víctima.
DISTINCIÓN DEL CÓDIGO
Este delito incurre en un casuismo exasperante, ya que se tipifican distintos tipos de robo con
fuerza en las cosas atendiendo al lugar donde se comete. El código distingue:
1. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus
dependencias. Figura más grave.

2. Robo en lugar no habitado

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 3. Robo en sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso publico,
como las calles.

Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias
Tiene una pena alta: presidio mayor en su grado mínimo a máximo (5 años y un día a 10 años).
Esta pena fue modificada debido a una reforma porque antes de este delito, la pena mínima era
de 3 años y un día a 5 años. Hoy en día se suprimió el mínimo. Se extrema el rigor penal
creyendo que sirve de algo. No es efectivo que entre más grave la pena mayor es la delincuencia.
La gente no le teme a la cantidad de castigos, no hay una relación.
Ha habido una larga discusión doctrinal sobre los conceptos de lugar habitado, porque el código
no lo define. Esto tiene trascendencia porque las penas son distintas.
Afortunadamente se ha ido produciendo un consenso en la doctrina y jurisprudencia, los que
consideran que lugar habitado, se refiere a la morada de una persona (hogar domestico),
independientemente de si en el momento del robo se encuentran o no personas en ese lugar.

-Hogar domestico: donde una persona hace su vida cotidiana, donde vive.
Es prudente recalcar que basta con que el destino del lugar sea de morada, no necesitando que se
encuentre en el lugar, ninguno de los moradores.
¿Una persona puede tener varias moradas? Claro.
Sobre las casas de veraneo, estas han sido consideradas por la doctrina como lugar no habitado-
cuando es fuera de temporada- pues no están funcionando como tal.

6 de septiembre de 2010

¿Por qué es más grave el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitación? Porque debe haber una razón importante, aun más si consideramos que su pena es
una de crimen, y de un grado menos que la del homicidio. Que sea más grave se explica porque
se trata de la morada de una persona, pues si bien atenta contra la propiedad tiene un plus de
desvalor, cual es la privacidad. Además, tratándose de robo con fuerza en las cosas, se
incrementa el estado de indefensión de la propiedad.

El profesor tiene otra teoría: para justificar esta gravedad, no solo hay que lesionar la propiedad y
la privacidad, sino que también hay que atentar en contra de la integridad corporal de las
personas; sólo esa circunstancia podría justificar –de acuerdo al principio de proporcionalidad-
la gravedad de la pena.
Dentro de esta hipótesis debemos estudiar también al robo con fuerza en las cosas en lugar
destinado a la habitación. Por lugar destinado a la habitación, la opinión mayoritaria entiende
que es un lugar que no ha sido construido para servir de morada, pero que de hecho, en la
práctica, cumple esa función: es la morada de alguien. Podría ser un hotel, la pieza de una
residencial (ambas moradas temporales); una bodega, un garaje.

Por último, dentro de este apartado, nos quedan las dependencias del lugar habitado, que son
lugares que están conectados internamente con el lugar habitado, por tanto, hay contigüidad y
son funcionales al lugar habitado. Por consiguiente, son elementos de este lugar:
- La conexión interna;

- La contigüidad:

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 - La funcionalidad.

Se discute si el jardín o el patio de una casa son dependencias del lugar habitado. Al profesor le
parece que no, porque no se viola la privacidad (por ejemplo: si alguien entra a un patio, no va a
encontrar documentos, fotos), y entendiendo a ésta como fundamento de la gravedad de la pena
en el robo con fuerza en las cosas, no se entendería violentada, por eso es que no son
dependencias del lugar habitado.
II. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. (Art 442)
La opinión doctrinaria predominante considera que lugar no habitado es aquel que ha sido
construido para servir de morada, pero que en el momento del robo no está funcionando como
tal.
Ejemplo: casa recién construida, casa antigua que ha sido abandonada por los dueños.
III. Robo con fuerza en las cosas en sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales
de uso público. (Art 443)
Los bienes nacionales de uso público son los únicos definidos por la ley, en el Código Civil (art.
589), y son: “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda […] y además, su uso pertenece
a todos los habitantes de la nación.”
Los sitios no destinados a la habitación se definen por una doble condición negativa:
- no han sido construidos para servir de morada; y

- tampoco sirven de morada en el momento del robo.

Son prácticamente todos los sitios que nos podemos imaginar. Por ejemplo: el cine, la sala de
clases. ¿Por qué?:
1° No es lugar habitado, porque no funciona como morada de nadie.
2° No es lugar no habitado porque no ha sido creada por la habitación.
3° No es bien nacional de uso público.
Entonces, es un sitio no destinado a la habitación.
Ahora vamos a examinar cada una de estas figuras delictivas.

Figura del artículo 440 (robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitación o en sus dependencias). Sabemos éste es el más grave de las clases de robo con
fuerza en las cosas y se distinguen tres hipótesis:

1. Escalamiento.

La ley define qué se entiende por tal, así hay escalamiento cuando se entra por vía no destinada
al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
Por tanto, se distinguen dos modalidades:
a. Entrar por vía no destinada al efecto;
b. Fractura.

a. Primera modalidad: Entrar por vía no destinada al efecto.

En esta hipótesis se ha contemplado el escalamiento externo, que consiste en entrar al lugar del

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robo por vía no destinada al efecto.
Normalmente, la única vía destinada al efecto es la puerta, por tanto, vía no destinada al efecto es
cualquiera otra.
Sin embargo, la Jurisprudencia considera equivalente a la puerta (por consiguiente, no constituye
vía no destinada al efecto) que alguien entre por un orificio natural. Por ejemplo: hay una casa
que tiene un cerco de alambre, y ocurre que este cerco tiene un orificio natural que se ha ido
produciendo por el paso del tiempo y Douglas entra por ahí. Como la Jurisprudencia equipara a
la puerta con dicho orificio, Douglas ha entrado por vía destinada al efecto; lo cual es bastante
razonable porque ¿cuál es el fundamento del robo con fuerza en las cosas? R: que éste aumenta
el estado de indefensión, y en este caso, ¿se violan los mecanismos de resguardo o protección de
la cosa? ¡No!, entonces no hay fuerza en las cosas: el dueño fue el descuidado.

Ahora, el Código ha contemplado solamente el escalamiento externo, que es el que se usa para
entrar al lugar del robo; pero no ha contemplado el escalamiento interno.
A propósito de este alcance, veamos el siguiente caso:
Douglas entra a apropiarse de cosas ajenas a una casa que tiene la puerta abierta. Se dirige hasta
una habitación, pero ésta tiene la puerta cerrada con llaves, y no le queda otra que derribar la
puerta. Efectivamente dentro de la habitación había un cofre con joyas, lo sacó y después bajó
por la escalera.
¿Qué delito cometió Douglas? Douglas ha cometido hurto. Es totalmente ridículo, en todas las
partes esto es robo, pero en Chile no se contempla el escalamiento interno.

En cambio, en el 442 (robo con fuerza en la cosas en lugar no habitado –que es menos grave-) sí
que está contemplado el escalamiento interno en sus numerales 1 y 2 –ya lo vamos a ver-. Así las
cosas, si la misma situación descrita ocurriera en lugar no habitado eso sería robo.
Este problema se produce por el casuismo en que incurre el Código, pues al tratar de abarcar
tantas hipótesis, deja otras de lado; por eso es que el profesor propone exista una fórmula más
general, como sería por ejemplo: “comete robo con fuerza en las cosas aquél que viole los
mecanismos de protección o resguardo de una cosa.”

Otra inconsecuencia del casuismo exagerado, es que en el 440, sólo se considera el escalamiento
para entrar y no para salir. Por ejemplo si Douglas rompe una ventana para salir, en vez de salir
por la puerta, está violando un medio de protección; además que todavía no se ha consumado la
apropiación, porque no está en condición de disponer de la cosa: eso debería ser un robo, pero de
la lectura de la norma en cuestión no podríamos decir constituye robo, pues no se contempla el
escalamiento para salir.

