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Derecho
Derecho
Administrativo
Especial
Profesor
Especial
Año
Quinto
Turno
Tarde
Comisión
M
Año
Lectivo
2014
Bibliografía
COMADIRA,
J.
“Curso
de
Derecho
Administrativo”.
Ed.
La
Ley.
COMADIRA,
J.
“Derecho
Administrativo:
Acto
Administrativo.
Procedimiento
Administrativo.
Otros
Estudios”.
Ed.
Abeledo
Perrot.
CASSAGNE,
J.
“Derecho
Administrativo”.
Ed.
Abeledo
Perrot.
GORDILLO,
A.
"Tratado
de
Derecho
Administrativo
y
obras
selectas"
Ed.
F.D.A.
Jurisprudencia
y
artículos
de
doctrina
varios.
Bolilla
1
Contratos
administrativos
en
general
2
legislación
página
465
Evolución
de
la
teoría
del
contrato
administrativo
Para
analizar
la
evolución
de
la
teoría
del
contrato
administrativo
vamos
a
tomar
dos
caminos
que
nos
ayudarán
a
llegar
al
destino
propuesto.
En
primer
lugar,
tomaremos
el
camino
doctrinal
mencionando
la
existencia
de
teorías
negatorias
del
contrato
administrativo
que
planteaban
distintos
motivos
(falta
de
igualdad
entre
las
partes,
inexistencia
de
acuerdo
entre
las
partes,
posibilidad
de
contratar
sobre
objetos
fuera
del
comercio)
por
los
cuales
no
debía
reconocerse
la
especie
"administrativo"
dentro
del
género
contrato
sino
una
especie
de
acto
administrativo
que
no
configuraba
un
contrato.
No
ahondaré
demasiado
en
ellas
puesto
que
ya
han
sido
superadas
por
las
teorías
afirmatorias
de
la
existencia
de
los
contratos
administrativos
como
especie
del
género
contratos,
que
hoy
por
hoy
son
ampliamente
mayoritarias.
En
segundo
lugar,
recorreremos
el
camino
jurisprudencial
siguiendo
la
ruta
trazada
por
Coviello
en
su
artículo
El
concepto
de
Contrato
Administrativo
desde
la
Jurisprudencia
de
la
Corte
Suprema
de
Justicia.
En
este
artículo
se
menciona
la
existencia
de
dos
grandes
etapas
en
lo
que
respecta
a
la
conceptualización
jurisprudencial
del
contrato
administrativo.
En
la
primera
etapa
hay
distintos
fallos
donde
se
notan
algunas
de
estas
notas,
pero
no
se
da
un
concepto
unívoco
de
qué
debe
denominarse
como
contrato
administrativo.
1. El
primer
criterio
atiende
al
sujeto
que
realiza
el
contrato
(si
una
de
las
partes
es
el
estado
en
sentido
amplio,
estamos
ante
un
contrato
administrativo).
Este
criterio
es
útil,
pero
puede
resultar
insuficiente
porque
se
planteó
la
posibilidad
de
admitir
contratos
administrativos
entre
particulares
cuando
uno
de
ellos
ejerce
prerrogativas
estatales
(ejemplo:
concesionarios
públicos).
La
posición
mayoritaria
entendió
que
no
había
contrato
administrativo,
pero
terminó
creando
una
teoría:
delegación
transestructural
de
cometidos.
Apunta
al
traspaso
del
Estado
a
un
particular,
de
algún
cometido
propio
del
estado
(prerrogativa),
que
como
lo
delega
fuera
de
la
administración,
es
transestructural.
a. Barra
sostenía
esto,
y
lo
manifestó
en
su
disidencia
del
fallo
Davaro.
En
este
fallo
estaba
discutido
la
competencia
para
entender
en
un
contrato
donde
una
de
las
partes
era
Telecom.
Si
se
entendía
que
era
un
derecho
público
debía
ir
al
Fuero
Contencioso
Administrativo
y
si
no,
debía
recaer
sobre
el
Fuero
Civil
y
Comercial.
2. El
segundo
criterio
que
se
advierte
en
esta
primera
etapa
es
el
fin.
Si
el
contrato
persigue
directamente
a
satisfacer
una
necesidad
pública,
se
caracteriza
como
contrato
administrativo.
Siempre
se
persigue
un
fin
público,
pero
puede
darse
de
manera
mediata,
siendo
un
fin
industrial/comercial
el
inmediato.
Pero
puede
haber
contrato
de
particulares
que
persigan
un
fin
público.
No
resulta
definitorio
este
criterio.
3
3. El
tercer
criterio
que
se
da
en
esta
etapa
apunta
al
contenido.
Si
en
el
contrato
estaba
prevista
de
modo
expreso
una
cláusula
exorbitante,
el
contrato
era
administrativo.
La
propia
Corte
Suprema
evolucionó
dentro
de
este
criterio,
al
decir
que
esa
cláusula
podría
estar
implícita
en
ese
contrato,
pudiendo
deducirse
de
todo
el
contrato
que
el
Estado
goza
de
algún
beneficio
exorbitante
del
derecho
común.
Más
adelante
la
Corte
lo
modificó
por
el
concepto
de
régimen
exorbitante.
No
es
una
cláusula
sino
todo
el
régimen
el
que
es
administrativo.
No
son
conceptos
incorrectos,
sino
insuficientes.
La
segunda
etapa
comienza
en
1990
en
razón
de
una
disidencia
del
Dr.
Fayt
en
el
caso
Dulcamara.
Planteó
que
los
contratos
administrativos
son
una
especie
dentro
del
género
contrato,
que
están
caracterizados
porque
una
de
las
partes
es
una
persona
jurídica
estatal;
porque
su
fin
es
uno
propio
de
la
administración;
y
llevan
insertas
clausulas
exorbitantes
del
derecho
privado.
No
independientemente,
sino
que
se
deben
dar
en
conjunto.
Tiempo
después
se
dicta
el
fallo
YPF
c/
Provincia
de
Corrientes
en
el
cual
era
vital
determinar
si
el
contrato
era
de
derecho
público
o
privado,
porque
de
ello
dependía
que
la
obligación
sea
subsidiaria
o
solidaria.
Si
se
lo
consideraba
de
derecho
privado,
la
obligación
era
subsidiaria.
Y
si
era
administrativo,
era
solidaria.
La
Corte
dijo
que
si
bien
la
noción
de
contrato
es
única
y
común
al
derecho
privado
y
público,
el
régimen
en
ellos
es
distinto.
Es
decir,
son
el
mismo
género,
pero
distinta
especie.
Luego
dice
la
Corte
que
cuando
el
estado
en
ejercicio
de
funciones
públicas
que
le
competen,
con
el
propósito
de
satisfacer
necesidades
generales,
suscribe
un
acuerdo
de
voluntades,
las
consecuencias
derivadas
de
ese
acuerdo
están
regidas
por
el
derecho
público.
Finalmente,
en
el
fallo
Cinplast
(1993)
la
CSJN
toma
lo
planteado
en
la
disidencia
de
Fayt
en
Dulcamara,
pero
en
este
caso
lo
adopta
como
postura
mayoritaria.
De
modo
tal
que
de
la
conjunción
de
estos
fallos
tenemos
la
conceptualización
de
contrato
administrativo
enarbolada
por
la
CSJN:
es
una
especie
dentro
del
género
contrato
que
existe
cuando
una
de
las
partes
es
una
persona
jurídica
estatal,
cuyo
objeto
está
constituido
por
un
fin
público
o
propio
de
la
Administración
y/o
contiene
explícita
o
implícitamente
cláusulas
exorbitantes
del
derecho
privado.
En
OCA
la
CSJN
entendió
que
las
cláusulas
exorbitantes
pueden
ser
implícitas.
Así
fue
que
anuló
una
sentencia
de
la
Cámara
Nacional
de
Apelaciones
en
lo
Civil
y
Comercial
Federal
(Sala
I),
que
había
considerado
privado,
por
carecer
de
cláusulas
exorbitantes
expresas,
el
contrato
celebrado
por
la
Secretaría
de
Inteligencia
de
Estado
de
la
Presidencia
de
la
Nación,
bajo
la
explícita
invocación
de
fines
públicos.
4
Cualquier
libro
de
la
materia
con
uno
o
más
acápites
especiales
sobre
los
contratos
administrativos,
muestra
de
hecho
cómo
no
es
posible
analizar
conjuntamente
los
contratos
y
los
actos
unilaterales
de
la
administración.
La
legislación
también
adopta
igual
postura,
ya
que
el
Decreto
1023/01
dispone
que
los
contratos
que
celebren
las
jurisdicciones
y
entidades
comprendidas
en
el
Sector
Público
Nacional
se
regirán
por
sus
respectivas
leyes
especiales,
sin
perjuicio
de
la
aplicación
directa
de
las
normas
del
presente
título,
en
cuanto
fuere
pertinente.
• Elementos
esenciales:
son
aquellos
que
necesariamente
deben
existir
para
que
haya
contrato
ya
que,
si
falta
alguno
de
ellos,
el
contrato
es
inexistente
o
no
tiene
valor.
o Sujetos:
las
partes
del
contrato
administrativo
pueden
ser
personas
físicas
o
jurídicas
o (públicas
o
privadas),
estatales
o
no,
pero
al
menos
uno
de
estos
sujetos
debe
estar
en
ejercicio
de
la
función
administrativa.
Una
de
las
partes
es
la
administración
pública
(persona
pública
o
persona
privada
que
ejerza
la
función
administrativa
delegada
por
el
Estado)
y
la
otra
es
el
contratista,
que
también
puede
ser
una
persona
pública
o
privada.
o Voluntad
y
consentimiento:
es
necesario
que
existan
dos
voluntades
válidas
opuestas
(la
de
cada
sujeto)
y
que
la
exterioricen
mediante
el
consentimiento
tanto
por
la
discusión
entre
ambas
partes
como
por
la
adhesión
del
contratista
a
las
cláusulas
impuestas
por
la
administración.
o Competencia
o
capacidad:
se
requiere
que
el
órgano
de
la
administración
que
interviene
tenga
competencia
para
contratar
y
que
el
contratante
tenga
capacidad
para
hacerlo
(no
pueden
hacerlo
los
condenados
por
delitos
dolosos,
los
inhabilitados
y
fallidos,
los
que
no
cumplieron
con
sus
obligaciones
impositivas,
etc.)
o Objeto:
es
la
obligación
que
surge
del
contrato,
que
consiste
en
una
prestación
de
hacer
(una
obra
pública),
no
hacer
o
dar,
siempre
destinada
a
satisfacer
el
interés
público.
Debe
ser
cierto,
lícito
y
física
y
jurídicamente
posible.
o Causa:
siempre
debe
consistir
en
satisfacer
una
necesidad
o
interés
público
y,
cuando
no
lo
fuera,
el
contrato
será
nulo.
o Forma:
es
el
modo
concreto
en
que
se
documenta
o
exterioriza
la
relación
contractual,
sirviendo
de
garantía
sobre
todo
a
los
particulares.
A
diferencia
del
derecho
privado,
la
formalidad
es
la
regla
general.
Asimismo,
la
forma
debe
ser
expresa
y
escrita
y
con
efectos
ad
probationem.
Pero
si
la
ley
exige
una
forma
5
específica
(p.
ej.:
contrato
de
obra
pública
debe
ser
escrito)
los
efectos
son
ad
solemnitatem
por
lo
tanto,
si
no
se
cumple
con
dicha
forma
los
contratos
son
inválidos.
• Elementos
naturales:
no
son
de
interés
en
este
momento.
• Elementos
accidentales:
no
son
de
interés
en
este
momento.
• Formalismo:
en
todas
las
cuestiones
vinculadas
a
la
contratación,
la
ley
establece
la
forma
de
actuar.
• Cláusulas
exorbitantes
del
derecho
privado:
son
aquellas
cláusulas
que
en
los
contratos
privados
resultarían
nulas
e
ilícitas,
ya
que
exceden
el
ámbito
del
derecho
privado
y
la
libertad
contractual,
las
mismas
se
aplican
en
forma
exclusiva
en
los
contratos
administrativos.
Su
validez
tiene
fundamento
en
las
prerrogativas
públicas
que
tiene
la
Administración
y
su
límite
está
dado
por
la
C.N.,
ya
que
no
deben
exceder
el
principio
de
razonabilidad.
Existen
dos
clases
de
cláusulas
exorbitantes:
o Expresas:
son
las
que
se
encuentran
presentes
en
el
texto
del
contrato,
convirtiéndolo
en
administrativo
si
antes
era
de
derecho
común,
siempre
que
una
de
las
partes
sea
un
organismo
del
Estado.
o Implícitas
o
virtuales:
son
aquellas
que
están
presentes
en
todos
los
contratos
administrativos,
aún
no
siendo
expresamente
previstas
por
ellos.
• Potestades
o
prerrogativas
de
la
Administración.
Enunciadas
en
el
Art.
12
Decreto
1023/01,
entre
ellas:
o Ius
variandi:
la
Administración
Pública
puede
modificar
unilateralmente,
las
condiciones
del
contrato,
hasta
un
20
%,
en
más
o
en
menos.
En
caso
de
excederse
de
dicho
porcentaje,
el
co
contratante
puede
solicitar
la
rescisión
del
contrato.
o Facultades
de
control
y
dirección:
sobre
el
desarrollo
del
cumplimiento
del
programa.
o Facultades
sancionatorias:
sobre
el
contratista,
por
consecuencia
de
la
facultad
de
control
y
dirección
de
la
Administración
Pública.
o Ejecución
forzada
del
contrato:
la
Administración
puede
hacer
ejecutar
el
contrato
por
un
tercero
o
hacerlo
ella
misma
ante
el
incumplimiento
o
mora
del
co
contratante.
o Facultad
de
rescisión:
cuando
la
Administración
lo
crea
conveniente
puede
dejar
sin
efectos
el
contrato
en
forma
unilateral,
siempre
que
se
funde
en
el
interés
público.
o Interpretación
unilateral
del
contrato:
la
puede
efectuar
ante
eventuales
conflictos
por
intereses
con
el
contratista
particular.
o Continuidad:
la
Administración
puede
exigir
al
co
contratante
la
ejecución
continuada
del
contrato,
bajo
toda
circunstancia.
Esta
facultad
se
funda
en
la
superioridad
del
fin
público
del
contrato
y
la
subordinación
jurídica
del
co
contratante.
6
Clasificación
de
los
contratos
administrativos
Los
contratos
administrativos
pueden
ser
clasificados:
Cuando
la
administración
desarrolla
una
actividad
típicamente
administrativa,
o
sea,
que
procura
alcanzar
sus
finalidades
en
forma
directa
e
inmediata,
desplegando
con
plenitud
las
potestades
que
tiene
y
que
son
inherentes
a
ese
accionar,
esta
actividad
debe
estar
necesariamente
regida,
en
toda
su
amplitud,
por
el
derecho
público,
mientras
que
cuando
la
actividad
administrativa
tiende
sólo
de
manera
indirecta
y
mediata
al
logro
de
las
finalidades
de
interés
público,
esa
actividad
estará
o
podrá
estar,
por
lo
menos
en
lo
que
se
refiere
a
su
objeto,
regida
por
el
derecho
privado,
sin
perjuicio
de
que
una
parte
de
ella
(competencia
del
órgano
administrativo,
voluntad
y
forma
del
acto)
deba
seguir
siendo
regida
por
el
derecho
público,
conforme
corresponda.
7
Queda
así
explicado
porqué
la
administración
pública
aplica
en
unos
casos
el
derecho
público,
y
se
ciñe
en
otros
al
derecho
privado,
porqué
puede
celebrar
contratos
administrativos
y
también
contratos
de
derecho
privado,
porqué
puede
moverse
indistintamente
en
uno
y
otro
campo,
así
como
cuál
es
la
causa
por
la
que
en
ambos
casos
todo
el
régimen
relativo
a
la
competencia
y
voluntad
del
órgano
administrativo
e
incluso
el
de
la
forma,
deben
quedar
siempre
sujetos
y
regulados
por
el
derecho
público.
Principio
aplicable
En
materia
de
selección
de
contratistas
el
principio
general
es
que
el
Estado
tiene
libre
elección,
es
decir,
que
en
ausencia
de
norma
específica
que
indique
un
mecanismo
determinado,
la
administración
puede
elegir
directa
y
discrecionalmente
al
contratista,
sin
otras
limitaciones
(éticas,
de
igualdad
y
de
eficiencia)
que
las
que
tiene
cualquier
actividad
administrativa
en
general.
En
la
práctica
la
licitación
pública
es
exigida
por
la
amplia
mayoría
de
las
normas,
por
lo
cual
parte
de
la
doctrina
considera
que,
desde
un
enfoque
pragmático,
el
principio
general
ya
no
sería
la
libre
elección
sino
la
licitación
pública.
Por
ello
se
critica
que
la
CSJN
no
haya
actualizado
el
criterio
adoptado
en
Meridiano
(1979)
donde
justamente
sostiene
a
la
libre
elección
como
principio
en
materia
de
selección
de
contratista.
Es
un
conjunto
de
actos,
en
suma,
un
procedimiento
administrativo
especial
que
tiene
que
ver
con
la
formación
del
vínculo
jurídico,
con
la
forma
de
celebrar
los
contratos.
• Libre
concurrencia
de
todos
los
oferentes:
toda
persona
que
tenga
las
condiciones
legales
para
presentar
su
propuesta,
puede
hacerlo
y
es
fundamental
que
se
presenten
varios,
ya
que
a
mayor
cantidad
de
oferentes,
mayor
será
la
posibilidad
de
que
la
Administración
obtenga
un
buen
precio.
Es
por
ello
que
el
Decreto
2284/9
i
de
desregulación
económica
eliminó
la
inscripción
en
los
registros
de
proveedores
o
de
contratistas
como
requisito
previo
logrando
que
sea
más
amplia
la
cantidad
de
oferentes.
• Publicidad
del
llamado
a
licitación:
el
llamado
a
licitación
(o
sus
modificaciones,
si
las
hubiere)
se
publica
en
diarios
y
en
el
Boletín
Oficial
garantizando
así
los
principios
de
libre
concurrencia
e
igualdad
entre
oferentes.
• Igualdad
de
todos
los
oferentes:
no
puede
haber
preferencias
o
ventajas
dentro
de
la
licitación.
• Transparencia:
la
licitación
muestra
con
claridad
la
forma
en
que
la
administración
usa
los
fondos
públicos
y
a
quiénes
elige
como
cocontratantes,
sin
privilegios.
Naturaleza
jurídica
Es
un
documento
preparado
unilateralmente
por
la
administración
que
contiene
las
obligaciones
de
las
partes
y
demás
condiciones
del
contrato.
La
CSJN
lo
ha
definido
como
la
ley
de
la
licitación.
Clases
El
pliego
puede
ser:
• General:
contiene
las
disposiciones
aplicables
a
todos
los
contratos
realizados
por
un
mismo
órgano
de
la
Administración.
(p.
ej.:
para
todos
los
contratos
de
Obras
Públicas).
Tiene
carácter
normativo.
9
• Particular:
contiene
derechos
y
disposiciones
de
cada
contrato
en
particular
o
sus
especificaciones
técnicas.
(p.
ej.:
hacer
determinado
puente,
con
determinados
materiales,
en
determinado
lugar).
Tiene
carácter
no
normativo.
El
pliego
se
suele
vender,
su
precio
sirve
para
resarcir
a
la
administración
por
el
costo
de
cada
uno
y
para
evitar
la
presentación
en
forma
indiscriminada
de
oferentes.
Efectos
Los
efectos
del
pliego
dependen
de
su
clase:
los
generales
tienen
efecto
normativo
y
los
particulares
efecto
no
normativo.
Si
el
pliego
no
establece
el
método
para
impugnarlo,
siempre
estoy
amparado
por
las
leyes
de
procedimiento
administrativo.
El
pliego
y
cada
una
de
las
etapas
es
un
acto
administrativo.
La
oportunidad
para
hacer
esto
es
antes
de
presentar
el
pliego.
Los
recursos
tienen
efecto
devolutivo
Si,
mientras
se
tramita
el
procedimiento
administrativo
(no
me
contestaron
el
recurso)
puedo
interponer
una
medida
cautelar
autónoma
para
detener
los
efectos
del
acto
(de
no
innovar/suspensión
de
los
efectos
del
acto).
El
fundamento
de
todo
esto
es
que
ante
esta
situación
no
se
encuentran
presentes
las
bases
ciertas
necesarias
para
presentarse
en
la
licitación.
2. Llamado a licitación
Es la etapa esencial, momento en que la Administración invita a ofertar.
Se
publica
en
forma
clara
la
invitación
en
diarios
de
alcance
masivo
(con
las
características
y
condiciones
del
objeto
del
contrato,
lugar
dónde
pueden
comprarse
los
pliegos,
cuándo
deben
presentarse
las
ofertas
y
cuándo
se
abren
los
sobres).
De
esta
forma
los
eventuales
oferentes
se
enteran
de
lo
que
está
necesitando
y
buscando
el
Estado
y
en
base
a
eso
deciden
presentarse
o
no.
10
Los
oferentes
presentan
sus
propuestas:
éstas
deben
ser
secretas,
presentarse
por
escrito,
en
idioma
nacional
y
en
sobre
cerrado
(para
evitar
que
los
oferentes
se
pongan
de
acuerdo
en
contra
de
los
interés
económicos
de
la
administración
y
también
para
evitar
que
funcionarios
públicos
traten
de
favorecer
a
alguno
en
perjuicio
de
los
demás,
logrando
que
todos
sean
tratados
por
igual).
Las
ofertas
se
presentan
en
el
tiempo
y
forma
establecido
en
el
pliego:
a
partir
de
esta
presentación
el
oferente
se
compromete
a
mantener
su
oferta
hasta
que
termine
la
licitación,
es
decir,
que
no
puede
retirarla
porque
si
lo
hace
se
le
aplicarán
las
sanciones
administrativas
correspondientes
(p.ej.:
pérdidas
de
las
"garantías
de
oferta").
Se
abren
los
sobres
y
comparan
las
ofertas:
la
apertura
es
un
acto
solemne
realizado
en
presencia
de
un
escribano
público
y
al
que
pueden
asistir
todos
los
oferentes.
Se
labra
acta
que
debe
contener
el
número
de
orden
asignado
a
cada
oferta,
nombre
de
los
oferentes
y
montos
de
las
ofertas
y
de
las
garantías,
y
demás
observaciones.
Se
leen
en
voz
alta
todas
las
ofertas.
Se
adjudica:
la
adjudicación
es
el
acto
que
dicta
la
administración
que
decide
cuál
de
las
ofertas
leídas
y
estudiadas
es
la
más
conveniente.
Si
el
contrato
es
simple
se
hace
en
forma
directa
(p.
ej.:
cuando
las
propuestas
se
evalúan
según
el
menor
precio).
Si
nadie
se
presenta
la
licitación
fracasa.
Si
hay
empate
entre
dos
ofertas
ambos
deben
mejorarla.
Un
oferente
puede
impugnar
puntos
de
la
oferta
de
otro
licitante
o
la
adjudicación
misma
según
lo
que
establezca
el
pliego
de
condiciones.
Se notifica la aprobación y la adjudicación y se redacta y firma el contrato.
Oferta
inconveniente
Si
se
presenta
una
sola
persona
pero
su
oferta
no
es
conveniente
para
la
administración
ésta
no
tiene
obligación
de
adjudicarle
el
contrato.
Oferta
inadmisible
Es
considerada
inadmisible
la
oferta
que:
11
• No
este
firmada
por
el
oferente
o
por
su
representante
legal.
• Esté
escrita
con
lápiz.
• No
tenga
la
garantía
o
muestras
exigidas
en
el
pliego.
• Es
hecha
por
inhabilitados
o
incapaces
para
contratar
con
el
Estado.
• Tiene
condicionamientos.
• Tiene
raspaduras
o
enmiendas
en
el
precio,
cantidad,
plazo
de
entrega,
etc.,
y
no
estén
salvadas
correctamente.
• Tiene
contradicciones
con
las
normas
que
rigen
la
contratación.
Preadjudicación
y
adjudicación
La
adjudicación
es
el
acto
administrativo
a
través
del
cual
la
administración
otorga
el
carácter
de
contratista
a
uno
de
los
ofertantes
participantes
del
procedimiento
de
licitación.
En
el
caso
de
contratos
complejos,
donde
es
necesaria
una
opinión
técnica,
se
suele
otorgar
una
preadjudicación
dándose
intervención
a
una
comisión
de
tal
carácter
para
que
emita
su
opinión
la
cual
en
general
suele
coincidir
con
la
adjudicación
posterior.
Naturaleza
jurídica
La
adjudicación
es
un
acto
administrativo.
Debe
realizarse
un
segundo
llamado
con
modificaciones
al
pliego
y,
en
caso
de
repetirse
el
fracaso,
se
autoriza
la
contratación
directa.
La licitación desierta tiene lugar cuando no se ha presentado ningún proponente a realizar ofertas.
La
consecuencia
de
la
extinción
consiste
en
volver
las
cosas
a
su
estado
anterior,
por
lo
cual
se
considera
que
la
licitación
nunca
existió,
sin
que
se
de
lugar
a
una
contratación
directa
por
este
motivo.
12
Licitación
privada
La
licitación
privada
es
aquella
licitación
que
se
caracteriza
por
el
hecho
de
que
el
número
de
los
oferentes
está
restringido,
por
la
circunstancia
de
que
sólo
pueden
formular
ofertas
aquellas
personas
que
hayan
sido
invitadas
al
efecto
por
la
administración
pública.
La
diferencia
entre
la
licitación
pública
y
la
privada
radica
en
esa
restricción
o
limitación
en
el
número
de
los
posibles
oferentes,
que
hace
que
mientras
que
a
la
primera
se
la
considere
como
un
procedimiento
abierto,
a
la
segunda
se
la
califique
como
un
procedimiento
cerrado.
Licitación
restringida
La
licitación
restringida
es
aquella
licitación
en
la
cual
sólo
pueden
intervenir
personas
que
reúnan
determinadas
condiciones
fijadas
por
la
administración
de
antemano,
como
una
particular
idoneidad
especial,
una
capacidad
productiva
mínima,
la
posesión
de
ciertas
maquinarias
o
procesos
de
producción,
u
otras
condiciones
similares.
La
contratación
directa
La
contratación
directa
es
la
que
la
administración
pública
realiza
con
determinada
persona,
física
o
jurídica,
que
ella
ha
seleccionado
discrecionalmente,
y
con
la
cual
procurará
llegar
a
un
acuerdo
conveniente,
sobre
las
bases
establecidas
para
la
contratación
a
realizarse.
La
contratación
directa
no
debe
ser
confundida
con
el
sistema
de
libre
elección,
no
obstante
su
aparente
similitud,
puesto
que
si
éste
constituye
el
principio
general
en
materia
de
contratación
administrativa
(ver,
no
obstante,
nuestra
opinión
al
respecto
en
el
capítulo
anterior
donde
se
afirma
que
el
principio
general
es
un
sistema
reglado
y
público
como
la
licitación
o
el
concurso
públicos),
la
contratación
directa
no
deja
de
ser
un
sistema
de
restricción,
sólo
aplicable
en
aquellos
casos
especialmente
previstos
por
el
ordenamiento
administrativo,
por
normas
que
son
de
interpretación
estricta.
La
contratación
directa,
dado
que
no
exige
oposición
o
concurrencia
sino,
al
contrario,
que
la
excluye,
es
un
sistema
que
carece
del
automatismo
que
caracteriza
a
la
licitación.
