"MINISTERIO PUPILAR -EN REPRESENTACIÓN DE LA MENOR G.A.

-
s/DENUNCIA" -Leg. Nº 9038/18.-

Concordia, 01 de Febrero de 2019.-

VISTO:

El estado de autos, la presentación efectuada por parte del Sr. Raúl

Guillermo Federico Magnasco, por derecho propio y en carácter de
presidente de la Fundación "Agencia Interamericana del Derecho a la Vida",
con patrocinio letrado de los Dres. Martín E. CENTURION y Dr. Cesar A.
BONATO, solicitando ser tenido constituido como querellante particular; lo
dispuesto por los artículos 82, siguientes y concordantes del Código
Procesal Penal de E. Ríos,

CONSIDERANDO:

Que se presenta el Sr. Magnasco en nombre de una Fundación de la cual

expresa detenta el carácter de presidente en honor a copia de Escritura Nº
199 de constitución de dicha Fundación a la que se la ha asignado en
nombre de: "Agencia Interamericana del Derecho a la Vida", efectuada el
día 27 de octubre de 2017 en la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia
de Jujuy, cuyo objeto refire es la de contribuir al bienestar general de la
sociedad a travez de la promoción, observancia y defensa de los Derechos
Humanos fundamentales, con especial énfasis en el Derecho humano a la
vida desde la fecundación y hasta la muerte natural, enunciados en la
Constitución Nacional y en Tratados Internacionales suscriptos por nuestro
país con jerarquía constitucional.

Interesa ser tenido como parte querellante, señalando que promueve la

acción penal contra las personas que resulten denunciadas y/o contra
cualquiera cuya responsabilidad penal resultare de las diligencias
practicadas o el cuerso de la investigación. Relaciona extensamente los
hechos en referencia a notas periodísticas, y que en apretada síntesis alude
a la supuesta práctica de un aborto a una adolescente en el marco del
protocolo para su realización y como consecuencia de una violación, luego
del cual un bebé nació, y que habría permanecido con vida
aproximadamente 10 horas, realizando apreciaciones conrespecto a la
inviavilidad de llevar adelante el mismo por estar cursando 22 semanas de
embarazo, entendiendo que se ha cometido delito de acción pública y que
la descripción de los hechos narrados sería el de abandono de persona
seguido de muerte (artículo 106 tercer párrafo del CP) en perjuicio de una
Niña abortada y posteriormente fallecida fuera del seno materno como
consecuencia de la falta de asistencia y abandono, a lo que sobrevivió
durante 10 horas hasta su deceso).

Dice que tiene legitimación para actuar conforme artículo 2 y 3 del Estatuto
de la Fundación y los fines y objetivos que persigue la misma, y asimismo
conforme Conveniones Internacionales como la Convención Americana de
Derechos Humanos donde aparece la figura del querellante como
manifestación de derechos y sobre todo de la víctima. Cita jurisprudencia y
refiere a la víctima colectiva.

Que más allá de lo novedoso del planteo en esta temática, debo hacer
algunas consideraciones a los fines de resolver sobre lo interesado por el
presentante.

Así, tal como lo indica el Dr. Carlos A. Chiara Díaz en Código Procesal Penal
de la Provincia de Entre Ríos - Leyes 9754 y 10.317 comentadas, Editorial
Nova Tesis, Tomo I, páginas 282 y siguientes; en comentario al capítulo IV
del C.P.P. que regula el querellante particular entres sus artículos 82 al 88, y
dice en la parte pertinente: "Se regula la figura del Querellante particular, al
que se consagra expresamente como parte, concediéndole amplios
derechos, a la vez que se amplían bien, en el segundo párrafo, las personas
que podrán ejercer el derecho de querella en delitos con resultado de
muerte.... a toda persona particularmente ofendida se refiere a la
legitimación activa procesal que ostentan quienes se hallan directamente
afectados por el daño o el peligro generado por la acción delictiva"

Así en este línea de ideas entiendo que resulta relevante y medular analizar
si el presentante detenta legitimación activa suficiente en el caso que nos
ocupa y en razón de delito o delitos que pudieren contener la investigación
penal preparatoria, y si podría caber la participación interesada.

Que para poder ingresar al proceso penal como querellante, no quedan

dudas con respecto al ofendido directo o hacia quien de cualquier modo
influyó la conducta penal. Ahora bien, en referencia a esa calidad de
ofendido y sus alcances debemos tener en cuenta no solo el bien jurídico
afectado sino también las circunstancias particulares que demuestren el
perjuicio directo que pudo haber sufrido esa persona, sea física o jurídica,
como para tener habilitado el ingreso al proceso. Tal podría ser el caso de
los padres de un menor o una menor víctima, como así también el cónyuge
supérstite, persona conviviente en aparente matrimonio, herederos
forzosos o último representante legal, o el representante de una víctima
incapaz, tal lo prevee el segundo párrafo del artículo 82 del C.P.P.