Veamos el siguiente caso: Douglas va por la calle y ve una ventana abierta. Él se había enterado
que dentro de la casa hay cosas que le gustan. Entonces, pasa por ahí usando un garfio con imán,
y con ese medio se apropia de la cosa. ¿Qué delito cometió? Hurto, porque no ha entrado al lugar
habitado; no ha atentado contra la privacidad.

La Doctrina discute otro punto respecto del escalamiento: ¿qué pasa si el sujeto entra con un
tercio del cuerpo?
Con ocasión de esta pregunta se ha armado una gran polémica. La opinión mayoritaria señala
que debe entrar con, por lo menos, el 50% del cuerpo. La verdad es que uno podría decir que
para que cometa robo debe entrar con el cuerpo entero.

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Nosotros responderemos a la pregunta atendiendo a los bienes jurídicos que son el fundamento
de esta figura penal, es decir: privacidad e integridad corporal, así si el entrar con un tercio de su
cuerpo significó una gran ofensa contra la vida privada e integridad corporal, será sancionado
como autor de robo, pero si entró hasta el tórax para sacar una radio y no atentó contra la
privacidad y la integridad corporal.

b. Segunda modalidad: Fractura.

Se refiere a… puertas o ventanas.
2. Uso de llaves falsas o verdaderas –siempre que se trate de llaves sustraídas-
a. Uso de llaves falsas:
Aquí de nuevo nuestra Doctrina se luce, llave falsa es la que no es verdadera. Entonces, el punto
metafísico en cuestión se traslada a qué se entiende por llave verdadera. El concepto de llave
verdadera se integra con dos elementos, uno objetivo que consiste en la coincidencia de la llave
con la cerradura, pero no basta con el elemento objetivo porque muchas llaves pueden hacerle a
una cerradura, así es que requiere de un elemento subjetivo, cual es, que haya sido destinada por
su dueño a abrir la puerta.
b. Llave verdadera sustraída al dueño.
Con la expresión ‘sustraída’ habremos de dejar fuera las llaves perdidas y las obtenidas por
engaño.
¿Qué pasa si Douglas se encuentra una llave en la calle, llave que se le cayó a Samuel Patricio, y
Douglas espera que Samuel Patricio doble la esquino, y se apodera, entra a la casa y la desvalija?
Se trata de una llave verdadera, ¿pero hay sustracción? No porque ahí lo que hubo fue hurto de
hallazgo, entonces la Doctrina tendría que decir se trata de hurto y no de robo.
Si Douglas obtiene la llave verdadera mediante engaño, también tendría que decir la Doctrina
que no fue sustraída por no haberse obtenido por medios materiales.
Esto, piensa el profesor, también es una inconsecuencia del casuismo.
En concepto del profesor, en caso de llaves perdidas y obtenidas mediante el engaño sí se trata de
llaves sustraídas, porque para él la sustracción es (…), entonces en los dos casos sería robo con
fuerza en las cosas en lugar de hurto, y él apoya esta idea porque se trata de una situación
bastante excepcional.
3. Introducción engañosa al lugar habitado.
El Código contempla tres modalidades:
a. La seducción de algún doméstico
Para estos efectos se entiende que la seducción (no sólo en el sentido romántico o sexual, sino en
su sentido más propio) consiste en ganarse la voluntad de otro sea o no con fines románticos.
Ejemplo: Douglas llega a la casa de Samuel Patricio y seduce a la empleada, la señora Vivian
Marta, que es como Sofía Lorenz (mujer de mayor edad, pero que se mantiene); sabe que le
gustan los boleros y le regala un CD de Luis Miguel. Vivian Marta le dice “Don Douglas, no
están los patrones en la casa, ¿quiere tomarse un cafecito?”, Douglas acepta y mientras Vivian
está preparando el café, Douglas echa en su mochila muchas cosas.
b. A favor de nombres supuestos
Por ejemplo, haciéndose pasar por el primo del dueño de la casa, Douglas entra y desvalija la
casa.

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c. Con simulación de autoridad
¿Tiene que ser cualquier autoridad? No, tiene que ser una persona que tenga una autoridad que lo
habilite para entrar al lugar, por ejemplo la policía o un receptor que viene a realizar un embargo.
Figura del art 442 (robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado), contempla también tres
hipótesis:
1. Escalamiento externo
Nos remitimos a lo señalado anteriormente, en el caso del Art. 440 N° 1.

2. Escalamiento interno
Aquí sí se contempla el escalamiento interno que implica el rompimiento de puertas interiores,
armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Por ejemplo, ingresa
Douglas por la puerta abierta de una casa en un lugar no habitado, entra a una pieza en donde hay
un cofre con joyas y éste está cerrado, lo rompe y lo saca: eso es un robo, porque se trata de un
lugar no habitado, pero si fuera un lugar habitado, habría sido hurto.
3. Uso de llaves falsas o verdaderas –que hubieren sido sustraídas.-
Ocurre lo mismo que en el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, con la única diferencia
es que se usan para abrir los muebles u objetos cerrados. Si se usaran las llaves para abrir
muebles u objetos cerrado en lugar habitado, sería hurto.
Dentro de esta hipótesis se incluye el uso de ganzúas.
Por último, tenemos la figura del art 443 (robo con fuerza en las cosas en lugar no destinado a
la habitación o en bienes nacionales de uso público).
Dos de las modalidades, atendiendo a los medios de comisión, son ya conocidas: a) las llaves
falsas o verdaderas que se hayan sustraído, ganzúas o instrumentos semejantes y b) la fractura
de puertas, vidrios, cierros, candados, etc. Pero aparece uno nuevo:
c. Tracción
Es una nueva modalidad de robo con fuerza en las cosas, que está pensada para el robo de
vehículo, automóviles que se encuentran en la vía pública (ejemplo: llevarse el auto en grúa o
llevarse otro vehículo motorizado que está estacionado).
De hecho, el 443, en particular esta inclusión tuvo por objeto reprimir como robo y no como
hurto la apropiación de vehículos motorizados que se encuentren en la vía pública, porque si no
existiera esta disposición ¿qué pasaría si Douglas rompe una ventana de auto en la calle?, sería
hurto no más porque no es lugar habitado, ni destinado a la habitación, ni dependencia de lugar
habitado, tampoco es lugar no habitado, por eso se ha incluido en los bienes nacionales de uso
público. En definitiva la creación de esta nueva modalidad dentro del delito de robo con fuerza
en las cosas obedece a razones de política criminal.

1. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS

Distinguimos:
I. Robo con violencia o intimidación en las personas, simple.
II. Robo con violencia o intimidación en las personas, calificado.
I. Robo con violencia o intimidación en las personas, simple.
En este caso, sólo se aplica la violencia o intimidación para apropiarse de la cosa. Y la violencia

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llega hasta las lesiones menos graves.
Este delito está sancionado con presidio mayor en cualquiera de sus grados.
El robo simple es una figura pluriofensiva, pues afecta a dos o más bienes jurídicos. El primer
bien jurídico afectado es la propiedad; recordemos que los elementos del robo son los mismos
que del hurto, pero tiene además otros elementos que justifican la gravedad de la pena, en este
caso el uso de la violencia o intimidación para apropiarse de las cosas ajenas, es decir, la
diferencia está en el medio de comisión (uso de violencia). El segundo bien jurídico afectado es,
según la Doctrina, la libertad de disposición de los bienes, pues la Doctrina señala que con este
delito no sólo se atenta contra la propiedad sino también contra la libertad personal, ¿en qué
aspecto? En el referido a la disposición de sus bienes, por eso es que descartan la integridad
corporal como bien jurídico afectado por este delito, explicando esto porque en realidad esa
coacción es la que obliga a la víctima a entregar las cosas, sigue siendo un atentado contra la
libertad. Nosotros, pensamos que, realmente, la libertad de disposición no es un bien jurídico
autónomo ni distinto de la propiedad, y en tal sentido atentaría contra el principio de
proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la pena ha de ser proporcional al injusto; aún así
la Doctrina excluye a la integridad corporal y le basta con la propiedad y la libertad. Creemos
que el otro bien jurídico que hace al robo con violencia o intimidación en las personas una figura
pluriofensiva es la integridad corporal, porque hay violencia en contra de la persona, aunque la
Doctrina mayoritaria diga no es éste el otro bien jurídico afectado.
Es posible hacerle una crítica a la Doctrina mayoritaria, aplicando la mayéutica de Sócrates,
según la cual concluimos:
Que al ser necesario para que opere el hurto, que la apropiación de la cosa ajena se lleve a efecto
sin la voluntad del dueño, se sigue –en consecuencia- que ese alguien está actuando contra la
libertad del dueño, pues está impidiendo que éste disponga de la cosa libremente. Si esto es así,
¿no se encuentra ya cubierta por el hurto, la libertad de disposición de los bienes? Claro, en
seguida, no agrega daño y como vimos, está incluida en el hurto; por consiguiente, atentar
contra la libertad de disposición de los bienes no justifica que la pena sea más grave en el robo
simple.
Según la interpretación que sigue la Doctrina – es la libertad de disposición la que justifica la
pena sea más grave en el robo con violencia que en el hurto-, se infringiría el principio de
proporcionalidad de la pena (que es un límite al Ius puniendi) porque la pena es mayor a la del
homicidio, en ocasión que está protegiendo el ámbito puramente patrimonial.
Veamos otro argumento. Aceptemos –para el fin del análisis- que la libertad de disposición de
los bienes es un bien jurídico distinto de la propiedad. ¿Cuál es la pena por atentar contra la
libertad personal, entendida como el derecho a autodeterminación, en nuestro Ordenamiento? R:
El artículo 494 sanciona con multa de 1 a 4 UTM al que “sin estar legítimamente autorizado
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que
no quiera”, (artículo 494 N° 16, “coacciones”). Es decir, lo contempla como una falta. Entonces,
el Código protege a la libertad con una multa. De la suma de un atentado en contra de la
propiedad y el atentado contra la propiedad, ¿se justifica la elevada pena del robo simple?
Pensamos que no.
En nuestra opinión, si el robo que estamos estudiando es una figura pluriofensiva se debe a que
con este delito se afecta a la propiedad (y por consiguiente a la libertad de disposición de los
bienes) y además a la integridad corporal. Si no aceptáramos esta interpretación, la pena sería
irracional y desproporcionada.
Por eso el profesor sostiene que si Douglas amenaza con una pistola descargada a Vivian Marta,
la amenaza y ella se siente intimidada, por eso le entregó el collar; ahí hay intimidación, da lo

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mismo que la pistola esté descargada, pero pese a haber intimidación no hay robo con
intimidación, porque la intimidación sólo fue idónea para apropiarse de la cosa, pero no para
afectar la integridad corporal.
Alguien podría decir, que la señora del puro susto llegó a parar al hospital, obviamente en ese
caso sí se afectó a la integridad corporal.

27 de septiembre 2010

Estudiábamos robo con violencia o intimidación en las personas.

Robo con violencia o intimidación en las personas

Se clasifica en:

1. Robo Simple: cubre hasta las lesiones menos graves.

2. Robo Calificado: comienza desde las lesiones graves.

Robo simple:

Es una figura pluriofessiva, (que afecta a dos o más bienes jurídicos protegidos) dado que afecta
a la propiedad, a la libertad de disposición de los bienes, se atenta contra libertad de la víctima
para disponer de su patrimonio (señalados por la doctrina como bienes jurídicos protegidos)
pero el profesor agrega la integridad corporal, aunque la doctrina mayoritaria dice que este
último no es un requisito, porque el robo simple es un delito bastante grave ya que tiene pena de
crimen, es decir, presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 años a 20 años)

De acuerdo al principio de proporcionalidad de las penas, tiene que existir una proporción entre
la pena y la gravedad del injusto y se infringiría el principio de la proporcionalidad si los bienes
protegidos sólo fueran la propiedad y la libertad de disposición de los bienes; ésta última no es
un bien jurídico autónomo como la propiedad, ya que ésta es un bien jurídico disponible, por lo
que no podemos decir que la libre disposición le agrega algo al bien jurídico propiedad, ya que si
es un bien jurídico disponible se actuaría en contra de la voluntad del dueño. Aunque
admitiéramos que la libertad de disposición de los bienes es distinto de la propiedad, la pena que
nuestro CP establece para los delitos que atentan contra la libertad de otros es una pena de falta
(Art. 494 N° 16: protege la libertad de autodeterminación, que nadie nos impide hacer lo que
queramos y no hacer lo que no queremos), la libertad de autodeterminación nuestro código lo
protege mediante una pena de multa. Entonces cómo atentar contra la propiedad y la libertad de
disposición, la suma de estos dos disvalores va a justificar una pena mayor a la del homicidio,
por eso es que le parece que debe exigirse que en el caso concreto, además, se haya lesionado o
por lo menos se haya puesto en peligro la integridad corporal, porque o sino infringiría el
principio de proporcionalidad.

Art 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

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Nº 16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la
ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.

Por eso en el caso en que Douglas amenaza a Vivian Marta con pistola de fogueo y pero ella no
sabe que esta es de fogueo, y esta se intimida y entrega las joyas, hay intimidación, pero no hay
robo con intimidación, porque en este ej. no se ha afectado la integridad corporal, por lo que
debiese sr sancionado como un hurto y no como un robo simple. Es una opinión minoritaria en la
doctrina, pero ha sido acogida por la jurisprudencia condenando por hurto y no por robo con
intimidación o simple. (esto es tratado en el libro del profesor «hurto y robo»).

♦ Conceptos de violencia y de intimidación

Nuestro CP en el art. 439 define lo que debe entenderse por violencia o intimidación (existe
definición legal) y también hay una definición doctrinaria de ellas, y comparemos ambas
definiciones.

Desde el punto de vista doctrinario:

La violencia consiste en el uso o empleo de la fuerza física que se emplea para obtener la
apropiación de la cosa.

La intimidación para la doctrina consiste en la coacción, esto es, en la amenaza del uso
inminente de la fuerza física; la coacción es una forma de amenaza, amenaza es el género, la
coacción es la especie. La coacción se caracteriza por:

1. La amenaza por el empleo de la fuerza física

2. La amenaza de este empleo de la fuerza física tiene que ser inminente, es decir, lo
que está apunto de sobrevenir.

Desde un punto de vista legal:

Art. 439 CP. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o
intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para
hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u
oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o
manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público.

Comparación entre los conceptos legales y doctrinarios

a) Violencia (art4393 se entenderán los malos tratamientos de obras los cuales cuales equivalen
a la violencia física; en cuanto a ésta existe una coincidencia entre el concepto doctrinario y el
legal. Ambos refieren a un empleo de fuerza física.

¿Cuál es el fin? El fin del empleo de la violencia es para obtener la apropiación de la cosa, la
entrega de la cosa o la manifestación de la cosa (esto último significa que la víctima señale
donde se encuentra la cosa).

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b) Intimidación: (art. 439)la conceptúa de una manera genera, ya que alude a las amenazas y dice
que la intimidación consiste en las amenazas que se emplean para obtener la entrega o
manifestación de la cosa, alude en términos generales a la amenaza. El término doctrinario se
refiere a la coacción, es más restringido, porque se refiere al empleo de la fuerza física de manera
inminente.