En
el
sistema
que
13
ahora
nos
ocupa,
la
administración
considera
todos
los
aspectos
de
la
propuesta
hecha
por
el
futuro
contratista,
y
es
en
virtud
de
esa
consideración
que
aceptará
o
rechazará
la
propuesta,
sin
que
sea
necesario
que
se
requieran
dos
o
más
ofertas,
como
a
veces
se
hace,
ya
que
esta
tendencia
resta
a
la
contratación
directa
su
verdadero
carácter
y
la
desnaturaliza.
Sin
embargo,
se
advierte
que
el
ordenamiento
vigente
a
nivel
nacional
exige,
como
se
verá,
que
se
requieran
como
mínimo
tres
ofertas.
Cuando
una
contratación
directa
debe
ser
llevada
a
cabo
por
haber
fracasado
una
licitación,
por
ausencia
de
ofertas
o
por
ser
inadmisibles
las
presentadas,
se
impone
que
se
haga
sobre
la
base
de
los
mismos
pliegos
de
condiciones
que
sirvieron
para
tal
licitación,
pues,
de
otro
modo,
no
se
estaría
frente
a
un
procedimiento
de
selección
sustitutivo,
sino
frente
a
una
nueva
y
distinta
contratación.
La
selección
por
contratación
directa
se
utiliza
en
los
siguientes
casos:
cuando
de
acuerdo
con
la
reglamentación
no
fuere
posible
aplicar
otro
procedimiento
de
selección
y
el
monto
presunto
del
contrato
no
supere
el
máximo
fijado;
o
para
la
realización
o
adquisición
de
obras
científicas,
técnicas
o
artísticas
cuya
ejecución
deba
confiarse
a
empresas,
artistas
o
especialistas
que
sean
los
únicos
que
puedan
llevarlas
a
cabo,
debiendo
fundarse
la
necesidad
de
requerir
específicamente
los
servicios
de
la
persona
física
o
jurídica
respectiva.
Remate
público
El
remate
público
es
un
sistema
de
restricción
para
la
selección
del
contratante,
que
sólo
procede
en
los
casos
en
que
esté
previsto
especialmente
por
el
ordenamiento
normativo
administrativo,
siendo
un
procedimiento
no
común,
que
se
aplica
sólo
en
situaciones
que
lo
justifiquen.
El
primer
caso
es
el
más
frecuente,
quedando
reservado
el
segundo
para
supuestos
muy
especiales,
tal
como
ocurre
cuando
se
subastan
públicamente
documentos
históricos
u
obras
de
arte,
que
el
Estado
está
interesado
en
adquirir.
El
remate
público
es
utilizado
por
la
administración
para
la
venta
de
cierta
clase
de
bienes
de
los
cuales
deben
desprenderse;
sucede
cuando
se
trata
de
la
venta
de
“rezagos”,
“chatarra”
o
de
elementos
que
ya
no
tienen
utilidad.
Este
procedimiento
se
debe
aplicar
en
los
siguientes
casos:
compra
de
bienes
muebles,
inmuebles,
semovientes,
incluyendo
dentro
de
los
primeros
los
objetos
de
arte
o
de
interés
14
histórico,
tanto
en
el
país
como
en
el
exterior;
y,
venta
de
bienes
de
propiedad
del
Estado
Nacional.
Concursos
El
concurso
es
el
procedimiento
de
oposición
que
se
lleva
a
cabo
para
elegir
el
cocontratante
de
la
administración
pública,
atendiendo,
principalmente,
a
la
capacidad
científica,
técnica,
cultural,
artística,
etc.,
de
las
personas
que
se
presentan
a
él,
a
fin
de
seleccionar
a
la
que
tenga
la
mayor
capacidad.
Son
las
condiciones
personales
de
los
candidatos
las
que
tienen
valor
decisorio
en
este
sentido,
y
esa
circunstancia
es
la
que
diferencia
al
concurso
de
la
licitación,
ya
que
en
ésta
lo
que
se
tiene
en
cuenta,
preponderantemente,
son
factores
económicos,
que
califican
la
mejor
oferta,
la
más
conveniente.
El
principio
de
continuidad
en
la
ejecución
aparece
con
serias
pretensiones
de
validez
absoluta,
que
sólo
cede
en
los
supuestos
de
excepción
que
estén
expresamente
reconocidos,
como
son
los
que
se
derivan
de
la
existencia
de
casos
de
“fuerza
mayor”
o
de
“hechos
de
la
administración”,
que
impidan
o
hagan
imposible
la
ejecución
del
contrato,
o
trastornen
de
manera
definitiva
la
relación
contractual.
Dirección
y
control
El
principio
de
dirección
y
control
es
aquel
en
virtud
del
cual
la
administración
pública
tiene
el
derecho
de
orientar
y
supervisar
la
forma
y
el
modo
en
que
el
contratante
cumple
las
obligaciones
a
su
cargo.
Los
poderes
de
dirección
y
control
que
tiene
la
administración
pública,
abarcan
cuatro
aspectos
o
fases
distintas,
a
saber:
a)
un
aspecto
material,
respecto
de
los
hechos
y
actos
15
que
constituyen
la
debida
ejecución
del
contrato;
b)
un
aspecto
técnico,
que
se
orienta
a
precisar
si
esa
ejecución
se
lleva
a
cabo
con
todos
los
requisitos
de
ese
tipo
que
debían
ser
observados;
c)
un
aspecto
financiero,
en
el
cual
se
verifican
todas
las
operaciones
de
esa
clase,
como
las
inversiones,
las
adquisiciones
y
acopios,
la
fijación
y
percepción
de
las
tarifas,
la
aplicación
de
las
fórmulas
de
reajuste
de
precios,
etc.;
y
d)
un
aspecto
legal,
a
fin
de
precisar
si
se
respetan
las
condiciones
jurídicas
impuestas
o
resultantes
del
contrato
en
ejecución.
Mutabilidad
El
principio
de
mutabilidad
es
aquel
en
virtud
del
cual
la
administración
pública
tiene
la
posibilidad
de
modificar
unilateralmente
sus
términos,
afectando
de
ese
modo
la
ejecución
de
esos
contratos
y
variando
las
prestaciones
debidas
por
el
contratante
particular.
La
razón
de
este
principio
está
dada
porque
la
administración
pública
no
puede
quedar
indefinidamente
ligada
por
contratos
que
se
han
convertido
en
inútiles,
o
por
estipulaciones
contractuales
que
se
han
tornado
inadecuadas
para
satisfacer
las
necesidades
que
se
tuvieron
en
mira
al
contratar,
por
el
solo
prurito
de
mantener
una
regla
del
derecho
privado,
establecida
para
relaciones
de
otro
tipo
y
con
otra
finalidad.
La
doctrina
es
unánime
al
señalar
que
la
mutabilidad
del
contrato
administrativo
debe
ser
limitada
y
sujeta
a
principios
de
razonabilidad.
Potestad
rescisoria
El
principio
de
potestad
rescisoria
es
aquel
en
virtud
del
cual
la
administración
tiene
la
prerrogativa
de
disponer,
en
todo
momento
y
de
manera
unilateral,
la
rescisión
de
esos
contratos.
La
potestad
rescisoria
se
aplica
fundada
en
razones
de
oportunidad,
mérito
o
conveniencia,
o
sea,
por
causas
relativas
al
interés
público.
Cuando
se
hace
uso
de
esta
potestad,
la
administración
debe
indemnizar
a
su
cocontratante,
tanto
de
los
daños
causados
por
la
rescisión,
como
de
los
beneficios
de
que
se
haya
visto
privado
por
ella,
ya
que
la
rescisión
no
puede
ni
debe
constituir
un
quebranto
para
el
cocontratante
particular,
y
si
el
interés
público
predominara
siempre,
el
interés
particular
debe
ser
respetado,
y
de
ahí
la
justa
indemnización
de
los
daños
y
perjuicios
a
que
se
ha
aludido
y
que
los
evita.
Potestad
sancionatoria
El
principio
de
potestad
sancionatoria
es
aquel
en
virtud
del
cual
la
administración
puede
sancionar
las
faltas
en
que
incurra
el
cocontratante
particular,
ya
sea
al
transgredir
lo
establecido
en
el
contrato
o
al
no
acatar
o
desatender
las
órdenes
de
servicio
e
instrucciones
que
se
le
impartan,
en
razón
del
contrato
o
de
los
poderes
o
facultades
que
le
son
propios
dentro
de
la
relación
contractual
administrativa.
16
Es
una
consecuencia
necesaria
de
la
potestad
de
dirección
y
control,
para
que
la
misma
pueda
ser
efectiva.
Las sanciones pueden ser de tres clases: pecuniarias, correctivas, y rescisorias.
Sanciones
penales
Ver
infra.
Del
contratista
El
contratista
tiene
los
siguientes
derechos
y
obligaciones:
17
1. A
exigir
que
la
administración
cumpla
sus
obligaciones:
por
aplicación
del
principio
pacta
sunt
servanda
el
cocontratante
particular
tiene
el
derecho
de
exigir
que
la
administración
pública
cumpla
las
obligaciones
que
por
el
contrato
haya
contraído.
2. A
percibir
el
precio
fijado:
El
precio
contractual
debe
ser
pagado
en
el
lugar,
tiempo,
forma
y
condiciones
que
hayan
sido
estipuladas,
y
la
observancia
de
estas
circunstancias
sirve
también
para
mantener
su
real
intangibilidad.
3. A
suspender
la
ejecución
del
contrato:
la
exceptio
non
adimpleti
contractus
puede
ser
opuesta
por
el
contratista
únicamente
si
existe
prueba
de
una
razonable
imposibilidad
de
cumplir
con
las
obligaciones
impuestas
frente
al
incumplimiento
de
pago
por
la
Administración.
Es
decir,
no
se
puede
incumplir
por
el
mero
incumplimiento
de
la
otra
parte,
sino
cuando
el
incumplimiento
de
la
otra
parte
hace
imposible
el
cumplimiento
del
contratista.
4. A
requerir
la
rescisión
del
contrato:
el
cocontratante
particular
tiene,
asimismo,
el
derecho
a
solicitar
la
rescisión
del
contrato
administrativo
ante
la
autoridad
judicial
competente,
en
los
casos
en
que
le
otorguen
tal
facultad
las
convenciones
estipuladas
en
él,
las
disposiciones
legales
que
le
sean
aplicables,
o
los
principios
generales
del
derecho
administrativo
5. A
ser
resarcido
por
la
extinción
del
contrato:
cuando
la
administración
pública,
en
ejercicio
de
su
potestad
rescisoria,
dispone
unilateralmente
la
rescisión
de
un
contrato
administrativo
por
razones
de
mérito,
oportunidad
o
conveniencia,
el
cocontratante
particular
tiene
el
derecho
a
ser
indemnizado
de
los
daños
y
perjuicios
que
le
produzca
la
extinción
del
contrato.
Incluye
daño
emergente
y
lucro
cesante.
6. Al
mantenimiento
de
la
ecuación
económico-‐financiera:
el
cocontratante
particular
tiene
derecho
a
exigir,
reuniéndose
determinadas
condiciones,
que
tal
equilibrio
sea
restablecido,
o
que
los
perjuicios
ocasionados
sean
al
menos
atemperados.
Si
bien
debe
soportar,
como
en
todo
contrato,
el
riesgo
normal
propio
de
cualquier
negocio,
no
debe
cargar
con
un
riesgo
anormal,
que
lo
privaría
de
sus
ganancias
razonables.
Las
causas
que
pueden
alterar
la
ecuación
económico-‐financiera
son:
a. Causas
imputables
al
Estado
(hecho
del
príncipe):
el
hecho
del
príncipe
es
toda
decisión
o
conducta
que
emane
de
la
misma
autoridad
pública
que
celebró
el
contrato
administrativo
y
que
ésta
realiza
en
su
carácter
y
condición
de
tal,
que
ocasione
un
perjuicio
real,
cierto,
directo,
y
diferencial
respecto
del
cocontratante
particular,
que
éste
no
haya
podido
prever
al
tiempo
de
celebrar
el
contrato
y
que
produzca
una
alteración
anormal
de
su
ecuación
económico-‐financiera.
De
configurarse,
da
lugar
a
indemnización
por
daño
emergente
y
lucro
cesante.
b. Causas
externas
al
contrato
(teoría
de
la
imprevisión):
la
imprevisión
es
la
lesión
sobreviniente
por
la
cual,
ante
circunstancias
extraordinarias
o
anormales
e
imprevisibles,
posteriores
a
la
celebración
de
un
contrato
administrativo,
pero
temporarias
o
transitorias,
que
alteran
su
ecuación
económico-‐financiera
en
perjuicio
del
cocontratante
particular,
éste
puede
reclamar
la
ayuda
pecuniaria
de
la
administración
para
obviar
esa
crítica
situación
y
poder
cumplir
o
seguir
cumpliendo
sus
prestaciones,
debiendo
ser
siempre
esas
circunstancias
ajenas
a
la
voluntad
del
cocontratante.
18
Modos
de
conclusión
del
contrato
administrativo
Los
modos
normales
de
conclusión
implican
ese
agotamiento
del
objeto
del
contrato,
su
cumplimiento
completo,
y
lo
común
es
que
de
ellos
no
resulten
consecuencias
para
las
partes
contratantes,
que
habrán
liquidado
sus
obligaciones
en
la
forma
establecida
originalmente.
Los
modos
anormales
de
conclusión,
al
contrario,
no
se
producen
por
dicho
agotamiento
del
objeto
del
contrato,
sino
que
la
relación
contractual
se
ve
interrumpida,
produciéndose
una
liquidación
excepcional
del
contrato,
que
incluirá
indemnizaciones,
daños
y
perjuicios,
penalidades,
etc.
Como
ambas
partes
han
cumplido
en
la
forma
debida
sus
obligaciones,
no
tendrán
nada
que
reclamarse,
y
a
lo
sumo,
sólo
restará
una
liquidación
final,
que
no
implica
sino
el
reajuste
de
las
situaciones
existentes
entre
la
administración
y
su
cocontratante
particular.
Modos
anormales
Los
modos
anormales
de
conclusión
son
los
siguientes:
19
alcance
y
cumplimiento
de
un
contrato
administrativo,
pueden
ser
dirimidas
recurriendo
al
arbitraje
(o
a
la
transacción).
Por
un
lado,
y
sobre
la
base
de
una
directa
aplicación
de
lo
dispuesto
en
el
Art.
116
CN,
se
ha
sostenido
que
esa
posibilidad
no
existe,
ya
que
la
Nación
no
tiene
otros
jueces
para
solucionar
y
decidir
aquellas
cuestiones
y
controversias
que
los
establecidos
por
la
misma
Constitución,
entre
los
cuales
no
se
hallan,
como
es
obvio,
los
tribunales,
que
de
tal
modo
le
quedan
vedados.
Parece
mucho
más
razonable,
en
cambio,
la
opinión
que
sustenta
el
criterio
de
que
el
juicio
arbitral,
cuando
la
Nación
es
parte,
no
sólo
procede
cuando
aquélla
actúa
en
el
campo
del
derecho
privado,
sino
también
cuando
actúa
en
la
órbita
del
derecho
público
–como
ocurre
cuando
concierta
contratos
administrativos
propiamente
dichos-‐,
excepto
cuando
se
plantean
cuestiones
que
pueden
afectar
al
orden
público,
al
orden
o
sistema
institucional,
o
impliquen
un
agravio
o
rozamiento
a
la
autoridad
del
estado
o
a
su
soberanía,
criterio
que
concuerda
con
una
más
correcta
y
coherente
interpretación
del
mismo
Art.
116
CN.
El
arbitraje,
en
los
supuestos
en
que
procede,
puede
resultar
de
disposiciones
legales
generales
o
especiales,
o,
a
falta
de
ellas,
cuando
la
administración
pública
lo
haya
pactado
en
el
mismo
contrato
administrativo,
o
aun
posteriormente
a
su
celebración.
Por
idénticos
criterios
se
ha
llegado
a
la
conclusión
de
que
el
Estado
tiene
competencia
para
transigir
libremente,
sin
necesidad
de
ley
formal
que
lo
faculte
a
ello,
incluso
en
situaciones
que
estén
regidas
por
el
derecho
público,
siempre
que
las
cuestiones
que
son
motivo
de
la
transacción
no
lo
afecten
de
modo
directo
o
indirecto,
en
sus
poderes,
facultades,
potestades
y
prerrogativas
como
poder
público,
de
las
cuales
no
puede
desprenderse,
ni
siquiera
en
parte,
puesto
que
le
han
sido
otorgadas
por
razones
de
interés
público.
No
obstante,
va
abriéndose
camino
la
idea
de
que
la
teoría
de
los
cuasicontratos,
que
en
el
ámbito
del
derecho
privado
está
totalmente
desacreditada,
debe
ser
desterrada
del
derecho
administrativo,
ya
que
no
existen
razones
que
impongan
la
subsistencia,
en
esta
rama
del
derecho
público,
de
un
concepto
que
reposa
en
un
error
de
interpretación
doctrinal
y
en
una
exageración
del
lenguaje,
y
que
puede
ser
ventajosamente
reemplazada,
para
resolver
las
situaciones
que
se
pretenden
solucionar
con
dicha
teoría,
por
el
simple
reconocimiento
de
que
las
relaciones
obligacionales
que
en
cada
caso
se
trata
de
explicar,
son
obligaciones
ex
lege,
o
surgidas
de
la
voluntad
unilateral,
respondiendo
siempre
al
gran
principio
del
enriquecimiento
sin
causa,
que
debe
ser
estructurado
contemplando
las
exigencias
propias
del
derecho
público.
20
21
Bolilla
2
El
contrato
de
concesión
de
servicios
públicos
22
Noción
conceptual
Para
definir
al
contrato
de
concesión
de
servicios
públicos
es
necesario
primeramente
definir
al
servicio
público
como
aquella
actividad
de
prestación
que
es
asumida
por
la
administración
pública,
en
forma
directa
o
indirecta,
a
fin
de
atender
a
la
satisfacción
de
necesidades
de
interés
público,
bajo
un
régimen
especial,
predominantemente
de
derecho
público.
Naturaleza
jurídica
La
doctrina
ha
formulado
cuatro
teorías
que
intentan
explicar
la
naturaleza
jurídica
del
contrato
de
concesión
de
servicios
públicos:
1. Teoría
del
acto
unilateral
de
la
administración
pública:
plantea
que
la
concesión
es
un
acto
unilateral
de
la
administración
pública,
del
cual
emanan
las
obligaciones,
derechos
y
prerrogativas
de
que
es
titular
el
concesionario.
Se
está,
pues,
frente
a
un
acto
de
poder
soberano
del
Estado
y
no
ante
una
relación
contractual.
La
teoría
del
acto
unilateral
de
la
administración
pública,
como
explicación
de
la
naturaleza
jurídica
de
la
concesión
de
servicios
públicos,
ha
sido
descartada
ya
que
el
reconocimiento
de
la
existencia
de
los
contratos
administrativos,
y
el
desarrollo
cada
vez
más
creciente
de
la
actividad
contractual
de
la
administración,
contribuyó
eficazmente
al
deterioro
de
esta
teoría,
la
cual
no
explicaba
satisfactoriamente
la
existencia
y
el
funcionamiento
de
las
concesiones
de
servicios
públicos,
y,
sobre
todo,
el
hecho
de
que
no
podían
ser
llevadas
a
cabo
sin
la
libre
voluntad
coincidente
del
concesionario,
que
es
un
elemento
absolutamente
esencial
y
que
integra
su
propia
sustancia.
2. Teoría
del
contrato
del
derecho
privado:
plantea
que
la
naturaleza
jurídica
de
la
concesión
de
servicios
públicos
se
trata,
simplemente,
de
un
contrato
de
derecho
privado.
Esta
teoría
se
formó
al
influjo
de
la
doctrina
civilista,
y,
también,
sobre
la
base
de
que
no
era
posible
la
celebración
de
contratos
de
derecho
público
entre
la
administración
y
los
administrados,
ya
que
no
se
admitía
la
existencia
de
contratos
de
esta
última
clase.
Según
esta
concepción,
se
reconocía
que
existía
en
la
concesión
de
servicios
públicos
un
acuerdo
de
voluntades,
una
verdadera
relación
contractual,
pero
dado
que
no
se
aceptaba
o
se
rechazaba
la
existencia
de
los
contratos
administrativos,
no
cabía
concluir
sino
que
se
estaba
frente
a
un
contrato
puro
y
simple,
es
decir,
a
un
contrato
de
derecho
privado.
Era
siempre
el
Estado,
actuando
como
persona
de
derecho
privado,
que
contrataba
con
un
particular
la
prestación
del
servicio
público.
La
teoría
del
contrato
de
derecho
privado
se
halla
también
abandonada,
ya
23
que
no
ha
podido
subsistir
ante
el
creciente
desenvolvimiento
del
derecho
administrativo
actual.
3. Teoría
del
contrato
administrativo,
concebido
como
un
acto
mixto,
contractual
y
reglamentario:
plantea
que
la
naturaleza
jurídica
de
la
concesión
de
servicios
públicos
consiste
en
un
contrato
administrativo
o
de
derecho
público,
que
constituye
un
acto
mixto
en
el
cual
es
posible
advertir
la
presencia
de
dos
categorías
de
cláusulas
diferentes,
unas
de
naturaleza
legal
o
reglamentaria,
y
otras
de
naturaleza
puramente
contractual,
que
dan
lugar
a
dos
situaciones
jurídicas
también
diferentes,
ha
sido
seguida
por
un
calificado
sector
doctrinal,
que
ha
encontrado
en
ella
la
mejor
explicación
de
las
particularidades
y
modalidades
propias
del
acto
de
concesión.
Esta
posición
proviene
de
algunos
dictámenes
del
Consejo
de
Estado
Francés
que
sostiene
que
en
la
concesión
existe,
por
un
lado,
una
“convención”
que
establece,
sobre
la
base
del
acuerdo
existente
entre
la
administración
pública
y
el
concesionario,
la
aplicación
de
un
conjunto
normativo
reglamentario;
y
por
el
otro,
un
verdadero
contrato,
que
rige
el
resto
de
las
condiciones
y
situaciones
de
la
concesión.
La
situación
legal
o
reglamentaria
está
dirigida
a
la
regulación
del
servicio,
es
decir,
su
organización
y
funcionamiento,
y
es
por
ello
mismo
que
la
administración
pública
puede
modificarla
unilateralmente,
cada
vez
que
el
interés
público
lo
imponga,
debiendo
el
concesionario
aceptar
tales
modificaciones;
la
parte
contractual,
en
cambio,
regula
el
contenido
económico
de
la
concesión,
su
duración,
su
régimen
financiero,
el
sistema
de
tarifas,
el
régimen
del
personal,
las
cláusulas
de
caducidad,
etc.
La
principal
ventaja
de
esta
teoría
radica
en
el
hecho
de
que
explica
de
manera
fácil
y
coherente
la
situación
de
los
usuarios
de
los
servicios
públicos,
que
sin
ser
parte
en
la
celebración
del
contrato
de
concesión,
se
ven,
sin
embargo,
afectados
por
sus
cláusulas,
en
especial
las
que
se
refieren
a
la
utilización
del
servicio
y
a
las
tarifas
aplicables.
La
existencia
de
una
situación
reglamentaria,
aceptada
por
el
concesionario,
es
justamente
la
que
permite
esa
extensión
a
los
terceros,
para
quienes
fue
concebido
el
reglamento
y
para
cuyo
beneficio
se
lo
estableció.
4. Teoría
del
contrato
administrativo
stricto
sensu
(predominante
en
la
doctrina
actual):
sostiene
que
en
la
concesión
de
servicios
públicos
no
debe
verse
sino
un
contrato
administrativo,
en
sentido
estricto,
con
todos
los
elementos
y
características
que
son
propios
de
los
contratos
de
derecho
público,
y
cuyo
contenido
es,
como
resulta
obvio,
de
exclusiva
índole
contractual,
apareciendo,
por
tanto,
con
una
estructura
homogénea
y
única.
El
reconocimiento
de
que
la
naturaleza
jurídica
de
la
concesión
de
servicios
públicos
no
es
sino
la
de
un
contrato
administrativo,
explica
clara
y
simplemente
su
estructura,
su
funcionamiento
y
sus
efectos.
Como
bien
se
ha
dicho,
las
consecuencias
que
llevaron
a
sostener
la
existencia
en
la
concesión
de
una
parte
reglamentaria
o
legal,
y
principalmente
la
de
la
posibilidad
de
modificar
la
organización
y
el
funcionamiento
del
servicio,
no
son
otra
cosa
que
corolarios
lógicos
de
su
carácter
administrativo
y
manifestaciones
del
principio
de
mutabilidad
presente
en
todo
contrato
administrativo,
que
dan
lugar
a
cláusulas
exorbitantes,
incluso
virtuales,
del
derecho
privado.
El
interés
público
que
se
busca
satisfacer,
justifica
todas
las
modificaciones
y
alteraciones
que
la
relación
contractual
pueda
sufrir,
como
resultado
de
esa
potestad
modificatoria,
y
sólo
la
ley
y
el
criterio
de
razonabilidad
fijan
los
límites
de
esa
potestad
y
sus
posibles
consecuencias
restrictivas.
Los
derechos
de
los
usuarios
del
servicio
público
quedan
también
explicados
de
manera
directa
y
simple.
No
hay
aquí
nada
que
crear,
no
hay
tampoco
razón
para
buscar
fundamento
de
24
doctrinas
tomadas,
sin
mucha
precisión,
del
derecho
privado.
Esos
derechos
–derecho
al
uso
del
servicio
y
derecho
de
exigir
su
prestación-‐
son
resultado
de
la
extensión
de
los
efectos
de
los
contratos
administrativos
no
sólo
a
las
partes
que
los
celebraron,
sino
también
a
terceros,
tanto
más
cuanto
que
el
contrato
se
lleva
a
cabo,
en
este
caso,
para
concretar
la
atención
y
realización
de
un
servicio
cuyos
destinatarios
son
esos
terceros.
La
licencia
A
raíz
de
la
Reforma
del
Estado
implementada
por
la
ley
23.696
y
de
las
consecuentes
privatizaciones,
ciertos
servicios
públicos
(telecomunicaciones;
transporte
y
distribución
de
gas
natural)
fueron
objeto
no
de
concesión,
sino
de
licencia.
En
la
doctrina
se
ha
sostenido
que,
en
el
marco
de
la
ley
referida,
los
contratos
de
concesión
y
de
licencia
y
la
figura
del
permiso
están
sometidos
a
un
sistema
unitario,
sin
diferencias,
en
tanto
dichas
técnicas
de
contratación,
referidas
incluso
a
servicios
de
interés
público,
se
sujetan
a
un
principio
propio
de
los
contratos
administrativos
de
concesión,
esto
es,
la
exigencia
de
una
adecuada
equivalencia
entre
la
inversión
efectivamente
realizada
y
las
ganancias
obtenidas.
En
cambio,
otros
autores
han
entendido
que
si
bien
la
licencia
es
en
el
fondo
una
concesión,
cuando
la
licencia
reviste
naturaleza
contractual
y
su
objeto
es
la
explotación
de
un
servicio
público,
ello
no
implica,
que,
cuando
la
legislación
opta
por
encuadrar
la
relación
concesional
en
el
marco
de
la
licencia,
se
configure,
en
razón
de
tal
circunstancia,
un
régimen
jurídico
unitario,
sino
un
entramado
de
principios
y
técnicas
que,
en
cada
régimen
sectorial,
puede
presentar
una
regulación
diferente
y
específica.