Que en el caso de autos, se ha presentado ya el padre de la supuesta menor

víctima y se ha admitido su intervención como querelante particular, y
asimismo fué recientemente admitida la constitución de querellante por
parte de la madre de la misma menor, además de intervenir el Ministerio
Pupilar en representación promiscua de tal adolescente conforme
normativa procesal y de fondo aplicables, e incluso fue el órgano que
formuló denuncia penal por supuesto delito de abuso sexual contra la niña
o adolescente, y dentro de las circunstacias del hecho podría surgir la
cuestión relatada en referencia al aborto, y demás cuestiones que pudieren
surgir del avance de la investigación penal preparatoria, más allá que no
resulta del todo coincidente con los hechos de apertura y modificiones de
aperturas que ha realizado la Fiscalía ni con las calificaciones legales
primigeneamente otorgadas a estos hechos en la I.P.P. de mención, e
independientemente del derecho que tiene el presentante como todo
ciudadano de formular las denuncias pertinentes por delitos que sean
perseguibles de oficio, en un todo y de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 232 del C.P.P.

También podría darse otra interpretación más extensa para casos de

investigaciones de delitos que afectaren intereses colectivos y/o difusos,
pudiendo en tales casos presentarse las personas físicas y/o jurídicas que
tengan por objeto la tutela de tales intereses, en materias o áreas que
vinculen a personas desprotegidas o existieren bienes jurídicos afectados
con víctimas indeterminadas como puede ser delitos que afecten el medio
ambiente, derechos de usuarios y/o consumidores, en caso de
discriminación, entre otros, en consonancia incluso con lo dispuesto en
artículo 56, segundo párrafo de la Constitución de Entre Ríos.

Que en el presente caso entiendo no le cabe participación a la Fundación

presentada en los términos impetrados, tratándose de bienes jurídicos
concretos y además persona o personas ofendidas en forma directa, las
cuales tienen ya la intervención pertinente, esto es los padres de la
supuesta menor víctima, la misma a travez de la representación de cada
uno de sus padres, como la representación que se encuentra ejercida por
representante del Ministerio Pupilar quien reitero incluso impulsó la acción
realizando la denuncia pertinente, como así también el representante del
Ministerio Público Fiscal quien dió apertura de causa y se encuentra
investigando como titular de la acción penal pública, conforme artículos 5,
55, 56 y ccts. del C.P.P. de E. Ríos.

Que si bien la normativa tanto a nivel provincial, como nacional e

internacional reconocen amplios derechos a la víctima, en este caso
entiendo se encuentran asegurados y reconocidos los derechos de
intervenir, participar, proponer diligencias a las personas que justamente
tienen derecho y habilitada la partipación en el proceso penal, más no se
puede forzar la intevención a personas que no detentan legitimación activa,
fundamentalmente en referencia a los bienes jurídicos protegidos, y
encontrándose individualizados tanto la supuesta víctima directa como las
personas sobre las cuales pueden extenderse los daños producto del delito
o provenientes del mismo.

Así Julio B. J. Mayer, en su obra Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte
General, Sujetos procesales, Editores del Puerto, año 2011, páginas 684 y
siguientes, expresa: "...La Ley procesal penal se refiere siempre, entre
nosotros, al ofendido en el sentido expresado: el de víctima individual del
hecho punible....A pesar de la institución de un órgano estatal específico
para la persecución penal pública, leyes particulares legitiman para
intervenir en el procedimiento penal, con sus mismas facultades, deberes y
responsabilidad -sin desplazar a la fiscalía-, a otros organismos estatales
diferentes del ministerio público fiscal, en casos de excepción. Sucede así,
por ejemplo, cuando la ley penal tributaria y previsional... prevee que "El
organismo recaudador podrá asumir, en el proceso penal, la función de
querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman
su representación..."

Entiendo que no se vislumbra la previsión en ninguna normativa a modo de

excepción por parte de la interesada, ni ninguna otra persona, en atención
reitero a bienes jurídicos protegidos e individualización de víctimas y
personas afectadas directas por los supuestos delitos de investigación de la
presente causa, e incluso intervención del Ministerio Público Pupilar y
Ministerio Público Fiscal.