Caso: ¿Hay o no intimidación en el siguiente ejemplo?

Douglas amenaza a la señora Vivian Marta con enviarle a su marido, Samuel Patricio, unas fotos
comprometedoras para ella, donde Vivian Marta aparece haciendo el amor con Víctor Alfonso
quien es íntimo amigo de su marido y le dice «señora Vivian Marta, usted tiene la decisión, si no
me entrega ese collar que su marido le regaló a los 10 años de matrimonio, yo le voy a enviar
estas fotos (donde aparece haciendo el amor con Víctor Alfonso) a su marido». La señora Vivian
Marta le entrega el collar, porque sería terrible que se las envíe al marido, ya que ella no tiene
profesión, no tiene fortuna propia, y su marido la repudiaría, siendo su destino la prostitución,
por ejemplo, por lo que evidentemente le entrega el collar. ¿Douglas ha cometido o no el delito
de robo con intimidación?
Ocurre que nuestra doctrina nacional, a pesar de que el Código Penal emplea la expresión
amenazas entiende que debe entenderse en el sentido de coacción, por lo que adhiere al concepto
doctrinario de intimidación. Nadie dudaría que este no es un robo con intimidación, porque
aunque hay amenazas, no hay coacción, tiene que amenazarse con el empleo de la fuerza física
para que haya robo con intimidación, y en el caso se le amenaza con mandar las fotos al marido,
pero no con golpearla o atentar contra su integridad corporal.

Este es un argumento que el profesor utiliza para defender su posición de que en robo simple es
necesario que se vea afectada la integridad corporal. La intimidación se circunscribe con la
coacción, porque se requiere que se lesione o se ponga en peligro la integridad corporal, porque
de lo contrario debiera entenderse que la extorsión (ej.) sería robo con intimidación, pero todos
dicen lo contrario.

El Art. 439 que define legalmente lo que debe entenderse por violencia o intimidación para los
efectos del robo simple contiene una frase final, y ésta es uno de los más graves errores que se da
en nuestro CP, y esta frase es: «Hará también violencia el que para obtener la entrega o
manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de
justicia o funcionario público.»

Aquí hay una presunción de derecho de violencia. (el que alegare orden falsa de alguna autoridad
para obtener la entrega de la cosa) en este caso podría ser sancionado con la pena de presidio de
5 años a 20 años.
Por ejemplo: Como podría ser el caso del que se hace pasar por receptor, en que embarga las
cosas.

Eso no es violencia por su propia naturaleza, porque la violencia es el empleo de la fuerza física,
alegar orden falsa de una autoridad es por su propia naturaleza es una estafa, porque es un
engaño, y la estafa tiene la misma pena del hurto (61 días a 5 años dependiendo del valor del
perjuicio causado, en cambio el robo con violencia tiene una pena de 5 años a 20 años. Siendo
una pena mayor a la del homicidio simple. (5 años y un día a 15 años).

16
¿Por qué nuestro CP considera robo con violencia alegar orden falsa de autoridad?

Algunos han pretendido que está bien, diciendo que esta presunción de derecho de violencia,
debiendo interpretarse en el sentido de que en algunos casos alegar orden falsa podría constituir
una suerte de intimidación a la víctima, y que hay que aplicarlo en esos casos, orden falsa
represente una intimidación. Hoy por hoy esta interpretación de aplicar robo con violencia a
casos en que se intimide a la victima, resulta completamente inaceptable, porque la intimidación
consiste en la coacción, en la amenaza del empleo de la fuerza física, no calificando como
intimidación.

Pero tenemos el problema de que el art. 439, comete la equivocación diciendo que es violencia lo
que no es violencia, y cómo los jueces pueden salir de este problema. La salida que le ve el
profesor al problema es que los jueces no debiera condenar por robo con violencia (por lo que se
diría que el juez está cometiendo prevaricación) sino que sólo por estafa, porque esta frase final
que estamos examinando (hará también violencia) es una presunción de derecho de
responsabilidad penal (estas no admite prueba en contrario); ¿Qué pasa con las presunciones de
derecho de responsabilidad penal? son inconstitucionales, la CPR prohíbe presumir de derecho la
responsabilidad penal. ¿A quién está destinada esta prohibición? Esta prohibición está destinada
al legislador, no pudiendo presumir de derecho la responsabilidad penal por parte de los jueces.

Lo que la CPR lo que quiere evitar es que se presuma de derecho algún elemento de la
responsabilidad penal, es decir, ninguno de los elementos del delito (conducta, tipicidad,
antijuridicidad y la culpabilidad) no se pueden presumir de derecho.

Entonces, Este art. 439, en su parte final, cuando dice «hará también violencia el que alegare
falsa orden de la autoridad», ¿Qué elemento del delito está presumiendo de derecho, esta parte
final del art. 439?

En realidad, no debió haber puesto la conducta, porque la tipicidad incluye a la conducta, porque
los tipos legales describen conductas Lo que está presumiendo de derecho por tanto es la
tipicidad, la violencia es un tipo legal del robo con violencia o intimidación, y el tipo está
diciendo que hay violencia cuando se alega orden falsa de autoridad y la CPR prohíbe presumir
de derecho la responsabilidad. Se está presumiendo de derecho es la tipicidad, y la CPR prohíbe
presumir de derecho la responsabilidad penal.

Profesor por eso dice que este Articulo 439 CP es inconstitucional, el art. 439 infringe la garantía
del art. 19 en que se prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal.

Se discute en nuestra doctrina constitucional si los jueces, interpretando los preceptos legales,
pueden dejar de aplicar los preceptos legales por considerar inconstitucionales:

a) La posición mayoritaria dice que no, que jueces deben aplicar los preceptos legales,
porque sólo el TC es el que puede declarar inaplicable una ley; si alguien considera que en un
pleito (inaplicabilidad se puede alegar en un proceso, mediante recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad) existe un precepto a juicio de la parte inconstitucional. Por tanto, los Jueces
tendrían que aplicar los preceptos inconstitucionales.

17
 b) Posición minoritaria sostiene que debido al imperio de la CPR los jueces pueden
directamente no aplicar un precepto que consideren ellos inconstitucional.

El profesor piensa que el asunto se puede resolver de otra manera, en los casos en que el
precepto inconstitucional es cronológicamente anterior a la constitución de 1980 (caso del
precepto en comento), en esos casos los jueces podrían argumentar derogación tácita en los
preceptos inconstitucionales anteriores y no a los posteriores a la CPR. Argumentando que la
CPR prohíbe presumir de responsabilidad penal y que ha derogado tácitamente todos los
preceptos legales que contemplan presunciones de derecho de la responsabilidad penal, y así se
resuelve esto de que los jueces declaren la inaplicabilidad de los preceptos legales, porque dicen
que la PR que es posterior a este precepto legal ha derogado tácitamente.

El Robo simple tiene todos los elementos del hurto, además de esto tiene un elemento nuevo, que
es el elemento de comisión, es decir, tiene que emplearse la violencia o intimidación para
apropiarse de la cosa.

El límite entre robo simple y el robo calificado son las lesiones que se producen: en el primer
caso llega hasta provocar las lesiones menos graves. y en el caso del robo calificado empieza en
las lesiones graves, que tiene una pena mayor.

♦ Robo calificado

Es una modalidad más grave del robo con violencia o con intimidación. Regulado en el art. 433
que tiene dos modalidades de robo calificado:

1. El N°1 es la más grave donde está el robo con violencia o intimidación en las
personas con homicidio (presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo
calificado)
2. Y N° 2 es el robo con retención o que se causen lesiones simplemente graves.

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de
cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas
bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del
artículo 397. (lesiones simplemente graves)

Nª1 Robo con Homicidio.