Caracteres
Dijimos
previamente
que
la
doctrina
predominante
plantea
que
la
concesión
de
servicios
públicos
es
un
contrato
administrativo,
razón
por
la
cual
vamos
a
enunciar
los
caracteres
de
dicho
contrato:
• Contrato
bilateral:
pues
las
partes
que
lo
celebran
–la
administración
concedente
y
el
concesionario-‐
se
obligan
recíprocamente
la
una
hacia
la
otra.
• Contrato
a
título
oneroso:
puesto
que
las
ventajas
que
reporta
a
una
de
las
partes
le
son
concedidas
a
ésta
sobre
la
base
de
una
prestación
que
esa
parte
ha
hecho
o
prometido
a
la
otra.
• Contrato
consensual:
pues
sólo
exige
que
las
partes
manifiesten
su
consentimiento,
no
incidiendo,
en
este
sentido,
el
hecho
de
que
la
concesión
se
otorgue,
por
lo
común,
en
forma
escrita
y
casi
siempre
por
escritura
pública,
ya
que
estos
recaudos
se
refieren
a
la
prueba,
y
no
a
la
existencia
del
contrato,
salvo
que
una
ley
expresa
disponga
lo
contrario.
• Contrato
nominado:
ya
que
se
encuentra
individualizado
y
designado
no
sólo
por
la
doctrina,
sino
también
por
las
leyes
administrativas
que
lo
regulan.
• Contrato
conmutativo:
ya
que
todos
las
prestaciones
comprendidas
y
establecidas
en
él
son
ciertas
y
pueden
ser
objeto
de
apreciación
inmediata,
no
dependiendo
su
determinación
de
acontecimiento
incierto
alguno.
25
• Contrato
de
tracto
sucesivo:
puesto
que
sus
prestaciones
se
llevan
a
cabo
de
manera
continuada,
en
la
forma
convenida
por
las
partes.
• Contrato
principal:
ya
que
su
existencia
no
depende
de
la
de
ningún
otro
contrato
administrativo,
y
siendo
un
contrato
nominado
es,
además
un
contrato
simple,
es
decir,
que
constituye
una
figura
definida
y
perfectamente
diferenciada
de
las
demás
figuras
contractuales
aceptadas
por
el
derecho
administrativo.
Sujetos
En
la
concesión
de
servicios
públicos
aparecen,
como
sujetos
que
celebran
el
contrato,
los
siguientes:
• Concedente:
es
quien
otorga
la
concesión,
es
decir,
la
administración
pública.
o Tratándose
de
la
prestación
y
satisfacción
de
un
servicio
público,
es
natural
que
el
concedente
no
pueda
ser
sino
la
misma
administración
pública
estatal
actuando
en
función
administrativa,
ya
sea
nacional,
provincial,
municipal
o,
incluso,
una
entidad
autárquica
institucional.
• Concesionario:
es
aquél
a
quien
la
concesión
le
es
otorgada.
o Puede
ser
contratante
particular
cualquier
persona,
ya
sea
de
existencia
visible
o
ideal,
y
también
una
persona
pública
estatal,
requiriéndose
únicamente,
respecto
de
las
personas
privadas
de
existencia
ideal
y
de
las
personas
públicas,
que
tengan
capacidad
o
competencia
para
poder
actuar
como
concesionarios.
Lo
más
habitual
es
que
las
concesiones
se
otorguen
a
sociedades
comerciales
que
dispongan
de
los
capitales
y
de
la
organización
necesaria
para
atender
convenientemente
las
serias
y
complejas
obligaciones
que
la
prestación
del
servicio
público
implica.
El
concesionario,
no
obstante,
no
puede
ni
debe
ser
considerado
como
un
órgano
de
la
administración
pública,
ni
tampoco
como
funcionario
o
empleado
público,
puesto
que
el
vínculo
contractual
que
lo
liga
a
la
administración
no
es
suficiente
para
constituirlo
en
una
parte
de
ésta.
! Los
actos
del
concesionario,
en
consecuencia,
no
son
actos
administrativos,
sino
actos
jurídicos
de
derecho
privado
y
sometidos
a
éste,
debiendo
reconocerse
que
esta
posición
ha
tenido
sólo
algunas
disidencias
aisladas.
En
cuanto
a
los
usuarios
de
un
servicio
público,
éstos
no
son
parte
en
el
contrato
de
concesión,
en
el
sentido
de
que
no
son
sujetos
de
la
relación
contractual
establecida,
sino
que
son
terceros
que
se
benefician
con
la
extensión
en
su
favor
de
los
efectos
del
contrato
administrativo
de
concesión
de
26
servicios
públicos,
en
lo
que
respecta
a
la
efectiva
prestación
del
servicio,
debiendo
aceptar,
al
invocar
esos
beneficios,
el
cumplimiento
de
las
condiciones
y
requisitos
fijados
por
la
administración
pública
o
por
el
concesionario.
En
Manzo
(2004)
la
CSJN
dijo
que
teniendo
en
cuenta
que
la
cuestión
debatida
no
estaba
ceñida
a
una
relación
contractual
entre
particulares
ni
se
trataba
de
una
mera
desavenencia
comercial,
sino
que,
por
el
contrario,
se
encontraban
en
tela
de
juicio,
en
forma
directa,
además
de
la
inteligencia
del
régimen
tarifario
vigente,
normas
vinculadas
al
contrato
de
concesión,
era
competente
para
resolver
el
conflicto
el
fuero
contencioso
administrativo.
Objeto
El
objeto
del
contrato
administrativo
de
concesión
de
servicios
públicos
consiste
en
poner
la
prestación
de
un
servicio
público
a
cargo
de
una
persona
privada,
física
o
jurídica,
que
asume
llevarlo
a
cabo
por
su
cuenta
y
riesgo
y
bajo
el
control
de
la
administración
pública.
Es
frecuente
que
el
concesionario
de
servicios
públicos
deba
echar
mano
de
bienes
públicos,
para
llevar
a
cabo
la
ejecución
del
servicio.
En
tal
caso,
se
establece
una
concesión
accesoria
de
uso
de
bienes
públicos,
que
completa
las
posibilidades
del
concesionario,
dentro
de
la
misma
concesión
de
servicios
públicos.
Forma
La
importancia
y
complejidad
del
contrato
de
concesión
de
servicios
públicos
requiere
la
forma
escrita.
En
algunos
casos
se
exige
escritura
pública,
mientras
que
en
otros
sólo
se
establece
la
formalización
por
instrumento
público,
ante
la
autoridad
administrativa.
Esto
es
así
porque
sólo
la
forma
escrita
puede
dar
estabilidad
y
certeza
a
una
relación
contractual
como
la
de
que
aquí
se
trata,
y
sólo
la
forma
escrita
garantizará
la
posición
de
los
usuarios,
en
los
casos
en
que
tengan
que
exigir
la
prestación
del
servicio
en
las
condiciones
en
que
se
lo
deba
llevar
a
cabo,
o
cuando
sean
sujetos
pasivos
de
obligaciones
y
cargas
que
la
concesión
pueda
aparejarles.
Esas
particularidades
se
originan,
principalmente,
en
las
propias
modalidades
que
suelen
presentar
los
servicios
públicos
y
su
prestación,
y
en
la
participación
en
ellos
de
los
usuarios,
que
tienen,
aisladamente
considerados,
un
real
interés
en
que
el
servicio
se
preste
en
la
forma
establecida
en
el
contrato
de
concesión,
el
cual
merece
una
adecuada
protección
jurídica
que
lo
garantice.
27
En
este
contexto,
haremos
referencia
primeramente
a
los
distintos
tipos
o
clases
de
relaciones
que
pueden
afectar
al
concesionario.
En
primer
lugar,
el
contrato
dará
efecto
a
una
amplia
gama
de
relaciones
jurídicas
entre
la
administración
pública
concedente
y
su
cocontratante
particular,
es
decir,
el
concesionario,
relaciones
de
tipo
contractual,
regidas
en
forma
directa
y
plena
por
el
derecho
administrativo,
y
que
pueden
originar
conflictos
o
divergencias
que
deberán
tramitarse
y
resolverse
ante
la
jurisdicción
contencioso
administrativa,
si
está
establecida,
o
ante
la
que
tenga
competencia
en
esa
materia,
en
caso
contrario.
En
segundo
lugar,
existen
relaciones
que
se
establecen
entre
el
concesionario,
por
una
parte,
y
el
usuario
del
servicio
público,
por
la
otra,
que
surgen
de
su
utilización.
Si
se
acepta
que
el
servicio
público
concedido,
a
pesar
de
la
concesión,
no
deja
nunca
de
ser
un
servicio
público,
y
que
la
situación
del
usuario,
en
tales
casos,
es
idéntica
a
la
que
le
corresponde
cuando
el
servicio
es
prestado
directamente
por
la
administración,
es
ineludible
concluir
que
la
situación
del
usuario
no
es
sino
una
situación
jurídica
objetiva,
que
se
origina
en
el
hecho
mismo
de
la
utilización
del
servicio
público.
La
concesión
de
servicios
públicos
origina,
también,
otro
tipo
de
relaciones,
que
son
las
que
se
establecen
entre
el
concesionario
y
el
personal
que
utiliza
o
emplea
para
llevar
a
cabo
la
ejecución
del
servicio.
Tales
relaciones
no
son
sino
relaciones
contractuales,
regidas
enteramente
por
el
derecho
privado,
y
cuyos
conflictos,
de
existir,
deben
ser
sometidos
a
la
decisión
de
la
jurisdicción
común
y
no
a
la
contencioso
administrativa.
Finalmente,
existe
otro
grupo
de
relaciones
jurídicas,
resultantes
de
la
concesión,
que
son
las
que
se
formalizan
entre
el
concesionario
y
los
terceros
no
usuarios,
que
pueden
ser
tanto
de
tipo
contractual
(caso
de
los
proveedores,
locadores,
etc.)
como
extracontractual
(supuesto
de
daños
causados
por
el
concesionario
o
su
personal
durante
la
prestación
del
servicio
o
motivo
de
ella),
las
cuales
están
asimismo
regidas
por
el
derecho
privado,
y
sometidas
a
la
jurisdicción
común,
competente
en
razón
de
la
materia.
Finalmente,
mencionaremos
las
reglas
de
interpretación
aplicables
cuando
no
es
claro
el
sentido
y
alcance
de
una
cláusula
contenida
en
un
contrato
de
concesión
de
servicios
públicos.
Como
principio
general
y
dominante,
debe
partirse
del
fin
de
interés
público
que
dio
origen
a
la
contratación,
debiéndose
tener
en
cuenta,
además,
la
intención
presunta
de
las
partes,
conforme
a
las
reglas
comunes
de
interpretación
de
los
contratos,
y
a
las
propias
de
los
contratos
administrativos.
Sin
perjuicio
de
ello,
debemos
considerar
las
reglas
especiales
de
interpretación
que
rigen
en
materia
de
concesiones,
que
pueden
ser
resumidas
del
modo
siguiente:
1)
existiendo
ambigüedad
en
las
cláusulas,
debe
estarse
siempre
a
favor
de
la
concedente,
de
la
mejor
prestación
del
servicio
y
del
mejor
logro
del
interés
comprometido;
2)
las
cláusulas
que
establezcan
privilegios
o
exenciones
a
favor
del
concesionario,
deben
ser
interpretadas
en
forma
estricta
y
con
alcance
restringido,
y
en
caso
de
duda
en
contra
del
concesionario;
3)
28
las
cláusulas
de
la
concesión
nunca
deben
ser
interpretadas
en
el
sentido
de
que
consagran
derechos
implícitos
del
concesionario;
éstos
deben
ser
siempre
expresos.
Pero,
además,
esa
ejecución
continuada
debe
ser
efectuada
por
el
concesionario
ciñéndose
estrictamente
a
la
forma
convenida
en
el
contrato
de
concesión
o
determinada
en
su
consecuencia,
y
exigida
por
el
interés
público
comprometido,
con
igualdad
de
trato
para
todos
los
usuarios.
La
obligación
del
concesionario
sólo
puede
verse
afectada,
como
en
cualquier
contrato
administrativo,
por
situaciones
de
fuerza
mayor
o
que
constituyan
hechos
de
la
administración,
pero
con
la
salvedad
de
que
esas
situaciones
deben
ser
consideradas
con
un
sentido
restrictivo,
favorable
a
la
continuidad
del
servicio,
y
no
a
su
posible
interrupción
o
suspensión.
Las
obligaciones
del
concesionario,
por
otra
parte,
se
extienden
a
todo
lo
que
sea
imprescindible
para
asegurar
la
ejecución
del
servicio
público,
teniendo
la
administración
pública
un
correlativo
derecho
a
exigir
ese
amplio
cumplimiento,
cuya
observancia
está
asegurada
por
una
amplia
gama
de
sanciones,
que
pueden
ser
pecuniarias,
coercitivas
o
rescisorias.
Dirección
y
control
Si
bien
el
concesionario
“gestiona”
la
prestación
del
servicio,
la
administración
lo
“controla”,
actuando
como
una
“policía
del
servicio”,
que
busca
garantizar
un
continuado
e
ininterrumpido
control
de
inspección
e
intervención,
que
se
manifiesta
de
las
más
diferentes
maneras.
Dentro
de
esa
actividad
de
control,
se
destaca
el
que
la
administración
lleva
a
cabo
sobre
las
tarifas
que
habrá
de
percibir
el
concesionario
por
la
prestación
del
servicio
a
los
usuarios.
Las
tarifas
deben
ser
aprobadas
por
la
administración,
procurando
que
sean
justas
y
razonables,
y
el
concesionario
no
puede,
posteriormente,
modificar
las
tarifas
aprobadas,
si
no
media
un
nuevo
acto
aprobatorio
de
la
administración.
Es
que
el
concesionario
no
puede
convertir
la
explotación
del
servicio
en
un
negocio
lucrativo
sin
límites.
Lógicamente
la
administración
no
puede
utilizar
sus
fuertes
poderes
de
dirección
y
control
sino
para
alcanzar
el
buen
funcionamiento
del
servicio
público
concedido;
si
así
no
lo
hiciera
y
por
ello
acarreara
indebidos
perjuicios
al
concesionario
o
agravara
innecesariamente
sus
obligaciones,
se
configuraría
una
verdadera
desviación
de
poder,
de
la
cual
el
concesionario
podría
agraviarse.
29
En
otro
orden
de
cosas,
los
gastos
que
demande
la
actividad
de
dirección
y
control
que
cumple
la
administración
deben
ser
soportados
por
la
misma
administración
pública,
ya
que
ellos
se
derivan
de
su
voluntad
de
conceder
el
servicio
público
para
que
sea
explotado
por
un
tercero
que
debe
ser
controlado.
Por
último,
debemos
mencionar
que
los
usuarios
pueden
reclamar
a
la
administración
el
ejercicio
de
sus
potestades
de
dirección
y,
sobre
todo,
de
control,
si
advierten
deficiencias
o
incorrecciones
en
el
servicio,
pero
sin
que
puedan
pretender
reivindicar
un
derecho
que
obligue
necesariamente
a
la
administración
a
llevarlo
a
cabo,
si
a
juicio
de
ésta
no
existen
motivos
que
lo
justifiquen.
Respecto
del
control
de
los
servicios
públicos
y
de
la
situación
de
los
usuarios
se
debe
tener
en
cuenta,
muy
especialmente,
el
Art.
42
CN
que
reconoce
a
los
consumidores
y
usuarios
de
bienes
y
servicios
el
derecho,
en
la
relación
de
consumo,
a
la
calidad
y
eficiencia
de
los
servicios
públicos
y
que
la
legislación
debe
establecer
procedimientos
eficaces
para
la
prevención
y
solución
de
conflictos,
y
los
marcos
regulatorios
de
los
servicios
públicos
de
competencia
nacional.
Mutabilidad
En
el
contrato
de
concesión
de
servicios
públicos
la
potestad
modificatoria
de
la
administración
(que
le
permite
modificar
unilateralmente
los
términos
del
contrato
afectando
su
ejecución
y
variando
las
prestaciones
debidas
por
el
cocontratante
particular)
adquiere
especial
relevancia
e
intensidad,
ya
que
estando
de
por
medio
la
prestación
de
un
servicio
público,
es
indispensable
asegurar
que
se
cumpla
de
manera
que
coincida
permanentemente
con
las
exigencias
del
interés
general.
En
este
sentido,
debe
destacarse
que
los
contratos
de
concesión
son
concertados
por
un
plazo
prolongado
por
lo
cual
es
corriente
que
durante
ese
término
no
sólo
varíen
las
condiciones
de
hecho
tenidas
en
cuenta
al
contratarse,
sino
que
incluso
pueden
producirse
alteraciones
en
las
modalidades
y
alcance
del
interés
público
que
haya
sido
considerado
al
establecerse
la
relación
contractual,
al
punto
de
que
en
un
momento
dado
ciertas
previsiones
del
contrato
vigente
puedan
llegar
a
ser
contrarias
a
ese
nuevo
interés
público
y,
por
tanto,
inadmisibles.
Esta
potestad
de
la
administración
no
es,
sin
embargo,
ilimitada,
sino
que
reconoce
límites
ciertos,
que
la
restringen
y
subordinan
a
condiciones
de
razonabilidad
y
conveniencia.
Esas
modificaciones
unilaterales
del
contrato
no
pueden
llegar
a
ser
de
una
índole
tal
que
impliquen
una
modificación
del
objeto
del
contrato,
ni
tampoco
afectar
ventajas
financieras
nacidas
de
él
a
favor
del
concesionario,
o
que
incidan
en
su
ecuación
económico-‐financiera.
En
tal
caso
el
concesionario
tiene
derecho
a
pedir
la
rescisión
de
la
concesión,
o
a
solicitar
una
justa
indemnización,
que
evite
su
perjuicio
económico
o
restablezca
la
ecuación
económico-‐financiera
del
contrato
celebrado.
30
anticipadamente
a
una
concesión
que
resulta
inconveniente,
inútil
o
contraria
al
interés
público.
Potestad
resarcitoria
Se
aplican
los
principios
generales
de
resarcimiento
de
contratos
administrativos
que
ya
fueron
mencionados
supra.
Potestad
sancionatoria
Si
el
concesionario
no
presta
el
servicio
concedido
en
forma
regular
y
continuada,
si
no
acata
las
órdenes
e
instrucciones
que
le
imparta
la
administración,
si
viola
las
obligaciones
impuestas
por
el
contrato,
si
no
cumple,
en
fin,
con
todo
lo
relativo
a
la
debida
ejecución
del
servicio
público
y
que
debe
realizar
por
resultar
de
la
relación
contractual
establecida,
la
administración
puede
recurrir,
para
obligarlo
a
ejecutar
el
servicio
público
en
forma
correcta,
al
recurso
de
imponerle
sanciones.
Las
sanciones
que
corresponde
imponer
al
concesionario
son
las
mismas
admitidas
en
todos
los
contratos
administrativos,
es
decir,
sanciones
pecuniarias,
coercitivas
y
rescisorias,
si
bien
algunas
de
ellas
pueden
aparecer
con
modalidades
especiales,
lo
que
justificaría
una
denominación
también
diferente,
como
ocurre
en
el
caso
del
secuestro
(sustitución
temporaria
del
concesionario
por
la
administración
concedente
en
la
prestación
del
servicio
público
concedido
con
el
fin
de
asegurar
la
continuidad
y
regularidad
de
su
explotación)
o
la
caducidad.
Tratándose
de
una
facultad
o
potestad
virtual
de
la
administración
pública,
no
es
imprescindible
que
se
determinen
expresamente
las
posibles
faltas
del
concesionario
ni
que
se
prevea
el
régimen
de
las
sanciones
aplicables.
La
facultad
de
sancionar
estará
siempre
presente,
aun
en
ausencia
de
cláusulas
de
este
tipo,
y
las
sanciones,
en
tal
caso,
serán
aquellas
que
son
tradicionalmente
admitidas
por
el
derecho
administrativo
y
por
las
leyes
administrativas
que
pudieran
aplicarse.
Si
el
contrato
contiene
previsiones
de
esa
clase,
y
si
ellas
son
suficientes
para
asegurar
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
del
concesionario,
no
hay
inconveniente
en
que
se
las
aplique,
con
preferencia
a
cualquier
otra
modalidad
de
sanción.
31
La
legislación
penal
también
prevé
sanciones
penales
que
buscan
asegurar
la
correcta,
regular
y
segura
prestación
de
los
servicios
públicos;
así,
por
ejemplo,
el
Capítulo
II
del
Título
VII
del
Libro
II
CP
que
tipifica
los
delitos
contra
la
seguridad
pública.
• Que
el
concesionario
debe
prestar
el
servicio
aun
cuando
se
produzcan
situaciones
de
hecho
o
circunstancias
que
hagan
más
difícil
o
gravosa
su
realización,
o
se
produzcan
eventos
económicos
excepcionales,
imprevisibles
e
independientes
de
la
voluntad
de
las
partes,
que
alteren
la
economía
del
contrato,
todo
ello
sin
perjuicio
de
la
aplicación,
cuando
sea
procedente,
de
las
teorías
de
la
fuerza
mayor
y
de
la
imprevisión.
• Que
el
concesionario
debe
prestarlo
en
forma
semejante
para
todos
los
usuarios,
respetando
la
igualdad
más
severa
entre
todos
éstos.
• Que
el
concesionario
debe
ejecutar
la
prestación
del
servicio
por
sí
mismo,
por
lo
que
no
puede
hacerse
sustituir
por
otro,
ni
ceder
o
transferir
su
contrato
de
concesión,
en
todo
o
en
parte,
salvo
que
haya
obtenido
el
consentimiento
del
organismo
concedente.
Hoy
por
hoy
ni
concesiones
a
perpetuidad
ni
las
por
tiempo
indeterminado
son
admitidas,
ya
que
producen
un
relajamiento
de
la
relación
contractual,
obstaculizando
una
mejor
actividad
de
dirección
y
control
del
concedente,
un
desempeño
más
eficaz
del
concesionario,
y
una
protección
más
segura
del
interés
de
los
usuarios.
Sin
embargo,
aún
cuando
las
concesiones
son
otorgadas
a
plazo
fijo
éstas
presentan
un
período
crítico
que
tiene
lugar
cuando
el
plazo
está
próximo
a
expirar,
ya
que
el
concesionario
pierde
su
interés
en
la
debida
prestación
del
servicio,
negándose
a
efectuar
nuevas
inversiones
y
mejoras.
32
En
estos
momentos
es
cuando
la
administración
debe
ejercer
con
más
vigor
sus
poderes
de
dirección
y
control
del
servicio
y
su
potestad
sancionatoria,
a
fin
de
evitar
o
impedir
tales
inconvenientes,
pudiendo
llegarse
incluso
a
la
conclusión
anormal
anticipada
de
la
concesión.
También
son
causas
eximentes
de
dicha
responsabilidad
la
existencia
de
hechos
que,
al
afectar
la
ejecución
económico-‐financiera
del
contrato,
hagan
imposible
o
razonablemente
imposible
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
contractuales,
presentando
las
condiciones
y
los
efectos
de
la
fuerza
mayor.
En
líneas
generales
el
concesionario
tiene
el
derecho
de
exigir
que
la
administración
pública
cumpla
de
buena
fe,
y
en
término
oportuno,
todas
las
obligaciones
que
haya
adquirido
por
el
contrato
de
concesión
y
las
que
sean
consecuencia
de
ellas,
de
modo
que
el
concesionario
pueda
prestar
el
servicio
público
en
forma
regular,
cumpliendo,
a
su
vez,
con
sus
propias
obligaciones.
En
el
caso
de
los
servicios
públicos
prestados
por
vía
de
concesión,
es
natural
y
corriente
que
se
lleven
a
cabo
no
sólo
en
forma
onerosa
sino
también
lucrativa,
asegurando
al
concesionario
la
posibilidad
de
obtener
un
beneficio,
que
es
lo
que
lo
ha
llevado
a
aceptar
el
contrato.
Esa
retribución
se
fija
y
resulta
de
un
instrumento
especial
en
el
cual
consta,
con
todas
sus
formas
y
modalidades,
y
que
constituye
la
“tarifa”.
Ésta
tiene
entre
el
concedente
y
el
concesionario
valor
contractual,
pues
resulta
de
cláusulas
insertas
en
el
contrato
de
concesión;
respecto
de
los
usuarios,
en
cambio,
la
tarifa
tiene
valor
reglamentario,
de
acto
administrativo
reglamentario,
de
modo
que
debiendo
ser
aceptada
por
el
usuario,
da
derecho
a
éste
de
exigir
su
debida
aplicación
y
la
ejecución
correcta
del
servicio
que
se
pague.
33
Para
que
la
tarifa
tenga
validez
y
pueda
ser
aplicada
por
el
concesionario,
debe
ser
necesariamente
fijada
y
homologada
por
la
administración
concedente.
Siendo
así,
si
bien
la
fijación
de
la
tarifa
no
aparece
como
un
acto
puramente
unilateral
de
la
administración,
de
ninguna
manera
puede
sostenerse
que
sea
un
acto
de
naturaleza
contractual,
pues
no
se
requiere,
para
establecerlo,
el
consentimiento
del
concesionario
que
sólo
puede
ser
oído
y
consultado.
Una
de
las
condiciones
más
importantes
que
debe
reunir
una
tarifa
es
la
de
ser
“justa
y
razonable”,
y
esa
justicia
y
razonabilidad
debe
ser
considerada
teniendo
en
cuenta
no
sólo
los
intereses
del
concesionario,
sino
especialmente
los
del
público
en
general
(usuarios).
El
planteo
de
la
demanda
judicial
de
rescisión,
sin
embargo,
no
autoriza
al
concesionario
a
interrumpir
la
prestación
del
servicio
público,
sino
que
debe
continuar
cumpliéndolo
hasta
que
la
rescisión
se
declare,
por
sentencia
firme,
la
cual
producirá
la
extinción
del
contrato
y
originará
el
pago,
a
favor
del
concesionario,
de
los
daños
y
perjuicios
que
haya
sufrido
y
acreditado,
los
que
incluirán
tanto
el
daño
emergente
como
el
lucro
cesante.
34
Pero
si
la
quiebra
de
ese
equilibrio
resulta
de
hechos
o
circunstancias
que
no
son
imputables
al
concesionario,
entonces
le
asiste
el
indiscutible
derecho
de
obtener
que
la
relación
económico-‐financiera
del
contrato
sea
restablecida.
Es
obvio
que
los
bienes
de
propiedad
del
Estado,
afectados
al
servicio,
continuarán
siendo
de
su
propiedad;
y
lo
mismo
ocurre,
en
principio,
con
los
que
son
de
propiedad
del
concesionario.
No
obstante,
en
este
último
caso,
es
muy
frecuente
que
en
los
contratos
de
concesión
se
incluyan
cláusulas
que
establezcan
que
los
bienes
de
propiedad
del
concesionario
afectados
al
servicio,
una
vez
concluida
la
concesión,
pasen
al
dominio
del
Estado,
ya
sea
con
una
indemnización
a
favor
del
concesionario
o,
incluso,
sin
ella.
Esta
situación
particular
se
conoce
bajo
la
denominación
de
“reversión”.
Las
cláusulas
de
reversión
han
sido
fuente
de
conflictos,
controversias
y
cuestiones,
en
tanto
que
su
presencia
es
contraproducente
para
la
administración
concedente,
ya
que
el
concesionario,
estando
próxima
a
concluir
la
concesión,
se
despreocupa
del
cuidado,
renovación
y
mejoramiento
del
servicio,
evitando
hacer
las
inversiones
que,
incluso,
pueden
ser
necesarias.