Que en similar sentido se ha pronunciado el Superior Tribunal de Justicia de

la Provincia de Córdoba, en causa S. N° 206, del 31/08/2010, y de carátula
"GONZALEZ, Nélida del Valle p.s.a insolvencia fraudulenta Recurso de
Casación-", con intervención de los Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli y
Blanc G. de Arabel, quienes resolviendo el recurso planteado y ante un
planteo de inconstitucionalidad en dicha causa por que no se había hecho
lugar a la constitución de querellante, han indicado entre otras cosas que el
derecho a la jurisdicción a la tutela judicial efectiva (CN, 28, 121 y 122),
consagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de tal ..., a la
vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal como
acusador privado, interviniendo en el rol de querellante particular ... De la
lectura de la definición dispuesta por el ordenamiento procesal en su art. 7
surge indudable que el legislador optó por otorgarle legitimación para
constituirse en querellantes sólo a la víctima directa o sus familiares en
tanto tengan la calidad de herederos forzosos. ... Que además la norma
procesal impone un examen sobre la naturaleza y características del hecho
que constituye el objeto de la imputación, con el fin de establecer si se
evidencia la condición del pretensor de ser el "ofendido penalmente", y
resulta además relevante el bien jurídico protegido por la norma penal de
prohibición o de mandato presuntamente infringida.

En el caso en cuestión se trataba de la investigación de un delito contra la

administración pública. Analiza el fallo que en el art. 43 de la Constitución
Nacional se otorga legitimación en los procesos de amparo para la defensa
de derechos de incidencia colectiva al "afectado". Cuando se interpone
amparo pretendiendo tutelar incluso derechos de incidencia colectiva, la
legitimación para accionar sólo está asignada a quien acredite la
preexistencia de un derecho subjetivo, esto es de un agravio propio, directo
y concreto de un derecho o garantía constitucional. ...El concepto de
"afectado" no se identifica plenamente con el de "ofendido penal", sino que
es un concepto más extenso que incluye sujetos que no ingresarían en el
previsto en el art. 7 del C.P.P. Empero, cuando se trata de delitos que
afectan a toda la comunidad, donde resulta ser más borrosa la frontera de
deslinde con la acción popular, para ser considerado "afectado" -y de allí
derivar sus consecuencias jurídicas-, se requerirá algo más que el interés
simple o común de cualquier ciudadano en la observancia del orden
jurídico; se exigirá un plus consistente en un derecho subjetivo afectado. En
el caso se pretendía ser admitido como querellante particular. Entendía el
interesado que correspondía por ser concejal de la ciudad de Cruz del Eje y
denunciante del hecho por el cual se encontraba imputada una funcionaria
por el delito de abuso de autoridad (C.P., art. 248). Así atento que el
pretenso querellante particular, Víctor Archilla, no es un ofendido penal o
víctima directa -ni familiar de alguien que reúna dicha calidad- en el delito
de abuso de autoridad (C.P., art. 248 del C.P.) ... A su vez, tal como lo
sostiene el a quo, el peticionante no representa a ninguna Asociación
Intermedia que persiga la protección del bien jurídico supuestamente
lesionado, parámetro establecido en los precedentes de esta Sala a los que
se ha hecho referencia supra para ampliar el campo de legitimación de
aquellos que pretenden participar como querellante particular en los
procesos penales.

Entiendo que la cuestión analizada en el fallo reseñado de la Provincia de

Córdoba guarda íntima relación con la cuestión traída aquí a resolver.

Que corresponde aclarar que ofendido penalmente es quien porta en el

contexto concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de
prohibición o de mandato presuntamente infringida (MAIER, JULIO B.J.
Derecho Procesal Penal II Parte General. Sujetos procesales-, Editoriales del
Puerto, Bs. As., 2003, p. 681. En sentido similar: BALCARCE, FABIÁN I. "El
querellante particular en la legislación procesal cordobesa", en En torno al
querellante particular, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 96).

Ahora bien no se debe confundir el derecho de denunciar que tiene

cualquier persona, incluso a instar la acción mediante una denuncia o poner
en conocimiento al órgano pertinente para inciar una investigación penal
preparatoria, pero ello no implica que por eso pueda ser habilitado para
ingresar al proceso penal, proponer diligencias e incluso formular acusación
junto al Fiscal, pudiendo en su caso aportar la prueba o propuestas que
considere al Ministerio Público Fiscal.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

1).- NO HACER LUGAR a la constitución de Parte Querellante particular del

Sr. Raúl Guillermo Federico Magnasco, por derecho propio y en carácter de
presidente de la Fundación "Agencia Interamericana del Derecho a la Vida",
con patrocinio letrado de los Dres. Martín E. CENTURION y Dr. Cesar A.
BONATO, por los argumentos precedentes.

2).- NOTIFíQUESE.-

Fdo. Dr. FRANCISCO RAFAEL LEDESMA - Juez de Garantías Nº2