18
Pero primero debemos analizar el Inc. 1° del Art, es muy importante porque señala cuál debe ser
el momento cronológico del empleo de la violencia o intimidación y en segundo lugar, señala la
finalidad que debe tener el empleo de la violencia o de la intimidación.

Momentos cronológicos son:

a) Pasado: antes
b) Presente: durante
c) Futuro: después
De la apropiación de la cosa.
Cuando la violencia se emplea antes la finalidad es facilitar la ejecución. Por ejemplo, si
Douglas entra a robar a una casa y se encuentra con el hijo del dueño de casa, y al verlo le
dispara y lo mata para facilitar la ejecución del robo.

La violencia puede emplearse durante el robo, pero el Art. 433 CP no señala cual es la finalidad,
ya que en realidad no es necesario, ya que la finalidad también sería facilitar la ejecución del
robo y la apropiación de la cosa.
Ejemplo, Douglas entra a la casa, va derecho a la habitación donde están las joyas, va saliendo
con las joyas, y justo en ese momento llega el dueño de casa, y al verlo le dispara con el fin de
ejecutar el robo y además apropiarse de las joyas.

La doctrina ha entendido que el después (la letra o), ha entendido que la tercera hipótesis es
exclusivamente cuando la violencia o intimidación se ejercen después de cometido el robo, una
vez que se ha consumado el robo, el delito; pero con la finalidad de favorecer la impunidad.
Se ha entendido que favorecer la impunidad será empelar la fuerza después de cometido el delito.

Lo más interesante del inc. 1°, es que nuestra ley contempla el robo con homicidio, un homicidio
que se cometa después de consumado el robo o consumada la apropiación, porque hasta antes de
consumada la apropiación el asunto podría tratarse solo de un hurto. Por ejemplo, Douglas entra
por la puerta de la casa que está abierta, entra a la pieza en que estarían las joyas, se apropia del
cofre donde están las joyas, sale y hasta ese momento hay un hurto. En otro caso, en la casa de
al lado, la vecina Vivian Marta vio lo que ocurrió, la mujer le dice que supo lo que hizo, y
Douglas mata a la señora Vivian Marta, y eso se podría calificar como robo con homicidio,
porque tendría el fin de favorecer la impunibilidad, porque se realizó luego de la apropiación.

Pasa a ser robo con homicidio si se mata a alguien con el fin de favorecer la impunidad; tiene
que ser en un mismo contexto espacio temporal, en el momento mismo.

Cuando se configura el robo con homicidio, el homicidio tiene que ser cometido con dolo, no
con imprudencia.

**Para que exista tentativa es necesario que se haya comenzado a realizar la acción; en caso de
robo con homicidio sería la apropiación.

Reflexionando con alta dogmática y nos daremos cuenta de errores de nuestra doctrina,
interpretando de manera extensiva

19
Douglas entra a la casa, se roba el cofre con joyas, sale de la casa; la vecina lo ve, y Douglas le
causa a la señora lesiones menos graves con el fin de intimidarla.

El robo calificado comienza con lesiones simplemente graves y hasta las menos graves se trata
de robo simple con violencia o intimidación, las alternativas que tenemos son:

1) Hurto con lesiones menos graves

2) Robo simple

El 433 corresponde al robo calificado.

Recordar el art. 439, que es el que define lo que debe entender por violencia o intimidación.

Desde el punto de vista temporal no se menciona el después, en relación con la apropiación debe
ser antes y durante, peor en ningún caso después, por lo que el caso no puede ser calificado como
robo simple, porque la situación descrita sólo cabría en el art. 433, el cual es el robo calificado,
pero en este caso estaríamos haciendo interpretación analógica o extensiva lo cual esta prohibido
por el principio de legalidad.

Sin embargo, el profesor Echeverry sostiene lo contrario,entendiendo que el art. 433 tiene una
aplicación general respecto de todos los delitos, pero no señala porqué.

♦ Robo con homidicio (principal figura del Robo calificado)

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

El robo con homicidio (con motivo u ocasión) es una figura pluriofensiva: la propiedad y la vida
son los bienes jurídicos protegidos afectados. Además de esto, el robo con homicidio es una
figura “compleja”, para referirse a que el tipo legal describe acciones de distinta naturaleza, que
son tipo legales excepcionales (en la dogmática penal se utiliza la palabra compleja para
reflejarlo): apropiarse y matar.

Ahora, las figuras complejas derogan las reglas sobre los concursos de delitos. ¿Qué pasaria si el
legislador no hubiere tipificado como figura compleja el robo con homicidio? Eso lo
sancionaríamos como un concurso real de delitos, entre el robo simple y el homicidio. Pero como
existe esta figura compleja del robo con homicidio no podemos aplicar los concursos y y
tenemos que aplicar la figura compleja.

Cada vez que el legislador típifica una figura compleja es porque (no es una arbitrariedad del
legialdor) sino que existe una determinada relación entre ambas acciones de distintas naturaleza,
y eso es lo que justifica la existencia de una figura compleja. Y a eso apunta en el robo con

20
homicidio la exigencia de que el homicidio debe cometérse con motivo u ocasión de comisión
del robo, conectado de la manera que señala la ley:

• El homicidio se comete con motivo del robo

• El homicidio se comete con ocasión del robo

Robo con homicidio en que el homicidio se comete con motivo del robo:

Esta hipótesis es la más simple, toda la doctrina unánimemente dice que esto significa que el
homicidio tiene que ser el medio para cometer la apropiación de la cosa, el homicidio es el
medio para robar (apropiación de la cosa). Relación de medio (homicidio) a fin (apropiación de
la cosa o robo) entre el homicidio y el robo.
Ejemplo, El ladrón ingresa a una casa para robar, le sale al paso el dueño de casa, y el ladrón lo
mata: en este caso se comete el homicidio con motivo del robo. Homicidio se ha cometido con
motivo del robo.

Más compleja es la situación de la segunda hipótesis, en que el homicidio se comete con ocasión
del robo. ¿Qué significa esto? hay una opinión bastante extendida en la doctrina y todavía más en
la jurisprudencia, que considera que se comete robo con homicidio, en la hipótesis de ocasión,
cuando en el contexto de un robo se comete un homicidio, eso bastaría para que tratara de un
robo con homicidio aunque no exista ninguna relación entre el homicidio y el robo; porque
efectivamente una de las acepciones del diccionario de “ocasión” es bastante amplia, en el
sentido de cometer en el contexto.

Caso: Douglas entra a robar a una casa, se apropia del cofre con joyas, lo introduce en su
mochila, va saliendo y se percata que está durmiendo la siesta su enemigo Samuel Patricio, y lo
mata. Según la interpretación amplia eso sería un robo con homicidio porque se habría cometido
en el contexto de un robo.

Tratándose de una figura compleja que deroga el concurso de delitos, por lo que habría que
existir una relación entre riesgo.

Este tema no ha sido abordado con el suficiente rigor por la doctrina y Mera tiene una
interpretación particular: Robo con homicidio con ocasión, esta hipótesis sólo se da cuando el
homicidio se comete después de consumada la apropiación y con el fin de favorecer la
impunidad.

El profesor Mera saca esto del inc. 1° del art. 433 (forma parte del tipo legal del robo calificado),
y resulta que contempla 3 posibilidades respecto de momento o la finalidad del empleo de la
violencia o la intimidación: antes, durante y después.

Cuando el homicidio se comete antes del robo para favorecer su ejecución (Douglas mata dueño
casa que interpone): ¿se comete con motivo o con ocasión?, se comete con motivo porque es el
medio.
Cuando se comete durante también es con motivo.

21
Y lo que queda para después es con ocasión. Así Mera le da una precisión a esta fórmula de “con
ocasión”, no podemos desvincularlo del tipo.