El
rescate
El
rescate
es
un
modo
específico
de
conclusión
de
este
contrato
a
través
del
cual
la
administración
pública
puede
disponer
la
rescisión
en
forma
unilateral,
cuando
lo
imponen
razones
de
35
conveniencia,
oportunidad
o
mérito,
que
la
administración
ha
apreciado,
es
decir,
cuando
el
interés
público
lo
exige
y
lo
hace
necesario.
El
rescate
significa
la
expresión
de
la
potestad
rescisoria
que
es
propia
de
la
administración
en
todos
los
contratos
administrativos.
Implica
la
liquidación
de
la
relación
contractual
y
la
adquisición
de
los
bienes
que
estén
afectados
a
la
prestación
del
servicio
por
parte
de
la
administración,
lo
cual
es
la
consecuencia
indirecta
del
rescate,
pero
no
su
causa
o
fundamento.
La
rescisión
de
la
administración
pública
de
proceder
al
rescate
de
una
concesión
debe
ser
siempre
fundada,
y
los
motivos
invocados
serios
y
reales,
no
pudiendo
esa
valoración
de
la
administración
ser
objeto
de
revisión
por
el
Poder
Judicial,
dada
su
propia
índole
y
sustancia.
Cuando
el
contrato
de
concesión
ha
previsto
el
rescate
y
regulado
sus
efectos,
en
especial
las
indemnizaciones
debidas
al
concesionario,
sus
términos
deben
ser
aplicados,
siempre
que
no
existan
cláusulas
que
afecten
la
facultad
de
la
administración
de
decidir,
en
cualquier
momento,
dicho
rescate.
Jurisdicción
competente
Como
dijimos
a
priori,
el
contrato
de
concesión
da
lugar
a
que
se
establezcan
distintos
tipos
de
relaciones:
• Entre
la
administración
concedente
y
el
concesionario:
los
conflictos
que
aquí
se
produzcan
son
atendidos
por
la
jurisdicción
contencioso
administrativa.
• Entre
el
concesionario
y
los
usuarios
del
servicio:
los
conflictos
que
aquí
se
produzcan
son
atendidos
por
la
jurisdicción
contencioso
administrativa.
• Entre
el
concesionario
y
los
agentes
y
empleados
que
utiliza
o
terceros
no
usuarios:
los
conflictos
que
aquí
se
produzcan
son
atendidos
por
la
jurisdicción
civil,
comercial
o
laboral,
según
el
caso
concreto.
• Entre
la
administración
y
los
usuarios:
los
conflictos
que
aquí
se
produzcan
corresponden
a
la
jurisdicción
contencioso
administrativa.
36
Bolilla
3
El
contrato
de
obra
pública
37
Noción
conceptual
Para
arribar
a
una
definición
conceptual
acertada
parece
conveniente
referirse
en
primera
instancia
a
la
noción
de
obra
pública,
a
la
cual
podemos
definir
como
todo
bien,
inmueble
o
mueble,
u
objeto
inmaterial,
que
es
el
resultado
de
un
trabajo
público,
realizado
por
cuenta
de
una
persona
pública
estatal,
con
el
propósito
de
obtener,
en
forma
directa
e
inmediata,
el
logro
o
la
satisfacción
de
un
interés
público.
El
Art.
1
Ley
13.064
define
a
la
obra
pública
como
toda
construcción
o
trabajo
o
servicio
de
industria
que
se
ejecute
con
fondos
del
Tesoro
de
la
Nación,
a
excepción
de
los
efectuados
con
subsidios,
que
se
regirán
por
ley
especial,
y
las
construcciones
militares.
Las obras públicas pueden ser llevadas a cabo de dos maneras diferentes:
Una
de
esas
formas
es
aquella
en
la
cual
los
trabajos
públicos
que
dan
como
resultado
la
obra
pública
son
efectuados
directamente
por
la
misma
administración
pública,
accionar
que
se
configura
como
una
actividad
administrativa
más.
En
este
segundo
supuesto
aparecen
los
contratos
administrativos
de
obra
pública
y
de
concesión
de
obra
pública,
cuya
diferencia
radica
esencialmente
en
que
mientras
que
en
el
contrato
de
obra
pública
el
pago
de
ésta
es
efectuado
directamente
por
el
Estado,
en
el
contrato
de
concesión
de
obra
pública
la
obra
es
pagada
por
los
administrados
usuarios,
mediante
distintos
sistemas,
como
el
peaje
o
la
contribución
de
mejoras.
El
contrato
de
obra
pública
puede
definirse
como
el
contrato
administrativo
que
celebra
la
administración
pública
para
la
realización
de
una
obra
pública,
mediante
el
pago
de
un
precio
al
cocontratante
particular.
Naturaleza
jurídica
Para
establecer
la
naturaleza
jurídica
del
contrato
de
obra
pública
partimos
del
concepto
de
obra
pública
dado
anteriormente
que
exige
que
para
que
haya
obra
pública,
ésta
debe
estar
encaminada
al
logro
o
satisfacción
de
un
interés
público
(es
decir,
seguimos
el
criterio
teleológico
o
finalista).
Y
si
la
obra
pública
es
aquella,
realizada
por
cuenta
del
Estado,
que
tiende
a
ese
logro
o
satisfacción,
es
lógico
que
el
contrato
de
obra
pública
aparezca
dominado
por
esa
finalidad,
y
siendo
así,
será
necesariamente
un
contrato
administrativo
(contrato
celebrado
por
la
administración
pública
con
una
finalidad
de
interés
público
y
en
los
cuales,
por
tanto,
pueden
existir
cláusulas
exorbitantes
del
derecho
privado
o
que
coloquen
al
cocontratante
particular
en
una
situación
de
subordinación
respecto
de
la
administración).
38
El
contrato
de
obra
pública
es
celebrado
por
la
administración
pública
con
esa
finalidad
de
interés
público,
directa
e
inmediata,
y
en
él,
tal
vez
más
típicamente
que
en
ningún
otro
contrato
administrativo,
aparecen
numerosas
cláusulas
exorbitantes
del
derecho
privado,
que
hacen
que
el
cocontratante
particular
quede
subordinado,
a
la
administración,
sin
dejar
de
ser
por
eso
un
eficaz
colaborador
de
aquélla.
Estamos, pues, frente a un contrato cuya naturaleza jurídica es la de un contrato administrativo.
Las
simples
obras
de
la
administración
o
del
Estado,
en
las
cuales
esa
finalidad
sólo
aparece
en
forma
indirecta
y
mediata,
pueden
estar,
por
ello,
sometidas
al
derecho
privado,
y
los
contratos
que
se
celebren
para
llevarlas
a
cabo
no
serán
sino
locaciones
de
obra
del
derecho
común.
Caracteres
En
el
contrato
de
obra
pública
aparecen
de
mejor
manera
y
más
definidamente
evidenciados,
todos
los
caracteres
que
configuran
a
los
contratos
de
derecho
público.
• Contrato
bilateral:
puesto
que
en
él
ambas
partes
quedan
obligadas,
recíprocamente,
la
una
hacia
la
otra.
• Contrato
oneroso:
puesto
que
las
ventajas
que
otorga
a
una
le
son
concedidas
a
ésta
sobre
la
base
de
una
prestación
que
esa
parte
ha
hecho
o
prometido
a
la
otra.
• Contrato
consensual:
puesto
que
queda
concluido
desde
que
las
partes
hayan
manifestado
su
consentimiento,
sin
que
este
carácter
quede
desvirtuado
por
la
circunstancia
de
que
la
legislación,
a
veces,
imponga
necesariamente
la
forma
escrita.
• Contrato
nominado:
ya
que
no
sólo
la
ley
lo
designa
con
esa
denominación,
sino
que
está
especialmente
regulado
por
ella,
en
sus
caracteres
y
circunstancias.
• Contrato
conmutativo:
sin
que
se
oponga
a
esta
calificación
la
existencia
de
un
álea
común
aceptada
por
los
contratantes,
que
hace
que
éstos,
más
allá
de
lo
que
haya
sido
pactado,
puedan
en
definitiva
obtener
ventajas
o
sufrir
pérdidas.
• Contrato
principal:
cuya
existencia
no
depende
de
ningún
otro,
y
que
siendo
un
contrato
nominado
aparece
como
un
contrato
simple,
que
constituye
una
unidad
como
tal.
• Contrato
de
tracto
sucesivo:
en
el
cual
el
cocontratante
particular
debe
realizar
la
ejecución
de
la
obra
de
manera
continuada,
hasta
finalizarla.
Corresponde
hacer
mención
también
al
carácter
extensivo
del
contrato
de
obra
pública
(teoría
del
vínculo
invisible
entre
los
contratos
accesorios
de
una
obra
pública
y
ella
misma).
Se
trata
del
caso
de
los
contratos
de
obra
pública
por
accesoriedad,
que
son
todos
aquellos
acuerdos
o
convenios
que,
sin
tener
por
objeto
la
construcción
o
realización
de
la
obra
pública,
se
refieren
a
trabajos
o
labores
secundarias
o
anexos
a
ésta
y
dirigidos
a
permitir
o
39
facilitar
su
ejecución.
Esa
accesoriedad
se
explica
por
la
simple
aplicación
del
principio
jurídico
según
el
cual
lo
accesorio
sigue
la
suerte
de
lo
principal,
que
tiene
muchas
aplicaciones
semejantes
en
derecho.
En
todos
los
casos,
es
imprescindible
que
la
relación
entre
esas
convenciones
y
el
contrato
de
obra
pública
aparezca
de
manera
indubitable,
con
preponderancia
ostensible
del
elemento
propio
de
la
noción
de
obra
pública.
Sujetos
En
el
contrato
de
obra
pública,
que
es
siempre
contrato
administrativo,
una
de
las
partes
debe
ser
el
Estado
u
otra
persona
jurídica
pública
estatal
(una
persona
jurídica
administrativa)
que
lleve
a
cabo
la
prestación
descentralizada
de
un
servicio.
En
general,
las
empresas
y
sociedades
del
Estado,
cualquiera
que
sea
la
figura
jurídica
que
adopten,
no
pueden,
como
sujeto
administrativo,
celebrar
contratos
de
obra
pública,
ya
que
son
personas
jurídicas
que,
siendo
públicas,
no
son,
sin
embargo,
estatales,
no
cumplen
funciones
del
Estado.
No
obstante,
en
cada
caso
particular
se
deberá
efectuar
un
prolijo
análisis
del
ente
de
que
se
trate,
a
fin
de
determinar
su
verdadera
naturaleza
jurídica
y
la
de
las
funciones
que
cumple,
ya
que
pueden
presentarse
situaciones
en
que
aquellos
celebren
contratos
que
son
de
obra
pública.
La
otra
parte,
el
cocontratante
particular,
puede
ser
cualquier
persona,
de
existencia
visible
o
ideal,
que
cumpla
las
condiciones
que
legalmente
exigidas
a
quienes
deseen
actuar
como
contratistas
de
obras
públicas
(p.
ej.
la
de
estar
inscritos
en
ciertos
registros
especiales
para
constructores
de
obras
de
esa
clase,
creados
y
habilitados
a
ese
efecto).
Objeto
Al
definir
el
contrato
administrativo
de
obra
pública,
ya
queda
entendido
que
el
objeto
de
éste
puede
consistir
tanto
en
una
cosa
inmueble,
mueble,
o
incluso
en
un
objeto
inmaterial.
Pueden
ser
objeto
del
contrato
de
obra
pública
tanto
las
cosas
muebles
como
los
inmuebles
y,
además,
los
objetos
inmateriales
(es
decir
los
“bienes”
en
el
sentido
y
con
el
alcance
que
da
a
esta
expresión
el
Art.
2312
CC).
40
Forma
Sabemos
que
todos
los
contratos
administrativos
deben
ser
celebrados
bajo
forma
escrita.
El
contrato
de
obra
pública
está
sujeto
a
esta
regla
general,
y
por
su
importancia,
complejidad
y
envergadura
no
sería
posible
pensar
que
se
celebre
de
otra
manera.
La
Ley
13.064
se
refiere
concretamente
a
ese
requisito,
señalando
que
“entre
la
administración
y
el
adjudicatario
se
firmará
el
contrato
administrativo
de
obra
pública”,
haciendo
luego
otras
referencias
como
“después
de
firmado
el
contrato”,
y
“firmando
el
contrato”,
etc.
El
Art.
24
ha
dispuesto
que
el
contrato
de
obra
pública
sólo
se
considerará
perfeccionado
desde
que
se
haya
llevado
a
cabo
la
firma
del
documento
contractual
por
las
partes,
es
decir,
la
administración
pública
y
su
cocontratante
particular.
De
todos
modos,
esta
previsión
legal
no
quita
que
el
contrato
de
obra
pública
siga
siendo
siempre
un
contrato
consensual,
que
se
debe
considerar
concluido
desde
que
se
produce
el
acuerdo
de
voluntades
entre
las
partes
que
concurren
a
celebrarlo.
Finalidad
En
todo
contrato
de
obra
pública
está
presente,
por
la
misma
noción
fijada
para
ésta,
la
finalidad
de
obtener
en
forma
directa
e
inmediata
el
logro
o
la
satisfacción
de
un
interés
público,
siendo
esa
finalidad
la
que
hace
que
todo
contrato
de
obra
pública
sea
siempre
un
contrato
administrativo.
Si
bien
la
finalidad
del
interés
público
no
es
exclusiva
del
contrato
de
obra
pública,
lo
que
aquí
queremos
indicar
es
que
en
el
contrato
de
obra
pública
aparece
claramente,
con
referencia
a
su
objeto,
un
fuerte
sentido
teleológico,
que
da
efecto
a
una
obra
pública,
es
decir,
al
logro
o
satisfacción
de
un
interés
público
en
forma
directa
e
inmediata,
y
no
a
la
búsqueda
sólo
indirecta
o
mediata
de
ese
mismo
interés
público,
que
puede
dar
lugar
a
obras
de
la
administración,
que
no
pueden
ser
llamadas
“públicas”
con
propiedad,
ya
que
están
equiparadas
a
las
que
hacen
los
particulares,
siendo
llevadas
a
cabo
por
medio
de
una
locación
de
obra
de
derecho
común.
Formalizado
el
contrato
de
obra
pública,
el
cocontratante
debe
presentar
enseguida,
o
dentro
del
plazo
contractualmente
fijado,
el
plan
de
trabajos,
en
el
cual
deberá
prever
el
desarrollo
y
desenvolvimiento
de
las
distintas
etapas
que
comprenderá
la
ejecución
de
la
obra.
Dicho
plan
de
trabajos
debe
ser
aprobado
por
la
administración.
41
La
iniciación
de
los
trabajos
constituye
un
acto
de
importancia,
que
generalmente
es
revestido
con
formalidades
especiales,
ya
que
es
a
partir
de
ese
momento
que
las
obligaciones
y
derechos
de
ambas
partes
se
ponen
en
marcha,
y
que
comienza
a
contarse
el
plazo
de
ejecución
de
la
obra.
Como
el
contrato
de
obra
pública
da
lugar
a
frecuentes
vinculaciones
entre
la
administración
y
su
cocontratante
particular,
es
corriente
que
éstos
designen
representantes
que
con
autorización
suficiente
cumplan
esas
tareas,
facilitando
la
fluidez
de
ellas.
Se
utiliza
para
grandes
obras
y
permite
que
la
administración
lleve
a
cabo
modificaciones
o
cambios
porque
la
obra
se
paga
en
etapas
y
en
períodos
generalmente
mensuales.
Antes
de
comenzar
la
obra
el
precio
total
ya
está
calculado
y
sólo
podrá
modificarse
por
cuestiones
excepcionales,
como,
inflación
económica
fuera
de
lo
normal
y
teoría
de
la
imprevisión.
Este sistema es utilizado en general, para obras públicas pequeñas.
Coste
y
costas
El
Estado
soporta
los
costos
de
la
mano
de
obra
y
materiales
y
las
costas,
es
decir
el
pago
que
debe
efectuarse
al
contratista.
42
Registro
de
contratistas
La
Ley
13.064
prevé
la
figura
de
un
Registro
Nacional
de
Constructores
de
Obras
Públicas
en
el
cual
deben
inscribirse
todos
los
que
pretenden
operar
como
cocontratantes
en
un
contrato
de
obra
pública.
Para
poder
participar
en
las
licitaciones
se
debe
estar
inscripto
en
el
Registro
Nacional
de
Constructores
de
Obras
Públicas.
Debe
destacarse
que
ni
el
certificado
ni
el
pago
que
en
mérito
de
él
se
efectúe
implican
la
conformidad
de
la
administración
con
la
corrección,
calidad
y
buena
ejecución
de
la
parte
de
obra
que
haya
sido
certificada,
lo
cual
sólo
tiene
lugar
cuando
se
concrete
la
recepción
provisoria
y
la
definitiva
de
ella.
De
no
existir
tales
deficiencias
o
de
haber
un
sobrante
en
el
fondo
de
reparos,
el
dinero
le
será
reintegrado
al
contratista
una
vez
concluida
la
recepción
definitiva
de
la
obra
pública.
43
Desde
un
punto
de
vista
formal,
tal
conclusión
tiene
lugar
cuando
se
ha
llevado
a
cabo
la
recepción
de
la
obra
por
la
administración
pública
y
su
correlativo
pago
al
contratante.
La
recepción
de
una
obra
pública
se
cumple,
por
lo
general,
en
dos
etapas
diferentes:
en
primer
lugar,
la
llamada
“recepción
provisional”,
a
la
cual
sucede
la
“recepción
definitiva”,
las
cuales
pueden
ser,
a
su
vez,
parciales
–cuando
están
referidas
a
una
parte
o
partes
de
la
obra-‐
o
totales.
La
recepción
provisoria
o
provisional
es
una
comprobación
contradictoria
de
la
obra,
hecha
inmediatamente
después
de
la
conclusión
de
los
trabajos,
en
la
cual
las
partes
hacen
constar
el
estado
de
la
obra
y
cualquier
otro
pormenor,
reserva,
disidencia
y
observación
relacionada
con
ella,
y
cuyo
efecto
esencial
es
hacer
correr
el
plazo
de
garantía
fijado
en
el
contrato.
Concluida
la
recepción
definitiva
y
el
pago
final
de
la
obra,
el
objeto
del
contrato
de
obra
pública
está
cumplido
y,
por
tanto,
se
produce
su
extinción.
Ius
variandi
La
administración
puede
efectuar,
por
su
sola
voluntad,
modificaciones
y
alteraciones
en
el
contrato,
las
cuales
son,
en
principio,
y
dentro
de
ciertos
límites,
obligatorias
para
el
cocontratante,
quien
debe
cumplirlas
en
la
forma
en
que
le
hayan
sido
ordenadas.
En
relación
con
este
tema,
cabe
recordar
que
es
común
que
se
le
reconozca
al
contratista
la
posibilidad
de
que
introduzca
ciertas
variaciones
o
adiciones
en
la
obra,
cuando
ellas
son
indispensables.
44
Dentro
de
esa
tónica,
cabe
considerar
trabajos
necesarios
aquellos
que
no
figuran
en
el
contrato,
pero
resultan
indispensables
en
el
curso
de
la
ejecución
de
la
obra;
y
trabajos
útiles
aquellos
que,
sin
ser
necesarios,
procuran
un
mayor
provecho
para
la
administración,
beneficiándola
realmente.
El
principio
de
mutabilidad
no
es
absoluto,
sino
que
está
restringido
a
los
límites
fijados
por
la
ley
o
por
el
contrato
mismo,
o
la
voluntad
presunta
de
las
partes.
En
estos
casos,
los
trabajos
en
más
y
las
disminuciones
que
correspondan,
se
calcularán
con
arreglo
a
los
precios
contractuales.
Pero
si
el
contratista
acepta
efectuar
trabajos
que
van
más
allá
del
límite
debido,
los
trabajos
así
cumplidos
serán
pagados
sobre
la
base
de
un
precio
especial
fijado
por
las
partes
para
ese
caso.
La
Ley
Nacional
de
Obras
Públicas
establece
que
el
contratista
tendrá
derecho
a
rescindir
su
contrato
cuando
la
administración
disponga
modificaciones
que
alteren
el
valor
de
las
obras
contratadas
en
un
veinte
por
ciento,
en
más
o
en
menos.
Si
el
contratista
optara
por
la
rescisión
del
contrato,
deberá
ser
íntegramente
indemnizado,
incluyendo
tanto
el
daño
emergente
como
el
lucro
cesante.
Las
órdenes
de
servicio
deben
ser
impartidas
por
escrito
y
se
consignan
en
el
“libro
de
órdenes
de
servicio”
o
“cuaderno
de
obra”,
que
debe
estar
siempre
en
la
obra
a
disposición
de
la
inspección.
Ello
no
implica
que
no
existan
órdenes
de
servicio
verbales,
cuando
el
contrato
o
ciertas
circunstancias
(por
ejemplo,
motivos
de
celeridad
y
urgencia)
lo
hacen
necesario.
45
El
cocontratante
particular
debe
cumplir
estrictamente
las
órdenes
de
servicio
que
se
le
impartan,
y
ese
cumplimiento
lo
releva
de
responsabilidad
por
el
resultado
de
los
trabajos
así
ejecutados,
salvo
grosera
ilegalidad
o
manifiesto
error.
La
administración
ejerce
también
una
activa
potestad
de
control
sobre
la
ejecución
de
la
obra,
que
comprende
un
poder
general
de
vigencia
sobre
lugares,
cosas
y
personas
afectados
o
relacionados
con
los
trabajos
y
sobre
éstos
mismos,
verificando
su
correcta
y
adecuada
realización.
Esta
potestad
de
control
no
sirve
para
que
el
cocontratante
particular
excluya
su
propia
responsabilidad,
por
la
debida
y
correcta
ejecución
de
los
trabajos
y
de
la
obra,
y
nunca
puede
dar
lugar
a
que
el
cocontratante
se
sienta
perjudicado,
y
reclame
en
su
consecuencia,
excepto
cuando
haya
existido
un
ejercicio
anormal
o
abusivo
de
esos
poderes.
Facultades
sancionatorias
Ver
supra
(unidad
1).
46
Son
obligaciones
del
contratista:
Desde
un
punto
de
vista
formal,
tal
conclusión
tiene
lugar
cuando
se
ha
llevado
a
cabo
la
recepción
de
la
obra
por
la
administración
pública
y
su
correlativo
pago
al
contratante.
El
cumplimiento
del
plazo
de
ejecución,
en
cambio,
no
produce
la
extinción
del
contrato
pero
puede
tener
otros
efectos,
si
la
obra
no
ha
sido
terminada
dentro
de
él,
como
la
imposición
de
multas
por
retardos
u
otras
sanciones,
aun
más
graves,
que
aplicará
la
administración
en
ejercicio
de
su
potestad
sancionatoria.
También
el
contrato
podría
extinguirse
por
rescisión
convencional,
aunque
no
es
habitual
que
los
contratos
de
obra
pública
prevean
la
posibilidad
de
extinguirlo
por
este
medio.
47
Asimismo,
puede
extinguirse
el
contrato
por
desaparición
de
su
objeto,
situación
en
la
cual
si
la
pérdida
es
una
consecuencia
extraña
y
no
provocada
por
la
administración,
no
habrá
lugar
a
indemnización
para
la
contratista,
la
cual
procederá,
en
cambio,
si
la
desaparición
del
objeto
se
ha
debido
a
una
actitud
de
la
administración.
Por
último,
el
contrato
podría
extinguirse
por
fuerza
mayor
o
por
hecho
de
la
administración,
situación
en
la
cual
nuestra
Ley
Nacional
de
Obras
Públicas,
pone
a
cargo
de
la
administración
pública
no
sólo
las
pérdidas,
averías
o
perjuicios
que
se
derivan
para
el
contratista
de
actos
imputables
a
ella,
sino
también
los
que
se
originen
en
el
caso
fortuito
o
fuerza
mayor,
sobre
la
base
de
que
sin
ese
mínimo
de
garantía
y
respeto
patrimonial,
se
terminaría
con
no
contar
con
oferentes
en
las
contrataciones
de
obras
públicas
que
se
quisieran
llevar
a
cabo.
Además,
el
contrato
se
extingue
por
fallecimiento
o
quiebra
del
cocontratante
o
por
ruptura
definitiva
de
la
ecuación
económico-‐financiera.
48
Bolilla
4
El
contrato
de
concesión
de
obra
pública
49
Noción
conceptual
La
concesión
de
obra
pública
es
un
modo
de
ejecución
de
obras
públicas,
en
el
cual
el
contratante
se
obliga
a
ejecutar
una
obra
pública
determinada,
con
la
particularidad
de
que
el
precio
no
le
será
pagado
por
la
administración
directamente,
sino
por
los
administrados
que
la
utilicen
o
se
beneficien
con
ella,
mediante
ciertas
facultades
para
que
pueda
efectivamente
percibir
esa
remuneración,
durante
el
lapso
en
que
deba
hacerlo.
• La
construcción,
conservación
y/o
explotación
de
una
obra
pública
a
través
del
cobro
de
peaje.
• La
administración,
reparación,
ampliación
y/o
conservación
de
obras
ya
existentes,
para
que
con
el
dinero
obtenido
por
el
cobro
del
peaje
se
construyan
o
conserven
otras
obras
vinculadas
con
la
primera.
La
concesión
puede
asumir
una
modalidad
onerosa
(imponiendo
al
concesionario
una
contribución
determinada
en
dinero
o
una
participación
sobre
sus
beneficios
a
favor
del
Estado),
gratuita
o
subvencionada
por
el
Estado
(con
una
entrega
inicial
durante
la
construcción
o
con
entregas
en
el
período
de
la
explotación
reintegrables
o
no
por
el
Estado),
para
cuya
determinación
se
debe
considerar
que
el
nivel
medio
de
tarifas
no
exceda
el
valor
económico
medio
del
servicio
ofrecido
y,
asimismo,
la
rentabilidad
de
la
obra,
teniendo
en
cuenta
el
tráfico
presunto,
el
pago
de
la
amortización
de
su
costo,
de
los
intereses,
beneficio
y
de
los
gastos
de
conservación
y
explotación.
Naturaleza
jurídica
Es
un
contrato
administrativo
específico
celebrado
por
la
administración
pública
con
el
objeto
de
que
el
contratante
ejecute
una
obra
pública
para
luego
percibir
la
remuneración
mediante
la
explotación
de
esa
misma
obra
ejecutada.
Por
medio
de
este
contrato
la
administración
le
encarga
a
una
persona
física
o
jurídica,
la
realización
de
una
obra
pública,
permitiéndole
a
cambio
de
ello,
la
explotación
de
la
misma,
por
un
período
determinado
de
tiempo.
Caracteres
El
contrato
de
concesión
de
obra
pública
tiene
los
siguientes
caracteres:
• Bilateral.
• Oneroso.
• Formal.
50
• De
tracto
sucesivo.
• Nominado.
Ejecución
Ante
la
carencia
de
normas
legales
que
especialmente
lo
regulen,
para
fijar
el
régimen
jurídico
de
la
concesión
de
obras
públicas
debe
recurrirse
a
los
principios
propios
de
otras
figuras
contractuales
administrativas
afines,
como
el
contrato
de
obra
pública,
la
concesión
de
uso
del
dominio
público
o
la
concesión
de
servicios
públicos,
de
donde
se
podrán
extraer
los
principios
generales
aplicables
al
caso.
• Recuperar
los
gastos
e
inversiones:
mediante
el
pago
que
efectúan
los
beneficiarios,
usuarios
y
contribuyentes
de
la
obra
a
utilizar.
• Percibir
la
indemnización:
ante
la
extinción
injustificada
o
revocación
de
la
concesión.