Así se garantiza la seguridad jurídicas y así se hace justicia a la naturaleza de la figura compleja,
porque la acción de matar está vinculada.

La debilidad de la tesis mayoritaria, señalando que el homicidio se ha cometido con ocasión de

un robo, es que permite sancionar robo calificado a hechos que no corresponde.

Un segundo problema existe desde el punto de vista del tipo subjetivo: sólo sancionables en el
tipo robo con homicidio, el homicidio debe ser con dolo; en esto hay bastante acuerdo en la
doctrina. Si con influencia mata a alguien será un concurso entre robo simple y homicidio
culposo. Solo están incluidos los homicidios dolosos, respecto a esto hay bastante acuerdo en la
doctrina.

El profesor Mera piensa que no sólo debe exigirse el dolo respecto del homicidio, sino que el
dolo directo, no bastando por consiguiente dolo eventual; tiene dos argumentos:

1. Uno es de texto: en el robo con homicidio, en la primera alternativa (con motivo),

ello significa que exista una relación de medio a fin, que se mate con el objetivo de
robar; el fin es el objetivo perseguido por el homicida, por lo que por la propia
naturaleza de la figura hay que exigir el dolo directo. En cuanto a ocasión: de
acuerdo con Mera (ocasión para favorecer la impunidad), con el objetivo de
favorecer la impunidad.
No se concibe un robo con homicidio con dolo eventual, porque no tendría como fin el
robo ni favorecer la impunidad.

2. Un segundo argumento es el principio de proporcionalidad de las penas, porque no

olvidar que las penas de robo con homicidio es una de las más altas de nuestro
ordenamiento jurídico; Incluido la pena de presidio perpetuo calificado. Principio de
proporcionalidad dice que la gravedad de la pena tiene que guardar relación con la
gravedad del injusto y éste se compone de tipos objetivo y tipo subjetivo, y dentro de
este último está el dolo directo.

Problemáticas interesante
¿Qué se debe entender como homicidio?
¿Qué pasa cuando hay multiplicidad de homicidio?

04 de octubre de 2010

Los delitos contra la propiedad la sistematizábamos y seguíamos el esquema de Etcheverry; yo

casi siempre estoy en contra de las posiciones dogmáticas de Etcheverry, pero en este esquema
formal de cómo abordar este tema acogíamos que por una parte hay:

1. Delitos de apropiación, y dentro de ellos están los:

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 a) Medios materiales: Estamos dentro de los materiales, que comprende el Hurto, robo con
fuerza en las cosas y estábamos en robo con violencia o intimidación a las personas que puede ser
simple o calificado (Art. 433) En el inciso primero se contempla la figura principal (Robo con
Homicidio)y luego en su inc. 2º el robo con retención.
b) Medios inmateriales.

Robo con homicidio: ¿Cuál es la situación que se presenta? “Cuando con motivo y con ocasión se
comete homicidio” por lo que se puede realizar con dos circunstancias:

a) Con motivo: Debe haber una relación de medio a fin entre el robo y el homicidio, y este último
debe ser el medio para apropiarse. Douglas entra al domicilio de Samuel Patricio para robarle, Samuel
Patricio se opone al robo y Douglas lo mata.
b) Con ocasión: La doctrina se divide. La mayoritaria dice que basta que el homicidio se cometa
en el contexto de un robo. Esto lo criticamos porque prescinde de la naturaleza propia de las figuras
complejas, el robo con homicidio es una figura compleja ( hay en el tipo legal acciones de distinta
naturaleza apropiarse y matar) y cuando hay figura compleja se derogan las reglas generales sobre
concurso de delitos porque existe una relación especial entre las dos conductas del tipo legal y esta
interpretación amplia atendida al contexto prescinde de la relación y lleva a que se sancione como robo
con homicidio a quien se echa a su enemigo después de robar saliendo del living, y por tanto nosotros
decimos que no es una solución racional, porque el homicidio no tiene nada que ver con el robo.

El profesor da la solución de que cuando hablamos de Homicidio con Ocasión, estamos hablando
de un homicidio que se hace después de consumada la apropiación para favorecer la impunidad del
sujeto activo.

Yo hacia la demostración usando el art 433 del Código Penal que contempla 3 finalidades del
empleo de la violencia, antes del robo, durante el robo (aquí se comete con motivo) y después del
robo (aquí se comete con ocasión

Ahora estábamos viendo el homicidio doloso y que solamente se incluye –de acuerdo a la
doctrina y la jurisprudencia - el homicidio doloso y no así el culposo. En el caso que sea culposo
se aplicará en concurso y no el robo con homicidio

Problemas

El primer problema es que se debe entender por Homicidio, porque cuando vimos el
homicidio dijimos que hay varios tipos de homicidios, cuya figura básica es el homicidio simple,
pero también tenemos el homicidio calificado, el parricidio, infanticidio. Y cuando el CP señala
“homicidio”, ¿a que se referirá?
Por deducción tenemos que decir que el homicidio simple esta comprendido, ahora la doctrina
habla de que también se entendería que se comprende al homicidio calificado, y la pena del robo
con homicidio, y no hay ningún problema de que así sea porque tiene una pena superior al
homicidio calificado.
Ahora el infanticidio, ¿Se podrá cometer el robo con homicidio con motivo u ocasión del robo si
se mata a una criatura de hasta 48 horas? La doctrina parte de la base de que no; yo creo que

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efectivamente es imposible que se cometa homicidio con ocasión del robo, porque de acuerdo a
mi teoria es después de consumada la apropiación para favorecer la impunidad, o sea, si no es así
la criatura sería tan caperuza que podría reconocer al autor y el autor tendría que echársela; yo
creo que ni yo de pavo sería tan caperuzo. En cambio puede ser distinta la situación si es con
motivo (facilitar la ejecución del robo). Podría ocurrir una cosa asi; la doctrina lo pasa por alto
pero podría ocurrir. Douglas entra a una casa a robar y justo donde está el cofre con las joyas está
Samuelito Patricito y los padres estan en la otra pieza roncando y la criaturita de un dia siente
una presencia extraña y empieza con unos gemiditos “ui ui, ui, ui” ¿Y que es lo que hace
Douglas? Le pone una almohadita en la cabecita para que no lo delate. Yo creo que esto seria un
robo con homicidio con motivo.
¿En el robo con homicidio se incluirá con el parricidio? Esto se soluciona fácilmente con las
penas de ambas figuras, y en este caso el parricidio tiene una pena mayor que el robo con
homicidio, y en consecuencia ¿sería razonable incluir el parricidio dentro del robo con
homicidio? ¿Quién mata a su padre castigarlo con robo con homicidio seria razonable si el
parricidio tiene una pena mayor que el robo con homicidio? No sería razonable porque se
condenaría a una pena menos si robara, en vez de solo matarlo. Nosotros si fueramos abogados
de Douglas que es mafioso y su padre integra una banda rival, le diriamos “Weon, no lo mati no
mas, teni que robarle para que tengai menos pena” Por lo que hay que llegar a la conclusión de
que cuando alguien mata y a la vez roba a su padre o madre, se debe condenar por parricidio y
por robo simple o hurto según las circunstancia

Un segundo problema que veremos es el cometer un robo con pluralidad de homicidios con
motivo u ocasión del robo. Douglas entra a robar a una casa, se encuentra con el dueño de casa,
al cual lo mata, después sigue avanzando por los pasillos de la casa y aparece el hijo “Ladron
desgraciado” le dice y Douglas lo mata y después aparece la señora “No te llevi mis joyas”, a la
cual le dice “!Que te hai figurado vieja culia!” y se la echa.

¿Ahora con que lo condenamos? Lo primero que tenemos que decir es que se le sanciona con
Robo con Homicidio, ¿pero que hacemos con los demás homicidios?