• Conservar
el
estado
de
la
obra:
mientras
dure
la
concesión.
• Cumplir
con
las
disposiciones
legales
y
reglamentarias
que
rigen
la
concesión.
•
La
remuneración
Si
bien
el
dominio
de
la
obra
pública
construida
es
siempre
del
Estado,
el
contratista
posee
el
derecho
a
percibir
el
precio
convenido
por
ella,
ya
sea
por
medio
del
peaje
o
de
la
contribución
de
mejoras.
En
el
caso
de
la
retribución
por
peaje,
el
contratista
debe
hacer
entrega
de
la
obra
al
Estado
unas
vez
que
el
precio
de
ella
(que
generalmente
incluye
costos
más
ganancias)
quede
cubierto
por
los
usuarios,
mientras
que
en
el
supuesto
de
la
contribución
de
mejoras
tal
entrega
tiene
efecto
una
vez
concluida
la
ejecución
de
la
obra.
El peaje
51
El
peaje
es
el
monto
que
los
particulares
abonan,
por
la
utilización
de
una
obra
pública,
a
favor
de
la
persona
pública
o
del
concesionario
que
está
encargado
de
administrarla.
La
Ley
17.520
(modificada
por
Ley
23.696),
si
bien
no
constituye
un
régimen
orgánico
del
contrato
de
concesión
de
obra
pública,
regula
lo
relativo
a
esta
clase
de
concesión
mediante
el
cobro
de
peaje,
tanto
para
la
construcción,
conservación
o
explotación
de
obras
públicas
como
así
también
para
la
explotación,
administración,
reparación,
ampliación,
conservación
o
mantenimiento
de
obras
ya
existentes,
con
la
finalidad
de
obtención
de
fondos
para
la
construcción
o
conservación
de
otras
obras
que
tengan
vinculación
física,
técnica
o
de
otra
naturaleza
con
las
primeras.
Debe
ser
razonable
y
no
discriminatorio
y
también
debe
estar
detallado
en
el
contrato
en
cuanto
a
su
monto
y
la
forma
de
cobrarlo.
Hay
dos
fallos
que
se
llaman
igual:
Nación
Argentina
c/
Arenera
El
Libertador.
En
ambos
casos
se
trataba
de
la
pretensión
de
cobro
de
peajes
no
abonados
por
barcos
de
esta
arenera.
En
ambos
casos
se
trataba
del
peaje
que
se
cobraba
para
circular
por
el
canal
Mitre,
que
había
sido
construido
y
librado
al
uso
gratuito,
pero
un
día
se
empezó
a
cobrar
peaje
para
cubrir
el
dragado
del
mismo
y
permitir
la
circulación
de
buques
de
mayor
calado.
Los
buques
de
la
arenera
eran
chicos,
y
decían
que
no
debían
pagar
porque
no
se
beneficiaban
con
la
obra,
además
de
aducir
de
la
libertad
de
circulación,
comercialización
entre
distintas
circunscripciones,
etcétera.
Existían
otros
dos
canales,
por
el
canal
Martín
García
no
podían
pasar,
por
el
canal
costero
podían
pasar
pero
el
camino
era
más
largo
y
más
inseguro.
El
primero
de
los
fallos
es
del
29
de
junio
de
1989;
en
ese
caso,
con
respecto
a
la
vía
alternativa
descarta
este
argumento
diciendo
(último
párrafo
del
considerando
quinto)
que
no
deben
ofrecer
las
mismas
ventajas
que
la
vía
onerosa,
sino
que
la
onerosa
no
debe
ser
la
única
vía.
El
18
de
junio
de
1991
vuelve
a
expedirse
la
Corte
por
el
mismo
problema.
En
el
considerando
quinto
dice
que
es
análoga
a
la
anterior,
pero
que
es
necesario
un
análisis
más
profundo
de
la
cuestión,
analizando
la
naturaleza
jurídica
del
peaje,
diciendo
que
no
hay
ninguna
norma
constitucional
que
hable
del
peaje,
remontándose
a
los
trabajos
preconstitucionales,
yendo
a
los
trabajos
de
Alberdi,
que
dijo
que
para
que
sean
constitucionales
deben
encuadrarse
en
las
previsiones
del
artículo
cuarto
de
la
CN
(leer
este
tema
del
fallo).
Pero
con
respecto
a
la
vía
alternativa
(considerando
14)
la
corte
dice
que
no
ha
establecido
doctrina
que
lleve
a
considerar
obligatoria
la
existencia
de
vías
alternativas
gratuitas,
contradiciendo
el
último
párrafo
del
considerando
quinto.
Por ejemplo: construcción de una boca de subterráneos en un barrio.
52
Debe
ser
equitativa
y
razonable
y
se
cobra
sólo
hasta
llegar
a
cubrir
el
aumento
de
valor
según
cada
caso
particular.
Extinción
La
expiración
del
plazo
por
el
cual
fue
otorgada
la
obra
pública
es
la
forma
normal
de
extinción
del
contrato
de
concesión.
La
extinción
también
puede
darse
por
otras
formas
anormales
de
conclusión
de
los
contratos
administrativos,
a
saber:
• Rescisión:
cuando
por
causas
de
fuerza
mayor
no
es
posible
cumplir
con
la
concesión
y
sin
existir
responsabilidad
de
las
partes,
estas
llegan
a
un
acuerdo
y
extinguen
el
contrato.
• Revocación:
la
concesión
de
revoca
sin
indemnización
para
el
concesionario
cuando
existe
violación
de
una
norma
legal.
• Rescate:
la
administración
revoca
la
concesión
por
razones
de
interés
público,
pero
indemnizando
al
concesionario.
• Caducidad
de
la
concesión:
la
declara
el
Estado,
previa
intimación
al
concesionario
ante
incumplimientos
reiterados
del
mismo.
53
Bolilla
5
El
contrato
de
suministro
54
Noción
conceptual
El
contrato
de
suministro
es
aquel
contrato
administrativo
por
el
cual
la
administración
pública
obtiene
la
provisión
de
cosas
muebles
(general
aunque
no
obligatoriamente
fungibles
o
consumibles),
mediante
el
pago
de
una
remuneración
en
dinero.
El
contrato
de
suministro,
por
otro
lado,
debe
versar
siempre
sobre
cosas
muebles,
lo
cual
implica
fijar
dos
conceptos
integrativos:
a)
que
el
suministro
debe
referirse
a
objetos
materiales,
que
puedan
tener
un
valor,
conforme
a
lo
preceptuado
por
el
art.
2311
del
Código
Civil;
y
b)
que
esos
objetos
materiales
deben
ser
de
una
índole
tal
que
puedan
transportarse
de
un
lugar
a
otro,
sea
moviéndose
por
sí
mismos,
sea
que
sólo
se
muevan
por
una
fuerza
externa,
tal
como
lo
indica
el
art.
2318
del
mismo
Código
Civil.
Caracteres
Los
caracteres
del
contrato
de
suministro
son
los
siguientes:
• Contrato
bilateral:
puesto
que
en
él
las
partes
quedan
obligadas
recíprocamente,
la
una
hacia
la
otra:
la
administración
pública
a
pagar
al
proveedor
la
remuneración
convenida,
en
las
condiciones
pactadas;
el
proveedor,
a
suministrar
a
la
administración
las
cosas
muebles
determinadas
en
el
contrato,
en
la
forma
y
tiempo
fijados.
• Contrato
consensual:
dado
que
siempre
queda
concluido
desde
el
momento
en
que
las
partes
hubiesen
recíprocamente
expresado
su
consentimiento,
instante
a
partir
del
cual
produce
todos
sus
efectos,
sin
que
las
partes
puedan
retractarse
o
desdecirse
de
los
compromisos
adquiridos.
• Contrato
a
título
oneroso:
en
el
que
las
ventajas
que
otorga
a
cada
una
de
las
partes,
les
son
concedidas
a
éstas
sobre
la
base
de
una
prestación
que
la
una
ha
hecho
o
prometido
a
la
otra.
• Contrato
conmutativo:
puesto
que
en
él,
desde
un
principio,
están
perfectamente
determinadas
las
prestaciones
de
cada
una
de
las
partes,
aun
cuando
puedan
estar
sujetas
a
cierta
influencia
de
factores,
por
lo
común
ajenos
al
contrato,
que
puedan
llegar
a
influirlas,
pero
que
no
les
privan
de
su
carácter
de
ciertas
y
susceptibles
de
apreciación
inmediata.
• Contrato
de
tracto
sucesivo:
ya
que
las
prestaciones
se
ejecutan
de
manera
continuada
o
cuando
deben
cumplirse
fraccionadamente,
en
épocas
o
períodos
diferentes;
pero
puede
ser,
igualmente,
un
contrato
un
contrato
de
ejecución
instantánea,
cuando
las
prestaciones
se
cumplen
de
una
sola
vez,
en
un
tiempo
único,
aun
cuando
esté
sujeto
a
plazo.
• Contrato
nominado:
ya
que
está
contemplado
expresamente
en
la
ley.
55
Elementos
En
cuanto
a
los
sujetos,
es
muy
común
que
en
este
contrato
el
sujeto
particular
sea,
además
de
las
personas
físicas
que
pueden
concertarlo,
personas
jurídicas,
principalmente
sociedades
comerciales
o
industriales,
así
como
personas
jurídicas
públicas,
estatales
o
no
estatales.
En
cuanto
al
objeto,
las
cosas
muebles
son
su
único
objeto
y
pueden
ser
fungibles
o
no,
y
consumibles
o
no
consumibles,
pudiendo
tratarse
también
de
cosas
divisibles
o
que
no
admiten
división.
Además
es
indiferente
que
el
proveedor
las
tenga
o
no
en
su
poder,
al
tiempo
de
celebrar
el
contrato,
o
que
deba
fabricarlas
o
producirlas
por
sí
mismo
o
por
un
tercero.
En
lo
relativo
a
las
formas,
es
habitual
que
se
formalice
mediante
un
documento
especial
(llamado
orden
de
compra
o
de
provisión)
o
bien
por
otros
medios
escritos
comunes.
El
sistema
de
libre
elección
del
sujeto
particular
tiene
una
limitada
aplicación
en
el
suministro,
quedando
reservado
a
casos
muy
especiales,
o
a
los
de
reducido
monto
o
menor
importancia,
o
en
los
que
incidan
razones
de
urgencia
o
el
secreto
en
que
debe
mantenerse
la
operación.
Dentro
de
los
sistemas
de
restricción,
las
formas
más
usuales
de
contratación
son
la
licitación
pública,
la
licitación
privada,
y
la
contratación
directa,
cuando
es
procedente.
Ejecución
El
principio
de
continuidad
en
la
ejecución
adquiere
especial
trascendencia,
puesto
que
lo
que
la
administración
pretende
es
asegurarse
la
existencia
de
determinados
elementos,
artículos
o
cosas,
en
el
lugar
y
tiempo
convenientes.
Es
por
ello
que
el
proveedor
debe
poner
de
su
parte
todo
lo
necesario
para
cumplir
debidamente
sus
prestaciones.
Los
poderes
de
dirección
y
control
de
la
administración,
que
en
general
no
son
muy
amplios,
ya
que
la
iniciativa
y
la
elección
de
los
medios
para
llevar
adelante
el
contrato
están
a
cargo
del
proveedor,
son
mayores
en
los
suministros
continuos
de
ejecución
múltiple
o
escalonada,
que
en
los
suministros
simples,
de
ejecución
única
o
instantánea.
La
potestad
sancionatoria
de
la
administración
tiene,
en
el
contrato
de
suministro,
una
frecuente
y
amplia
aplicación,
con
la
singularidad
de
que
si
bien
las
sanciones
pecuniarias
son
muy
comunes,
las
más
importantes
son
las
sanciones
coercitivas,
incluso
por
encima
de
las
rescisorias,
lo
que
se
funda
en
que
en
el
suministro
lo
que
realmente
importa
es
que
se
obtenga
la
provisión,
en
el
momento
y
en
las
condiciones
previstas.
56
Derechos
y
obligaciones
de
las
partes
El
proveedor
debe
entregar
exactamente
las
cosas
requeridas,
según
las
características,
peso,
medida
y
calidad
con
que
hayan
sido
solicitadas,
haciéndose
responsable
por
los
vicios
redhibitorios
que
puedan
surgir
en
el
transcurso
de
tres
meses
desde
la
recepción
definitiva.
Los
procedimientos
de
recepción
–ya
sea
provisional
o
definitiva-‐,
que
siempre
deben
ser
contradictorios,
es
decir,
cumplidos
en
presencia
del
proveedor
o
su
representación,
adquieren
particular
importancia,
y
deben
ser
llevados
a
cabo
por
la
administración
con
todo
celo
y
cuidado,
pudiendo
concluir
por
la
aceptación
de
las
cosas
provistas,
o
por
su
rechazo
total
o
parcial,
si
no
cumplen
las
exigencias
debidas.
El
contratista
puede
rescindir
el
contrato
si
la
administración
se
niega
a
recibir
el
suministro
sin
fundamento
válido.
Si
las
cosas
en
que
consiste
el
suministro
no
han
sido
aún
entregadas
a
la
administración,
el
deterioro,
la
destrucción
o
pérdida
de
ellas
corre
por
cuenta
y
riesgo
del
proveedor,
quien
siempre
quedará
obligado
a
la
entrega,
conforme
a
lo
estipulado.
57
Bolilla
6
El
contrato
de
función
o
empleo
público
58
El
personal
del
Estado:
empleados
o
funcionarios
Gordillo
plantea
que
antiguamente
se
intentaba
distinguir
los
conceptos
de
funcionario
público
y
empleado
público
en
base
a
criterios
tales
como
el
de
la
remuneración
o
su
jerarquía
administrativa.
Esa
diferenciación
fue
incluso
rechazada
por
la
Procuración
del
Tesoro
de
la
Nación,
debido
a
que
no
tenía
sustento
jurídico
o
real
ya
que
no
es
posible
hallar
agente
alguno
de
la
administración
que
tenga
por
función
exclusiva
la
de
decidir
o
la
de
ejecutar,
pudiendo
en
consecuencia
ser
claramente
señalado
como
funcionario
o
empleado
de
acuerdo
con
aquella
doctrina.
El
propio
Presidente
de
la
República,
no
desempeña
sus
funciones
sólo
a
través
de
órdenes
o
decisiones
sino
que
también
él
realiza
comportamientos
materiales
que
no
implican
la
toma
de
decisiones,
tal
como
asistir
a
un
acto
público,
pronunciar
un
discurso
o
inaugurar
una
obra.
De
igual
modo,
un
agente
de
policía
actuaría
como
funcionario
cuando
da
la
orden
de
detención
a
un
sospechoso,
cuando
decide
detener
el
tránsito
o
darle
paso;
pero
luego
actuaría
como
empleado
cuando
debe
trasladar
el
preso
a
Tribunales,
o
llevar
un
expediente
a
otra
oficina,
etc.
Ningún
agente
tendría
así
la
calidad
exclusiva
de
funcionario
o
empleado
sino
que
todos
serían
al
mismo
tiempo,
o
alternativamente,
tanto
lo
uno
como
lo
otro.
Por
ello,
la
distinción
carece
de
sustento
real,
por
cuanto
no
nos
permite
diferenciar
distintos
tipos
de
agentes
del
Estado
sino,
a
lo
sumo,
distintos
tipos
de
actuación
de
ellos,
diferencia
que
no
tiene
ningún
tipo
de
relevancia
jurídica.
Entre
los
criterios
para
distinguir
si
el
personal
no
de
carrera
sino
contratado
se
rige
por
el
derecho
público
o
por
el
derecho
privado,
se
ha
considerado
el
que
no
haya
sometimiento
a
horario,
o
los
honorarios
se
paguen
de
acuerdo
con
el
arancel
pertinente,
solución
que
puede
ser
de
aplicación
cuando
se
contratan
los
servicios
de
un
profesional.
Nada
impide
tampoco
que
la
administración
contrate
servicios
profesionales
sin
un
convenio
expreso,
a
la
sola
presentación
de
facturas.
Suele
ser
decisivo
en
estos
casos
que
el
profesional
facture
conforme
a
las
normas
de
la
AFIP
para
profesionales
autónomos,
sea
como
monotributista
o
como
inscripto
en
IVA
según
su
condición
fiscal,
que
además
esté
regularmente
inscripto
en
la
respectiva
caja,
etc.
59
En
algún
caso
se
ha
dicho
que
la
existencia
de
subordinación
jerárquica
en
el
contrato
lo
asimilaba
al
derecho
público,
solución
errónea
si
se
tiene
en
cuenta
que
también
en
el
contrato
de
locación
de
servicios
del
derecho
privado
existe
un
vínculo
de
dependencia.
Noción
conceptual
El
contrato
de
función
o
empleo
público
puede
ser
conceptualizado
como
aquel
que
tiene
por
objeto
una
relación
de
función
o
empleo
público.
Esto
no
dice
demasiado
por
lo
cual
corresponderá
dar
una
noción
de
la
relación
de
función
o
empleo
público,
que
nos
permitirá
entender
al
contrato
a
través
de
su
objeto.
A
ésta
la
podemos
definir
como
la
relación
que
se
establece
cuando
una
persona
es
investida
por
la
administración
pública,
conforme
a
los
procedimientos
o
modalidades
legales
que
correspondan,
para
el
desempeño
de
una
función
o
empleo
públicos,
que
acepta
cumplir
voluntariamente,
con
cierta
permanencia,
y
por
lo
general
en
forma
remunerada.
Naturaleza
jurídica
La
doctrina
ha
formulado
distintas
teorías
en
torno
a
la
naturaleza
jurídica
de
la
relación
de
función
o
empleo
público,
a
saber:
Caracteres
• Contrato
bilateral:
pues
las
partes
que
lo
celebran
–la
administración
pública
y
el
particular
que
habrá
de
desempeñar
la
función
o
el
empleo-‐
se
obligan
recíprocamente
la
una
hacia
la
otra,
con
derechos
y
obligaciones
que
resultan
del
mismo
contrato
o
que
son
aplicables
en
virtud
de
éste,
aun
cuando
estén
fijadas
en
un
estatuto
o
reglamento
preexistente.
• Contrato
a
título
oneroso:
ya
que
las
ventajas
que
reporta
a
una
de
las
partes
le
son
otorgadas
a
ésta
sobre
la
base
de
una
prestación
que
esa
parte
hace
o
se
obliga
a
hacer
a
la
otra.
• Contrato
consensual:
ya
que
sólo
exige
que
las
partes
manifiesten
su
consentimiento,
sin
que
tenga
que
depender
de
ninguna
otra
circunstancia
o
condición,
sin
que
ciertos
requisitos
formales
que
a
veces
suelen
acompañar
o
seguir
a
su
celebración
lleguen
a
alterar
ese
carácter.
• Contrato
nominado:
ya
que
se
le
ha
atribuido
una
denominación,
coincidente
en
la
legislación
y
en
la
doctrina
administrativa,
regulándoselo,
además,
con
suficiente
previsión,
de
modo
que
queda
claramente
configurado.
• Contrato
conmutativo:
ya
que
todas
las
obligaciones
y
prestaciones
son
ciertas
y
pueden
ser
objeto
de
una
determinación,
no
dependiendo
ésta
de
acontecimiento
incierto
alguno,
y
no
influyendo
el
ius
variandi
que
conserva
la
administración,
en
esa
calificación.
• Contrato
de
tracto
sucesivo:
ya
que
en
él
las
prestaciones
se
llevan
a
cabo
de
manera
continuada,
conforme
a
lo
establecido
al
celebrarlo.
• Contrato
principal:
puesto
que
no
depende
de
la
existencia
de
ningún
otro
contrato.
• Contrato
simple:
ya
que
constituye
una
figura
perfectamente
diferenciada
de
las
demás
figuras
contractuales
administrativas
y
concretamente
definida.
En
consecuencia,
los
caracteres
propios
del
contrato
que
ahora
nos
ocupa
lo
señalan
como
un
contrato
administrativo
bilateral
o
sinalagmático
a
título
oneroso,
conmutativo,
consensual,
nominado,
principal,
de
ejecución
sucesiva,
y
simple.
Se
ha
discutido
si
se
trata
o
no
de
un
contrato
que
se
celebre
intuitu
personae,
partiendo
del
hecho
de
que
el
cocontratante
particular
es
seleccionado
teniendo
en
cuenta
determinadas
condiciones
de
idoneidad
moral,
técnica,
y
aun
económica,
necesarias
para
su
mejor
desempeño
en
la
función
o
en
el
empleo
en
que
se
lo
nombrará.
61
La
doctrina
predominante
considera
que
no
es
un
contrato
intuitu
personae,
no
tanto
porque
tales
condiciones
no
tienen
por
qué
ser
excepcionales,
privativas
de
una
persona
singular,
sino
principalmente
porque
esas
notas
de
idoneidad
se
valoran
en
forma
objetiva,
y
no
en
forma
subjetiva,
de
modo
que
cualquier
persona
que
reúna
esos
requisitos
y
condiciones,
puede
ser
nombrada
para
el
respectivo
cargo.
Esta
norma
establece,
a
lo
largo
de
sus
diez
capítulos,
los
principios
generales
a
los
que
se
somete
la
relación
de
empleo
público.
Los
capítulos
son
los
siguientes:
I
(Marco
normativo
y
autoridad
de
aplicación);
II
(Requisitos
para
el
ingreso);
III
(Naturaleza
de
la
relación
de
empleo
público);
IV
(Derechos);
V
(Deberes);
VI
(Sistema
Nacional
de
la
Profesión
Administrativa);
VII
(Régimen
Disciplinario);
VIII
(Recurso
Judicial);
IX
(Causales
de
egreso);
X
(Del
fondo
permanente
de
capacitación
y
recalificación
laboral).
El
artículo
1
de
la
ley
citada
determina
que
los
principios
que
ella
sienta
deben
ser
respetados
en
las
negociaciones
colectivas
que
se
celebren
con
arreglo
a
la
ley
24.185
y
prescribe,
asimismo,
que
los
derechos
y
garantías
acordados
a
los
trabajadores
que
integran
el
servicio
civil
de
la
Nación
constituirán
mínimos
indispensables
que
no
pueden
ser
desplazados
en
perjuicio
de
éstos
en
tales
negociaciones.
Cabe
consignar
que
la
ley
25.164
está
reglamentada
por
el
Decreto
1421/02
y
se
debe
tener
en
cuenta
el
Decreto
66/99
que
homologó
el
Convenio
Colectivo
del
Trabajo
General
para
la
Administración
Pública
Nacional.
Asimismo,
no
puede
soslayarse,
en
este
último
aspecto,
que
la
ley
24.185,
antes
citada,
fija
el
régimen
para
las
negociaciones
colectivas
que
se
celebren
entre
la
Administración
Pública
Nacional
y
sus
empleados.
Según
esta
norma
la
negociación
colectiva
por
ella
regulada
puede
comprender
todas
las
cuestiones
laborales
que
integran
la
relación
de
empleo
público,
de
contenido
salarial
o
de
condiciones
de
trabajo,
con
excepción
de
la
estructura
orgánica
de
la
Administración
Pública;
las
facultades
de
dirección
del
Estado
y
el
principio
de
idoneidad
como
base
del
ingreso
y
de
la
promoción
en
la
carrera
administrativa.
Las
tratativas
salariales
o
las
referidas
a
las
condiciones
económicas
de
la
prestación
laboral,
se
deben
sujetar
a
las
normas
y
pautas
de
la
ley
de
presupuesto.
La
LMREP
regula
los
deberes
y
derechos
del
personal
que
integra
el
Servicio
Civil
de
la
Nación,
el
que
está
constituido
por
las
personas
que
habiendo
sido
designadas
conforme
lo
previsto
en
ella,
prestan
servicios
en
dependencias
del
Poder
Ejecutivo,
inclusive
entes
jurídicamente
descentralizados.
Quedan
exceptuados
de
lo
establecido
en
el
párrafo
anterior
los
funcionarios
políticos
(Jefe
de
Gabinete
de
Ministros,
Ministros,
Secretario
General
de
la
Presidencia
de
la
Nación,
Secretarios,
Subsecretarios,
el
Jefe
de
la
Casa
Militar,
las
máximas
autoridades
de
organismos
descentralizados
e
instituciones
de
la
Seguridad
Social
y
los
miembros
integrantes
de
los
cuerpos
colegiados;
las
personas
que
por
disposición
legal
o
reglamentaria
62
ejerzan
funciones
de
jerarquía
equivalente
a
la
de
los
cargos
mencionados
en
el
inciso
precedente);
el
personal
militar
de
las
fuerzas
armadas
en
actividad
o
retirado
que
prestare
servicios
militares;
el
de
las
fuerzas
de
seguridad
y
policiales
en
actividad
o
retirado
que
prestare
servicios
por
convocatoria;
el
personal
diplomático
en
actividad
comprendido
en
la
Ley
del
Servicio
Exterior
de
la
Nación;
el
personal
comprendido
en
convenciones
colectivas
de
trabajo;
el
clero.
Al
personal
que
preste
servicios
en
organismos
pertenecientes
a
la
Administración
Pública
Nacional,
y
esté
regido
por
los
preceptos
de
la
Ley
de
Contrato
de
Trabajo,
se
le
aplicarán
las
previsiones
contenidas
en
ese
régimen
normativo.
En
ese
supuesto
y
cuando
se
trate
de
personal
comprendido
en
las
convenciones
colectivas
de
trabajo,
las
partes,
de
común
acuerdo,
podrán
insertarse
en
el
régimen
de
empleo
público,
a
través
de
la
firma
de
convenios
colectivos
de
trabajo.
Respecto
del
personal
designado
con
carácter
ad
honorem
su
situación
queda
sujeta
a
la
reglamentación
que
apruebe
el
Poder
Ejecutivo.
La
LMREP
contempla
que
el
personal
podrá
revistar
en
el
régimen
de
estabilidad,
en
el
régimen
de
contrataciones,
o
como
personal
de
gabinete
de
las
autoridades
superiores;
Los
estatutos
El
propósito
de
todo
estatuto
de
los
funcionarios
públicos
es
el
de
juridizar
las
relaciones
entre
la
administración
pública
y
sus
agentes,
sometiéndolas
a
normas
ciertas,
claras
y
permanentes
para
lograr
la
mayor
eficiencia
de
la
administración
pública
y
la
mejor
atención
de
todos
los
servicios
que
ésta
presta.
En
este
contexto,
es
específico
de
los
estatutos
de
esa
clase,
fijar
las
normas
para
las
siguientes
cuestiones:
el
ingreso
a
los
cuadros
de
la
administración;
los
deberes
que
corresponden
al
estado
del
agente,
y
las
prohibiciones
que
le
son
impuestas;
los
derechos
que
se
le
reconocen;
las
normas
que
reglan
su
carrera;
las
incompatibilidades;
el
régimen
disciplinario;
la
defensa
y
los
recursos
contra
los
actos
que
nieguen
o
desconozcan
tales
derechos;
y
los
derechos
sociales.
63
En
cuanto
a
la
autoridad
o
autoridades
que
pueden
sancionar
esos
estatutos,
debe
lograrse
un
equilibrio
adecuado
entre
lo
que
podríamos
llamar
el
régimen
estatutario-‐legal,
competencia
del
Poder
Legislativo,
que
resulta
directamente
del
mandato
constitucional
y
que
trata
las
grandes
líneas
y
los
grandes
principios
que
orientan,
en
este
aspecto,
el
mejor
funcionamiento
de
la
administración
pública,
y
el
régimen
estatutario-‐reglamentario,
competencia
del
Poder
Ejecutivo,
que
adecua
aquellos
principios
y
lineamientos
a
la
realidad
y
a
las
necesidades
de
esa
administración
pública,
arbitrando
todo
lo
necesario
para
ponerlos
en
ejecución
y
llevarlos
a
la
práctica,
actuando
de
ese
modo
cada
uno
de
esos
Poderes
en
la
zona
de
reserva
que
le
es
propia.