Un sector de la doctrina dice que acá lo que habría es un concurso material de delitos, por una
parte robo con homicidio, que es configuraría el primer homicidio, en concurso con los otros
homicidios y habría que acumular las penas de los distintos delitos. Sin embargo, esta solución
del concurso ha sido resistida por la mayoría de la doctrina que considera que en el caso de
pluralidad de homicidios hay un solo delito de robo con homicidio, porque en el caso de que
todos los homicidios se cometieron con motivo o con ocasión del robo, todos estos integran el
mismo tipo legal de modo que la solución del concurso estaría contradiciendo la naturaleza de
esta figura porque le estaría atribuyendo a los demás homicidio una autonomía, dejándolos aparte
del robo, como si no tuviesen nada que ver con él, cosa que no es así.
Ahora, sin embargo choca al sentido común y al sentido de la justicia que uno diga que hay solo
un robo con homicidio, a pesar de que hay más de un homicidio, entonces la solución a este
problema está en las reglas del Art. 69 del Código Penal sobre la cuantía de la pena, y una vez
que el juez tiene identificado el grado que va a aplicar, por ejemplo: se determina que procede
presidio mayor en su grado máximo, el Art. 69 le da una regla que es la regla sobre
determinación judicial de la pena, en donde el juez se mueve dentro del grado considerando la
mayor o menor extensión del daño o mal producido por el delito. Por lo que si se mata a dos o 3
personas, el mal que se comete es mucho mayor a la que sería si sólo se mata a una persona, por

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lo cual el juez no aplicaría el mínimo. De esta manera se considera la justicia material para
determinar la pena.

Robo con Violación

En el Art. 433 del Código Penal se contemplan además otras hipótesis:

La segunda es la del robo con violación: lo mismo que en el caso del robo con homicidio, la
violación se debe cometer con “motivo” u “ocasión” del robo.

Violación con Motivo: Acá debe haber una relación de medio a fin, o sea, acá se viola para
robar, la violación seria el medio para efectuar el robo. ¿Se puede cometer una violación como
medio para robar? Porque esta sería la hipótesis del robo con violación, ¿será posible que se de
en la realidad?
Hay que echar a volar la imaginación, huevitos…

Yo, en mis noches de insomnio inventé un ejemplo: Douglas pertenece a una banda que trafica
diamantes y piedras preciosas, y su banda recibe la información de que Sandra Jacqueline,
miembro de una banda rival que se dedica a lo mismo, se apresta a ingresar al país y al interior
de su vagina lleva piedras preciosas y lo que hace Douglas el cual es manco de las dos manos,
porque o sino usaría las manos, entonces Douglas se manda a “imantar” el pene y viola a Sandra
Jacqueline y como tiene el pene con iman cuando la viola se atraen los diamantes. Pero
imagínense, ¿Ustedes creen que el legislador estaba pensando esto?

Inventé otro ejemplo, pero en este ejemplo se requiere de un delincuente muy hábil e inteligente,
superdotado. Un delincuente que tiene bien equipado el “segundo piso”… El ejemplo de
violación que es el motivo del robo…Están en su casa Vivian Marta junto con su hija Sandra
Jacqueline y Douglas entra a la habitación de esa casa donde están el cofre con las joyas. Madre
e hija escuchan un ruido y van a la habitación, donde se ven avasalladas por Douglas quien
quiere robar la caja fuerte, la cual no puede abrir porque usa una clave. Entonces lo que hace
Douglas es decir que si le dice la clave no hará nada de nada y Vivian Marta no le quiere dar la
clave y como no le da la clave, se la va a violar porque según Douglas aun esta bastante buenona,
igual que la hija que tiene unos 18 o 19 años… Esto es como la ley de la lagartija: mejor la
madre que la hija y eso le dice Douglas a las mujeres…y ella se rehúsa a dársela por lo que se la
viola. No voy a dar detalles de la violación, Cuando termina de violarla le dice que le de la clave
y ella dice “menos te voy a dar la clave, desgraciado”, y aquí viene lo bueno, él dice que si no se
la da el viola a la hija y es ahí cuando le da la clave. Este delincuente sabia que la vieja igual no
le iba a dar clave, pero con la amenaza de la hija sabia que lo iba a ser. Aquí hay un caso de robo
con homicidio con motivo.
Como pueden observar tenemos que realizar ejemplos de laboratorios para darle sentido a esta
figura. A mi me parece ce que es un error del legislador y que en la realidad difícilmente se darán
estos casos de robo con violación.

Violación con Ocasión: Esto es mas fácil de explicar si atendemos al criterio tradicional que
dice que se viole en el contexto del robo, cosa que a mi juicio no está bien porque no hay una
conexión entre el robo y la violación, y para mi la “ocasión” es para favorecer la impunidad del
robo. Bastaría que Douglas entrara a robar y luego al salir viese a la hija de la casa que está super

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 buena, ella la ve a él y amenaza de delatarlo. Douglas se la viola y le dice que si lo delata te violo
de nuevo.

Respecto del robo con violación, el profesor Etcheverry dice que es posible y que en este caso
debe haber una vinculación entre la violación y la apropiación y elabora una teoría y que es más
erótica que la que yo he pensado. Dice que habría esta figura de robo con violación cuando unos
mismos de actos de violencia física estuviesen simultáneamente, al mismo tiempo destinada
tanto a la apropiación de la cosa como la cópula. Y no pone ningún ejemplo, pero yo me lo
imagino: Llega Douglas y está la señora Vivian Marta y se abalanza sobre ella como un
desesperado en un acto de violencia, al mismo tiempo que le saca el collar se la tira… Encuentro
yo que es el colmo ya…

Entonces la conclusión es que hay un error del legislador y por tanto si existe una violación, este
caso se sancionaría con las reglas del concurso de homicidio,

Robo con Castración, robo con mutilación de miembro importante y robo con lesiones
graves gravísimas.

La hipótesis de robo con castración, por ejemplo es completamente absurdo, porque la

castración requiere dolo directo y también es difícil imaginarse que alguien vaya a castrar a otro
para cometer el robo; tendría que tener dentro de las bolas las perlas, digo yo…

Ahora el Art. 433 del Código Penal tiene otras dos modalidades, menos graves que son el:

- El robo con retención: También esto es un poco extraño, que se cometa un robo
con todos sus elementos y además se retenga a las víctimas, pidiendo rescate o se retenga
a las víctimas por más de un día. Es una hipótesis extraña que tampoco se da
habitualmente en la realidad, porque lo que existe es el secuestro y pedir rescate por la
víctima, pero que se cometa un secuestro durante la comisión de un robo, es bastante raro.
El Código Penal se puso en esta hipótesis y prescribió el robo con detención.
- Robo con lesiones simplemente graves: Esta modalidad se explica por si misma.

Robo con sorpresa

Nuestro CP incluye erróneamente en el Párrafo del robo con violencia o intimidación al robo pon
sorpresa. (Art. 436 inc. 2). Aquí esta contemplado el robo con sorpresa que se trata de lo que es
conocido como el “lanzazo”, que tiene dos características y que en realidad no es un robo
propiamente tal porque no se usa la violencia y el Código Penal lo califica así y que tiene una
pena mayor que el hurto pero con una pena menor que el robo propiamente tal. Este tiene dos
características que lo diferencia del hurto:

1. Objeto material sobre el que recae el robo: son las cosas que la víctima lleva consigo.
Ej: la cartera, el reloj, aros, collar, billetera, celular, etc.

La doctrina y la jurisprudencia considera, con razón, que no solo son las cosas que solo están en

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poder físico de las cosas, sino que también sobre las cosas que la victima tiene control aunque no
las detente físicamente. Ej. Vivian Marta que deja su cartera sobre el mesón y llega Douglas y se la
lleva. En ese caso hay un control de la cosa y que se considera que la cosa se lleva consigo y hay
robo con sorpresa.

2. Medio de comisión: Son 3, el principal es la sorpresa y los siguientes tienen un

fundamento parecido. ¿Qué se entiende actuar por sorpresa?

Ahora, la sorpresa es un ataque a la propiedad sorpresivo e inesperado. ¿Y por que el robo con
sorpresa tiene una pena superior al hurto? Porque cuando se actúa con sorpresa hay un mayor
estado de indefensión de la victima y por tanto la víctima tiene mas dificultades o sencillamente
no puede defender de ésta ataque.
Se diferencia con el hurto porque en este hay una clandestinidad y acá lo que se caracteriza es la
sorpresa y lo inesperado. El CC equipara la sorpresa con otras dos figuras y que aumentan la
indefensión, como es el caso de la riña, que es una pelea simulada, y los chilenos somos como
aweonaos, pero en realidad es una riña aparentada, y en este contexto roban. Tambien haciendo
maniobras que causan abultan o confusión, ya que se dejan las cosas sucepctibles de robo
descuidadas.
Muchos años atrás se les ocurrió a unos lanzas una forma de cometer este delito, que causo
mucha conmoción y lo que hacían era que uno pasaba corriendo frente a una mujer y le
levantaba la falda y cuando soltaban las cosas para poder bajarse la falda, aparecía otro sujeto
que le robaba lo que soltaban

Extorsión. (Art. 438 Código Penal)

Esta es una figura súper extraña a la que nuestra doctrina le da el nombre de extorsión, yo creo
que erróneamente porque esto no tiene nada que ver con la extorsión, con la idea que uno conoce
de los diarios o en las noticias, porque normalmente se vincula con el chantaje o amenazar a otro
con revelar una información del otro y pedir una suma de dinero. Y esto no tiene que ver con lo
que describe la norma, solo se parece en la intimidación, pero no así el suscribir un documento
publico o privado que adopte una obligación estimable en dinero, eso sería por ejemplo un
cheque. Pero eso no tiene nada que ver con la extorsión, porque no se incluye el elemento de
mantenerlo en reserva.

Pero si vemos el artículo 438 no hay extorsión como lo entendemos, y entonces es una figura que
no tiene mucho sentido y que tampoco se da mucho en la práctica, porque si ustedes fueran
extorsionadores no dirían que se de un pagaré o algo como un cheque porque se dejaría una
huella del delito.

DISPOSICIONES COMUNES AL HURTO Y AL ROBO.

Art. 450 Inciso 1 Código Penal: Da una regla sobre el robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado y el robo con violencia o intimidación en las personas, y de acuerdo a esta regla la

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tentativa de ambos delitos se sancionará como delito consumado.

¿Qué les parece? ¿Cuál es la regla general en materia de tentativa? La regla general es que se
aplica la pena rebajada en dos grados, en cambio, acá la tentativa se sanciona como si fuera
delito consumado, o sea, una regla completamente excepcional en nuestro Código Penal y que
demuestra el propósito del legislador de exacerbar el robo.

Haciendo un símil en la tentativa de homicidio será sancionado con pena que va de 541 a 3 años
y luego, la tentativa de robo con fuerza en las cosas o violencia o intimidación va a tener que ser
sancionado con la pena que va de los 5 años y 1 día a 20 años, una simple tentativa.

Algunos tribunales han tratado de interpretar esta disposición para no poder aplicarla y hay una
tendencia minoritaria que sostiene que esta disposición sería inconstitucional y que los jueces no
tendrían que aplicarla y tendrían por tanto aplicar las reglas generales.

Se dice que es inconstitucional porque se estaría presumiendo de derecho la responsabilidad

penal, aquí el legislador esta presumiendo de derecho que la tentativa es delito consumado, y
como la constitución la prohíbe se dice que esta disposición es inconstitucional. La sala penal de
la Corte Suprema en jurisprudencia reiterada dice que ésta no constituye una presunción de
derecho sino que constituye una regla de aplicación de las penas y que el legislador la ha
establecido en algunos casos para calificar una tentativa como un delito consumado y que sería
una facultad del legislador.

A Mera le parece razonable lo que dice la Corte Suprema; no creo que sea una presunción de
derecho de responsabilidad penal, pero creo que es inconstitucional pero es por otra razón, lo es
porque infringe el derecho de igualdad ante la ley. Este es el problema del Art. 450 inc. 1º. Y que
no solo es un principio sino que también un derecho que está consagrado en el Art. 19 de la Cº.

¿Como se podría argumentar que se infringe el principio de igualdad de la ley al calificar como
consumado la tentativa del robo con violencia o intimidación a las personas o robo en lugar
habitado? Podemos argumentarlo en dos sentidos:

1) Sancionar la tentativa como consumación infringe la igualdad de la ley implica tratar de la misma
manera situaciones que son desiguales y de acuerdo a este principio lo desigual debe ser tratado de
forma distinta y no cabe ninguna duda que la tentativa no es igual que la consumación y el desvalor de
acto es menor en la tentativa que en la consumación y lo mismo que en el valor del resultado. Por lo
que siendo situaciones fácticas diferentes y desiguales, hay que tratarlas de forma diferente como lo es
la regla general del Código Penal.

2) El segundo argumento consiste en lo siguiente: ¿Por qué esta equiparación de tentativa con
consumación se hace solamente tratándose del robo y no tratándose de otros delitos? O sea, porque
justo tratándose de estos robos se equipara la tentativa con la consumación existiendo una
discriminación arbitraria del legislador que no se justificaría, siendo que hay otros delitos que escapan
de esto y revisten mucha mas gravedad.

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Otra disposición común es sobre la participación y la autoría.

El art. 454 del Código Penal establece una presunción legal de autoría de hurto y robo. Aquí nos
vamos a dar un festival dogmático, porque estas presunciones legales son muy criticables desde
distintos puntos de vista: hay que fijarse en el Código Penal, que dice que se “presumirá autor de
hurto o robo la persona en la que se encuentre en su poder encuentre la cosa a menos que la
persona en cuyo poder se encuentra en poder la cosa robada o hurtada demuestre que la cosa la
adquirió legítimamente o que su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en
contrario”

1. Demostrando su legítima adquisición: Aquí basta, dice la jurisprudencia, que la cosa la haya
adquirido de buena fe y en estos casos no se le aplica la presunción.

2. La irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario: Por ejemplo se

encuentra una cosa robada o hurtada en casa de Don Patricio Alwyn o del Cardenal Errázuriz

Esta segunda tiene un problema en cuanto a que es un poco clasista porque se le aplica a ciertas
personas, y no a los caballeros o a las damas. Además le podemos hacer dos críticas a este Art.
454:

a) La presunciones legales, aunque admitan prueba en contrario, atentan contra las garantías
penales, especialmente contra la presunción de inocencia, que está consagrada en el Código Procesal
Penal y en los tratados internacionales de derecho humanos, la cual no solo significa que las personas
debe ser tratadas y presumidas como inocentes hasta una sentencia ejecutoriada, sino que también la
prueba de la culpabilidad del imputado debe ser el ministerio público, por lo que no están obligados los
imputados a demostrar su inocencia. Pero en este caso, como se establece una presunción la presunción
de inocencia se desvirtúa y será el imputado el que debe probar, invirtiendo la carga de la prueba.

b) Otra critica que se le puede hacer a este artículo que dice que se presume autor a quien en cuyo
poder se encuentre en poder de la cosa, y este atenta contra el derecho penal de acto, en virtud del cual
solo son reprochables los actos completos de una persona, y el hecho de encontrarse en poder una cosa
de alguien no es una acción, porque usar o adquirir la cosa no es un acto y por tanto también es
criticable la disposición desde este punto de vista.

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