En
el
orden
nacional
se
ha
seguido
este
criterio,
al
sancionarse
por
la
ley
22.140,
el
“Régimen
Jurídico
Básico
de
la
Función
Pública”,
defiriéndose
al
Poder
Ejecutivo
el
dictado
de
los
reglamentos
necesarios
para
poner
en
marcha
y
funcionamiento
tal
régimen.
Los
requisitos
o
condiciones
relativos
a
la
idoneidad
de
los
agentes
públicos
están
contemplados
en
el
Art.
4
LMREP.
Los impedimentos, por su parte, se encuentran contemplados en el Art. 5 LMREP.
El
mismo
dispone
que
no
podrán
ingresar:
el
que
haya
sido
condenado
por
delito
doloso,
hasta
el
cumplimiento
de
la
pena
privativa
de
la
libertad,
o
el
término
previsto
para
la
prescripción
de
la
pena;
el
condenado
por
delito
en
perjuicio
de
la
Administración
Pública
Nacional,
Provincial
o
Municipal;
el
que
tenga
proceso
penal
pendiente
que
pueda
dar
lugar
a
condena
por
los
delitos
enunciados
precedentemente;
el
inhabilitado
para
el
ejercicio
de
cargos
públicos;
el
sancionado
con
exoneración
o
cesantía
en
la
Administración
Pública
64
Nacional,
Provincial
o
Municipal,
mientras
no
sea
rehabilitado;
el
que
tenga
la
edad
prevista
en
la
ley
previsional
para
acceder
al
beneficio
de
la
jubilación
o
el
que
gozare
de
un
beneficio
previsional,
salvo
aquellas
personas
de
reconocida
aptitud,
las
que
no
podrán
ser
incorporadas
al
régimen
de
estabilidad;
el
que
se
encuentre
en
infracción
a
las
leyes
electorales
y
del
servicio
militar,
en
el
supuesto
del
artículo
19
de
la
Ley
24.429;
el
deudor
moroso
del
Fisco
Nacional
mientras
se
encuentre
en
esa
situación;
los
que
hayan
incurrido
en
actos
de
fuerza
contra
el
orden
institucional
y
el
sistema
democrático,
conforme
lo
previsto
en
el
artículo
36
de
la
Constitución
Nacional
y
el
Título
X
del
Código
Penal,
aun
cuando
se
hubieren
beneficiado
por
el
indulto
o
la
condonación
de
la
pena.
La
verificación
de
la
idoneidad,
que
debe
ser
efectuada
por
la
autoridad
administrativa
a
la
cual
corresponde
hacer
la
designación,
constituye
una
facultad
que
no
puede
ser
sino
discrecional,
salvo
cuando
se
trate
de
condiciones
que
pueden
ser
indubitablemente
establecidas,
como
la
nacionalidad,
la
edad,
etc.
La
nacionalidad
Esta
cuestión
ya
la
hemos
mencionado
previamente,
al
hacer
referencia
a
los
requisitos
contemplados
en
el
Art.
4
LMREP
que
dispone
que
es
necesario
ser
argentino
nativo,
por
opción
o
naturalizado,
salvo
excepción
autorizada
por
el
Jefe
de
Gabinete
de
Ministros
mediante
fundamentación
precisa
y
circunstanciada
de
la
jurisdicción
solicitante.
Retribución
El
sueldo
es
la
remuneración
en
dinero
que
el
Estado
paga
a
sus
funcionarios
y
empleados,
en
forma
periódica,
en
retribución
equivalente
y
en
proporción
a
los
servicios
que
prestan,
y
cuyo
monto
es
establecido
también
por
el
Estado.
Constituye
uno
de
los
derechos
más
importantes
que
adquieren
los
agentes
públicos,
como
resultado
de
la
relación
contractual
establecida
entre
ellos
y
el
Estado,
y
si
bien
consiste,
por
lo
general,
en
una
suma
fija
que
se
paga
mensualmente,
puede,
no
obstante,
revestir
otras
modalidades,
como
comisiones
y
porcentajes,
y
pagarse
en
épocas
o
períodos
diferentes.
La
LMREP
reconoce
a
los
agentes
el
derecho
a
retribución
justa
por
sus
servicios,
con
más
los
adicionales
que
correspondan.
65
Los
parámetros
que
debe
tener
en
cuenta
la
administración
pública
para
fijar
la
remuneración
de
sus
agentes
son
los
siguientes:
1. Las
condiciones
exigidas
para
el
desempeño
del
cargo,
y
los
deberes
y
responsabilidades
que
él
implica.
2. La
necesidad
de
asegurar
no
sólo
la
subsistencia
sino
también
una
vida
digna
y
decorosa
de
los
agentes
y
sus
familias.
3. El
rango
social
propio
de
la
función
o
del
empleo
que
se
desempeña.
4. La
situación
económica
del
Estado,
que
debe
afrontar
los
desembolsos
correspondientes.
Se
ha
discutido
si
el
sueldo
de
los
agentes
públicos
puede
ser
disminuido,
y
la
opinión
predominante
es
la
de
que
si
el
contrato
de
función
o
empleo
públicos
es
un
contrato
administrativo,
va
de
suyo
que
el
Estado
puede,
haciendo
uso
de
la
potestad
modificatoria
que
le
es
propia,
modificar
unilateralmente
una
de
las
prestaciones
que
le
impone,
pero
siempre
que
tal
modificación
no
signifique
una
alteración
sustancial
de
la
relación
contractual
o
de
la
ecuación
económico-‐financiera
del
contrato,
tenida
en
mira
por
el
agente
público
al
celebrarlo.
El
cobro
compulsivo
de
los
sueldos
debe
ser
intentado
por
los
agentes
públicos
por
ante
la
jurisdicción
contencioso
administrativa,
y
la
acción
pertinente
prescribe
a
los
cinco
años
conforme
a
lo
dispuesto
por
el
Código
Civil.
Respecto
de
la
posibilidad
de
que
los
agentes
públicos
apliquen
la
“exceptio
non
adimpleti
contractus”,
en
el
caso
de
que
el
Estado
no
pague
o
se
atrase
en
el
pago
de
los
sueldos,
se
aplican
las
normas
generales
de
los
contratos
administrativos.
Estabilidad
La
estabilidad
es
uno
de
los
más
importantes
derechos
reconocidos
a
los
agentes
públicos
entendiéndose
por
tal
al
derecho
a
no
ser
privados
o
separados
del
cargo,
de
no
mediar
los
motivos
o
las
causas
establecidas
por
el
ordenamiento
jurídico
aplicable.
El
derecho
a
la
estabilidad,
que
nunca
es
absoluto,
quedó
constitucionalmente
reconocido,
a
partir
de
la
reforma
de
la
Constitución
nacional
llevada
a
cabo
en
1957,
en
el
llamado
art.
14
bis,
y
como
todo
derecho
así
establecido,
se
halla
sujeto
a
las
leyes
que
reglamentan
su
ejercicio,
como
lo
ha
reconocido
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nación,
en
la
causa
Braseco.
Por
tanto,
el
régimen
jurídico
aplicable
a
las
relaciones
de
función
o
empleo
públicos
no
sólo
puede
establecer
válidamente
que
existan
ciertos
agentes
públicos
a
los
cuales
no
les
corresponda
el
derecho
a
la
estabilidad
(suplentes
o
interinos,
agentes
en
comisión
o
que
no
han
cumplido
el
tiempo
mínimo
previsto
para
su
designación
efectiva),
sino
también
fijar
las
causales
que,
debidamente
comprobadas,
pueden
dar
lugar
al
cese
de
la
estabilidad
y,
como
consecuencia,
a
la
separación
o
remoción
de
los
agentes
incursos
en
esas
causales.
El
derecho
a
la
estabilidad
puede
ser
ilegítimamente
desconocido
por
la
administración,
y
en
tales
casos,
los
agentes
afectados
podrán
hacer
uso
de
las
vías
administrativas
o
judiciales
pertinentes,
para
hacerlo
restablecer.
66
El
6
de
abril
de
2010
la
CSJN
dictó
dos
fallos
referidos
a
la
situación
de
los
trabajadores
contratados
en
el
sector
público
(casos
“Sánchez
c.
Auditoría
General
de
la
Nación”
y
“Ramos
c.
Estado
Nacional
Ministerio
de
Defensa).
En
primer
lugar,
la
mayoría
de
los
miembros
de
la
Corte
rechazó
explícitamente
que
los
trabajadores
contratados
del
sector
público
puedan
reclamar
su
reincorporación
luego
de
ser
despedidos,
en
los
términos
del
artículo
14
bis
de
la
Constitución
Nacional
que
reconoce
la
estabilidad
de
los
empleados
públicos.
En
efecto,
en
el
caso
“Ramos”
la
Corte
sostuvo
que
había
existido
una
desviación
de
poder
por
parte
del
Estado
Nacional,
ya
que
sólo
podía
renovar
el
contrato
del
trabajador
por
un
máximo
de
cinco
años.
Ante
la
superación
de
este
máximo
legal,
la
Corte
señala
que
el
trabajador
tuvo
una
“legítima
expectativa
de
permanencia
laboral
que
merece
la
protección
que
el
artículo
14
bis
de
la
Constitución
Nacional
otorga
al
trabajador
contra
el
'despido
arbitrario'”.
En
efecto,
la
renovación
del
contrato
más
allá
del
plazo
establecido
en
la
reglamentación
es
calificada
por
la
Corte
como
una
conducta
ilegítima,
que
genera
responsabilidad
del
Estado
frente
a
Ramos,
y
que
justifica
la
procedencia
del
reclamo
indemnizatorio.
Por
el
contrario,
en
“Sánchez”
la
Corte
reafirmó
que
la
tutela
contra
el
despido
arbitrario
solo
puede
ser
alegada
cuando
existe
una
desviación
de
poder
por
parte
del
Estado
Nacional,
pero
redujo
los
alcances
del
concepto
“desviación
de
poder”
al
incumplimiento
de
la
legislación
sobre
contratación
de
personal.
De
esta
manera,
mientras
en
“Ramos”
había
existido
tal
desviación
por
la
renovación
del
contrato
más
allá
de
los
plazos
establecidos
en
el
decreto
reglamentario,
en
“Sánchez”
no
habría
existido
tal
desviación,
por
cuanto
la
reglamentación
no
establecía
límites
a
la
renovación
periódica
ni
a
la
realización
de
tareas
propias
de
la
actividad
de
la
dependencia
donde
desarrollaba
sus
tareas
el
trabajador.
67
pueden
justificarse
en
situaciones
excepcionales,
para
la
realización
de
tareas
extraordinarias
y
por
un
plazo
limitado.
De
esta
manera,
la
Corte
no
cuestionó
que
el
Estado
recurra
a
este
tipo
de
contrataciones,
ni
que
ellas
sean
contrarias
a
las
garantías
constitucionales
previstas
en
el
artículo
14
bis
de
la
Constitución
Nacional,
y
sostuvo
como
principio
general
que
el
trabajador
no
tiene
derecho
a
percibir
una
indemnización
si
el
contrato
no
es
renovado
por
el
empleador
(doctrina
del
fallo
“Sánchez”).
Excepcionalmente,
expresó
que
dicha
indemnización
puede
ser
procedente
si
existe
una
desviación
de
poder,
constituida
por
el
incumplimiento
de
la
regulación
sobre
contratación
de
personal
de
la
administración
pública
(doctrina
del
fallo
“Ramos”).
Es
decir,
solo
procede
la
indemnización
si
la
Administración
Pública
no
se
ajusta,
en
la
contratación
de
personal,
a
las
reglas
que
ella
misma
fija,
independientemente
de
que
dichas
reglas
sean
compatibles
o
no
con
la
Constitución
Nacional.
En
el
caso
“Ramos”
la
Corte
avanzó
más
allá,
y
rechazó
toda
posibilidad
de
consagrar
la
estabilidad
de
los
trabajadores
contratados
cuando
dichos
contratos
se
renuevan
aún
por
plazos
muy
largos
(recordemos
que
se
trataba
de
un
trabajador
cuyo
contrato
se
renovó
por
más
de
veintiún
años).
Al
respecto,
la
Corte
expresó
que
“la
solución
propuesta
[el
pago
de
una
indemnización]
no
significa
que
el
mero
transcurso
del
tiempo
haya
modificado
la
situación
irregular
del
actor,
que
tiene
derecho
a
la
reparación
de
los
perjuicios
derivados
del
obrar
ilícito
de
la
demandada,
pero
no
podría
solicitar
su
reincorporación
al
empleo”
(el
resaltado
es
propio).
Es
decir,
que
según
la
argumentación
de
la
Corte
razones
de
índole
presupuestaria
priman
por
sobre
los
derechos
laborales
reconocidos
en
la
Constitución
Nacional
y
en
los
tratados
internacionales
de
derechos
humanos.
En
este
aspecto,
los
argumentos
plasmados
en
el
voto
mayoritario
de
la
Corte
en
los
casos
“Sánchez”
y
“Ramos”
no
se
distinguen,
en
lo
sustancial,
de
aquellos
que
proliferaban
en
las
sentencias
dictadas
por
la
Corte
en
los
años
'90
en
materia
de
derechos
sociales.
68
absoluta
(doctrina
del
caso
“Madorrán”),
el
trabajador
contratado
del
sector
público
es
un
“no
trabajador”
(doctrina
de
los
casos
“Sánchez”
y
“Ramos”).
Carrera
El
derecho
a
la
carrera,
complementario
del
derecho
a
la
estabilidad,
es
aquel
derecho
en
virtud
del
cual
cada
agente
tiene
la
posibilidad
de
progresar
regularmente
dentro
de
las
clases,
grupos
o
categorías
previstos,
cumpliendo
las
condiciones
y
requisitos
necesarios
para
ello.
Este
derecho
comprende
el
de
estar
debidamente
encasillado,
el
de
ascender,
y
el
de
llegar,
finalmente,
a
la
jubilación.
El
derecho
a
la
carrera
se
lo
vincula,
especialmente,
con
el
derecho
al
ascenso,
que
aparece
como
la
posibilidad
de
todo
agente
público
de
mejorar
su
situación,
alcanzando
una
jerarquía
administrativa
mayor
a
la
que
hasta
ese
momento
había
ostentado.
Las
facultades
de
la
administración
para
disponer
los
ascensos
y,
en
general,
las
mejoras
propias
de
una
verdadera
carrera
administrativa,
no
obstante
estar
por
lo
general
reguladas
por
el
ordenamiento
normativo,
son
–en
su
esencia-‐
discrecionales,
pero
no
arbitrarias,
estando
limitadas
en
dos
aspectos:
1)
porque
los
ascensos
tienen
por
finalidad,
no
tanto
la
mejora
individual
del
agente
beneficiado,
sino,
principalmente,
la
mejor
prestación
del
servicio
y
de
la
actividad
administrativa;
y
2)
porque
es
común
que
el
régimen
de
los
ascensos
–sus
condiciones,
modalidades,
sistemas
de
selección,
etc.-‐
estén
establecidos
por
la
ley
o
por
los
reglamentos,
los
cuales
introducen
restricciones
de
aquella
potestad
discrecional,
a
las
que
el
poder
administrador
debe
someterse.
De
acuerdo
con
lo
dispuesto
por
la
LMREP
la
carrera
administrativa
básica
y
las
específicas
deberán
contemplar
la
aplicación
de
criterios
que
incorporen
los
principios
de
transparencia,
publicidad
y
mérito
en
los
procedimientos
de
selección
para
determinar
la
idoneidad
de
la
función
a
cubrir,
de
la
promoción
o
avance
en
la
carrera
basada
en
la
evaluación
de
la
eficiencia,
eficacia,
rendimiento
laboral
y
de
exigencias
de
capacitación
acorde
con
las
necesidades
de
las
tareas
o
funciones
a
desarrollar,
así
como
la
previsión
de
sistemas
basados
en
el
mérito
y
la
capacidad
de
los
agentes,
que
motiven
su
promoción
en
la
carrera.
El
régimen
otorga
al
personal
el
derecho
a
la
igualdad
de
oportunidades
en
el
desarrollo
de
la
carrera
administrativa;
y
prevé
que
las
promociones
a
cargos
vacantes
sólo
procederán
mediante
sistemas
de
selección
de
antecedentes,
méritos
y
aptitudes,
y
consigna
que
el
Convenio
Colectivo
de
Trabajo
debe
contemplar
los
mecanismos
de
participación
y
de
control
que
permitan
a
las
asociaciones
sindicales
verificar
el
cumplimiento
de
los
criterios
indicados.
Otros
derechos
Otros
de
los
derechos
reconocidos
a
los
empleados
públicos
son:
el
derecho
de
debido
tratamiento,
el
derecho
de
descanso,
el
derecho
a
indemnización
por
daños
sufridos,
el
derecho
a
asistencia
y
69
previsión
social,
el
derecho
a
jubilación
y
el
derecho
a
integrar
asociaciones
profesionales
y
sindicales.
Potestades
administrativas
Se
desarrollan
a
continuación.
Dirección
y
control
Los
poderes
de
dirección
y
control
se
ejercen
de
manera
muy
particular
en
este
contrato
administrativo
y
las
consecuencias
que
se
derivan
del
ejercicio
de
este
poder
también
son
muy
particulares.
Esto
es
así
en
virtud
del
principio
de
jerarquía
por
el
cual
los
agentes
públicos,
aun
cuando
están
ligados
con
la
administración
por
un
contrato
individualmente
concertado,
deben
actuar
en
una
estrecha
relación,
y
como
un
conjunto
homogéneo.
Existe,
así,
una
verdadera
escala
jerárquica
entre
los
funcionarios
y
empleados
públicos,
normativamente
establecida,
que
da
lugar
a
la
aparición
de
un
poder
jerárquico,
en
virtud
del
cual
un
agente
público
se
puede
ver
sometido
al
poder
de
otro,
por
la
atribución
del
superior
de
impartir
órdenes
a
sus
subordinados
y
de
ejercer
su
vigilancia
y
control
permanente.
Este
poder
jerárquico
impone
al
subordinado
el
deber
de
obediencia,
que
es
la
obligación
que
tiene
todo
agente
público,
sea
cual
fuere
su
jerarquía,
de
cumplir
las
órdenes
que
les
imparten
sus
superiores,
dentro
de
los
límites
de
su
competencia.
Pero,
como
el
deber
de
obediencia
no
es
absoluto,
se
hace
necesario
determinar
cuáles
son
los
límites
del
mismo,
y
qué
facultades
asisten
al
subordinado
para
examinar
las
órdenes
que
recibe,
a
fin
de
determinar
si
debe
cumplirlas
o
no
(derecho
a
la
desobediencia).
1. Teoría
de
la
reiteración:
según
la
cual
el
agente
que
recibe
una
orden
de
su
superior
tiene
la
posibilidad
de
examinarla,
y
si,
a
su
juicio,
dicha
orden
es
ilegal,
debe
hacérselo
notar
a
aquél,
formulando
la
observación
que
corresponda;
si
el
superior
reitera
la
orden,
el
agente
queda
obligado
a
su
cumplimiento,
pero
con
la
salvedad
de
que
su
responsabilidad
por
ese
cumplimiento
desaparece,
siendo
exclusivamente
asumida
por
el
superior.
2. Teoría
de
la
legalidad
formal
o
extrínseca:
según
la
cual
el
agente
público
que
recibe
una
orden
sólo
puede
examinar
si
esa
orden
procede
de
una
autoridad
competente
para
impartirla,
si
el
acto
que
debe
cumplir
al
ejecutarla
entra
dentro
de
su
propia
competencia
y
si
la
orden
ha
sido
emitida
en
la
forma
que
corresponde.
Si
la
respuesta
a
estos
tres
interrogantes
es
afirmativa,
el
deber
de
obediencia
aparece
en
toda
su
plenitud,
y
el
agente
debe
cumplir
la
orden
inexcusablemente.
70
3. Teoría
de
la
legalidad
formal
y
material
(posición
mayoritaria):
según
la
cual
los
agentes
públicos
tienen
la
posibilidad
de
examinar
las
órdenes
que
reciben
no
sólo
en
cuanto
a
los
aspectos
comprendidos
en
la
teoría
de
la
legalidad
formal,
sino
que
deben
extenderlo,
además,
a
su
contenido
mismo,
de
modo
que
si
aparece
en
forma
manifiesta
la
ilegalidad
de
ese
contenido,
deben
abstenerse
de
cumplirlas,
bajo
pena
de
ser
personalmente
responsables
por
su
ejecución.
El
Art.
23
inc.
e
LMREP
requiere
de
los
agentes
obedecer
toda
orden
emanada
del
superior
jerárquico
competente,
que
reúna
las
formalidades
del
caso
y
tenga
por
objeto
la
realización
de
actos
del
servicio
compatibles
con
su
función.
Las
modificaciones
del
contrato
deben
ser
razonables
y
fundadas,
y
nunca
arbitrarias,
debiendo
respetarse
la
sustancia
de
cada
relación
contractual,
y
conservarse
el
equilibrio
económico-‐
financiero
tenido
en
cuenta
al
contratarse.
Algunas
de
las
modificaciones
razonablemente
admisibles
son:
el
incremento
cuantitativo
de
las
prestaciones,
la
imposición
de
prestaciones
extraordinarias,
o
la
alteración
del
lugar
en
que
habitualmente
se
cumplen,
las
cuales
deben
ser
siempre
dispuestas
por
la
autoridad
administrativa
que
tenga
competencia
específica
para
ello.
Las
desviaciones
de
poder
en
que
en
esta
materia
incurra
la
administración
pública,
darán
lugar
a
que
se
planteen
los
recursos
administrativos
y
las
acciones
contencioso
que
correspondan.
71
El
ejercicio
de
la
potestad
rescisoria
que
es
propia
de
la
administración
en
los
contratos
administrativos,
adquiere
en
el
contrato
de
función
o
empleo
públicos
particularidades
muy
especiales,
derivadas
del
principio
de
la
estabilidad
de
los
agentes
públicos,
constitucionalmente
establecido.
El
objeto
del
contrato
(prestar
un
servicio
público)
desaparece
cuando
tiene
lugar
la
extinción
o
supresión
del
ente
u
organismo
en
donde
se
desempeña
el
agente
público,
o
cuando
se
suprime
el
cargo
en
que
éste
se
venía
desempeñando.
Suprimido
el
servicio
o
el
cargo,
la
relación
contractual
se
extingue,
ya
que
el
agente
está
para
la
función
o
el
empleo,
y
no
éstos
para
aquél.
El
Art.
11
LMREP
dispone
que
el
personal
alcanzado
por
el
régimen
de
estabilidad
que
resulte
afectado
por
medidas
de
reestructuración
que
comporten
la
supresión
de
organismos,
dependencias
o
de
las
funciones
a
éstas
asignadas,
con
la
eliminación
de
los
respectivos
cargos,
será
reubicado
en
las
condiciones
reglamentarias
que
se
establezcan.
En
el
supuesto
de
no
concretarse
la
reubicación,
el
agente
quedará
en
situación
de
disponibilidad
durante
un
tiempo,
vencido
el
cual
tendrá
derecho
a
percibir
una
indemnización
si
no
hubiere
sido
reubicado,
o
hubiere
rehusado
el
ofrecimiento
de
ocupar
un
cargo,
o
no
existieran
vacantes.
La
pérdida
de
la
aptitud
e
idoneidad
que
los
agentes
públicos
deben
tener
para
el
desempeño
de
sus
cargos
tiene
lugar
cuando
se
produce
la
inhabilitación
mental
o
física
del
agente,
cuando
se
fija
una
edad
máxima
para
el
desempeño
de
las
funciones,
o
cuando
ciertos
agentes
que
para
su
desempeño
deben
estar
capacitados
para
el
ejercicio
de
ciertas
profesiones
liberales
pierden
la
posibilidad
del
ejercicio
de
ellas.
Si
la
aptitud
y
la
idoneidad
son
imprescindibles
para
el
desempeño
del
cargo
de
que
se
trate,
el
agente
que
deja
de
tenerlas
verá
extinguida
su
relación
con
el
Estado,
y
es
natural
que
así
ocurra,
sin
perjuicio
de
lo
que
al
respecto
determinen
las
leyes
de
previsión
y
seguridad
social
que
fueren
aplicables.
El
Art.
32
inc.
g
LMREP
contempla
como
causal
para
imponer
cesantía
la
obtención
de
calificaciones
deficientes
como
resultado
de
ciertas
evaluaciones
que
impliquen
desempeño
ineficaz.
72
que
el
agente
hubiera
adquirido
hasta
entonces
contra
el
Estado
y
la
imposibilidad
de
volver
a
ingresar
en
la
administración
pública,
por
lo
menos
hasta
ser
expresamente
rehabilitado.
Asimismo
la
LMREP
también
prevé
las
causales
para
imponer
la
exoneración:
sentencia
condenatoria
firme
por
delito
contra
la
Administración
Pública
Nacional,
Provincial
o
Municipal;
falta
grave
que
perjudique
materialmente
a
la
Administración
Pública;
pérdida
de
la
ciudadanía;
violación
de
las
prohibiciones
impuestas;
imposición
como
pena
principal
o
accesoria
de
inhabilitación
absoluta
o
especial
para
la
función
pública.
En
todos
los
casos
podrá
considerarse
la
solicitud
de
rehabilitación
a
partir
de
los
cuatro
años
de
consentido
el
acto
por
el
que
se
dispusiera
la
exoneración
o
de
declarada
firme
la
sentencia
judicial,
en
su
caso.
La
exoneración
conllevará
necesariamente
la
baja
en
todos
los
cargos
públicos
que
ejerciere
el
agente
sancionado.
73
sancionado
penalmente
-‐
pero
puede
haber
obrado
sin
diligencia
permitiendo
que
otro
lo
sustraiga
-‐
falta
de
diligencia,
sancionada
administrativamente
-‐).
Prestación
personal
El
deber
de
prestación
personal
implica
la
dedicación
al
cargo
o
función
que
se
ejerce.
Esto
implica
que
los
agentes
públicos
deben
concurrir
al
lugar
fijado
para
su
desempeño,
dentro
de
los
horarios
debidos,
brindando
su
trabajo
dentro
de
este
horario
completo,
con
el
máximo
de
atención,
dedicación
y
eficiencia
que
les
sea
posible,
sin
otras
interrupciones
que
las
que
resulten
del
propio
régimen
de
tareas.
También
es
en
virtud
de
este
deber
que
surgen
las
incompatibilidades
previstas
en
la
ley
o
en
los
reglamentos
que
impiden
que
un
mismo
agente
público
se
desempeñe
o
acumule
varios
cargos
o
empleos.
El
Art.
25
LMREP
establece
la
incompatibilidad
del
desempeño
de
un
cargo
remunerado
en
la
Administración
Pública
Nacional,
con
el
ejercicio
de
otro
de
igual
carácter
en
el
orden
nacional,
provincial
o
municipal,
con
excepción
de
los
supuestos
que
se
determinen
por
vía
reglamentaria
o
que
se
establezca
en
el
Convenio
Colectivo
de
Trabajo.
La
LMREP
separó
el
tratamiento
de
los
deberes
y
prohibiciones
en
dos
capítulos
diferentes
e
incluyó
en
el
de
las
prohibiciones,
y
sin
perjuicio
de
las
que
en
función
de
las
particularidades
de
la
actividad
desempeñada
se
establezcan
en
las
convenciones
colectivas
de
trabajo,
las
siguientes:
patrocinar
trámites
o
gestiones
administrativas
referentes
a
asuntos
de
terceros
que
se
vinculen
con
sus
funciones;
dirigir,
administrar,
asesorar,
patrocinar,
representar
o
prestar
servicios
remunerados
o
no,
a
personas
de
existencia
visible
o
jurídica
que
gestionen
o
exploten
concesiones
o
privilegios
de
la
administración
en
el
orden
nacional,
provincial
o
municipal,
o
que
fueran
proveedores
o
contratistas
de
las
mismas;
recibir
directa
o
indirectamente
beneficios
originados
en
contratos,
concesiones
o
franquicias
que
celebre
u
otorgue
la
administración
en
el
orden
nacional,
provincial
o
74
municipal;
mantener
vinculaciones
que
le
signifiquen
beneficios
u
obligaciones
con
entidades
directamente
fiscalizadas
por
el
ministerio,
dependencia
o
entidad
en
el
que
se
encuentre
prestando
servicios;
valerse
directa
o
indirectamente
de
facultades
o
prerrogativas
inherentes
a
sus
funciones
para
fines
ajenos
a
dicha
función
o
para
realizar
proselitismo
o
acción
política;
aceptar
dádivas,
obsequios
u
otros
beneficios
u
obtener
ventajas
de
cualquier
índole
con
motivo
u
ocasión
del
desempeño
de
sus
funciones;
representar,
patrocinar
a
litigantes
o
intervenir
en
gestiones
extrajudiciales
contra
la
Administración
Pública
Nacional;
desarrollar
toda
acción
u
omisión
que
suponga
discriminación
por
razón
de
raza,
religión,
nacionalidad,
opinión,
sexo
o
cualquier
otra
condición
o
circunstancia
personal
o
social;
hacer
uso
indebido
o
con
fines
particulares
del
patrimonio
estatal.
Otros
deberes
Entre
los
demás
deberes
que
recaen
sobre
los
empleados
públicos
podemos
mencionar
los
siguientes:
deber
de
residencia
o
proximidad,
deber
de
reserva
y
secreto,
deber
de
lealtad
al
orden
jurídico-‐político,
deber
de
observar
una
conducta
digna,
deber
de
denunciar
y
querellar
criminalmente
aquellos
delitos
que
conozcan
en
ejercicio
de
sus
funciones,
deber
de
urbanidad
y
buen
trato
del
público,
deber
de
declarar
las
demás
actividades
que
cumpla
y
deberes
vinculados
con
su
situación
patrimonial
para
prevenir
conflictos
de
intereses.
Ese
poder
disciplinario
es
el
que
incumbe
a
las
autoridades
superiores
de
la
administración
para
impedir,
mediante
la
imposición
de
aquellas
sanciones,
el
posible
quebrantamiento,
por
los
agentes
públicos
inferiores,
de
los
deberes
y
obligaciones
que
éstos
deben
observar.
Las
acciones
de
los
agentes
públicos
que
constituyen
trasgresión
a
sus
deberes
y
obligaciones
dan
lugar
a
su
responsabilidad
disciplinaria,
constituyendo
lo
que
en
este
régimen
particular
se
denomina
“faltas
al
servicio”
o
“faltas
disciplinarias”,
las
cuales
no
sólo
pueden
resultar
del
ejercicio
de
la
función
o
del
empleo,
en
sí
mismos,
sino
también
de
actos
de
la
vida
privada
de
aquellos,
en
cuanto
puedan
influir
en
ese
ejercicio
y
constituirse,
por
ende,
en
violación
de
algunos
de
los
deberes
generales
o
especiales
que
le
son
impuestos.
Falta
disciplinaria
es,
en
consecuencia,
todo
acto
u
omisión
del
funcionario
o
empleado
público,
intencional
o
culposo,
que
viola
los
deberes
funcionales
que
aquéllos
deben
observar
y
cumplir.
Los siguientes caracteres y aspectos del régimen disciplinario han sido enunciados por la doctrina:
La
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nación
tiene
dicho
que
las
correcciones
disciplinarias
no
importan
el
ejercicio
de
la
jurisdicción
criminal
ni
el
poder
ordinario
de
imponer
penas,
razón
por
la
cual
no
se
aplican
a
su
respecto
los
principios
generales
del
Código
Penal
y
ha
resuelto,
por
eso,
que
la
regla
de
la
ley
penal
más
benigna
rige
en
materia
penal
y
no
cuando
se
controla
el
ejercicio
del
poder
disciplinario.
El
Art.
30
LMREP
dispone
que
el
personal
puede
ser
objeto
de
las
siguientes
sanciones
disciplinarias:
apercibimiento;
suspensión
de
hasta
treinta
(30)
días;
cesantía
y
exoneración.
Asimismo,
las
sanciones
pueden
ser
recurridas
por
el
afectado,
tanto
en
sede
administrativa
como
judicial,
conforme
a
las
normas
que
sean
aplicables,
las
cuales
pueden
prever
recursos
especiales,
o
bien
remitirse
a
las
vías
recursivas
comunes.
El
artículo
124
del
Reglamento
de
Investigaciones
Administrativas
aprobado
por
el
Decreto
467/99,
prevé
la
posibilidad
de
que
el
sancionado
y
la
Fiscalía
de
Investigaciones
Administrativas
(órgano
del
Ministerio
Público
Fiscal,
dependiente
de
la
Procuración
General
de
la
Nación,
al
que
se
le
informa
la
iniciación
de
todo
sumario
administrativo
para
que
si
lo
estima
conveniente
tome
intervención
como
parte
acusadora,
sin
perjuicio
de
su
actuación
como
coadyuvante
cuando
lo
solicite)
interpongan
recurso
administrativo
contra
las
decisiones
finales
en
los
casos
que
enuncia.
Este
recurso,
que
debe
deducirse
ante
la
Procuración
del
Tesoro
de
la
Nación
y
debe
ser
resuelto
por
el
titular
de
este
organismo,
es
optativo
respecto
de
las
vías
recursivas
ordinarias
contempladas
en
la
Ley
Nacional
de
Procedimientos
Administrativos
y
su
Reglamento
y
su
denegatoria
agota
la
vía
administrativa.
La
76
LMREP
habilita,
por
su
parte,
a
los
agentes
amparados
por
la
estabilidad
que
ella
regula,
a
impugnar
las
sanciones
que
se
les
impongan,
por
la
vía
administrativa
común
(Ley
de
Procedimientos
y
Reglamento)
y,
una
vez
agotada
ésta,
acudir
a
sede
judicial
o,
a
su
a
opción,
a
recurrir,
directamente,
por
ante
la
Cámara
Nacional
de
Apelaciones
en
lo
Contencioso
Administrativo
Federal
o
por
ante
la
Cámara
Federal
con
asiento
en
las
provincias,
según
corresponda
al
domicilio
del
agente.
Esta
opción
es
excluyente
e
inhibe
la
utilización
de
cualquier
otra
vía
o
acción;
y
sólo
se
puede
fundar
en
la
ilegitimidad
de
la
sanción,
con
expresa
indicación
de
las
normas
presuntamente
violadas
o
de
los
vicios
que
se
atribuyen
al
sumario
instruido.
77
Bolilla
7
Policía
y
poder
de
policía
78
Formas
de
la
actividad
administrativa
La
actividad
administrativa
reconoce
distintas
formas,
a
saber:
Con
un
sentido
encaminado
al
que
hoy
le
reconocemos,
el
término
“policía”
surgió
en
Francia,
siendo
utilizado
de
ese
modo
en
unas
ordenanzas
reales
de
1415,
referentes
a
la
prosperidad
y
bienestar
públicos;
mientras
que
la
expresión
“poder
de
policía”
aparece
por
primera
vez
en
1827,
en
la
jurisprudencia
de
la
Corte
Suprema
de
los
Estados
Unidos
de
Norteamérica,
en
un
voto
del
entonces
integrante
de
dicho
tribunal
John
Marshall.
En
la
doctrina
francesa,
la
policía
aparece
primeramente
como
algo
vinculado
al
buen
orden
de
las
cosas
públicas,
para
extenderse
después
a
la
seguridad
de
los
derechos
individuales,
dentro
de
lo
que
se
caracteriza
como
el
“orden
público”.
En
la
Edad
Moderna,
al
producirse
el
reconocimiento
de
las
libertades
y
de
los
derechos
individuales,
el
sentido
de
la
policía,
así
concebido,
se
revierte
un
tanto,
pues
no
hace
en
tal
grado
al
predominio
de
la
comunidad
sobre
el
individuo,
sino
más
bien
al
de
una
defensa
de
ésta
contra
aquella.
Por
policía
se
ha
entendido
la
actividad
del
Estado
que
pretende
la
convivencia
pacífica
y
ordenada
de
los
individuos
y
de
sus
actividades,
dentro
del
grupo
social
al
cual
pertenecen,
o
más
concretamente,
la
función
o
actividad
administrativa
cuyo
objeto
es
la
seguridad,
moralidad
y
salubridad
pública,
y
la
economía
política,
en
cuanto
llega
a
afectar
a
la
primera.
Su
causa
es
la
restricción
o
limitación
jurídica
de
las
libertades
y
derechos,
en
procura
de
la
mejor
convivencia
social,
manifestándose
muchas
veces
por
medio
de
la
coacción.
Por
poder
de
policía,
en
cambio,
se
entiende
la
potestad
del
Poder
Legislativo
para
reglamentar
el
ejercicio
de
los
derechos
y
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
que
las
normas
reconocen
o
imponen
a
los
individuos.
De
tal
suerte,
policía
y
poder
de
policía
aparecen
como
dos
cosas
diferentes,
que
incluso
son
valoradas
de
manera
distinta
por
los
tratadistas
y
la
jurisprudencia:
79
• Poder
de
policía
es
la
parte
de
la
función
legislativa
cuyo
objeto
es
limitar
y
regular
derechos
individuales
reconocidos
en
la
Constitución
Nacional,
para
proteger
el
interés
general
o
social.
• Policía
es
la
parte
de
la
función
administrativa
cuyo
objeto
es
ejecutar
las
leyes
dictadas
a
través
del
poder
de
policía.
Se
manifiesta
por
normas
particulares
(actos
administrativos)
que
individualizan
la
norma
jurídica
general
o
abstracta.
Evolución
y
contenido
El
concepto
de
poder
de
policía
ha
evolucionado
a
lo
largo
del
tiempo
mediante
las
construcciones
jurisprudenciales
emanadas
de
la
CSJN.
Esta
evolución
implicó
mutaciones
en
el
contenido
del
poder
de
policía,
que
desarrollaremos
seguidamente.
En
una
primera
etapa
la
CSJN
circunscribió
el
contenido
del
poder
de
policía
a
la
potestad
de
limitar
los
derechos
para
proteger
la
seguridad,
moralidad
y
salubridad
públicas.
En
el
caso
Bonorino
Plaza
de
Toros,
cuando
se
había
impugnado
una
ley
que
prohibía
las
corridas
de
toros,
la
Corte
Suprema
dijo
que
el
objeto
del
poder
de
policía
incluía
el
de
proteger
a
la
seguridad,
salubridad
y
moralidad
de
sus
vecinos.
De
igual
manera,
en
el
fallo
Saladeristas
Podestá
c/
Provincia
de
Bs.
As.
se
impugnó
una
ley
que
ordenaba
clausurar
un
establecimiento
porque
afectaba
la
salud
de
los
vecinos
(dicha
ley
imponía
requisitos
para
que
pudieran
funcionar
los
saladeros
ubicados
sobre
el
Riachuelo,
requisitos
que
eran
tan
gravosos
que
no
los
podían
cumplir
y
entonces
les
quitaban
sus
autorizaciones
para
trabajar).
La
Corte
dijo
que
la
ley
no
violaba
el
derecho
de
propiedad
ni
el
derecho
a
trabajar
ya
que,
como
ellos
no
son
absolutos,
están
sujetos
a
limitaciones
de
derecho
público
como
la
que
se
operó
en
este
caso
por
motivos
de
salud
pública.
Posteriormente,
en
una
segunda
etapa,
la
CSJN
amplió
el
contenido
del
poder
de
policía
admitiendo
que
se
limiten
los
derechos
para
proteger
no
solo
la
moralidad,
seguridad
y
salubridad
públicas,
sino
también
para
promover
el
bienestar
general,
el
bien
común
y,
en
casos
de
emergencia,
para
proteger
los
intereses
económicos
de
la
comunidad.
En
el
caso
Ercolano
de
Lanteri
se
impugnaba
la
constitucionalidad
de
la
ley
de
alquileres
que
congelaba
el
precio
de
los
mismos
por
dos
años,
ya
que
se
alegaba
que
la
misma
restringía
la
libertad
contractual
y
el
derecho
de
propiedad.
La
CSJN
consideró
constitucional
dicha
ley
entendiendo
que
tales
derechos
no
eran
absolutos
y
que
podían
restringirse
en
favor
del
bienestar
general.
Así
fue
que,
al
aparecer
nuevos
intereses
y
nuevos
bienes
comunes,
como
exigencias
ya
irrenunciables
para
alcanzar
aquél
bienestar
general
querido
por
la
Constitución,
se
amplió
correlativamente
la
noción
de
“orden
público”,
en
tanto
que
la
actuación
intervencionista
del
Estado,
principalmente
con
finalidades
sociales
relativas
al
orden
material,
impuso
la
extensión
de
los
cometidos
policiales,
cuya
acción
debían
también
tender
a
asegurarlo
contra
la
posible
acción
80
resultantes
de
las
libertades
y
los
derechos
individuales,
ejercidos
más
allá
de
lo
que
de
esa
manera
resultara
razonable.
Críticas
La
expresión
“poder
de
policía”,
por
una
parte,
ha
sido
criticada,
ya
que
tal
poder
no
existe
realmente
como
tal,
siendo
el
poder
único
del
Estado
atribuido
exclusivamente
al
Poder
Legislativo,
el
Poder
Judicial
y
el
Poder
Ejecutivo.
Como
fácilmente
se
comprende,
esta
crítica
no
tiene
sólido
asidero,
apareciendo
como
más
formal
que
sustancial,
pues
al
hablarse
de
“poder
de
policía”
no
se
ha
querido
hacer
mención
a
otro
Poder
del
Estado,
sino
que
se
la
ha
utilizado
por
razones
de
comodidad
de
lenguaje,
para
referirse
a
una
materia
que
también
se
ha
procurado
precisar.
Es
por
ello
que
la
distinción
entre
“policía”
y
“poder
de
policía”
se
ha
considerado
didácticamente
aceptable,
ya
que
permite
diferenciar
aquello
que
es
propio
de
la
administración
pública,
de
lo
que
ha
sido
atribuido
específicamente
al
Poder
Legislativo.
En
esas
condiciones,
el
poder
de
policía
sólo
atendía
a
la
preservación
de
ese
mismo
poder,
evitando
que
fuera
perturbado
de
cualquier
manera
por
los
súbditos.
Como
bien
se
dijo,
la
policía
era
un
asunto
de
Estado
contra
los
particulares.
El
poder
de
policía
pasa
a
ser
visto
como
un
medio
de
hacer
posible
y
aun
agradable
la
vida
en
sociedad,
evitando
que
los
intereses
públicos,
los
de
toda
la
comunidad,
y
los
de
cada
uno
de
sus
componentes,
puedan
verse
afectados
o
lesionados
por
el
irregular
o
irrazonable
accionar
de
sus
propios
integrantes.
En
nuestro
ordenamiento
es
la
Constitución
Nacional
la
que
fundamenta
el
poder
de
policía
ya
que,
como
lo
declaró
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nación
en
el
Fallo
Gangliotti,
la
reglamentación
que
aparentemente
restringe
el
derecho
de
algunos
para
garantizar
el
de
todos,
no
puede
considerarse,
en
principio,
como
agraviante
a
la
Constitución,
pues
esto
importaría
negar
los
altos
fines
que
los
constituyentes
se
propusieron
al
ordenarla,
decretarla
y
establecerla.
La
policía
no
es
una
cuestión
del
Estado
contra
los
individuos,
sino
la
admisión
de
una
restricción
o
limitación,
que
cada
uno
debe
soportar,
para
que
todos
puedan
convivir
81
armónicamente
en
la
comunidad
de
la
cual
forman
parte,
y
a
la
cual
no
pueden
ni
desean
renunciar.
El
fundamento
esencial
del
poder
de
policía
reside
en
el
Art.
14
CN,
del
cual
resulta
que
las
libertades,
los
derechos
y
aun
las
garantías
que
ella
establece
no
son
absolutos,
sino
relativos,
por
lo
que
debe
ejercérselos
de
conformidad
con
las
leyes
que
reglamenten
su
ejercicio.
Los
Arts.
19
y
28
CN,
por
su
parte,
completan
la
base
constitucional,
al
asentar
los
límites
dentro
de
los
cuales
habrá
de
actuar
el
poder
de
policía.
Ese
fundamento
jurídico
y
positivo
del
poder
de
policía
y
de
la
policía,
en
general,
debe
tenerse
presente,
frente
a
toda
cuestión
que
pretenda
considerarse
en
esta
materia,
pues
de
ello
resulta
el
sentido,
el
alcance
y
la
dimensión
con
que
esta
modalidad
del
accionar
del
Estado
debe
llevarse
a
cabo.
Por
esto
es
que
ni
el
poder
de
policía
ni
la
actividad
policial
pueden
considerarse
como
absolutos,
sino
que
al
contrario
aparecen
como
limitados,
sin
que
la
invocación
del
orden
público
o
del
interés
público
puedan
servir,
en
modo
alguno,
para
justificar
una
actividad
policial
que
vaya
más
allá
de
lo
debido.
Las condiciones de validez del poder de policía son las siguientes:
82
1. Constitucionalidad:
Ni
el
poder
de
policía,
ni
la
actividad
de
policía
pueden,
en
su
desarrollo
y
cumplimiento,
contrariar
los
principios
y
normas
establecidos
por
la
Constitución
nacional.
Al
contrario,
deben
ser
respetuosos,
en
todo
momento,
de
sus
disposiciones,
ya
que
si
bien
la
policía,
en
su
amplio
conjunto,
limita
y
restringe
los
derechos
y
las
libertades
individuales,
así
como
las
garantías
establecidas
en
su
resguardo,
esa
restricción
tiene,
a
su
vez,
sus
propios
límites,
no
pudiendo
llegar
a
su
desconocimiento
absoluto,
a
su
destrucción.
2. Necesidad
de
ley
formal
salvo
excepciones:
El
ejercicio
del
poder
de
policía,
desde
que
acarrea
una
alteración
en
la
situación
jurídica
de
los
particulares,
reconocida
por
el
ordenamiento
constitucional,
y
por
propia
previsión
de
éste,
requiere
ineludiblemente
que
él
sea
concretado
por
medio
de
la
sanción
de
leyes
formales,
es
decir,
sancionadas
por
el
órgano
legislativo,
las
cuales
integrarán,
al
mismo
tiempo,
su
base
normativa
general.
La
actividad
policial
concreta,
por
su
lado,
si
bien
se
manifiesta
comúnmente
mediante
simples
actos
administrativos,
exige
que
tales
actos
encuentren
su
fundamento,
también,
en
la
preexistencia
de
una
ley
formal,
admitiéndose
que
sólo
excepcionalmente
puedan
basarse
en
un
reglamento
autónomo,
o
en
otro
acto
administrativo,
que
puede
aparecer
con
las
características
de
un
acto
político
de
gobierno.
3. Razonabilidad:
Se
ha
dicho,
con
razón,
que
una
de
las
guías
más
seguras
para
precisar
si
el
poder
y
la
acción
de
policía
han
sido
constitucionalmente
ejercidos,
es
la
de
atender
a
su
razonabilidad.
Es
que
la
policía
nunca
debe
ser
irrazonable,
opresiva,
caprichosa,
desatinada,
despótica,
arbitraria,
desigual,
ni
persecutoria.
La
razonabilidad
consiste
en
un
ponderado
equilibrio
y
proporción
entre
los
motivos
y
los
fines
de
la
actividad
de
policía,
resultantes
de
la
ley,
y
los
medios
puestos
en
juego
para
alcanzarlos,
de
modo
que
éstos
no
aparezcan
como
no
vinculados
con
las
circunstancias
que
los
motivan.
Nuestra
Constitución
Nacional
establece
que
los
poderes
básicos
y
originarios
son
los
que
corresponden
a
las
provincias,
y
han
sido
ellas,
las
que
al
concurrir
a
constituir
el
gobierno
federal,
se
han
desprendido
de
una
parte
de
sus
atribuciones
y
se
las
han
conferido
a
la
Nación,
ya
sea
en
forma
exclusiva
y
excluyente,
ya
sea
en
forma
concurrente,
para
que
ésta
las
ejerza
en
pro
del
bienestar
y
prosperidad
de
todos.
De
tal
modo,
y
por
principio,
el
poder
de
policía
y
las
atribuciones
y
facultades
de
policía,
pertenecen
a
las
provincias,
ya
que
constituyen
una
facultad
que
éstas
no
han
delegado
total
y
expresamente
a
la
Nación
y
que,
por
tanto,
se
han
reservado.
83
En
consecuencia,
el
poder
de
policía
y
las
atribuciones
y
facultades
de
policía
sólo
corresponden
a
la
Nación
cuando
ésta
ejerce
atribuciones
que
le
han
sido
conferidas
por
la
Constitución
Nacional,
expresa
o
implícitamente,
o
cuando
el
ejercicio
de
idénticas
funciones
por
las
provincias
resulta
incompatible
con
un
igual
ejercicio
de
funciones
conferidas
a
la
Nación.
Según
se
desprende
de
la
jurisprudencia
de
la
CSJN
en
el
Fallo
Boto,
en
los
conflictos
suscitados
por
el
ejercicio
de
facultades
concurrentes
entre
el
Estado
Nacional
y
los
Estados
Provinciales
deben
prevalecer
las
primeras
si
la
aplicación
de
las
segundas
interfieren
con
los
objetivos
de
la
normativa
nacional,
siendo
ésta
una
manifestación
del
desplazamiento
del
poder
hacia
el
centro
del
Estado
Federal.
En
igual
sentido,
en
el
Fallo
LITSA
se
ha
dicho
que
el
sistema
federal
importa
asignación
de
competencias
a
las
jurisdicciones
federal
y
provincial;
sin
que
ello
implique
subordinación
de
los
estados
provinciales
al
gobierno
central,
pero
sí
coordinación
de
esfuerzos
y
funciones
dirigidos
al
bien
común
general.
84
Jurisprudencia
de
la
CSJN
Al
amparo
de
esta
especial
exteriorización
del
poder
de
policía,
el
legislador
sancionó
y
la
Corte
legitimó
constitucionalmente,
prórrogas
de
contratos
de
locación,
rebajas
de
alquileres
convenidos
por
las
partes,
moratorias
hipotecarias,
suspensión
de
juicios
de
desalojos,
fijación
de
precios
máximos
a
artículos
de
primera
necesidad,
disminución
de
haberes
jubilatorios
acordados,
entre
otras
medidas.
La
constitucionalidad
del
ejercicio
de
las
facultades
del
Estado
en
situaciones
de
emergencia
y
sus
límites
fue
abordado
por
la
Corte
en
los
fallos
Peralta,
Ventanfrida,
Maruba,
Smith,
Provincia
de
San
Luis
y
Bustos.
85
observen
coactivamente,
con
independencia
de
la
voluntad
de
los
administrados,
o
aun
contra
esa
misma
voluntad.
Las
sanciones
administrativas,
en
consecuencia,
tienen
la
finalidad
de
garantizar
la
observancia
y
la
preeminencia
de
la
actividad
del
poder
administrador
y
de
las
normas
jurídicas
consecuentemente
dictadas.
Estas
resultan
de
un
acto
administrativo
expreso,
que
contiene
un
juicio
de
valoración
jurídica
y
una
decisión
legal,
acto
al
cual
se
denomina
acto
punitivo
(o
acto
jurisdiccional
punitivo)
que
constituye
una
modalidad
específica
de
la
actividad
administrativa,
resultante
de
la
potestad
represiva
del
Estado,
expresada
en
las
normas
jurídicas
que
la
prevén,
y
que
son
sustento
necesario
del
acto
administrativo
sancionatorio.
En
cambio,
no
es
aceptable
que
sea
la
misma
administración,
por
sus
propios
medios,
la
que
aumente
o
altere
las
facultades
punitivas
que
le
fueron
otorgadas
por
la
ley.
Sobre
tales
bases
aparecen,
por
un
lado,
la
contravención
o
falta
administrativa,
y
por
el
otro
la
sanción
contravencional
o
penal
administrativa,
que
es
su
consecuencia
jurídica.
Si
bien
la
doctrina,
en
su
generalidad,
coincide
con
ese
criterio,
la
discusión
aparece
cuando
se
trata
de
precisar
si
el
derecho
penal
administrativo
es
una
disciplina
autónoma
o
si
constituye
tan
sólo
un
recuadro
dentro
del
derecho
penal
clásico,
un
derecho
penal
especial.
La
distinción
tiene
importancia,
porque,
en
el
primer
caso,
el
derecho
penal
administrativo
constituirá
un
todo
diferenciado,
que
resolvería
sus
problemas
y
sus
casos
conforme
a
sus
principios,
y
sin
recurrencia
alguna
a
los
que
son
propios
del
derecho
penal;
mientras
que
en
el
segundo,
esa
recurrencia
sería
ineludible,
en
todo
aquello
que
el
derecho
penal
administrativo
no
haya
expresamente
previsto
y
resuelto.
La
diferencia
entre
delito
y
contravención
sólo
debería
buscarse
en
la
ilicitud
intrínseca
y
la
peligrosidad
de
las
acciones
que
son
incriminadas
jurídicamente
de
una
u
otra
manera,
86
criterio
que
además
tiene
la
ventaja
de
adecuarse
a
las
variaciones
de
tiempo
y
lugar
que
son
advertidas
en
cuanto
a
la
calificación
y
tipificación
de
ambas.
En
la
órbita
represiva
administrativa,
el
principio
de
legalidad
(Art.
18
CN)
mantiene
su
vigencia
de
modo
tal
que
la
determinación
de
la
conducta
antijurídica
que
dará
lugar
a
la
sanción,
y
la
especificación
de
esta
misma,
nunca
podrán
quedar
al
arbitrio
del
poder
administrador,
sino
que
deben
resultar
de
la
ley.
El
principio
de
la
tipicidad,
tan
importante
en
el
derecho
penal
como
instrumento
para
la
defensa
de
la
libertad
individual,
si
bien
se
conserva,
no
mantiene
totalmente
su
rigor,
ya
que
en
este
campo
no
interesa
tanto
la
estricta
descripción
formal
de
la
infracción,
sino
más
bien
la
concepción
excluyente
de
lo
que
dará
lugar
a
la
incriminación.
La
prohibición
de
la
analogía,
cuya
aceptación
llevaría
a
una
indebida
e
incontrolada
configuración
de
infracciones,
y
la
no
retroactividad
de
las
normas
incriminatorias,
fundadas
también
en
preceptos
y
principios
constitucionales,
como
así
también
la
aplicación
de
la
norma
más
benigna
y
el
principio
non
bis
in
ídem,
tienen
directa
aplicación
en
el
campo
sancionatorio
administrativo
con
el
mismo
valor
y
extensión
que
en
el
derecho
penal
común.
No
deben
ser
confundidas
con
las
faltas
disciplinarias
administrativas,
ya
que
éstas
sólo
resultan
de
las
relaciones
que
surgen
del
contrato
administrativo
de
función
o
empleo
públicos,
y
se
vinculan
con
la
violación
de
los
deberes
funcionales
que
los
agentes
públicos,
en
su
carácter
de
tales,
deben
observar
y
cumplir.
Configuración
En
la
actualidad
ya
no
se
discute
que
la
configuración
de
las
contravenciones
y
de
las
sanciones
que
habrán
de
corresponder
a
quienes
cometan
tales
faltas,
no
puede
resultar
sino
de
una
ley
formal
anterior
al
hecho
de
que
se
trate
(nullum
crimen,
nulla
poena
sine
lege).
A
las
autoridades
administrativas,
dentro
de
lo
que
les
es
propio,
sólo
les
cabrá
la
reglamentación
de
esas
leyes
para
su
ejecución
o
cumplimiento,
sin
que
puedan
por
esa
vía
alterar
o
contradecir
su
espíritu.
En
el
Fallo
Mouviel
de
1957
la
CSJN
estableció
que
el
régimen
contravencional
debe
tener
carácter
legislativo
y
emanar,
por
ende,
del
Congreso
Nacional
como
legislatura
local
para
la
Capital
(ya
no
se
aplica,
porque
la
CABA
ahora
es
autónoma)
y
Territorios
Nacionales
(desde
1991
no
existen
más),
y
87
de
las
legislaturas
provinciales
para
sus
respectivas
jurisdicciones,
sin
lo
cual
carecerían
de
validez
constitucional.
Elementos
Son
elementos
componentes
de
la
contravención:
Jurisdicción
Puede
ocurrir
que
los
administrados
se
consideren
afectados
por
el
ejercicio
del
poder
de
policía
o
por
la
actividad
de
policía
que
cumpla
el
Estado,
fuera
porque
entienden
que
la
norma
de
policía
sancionada
es
ilegítima,
o
porque
estiman
que
su
aplicación
se
ha
llevado
a
cabo
de
manera
irregular.
En
tales
casos,
y
siempre
con
arreglo
a
lo
que
disponga
el
ordenamiento
normativo
podrán
hacer
uso
de
los
siguientes
remedios
legales:
88
• Amonestación:
consiste
en
una
seria
advertencia
o
conminación
al
infractor,
de
la
cual
se
toma
nota,
y
que
da
lugar
a
reincidencia.
(Ej.
faltas
al
régimen
policial
de
tránsito
urbano).
• Sanciones
privativas
de
la
libertad
(arresto):
consiste
en
la
privación
de
la
libertad
impuesta
al
infractor,
durante
el
tiempo
previsto
por
la
norma
de
policía.
Es
una
sanción
principal,
que
a
veces
se
aplica
en
forma
conjunta
o
alternativa
con
la
de
multa.
No
debe
confundirse
con
la
prisión,
que
es
pena
del
derecho
penal,
y
los
arrestos
deben
cumplir
su
sanción
en
lugares
especiales,
diferentes
de
aquellos
en
que
se
cumplen
las
penas,
y
sin
que
deban
estar
sujetos
a
trabajos
obligatorios
ya
que
los
contraventores
no
son
delincuentes
y
no
deben
ser
tratados
como
tales.
• Multa:
es
la
obligación
impuesta
al
infractor
de
pagar
una
suma
determinada
de
dinero,
con
total
desvinculación
del
daño
que
la
contravención
haya
causado
o
podido
causar.
• Decomiso
(o
comiso):
consiste
en
la
pérdida
definitiva
de
la
propiedad
o
simple
tenencia
de
una
cosa
mueble,
que
debe
sufrir
el
infractor.
• Inhabilitación:
consiste
en
la
incapacitación
del
sancionado,
para
el
ejercicio
de
ciertos
derechos
de
que
era
titular
y
podía
ejercer,
pudiendo
aplicarse
en
forma
temporal
o
perpetua.
• Clausura:
consiste
en
la
cesación
o
suspensión
de
una
actividad
determinada,
casi
siempre
industrial
o
comercial
de
cualquier
tipo,
y
recae
sobre
el
lugar,
local
o
establecimiento
en
que
dicha
actividad
se
lleva
a
cabo.
• Caducidad:
consiste
en
la
extinción
de
una
autorización
administrativa
que
había
sido
dada
previamente
al
infractor.
• Retiro
de
la
personería:
consiste
en
la
baja
de
la
personería
jurídica
del
infractor.
1. La
imposición
de
la
sanción
al
infractor:
el
proceso
contravencional
llega
a
su
término,
ya
sea
con
la
imposición
de
la
sanción
al
infractor,
cuando
así
corresponda,
o
con
la
declaración
de
que
no
hay
lugar
a
su
aplicación.
2. La
muerte
del
infractor,
cuando
sucede
estando
pendiente
la
decisión
de
la
causa
contravencional.
3. El
pago
voluntario
de
las
multas.
4. La
condonación,
que
consiste
en
el
perdón
o
remisión
de
la
sanción
que
hubiera
podido
corresponder,
antes
de
que
hubiera
recaído
decisión
en
la
causa
contravencional.
5. La
prescripción
de
la
acción,
en
la
forma
y
dentro
de
los
términos
que
haya
previsto
la
regulación
normativa
contravencional
aplicable.
En
general,
todas
estas
causas
de
extinción
conviene
que
se
hallen
previstas
por
la
normativa
contravencional.
De
no
ser
así,
serán
aplicables
los
principios
que
rigen
en
materia
penal,
en
especial
respecto
de
la
prescripción,
puesto
que
si
son
suficientes
para
extinguir
la
acción
penal,
mucho
más
grave,
también
deben
serlo
respecto
de
la
acción
contravencional
(y,
además,
la
CSJN
ha
dicho
que
las
disposiciones
generales
del
Código
Penal
se
aplican
a
las
infracciones
de
naturaleza
penal
administrativa.)
89
Son
causas
habituales
de
extinción
de
la
pena
contravencional,
las
siguientes:
1. El
cumplimiento
de
la
sanción
impuesta,
ya
que
en
ese
momento
cesa
toda
pretensión
de
punición.
2. La
muerte
del
condenado,
que
hace
imposible
el
agotamiento
de
la
sanción.
3. La
condonación
de
la
sanción,
o
sea,
su
perdón
o
remisión.
4. La
prescripción
de
la
sanción
impuesta.
La
extinción
de
las
sanciones,
al
igual
que
la
de
la
acción
contravencional,
conviene
que
esté
prevista
en
el
ordenamiento
normativo
sancionado
respecto
de
las
contravenciones.
Si
así
no
ocurriera,
no
cabe
sino
aplicar
las
normas
propias
del
derecho
penal,
ya
que
la
CSJN
ha
dicho
que
las
disposiciones
generales
del
Código
Penal
se
aplican
a
las
infracciones
de
naturaleza
penal
administrativa.
En
esos
tribunales,
sobre
la
base
de
un
procedimiento
adecuado,
en
el
cual
se
cumplen
y
respetan
los
principios
del
debido
proceso
adjetivo,
se
instruyen
las
causas
contravencionales,
y
se
alcanzan,
finalmente,
la
decisión
de
ellas,
admitiéndose
la
existencia,
siempre
en
la
esfera
administrativa,
de
tribunales
de
primera
y
segunda
instancia,
llegándose
en
estos
últimos
a
la
concreción
del
acto
administrativo
definitivo,
que
cierra
la
causa
en
esa
sede.
Contra
la
decisión
final
de
los
tribunales
de
faltas
procede
el
recurso
extraordinario
que
autoriza
el
Art.
14
de
la
Ley
48,
al
igual
que
contra
cualquier
otro
acto
administrativo
definitivo.
Estos
tribunales
son
convenientes
pero
es
indudable
que
deben
otorgársele
todos
los
medios
personales
y
materiales
que
sean
necesarios
para
que
pueda
cumplir
su
cometido
de
la
manera
más
eficaz
posible,
ya
que
en
la
práctica,
y
salvo
excepciones,
no
han
dado
resultados
aceptables,
puesto
que
no
ofrecen
al
infractor
todas
las
posibilidades
de
un
procedimiento
en
el
cual
pueda
demostrar
su
inculpabilidad
o
bien
la
improcedencia
de
la
punición.
90
Bolilla
8
El
servicio
público
y
los
entes
reguladores
91
Introducción
y
precisiones
conceptuales
La
consideración
de
la
experiencia
regulatoria
requiere
de
ciertas
precisiones
conceptuales
previas,
con
el
fin
de
dejar
claramente
establecido
cuál
es
el
fenómeno
que
intentaremos
describir
y
valorar.
La
regulación
de
fomento,
sustentada
en
el
mérito
no
reconocido
por
el
mercado
a
ciertas
actividades,
se
inspira,
por
su
parte,
en
la
necesidad
de
promover
o
apoyar
a
quienes
cumplen
esas
actividades.
Durante
el
siglo
XIX
el
servicio
público
era
prestado
por
particulares
y
el
Estado
sólo
se
encargaba
de
reglamentarlos.
92
Durante
el
siglo
XX
el
Estado
comienza
a
intervenir
y
además
de
reglamentarlos,
también
comienza
a
prestarlos.
Con
la
ley
23.696
(Reforma
del
Estado)
empiezan
a
privatizarse
las
prestaciones
de
los
servicios
públicos
y
actualmente
pueden
ser
prestados
por
el
Estado
o
por
sujetos
privados
o
públicos
no
estatales
o
en
forma
mixta,
pero
siempre
bajo
la
supervisión
del
Estado.
-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐
La
Constitución
de
1853
reconoce
y
garantiza,
en
su
artículo
14,
los
derechos
de
trabajar,
comerciar
y
ejercer
toda
industria
lícita,
conforme
con
las
leyes
que
reglamenten
su
ejercicio.
Es
ésta
una
definición
filosófica
que
coloca,
en
principio,
la
titularidad
de
la
actividad
comercial
e
industrial
en
el
ámbito
privado.
Sin
embargo,
por
la
justa
y
armoniosa
articulación
que
ese
texto
fundamental
consagra
entre
los
derechos
individuales
y
las
exigencias
del
interés
público
(el
bienestar
general
invocado
en
el
Preámbulo),
se
torna
evidente
cuando
se
advierte
que
la
Constitución
consagra
la
denominada
cláusula
de
la
prosperidad
o
del
progreso
que
incluye
la
posibilidad
de
otorgar
concesiones
temporales
de
privilegios
(monopolios
o
exclusividades)
y
recompensas
de
estímulo.
Ahora
bien,
con
el
paso
del
tiempo
se
permitió,
sin
embargo,
que
se
utilizara
la
concesión
como
modo
de
procurar
la
prosperidad
mediante
el
desarrollo
de
ciertas
actividades
industriales
y
comerciales.
El
Estado,
del
mismo
modo
que
había
ocurrido
en
Europa,
asume
la
decisión
de
titularizar
actividades
en
las
que
considera
comprometido
el
interés
general,
y,
por
cierto,
el
propio
desarrollo
del
sistema
capitalista,
pero
las
concede
a
los
privados,
ya
que,
en
el
marco
de
aquella
filosofía,
es
a
éstos
a
quienes
les
corresponde,
en
principio,
cumplirlas.
Durante
este
período
no
se
configuró,
sin
embargo,
la
regulación
por
control
de
los
servicios
públicos,
al
menos
en
el
sentido
técnico
antes
explicado.
Fue
una
etapa
en
la
cual
la
autoridad
del
Estado
se
hizo
presente
ejercitando
el
poder
de
policía
respecto
de
la
actividad
del
concesionario
y
transfiriendo
a
éste
no
sólo
ciertas
funciones
de
control
sobre
personas
y
cosas
para
asegurar
el
eficiente
funcionamiento,
sino,
además,
algunas
prerrogativas
públicas.
Un
cambio
significativo
se
produce
con
la
sanción
de
la
Constitución
de
1949
que
reconocía,
por
un
lado,
la
pertenencia
originaria
de
los
servicios
públicos
al
Estado
y
la
prohibición
terminante
de
su
enajenación
o
concesión,
y,
por
otro,
las
trasferencias
a
aquél
de
los
que
estuvieren
en
poder
de
los
93
particulares,
mediante
compra
o
expropiación
con
indemnización
previa,
cuando
una
ley
lo
determinara.
El
servicio
público
volvió
a
ser
concebido
como
título
exorbitante:
en
este
caso,
para
consagrar
no
sólo
la
titularidad
pública
de
ellos,
sino,
incluso,
para
prohibir
su
enajenación
o
concesión.
Fue
la
época
de
las
nacionalizaciones.
Hasta
1990,
cuando
comenzó
el
período
de
las
privatizaciones,
el
Estado
se
presentaba
como
prestador,
bajo
diversas
formas
jurídicas
(empresas
del
Estado;
sociedades
del
Estado;
sociedades
anónimas
con
participación
estatal
mayoritaria;
entidades
descentralizadas
atípicas),
de
actividades
también
distintas:
correos
y
telégrafos;
teléfonos;
transporte
y
distribución
de
gas;
generación,
transporte
y
distribución
de
electricidad;
obras
sanitarias;
transporte
aéreo
de
cabotaje
y
transporte
ferroviario.
La Constitución de 1994 se refiere expresamente, en dos oportunidades, a los servicios públicos.
Primero,
en
el
segundo
párrafo
del
artículo
42,
para
imponer
a
las
autoridades
el
deber
de
proveer
al
control
de
la
calidad
y
eficiencia
de
ellos;
y
después,
en
el
párrafo
tercero
del
mismo
artículo,
para
determinar
que
la
legislación
debe
establecer
los
marcos
regulatorios
de
los
servicios
públicos
de
competencia
nacional,
previendo
la
necesaria
participación
de
las
asociaciones
de
consumidores
y
usuarios
y
de
las
provincias
interesadas,
en
los
organismos
de
control.
De
la
cláusula
en
comentario
es
posible
desprender
la
instrumentación
constitucional
de
un
sistema
de
servicios
públicos
montado
sobre
las
dos
siguientes
ideas:
La
reforma
de
1994
hace
explícitos,
en
este
contexto,
criterios
de
intervención
estatal
que
hasta
ese
momento
sólo
resultaban
de
decisiones
legislativas
y
pronunciamientos
jurisprudenciales
concebidos
al
amparo
de
un
método
dinámico
y,
en
ocasiones,
mutante
de
interpretación
constitucional.
94
En
consecuencia,
si
bien
el
principio
en
la
Constitución
es
la
regulación
y
el
control,
es
decir,
el
poder
de
policía
(la
letra
del
propio
artículo
42
confirma
esta
idea
al
referirse
al
control
de
la
calidad
y
eficiencia
de
los
servicios
públicos
y
a
la
sanción
de
la
legislación
que
contemple
los
marcos
regulatorios
de
tales
servicios),
ello
no
obsta,
sin
embargo,
para
que
el
Estado
goce
de
la
posibilidad
excepcional
de
conceder,
por
razones
debidamente
fundadas
de
bien
común
privilegios
temporales
(por
vía
de
monopolio
o
de
exclusividad).
• Servicios
públicos
propios:
son
prestados
por
el
Estado,
directa
o
indirectamente.
o Prestados
en
forma
directa:
los
presta
el
Estado
directamente
sin
intermediarios
y
con
las
prerrogativas
de
poder
inherentes
a
la
actuación
del
Estado
en
el
campo
del
derecho
público.
o Prestados
en
forma
indirecta:
los
presta
una
persona
privada
o
pública
no
estatal
a
título
propio
con
autorización
o
habilitación
del
Estado
(p.
ej.:
telefonía).
El
Estado
los
controla
por
medio
de
sus
entes
reguladores
e
impone
las
condiciones
de
su
prestación
(precio,
frecuencia,
características,
etc).
El
Estado
le
transfiere
el
ejercicio
de
ciertas
prerrogativas
de
carácter
público
a
las
empresas
prestatarias
del
servicio,
como
la
potestad
expropiatoria,
la
posibilidad
de
imponer
restricciones
o
servidumbres
públicas,
etc.
(p.
ej.:
las
prestadoras
de
electricidad
que
sancionan
a
los
usuarios
morosos).
• Servicios
públicos
impropios: son
prestados
por
personas
privadas,
de
acuerdo
a
disposiciones
reglamentarias
establecidas
por
la
Administración
Pública,
quien
las
controla
para
evitar
abusos
que
perjudiquen
a
los
usuarios.
No
tienen
prerrogativas
estatales
sino
que
están
sometidas
a
ellas.
(p.
ej.
servicio
de
taxis;
de
farmacéuticos:
panaderos,
carniceros
y
lecheros,
vendedores
al
por
menor
de
productos
alimenticios
de
carácter
esencial,
o
de
primera
necesidad,
entre
otros).
Para
quienes
sostienen
esta
clasificación
el
elemento
público
no
se
refiere
al
ente
que
lo
presta
sino
al
destinatario,
por
lo
que
el
servicio
público
no
es
otra
cosa
que
servicio
para
el
público.
Así
se
estira
la
noción,
tomando
una
posición
material
del
concepto
de
servicio
público,
diciendo
que
existen
servicios
públicos
por
su
carácter
objetivo
(es
decir,
porque
sirven
al
público)
y
no
por
su
carácter
subjetivo
(es
decir,
porque
son
prestados
por
la
administración
pública).
Por
este
motivo,
la
clasificación
actualmente
ha
caído
en
desuso,
ya
que
establece
un
concepto
tan
lato
de
servicio
público
que
cualquier
cosa
entraría
o
podría
entrar
dentro
del
mismo.
95
Concepción
actual
del
servicio
público
Actualmente
se
concibe
al
servicio
público
como
la
prestación
que
realiza
la
administración,
en
forma
directa
o
indirecta,
con
el
fin
de
satisfacer
necesidades
de
interés
general.
La
competencia
es
provincial
(ya
que
la
creación
de
un
servicio
público
es
uno
de
los
poderes
no
delegados
por
las
provincias
a
la
Nación)
excepto
en
el
caso
de
los
servicios
interprovinciales
o
internacionales
y
los
correos
generales,
cuya
competencia
sí
se
encuentra
delegada
al
Gobierno
Federal.
Se
modifica
cuando
ello
es
necesario
en
beneficio
del
interés
público
y
se
suprime
si
la
necesidad
pública
que
le
dio
origen
desaparece,
porque
el
servicio
ya
no
tiene
razón
de
ser.
La
supresión
y
modificación
le
corresponde
a
su
creador
(si
es
por
ley
al
Congreso;
si
es
por
decreto
al
Poder
Ejecutivo).
Facultades
reglamentarias
Competencia
jurisdiccional
La
competencia
jurisdiccional
para
resolver
conflictos
originados
por
la
prestación
de
servicios
públicos
varía
según
si:
Los principios jurídicos que rigen el servicio público son los siguientes:
La
tarifa
puede
ser
de
dos
modos:
precio,
aplicable
a
los
servicios
no
obligatorios
que
se
pagan
por
lo
que
se
usa
(p.
ej.
telefonía);
y
tasa,
aplicable
a
los
servicios
obligatorios
que
se
pagan
independientemente
de
que
se
usen
o
no
(p.
ej.
ABL).
97
La
fijación
de
las
tarifas
es
hecha
por
el
Estado
y
si
el
servicio
lo
presta
un
concesionario,
éste
tiene
derecho
a
intervenir
en
la
fijación,
pero
siempre
será
el
Estado
el
que
la
apruebe
o
no.
Para
ello,
se
tendrá
en
cuenta
que
la
misma
cubra
los
costos
de
explotación,
la
amortización
de
activos,
la
rentabilidad
de
la
inversión
y
los
impuestos,
tasas
y
gravámenes
de
dicho
servicio.
Bianchi
afirma
que
los
Entes
Reguladores
pueden
ser
considerados
como
un
Estado
dentro
del
Estado.
Esta
característica
se
hace
presente
cuando
consideramos
que
aquellos
reúnen
las
tres
competencias
básicas
de
todo
Estado:
legislar,
administrar
y
emitir
pronunciamientos
de
carácter
jurisdiccional.
En
nuestro
país
existen
distintos
entes
reguladores
a
nivel
nacional,
entre
los
cuales
se
destacan:
Son
controlados
por
la
Comisión
Bicameral
de
Seguimiento
de
la
Reforma
del
Estado
y
las
Privatizaciones
(integrada
por
6
diputados
y
6
senadores),
y
por
la
AGN.
Surge
de
las
normas
de
creación
que
el
ENARGAS,
el
ENRE,
la
CNC
y
el
ETOSS
quedan
sujetos
al
régimen
jurídico,
patrimonial,
contable
y
financiero
previsto
por
sus
normas
de
creación
y
respectivas
reglamentaciones
y
al
sistema
de
control
establecido
para
el
sector
público.
98
El
marco
regulatorio
del
Gas
establece,
respecto
del
ENARGAS,
la
participación
de
las
provincias
en
sus
delegaciones
regionales.
El
ENRE
y
la
CNC
se
integran
con
representantes
del
Consejo
Federal
de
la
Energía
Eléctrica
y
de
las
Provincias,
respectivamente.
El
Directorio
del
ETOSS
se
compone
con
dos
representantes
de
cada
una
de
las
jurisdicciones
que
la
conforman,
con
mandato
por
un
año,
y
el
marco
normativo
también
contempla
la
creación
de
una
comisión
asesora
ad
honorem
integrada
por
representantes
de
los
usuarios.
Por
tal
motivo,
el
ENARGAS,
el
ENRE,
y
la
CNC
deben
instrumentar
la
participación
de
los
representantes
de
los
usuarios.
La
participación
dada
a
los
usuarios
por
el
ETOSS,
primero
a
través
de
la
“Comisión
Asesora
ad
Honorem"
y
después
con
la
Comisión
de
Usuarios
creada
por
la
Resolución
del
ETOSS
No
38/99,
cumplen
con
el
requisito
constitucional.
El
componente
del
"debido
proceso
adjetivo"
en
sede
administrativa,
se
complementa,
así,
con
los
aspectos
colaborativos
y
participativos
del
procedimiento,
pues
éste
no
sólo
es
medio
de
defensa
del
particular
y,
en
todo
caso,
de
autocontrol
administrativo,
sino
también
instrumento
de
colaboración
y
participación
de
interesados.
De
todos
modos
las
audiencias
públicas
de
nada
sirven
si
la
autoridad
competente
para
resolver
no
valora
adecuadamente
las
opiniones
en
ellas
expuestas,
explicando,
en
su
caso,
por
qué
no
las
toma
en
cuenta.
99
La
actividad
jurisdiccional
Los
marcos
regulatorios
del
Gas
(ENARGAS)
y
la
Electricidad
(ENRE)
contemplan
el
sometimiento
de
ciertas
controversias
a
la
jurisdicción
previa
y
obligatoria
de
los
entes
respectivos.
Algo
similar
ocurre
en
el
caso
del
marco
regulatorio
de
las
comunicaciones
(CNC).
En
el
primer
caso
se
prevén
las
controversias
entre
los
sujetos
de
la
ley
(transportistas,
distribuidores,
comercializadores,
almacenadores
y
consumidores
que
contraten
directamente
con
el
productor)
así
como
con
todo
tipo
de
terceros
interesados,
sean
personas
físicas
o
jurídicas,
con
motivo
de
los
servicios
de
captación,
tratamiento,
transporte,
almacenamiento,
distribución
y
comercialización
del
gas.
En
este
contexto
es
importante
destacar
que
las
controversias
que
son
sometidas
a
la
jurisdicción
obligatoria
de
los
entes,
debería
conducir
a
un
control
judicial
pleno
de
los
hechos
y
el
derecho
controvertido
(conforme
estableció
la
CSJN
en
el
Fallo
Fernández
Arias.)
• Los
Arts.
42
(derechos
de
los
consumidores)
y
43
(recurso
de
amparo)
de
la
CN.
• El
Defensor
del
Pueblo
(que
defiende
y
protege
los
derechos
de
los
usuarios).
• La
Ley
24.240
de
Defensa
del
Consumidor,
que
trata
las
condiciones
para
la
oferta,
la
venta
y
la
garantía
de
ciertos
productos
y
servicios,
los
derechos
del
usuario
(a
la
salud,
a
la
información
completa
y
veraz,
a
la
libertad
de
elección,
a
un
trato
equitativo
y
digno,
a
la
educación
para
el
consumo,
a
la
protección
de
sus
intereses
económicos).
• La
Ley
25.156
de
Defensa
de
la
Competencia,
que
trata
acuerdos
y
prácticas
prohibidas
a
las
empresas,
requisitos
para
hacer
concentraciones
y
fusiones,
y
crea
el
Tribunal
Nacional
de
Defensa
de
la
Competencia
(que
aplica
y
controla
que
se
cumpla
la
ley
y
hace
convenios
con
asociaciones
de
usuarios
y
consumidores).
100
Bolilla
9
Fomento
101
Concepto
El
fomento
es
aquella
actividad
administrativa
que
se
dirige
a
satisfacer
indirectamente
ciertas
necesidades
consideradas
de
carácter
público,
protegiendo
o
promoviendo,
sin
emplear
la
coacción,
las
actividades
de
los
particulares,
y
aun
las
de
otros
entes
públicos
que
directamente
las
satisfacen.
Si
bien
es
cierto
que
la
actividad
de
fomento
no
es
sino
una
de
las
modalidades
operativas
de
que
puede
echar
mano
la
administración
para
la
consecución
de
las
finalidades
que
deben
alcanzarse,
no
lo
es
menos
que
la
valorización
y
el
auge
de
esa
actividad
está
unida
a
la
aparición
del
moderno
Estado
social
de
derecho,
que
yendo
mucho
más
allá
de
la
simple
garantía
del
orden
público,
procura
atender
y
satisfacer
una
serie
de
necesidades
y
exigencias
de
la
comunidad,
que
son
de
interés
público,
y
que
pueden
ser
adecuadamente
logradas
por
medio
de
la
actividad
particular,
que
es
por
ello
mismo
protegida
y
estimulada
por
la
administración.
Fallo Metalmecánica
Con
fundamento
en
el
fallo
de
la
Corte
recaído
en
la
causa
Metalmecánica
la
doctrina
ha
sostenido
en
general
el
carácter
bilateral
del
acto
de
concesión
de
beneficios
promocionales
(en
el
caso,
un
régimen
de
promoción
de
la
industria
automotriz).
Honoríficos
102
Los
medios
de
fomento
honoríficos
son
aquellos
que
consisten
en
estímulos
que
actúan
sobre
el
sentimiento
de
honor
de
los
particulares.
Económicos
Los
medios
de
fomento
económicos
son
aquellos
que
se
traducen,
de
modo
directo
o
indirecto,
en
ventajas
pecuniarias
para
éstos,
actuando
sobre
los
propósitos
de
provecho
que
es
dable
suponer
en
los
particulares
hacia
quienes
se
dirige
la
acción
administrativa.
Como
ejemplo
de
este
tipo
de
medios,
que
son
los
más
frecuentes,
se
citan
los
premios,
anticipos,
préstamos
especiales,
exenciones
impositivas
y,
particularmente,
las
subvenciones.
Jurídicos
Los
medios
de
fomento
jurídicos
son
aquellos
que
actúan
sobre
la
posición
o
condición
jurídica
de
los
particulares
fomentados.
Se
manifiestan
en
situaciones
de
ventajas
o
privilegios
de
ese
carácter,
que
dan
lugar
a
que
el
particular
llegue
a
beneficiarse
por
la
utilización
o
el
empleo
de
medios
jurídicos
excepcionales.
Casi
siempre
consistentes
en
la
dispensa,
exención
o
suspensión,
a
su
respecto,
de
prohibiciones
establecidas
por
las
leyes
o
reglamentaciones
aplicables.
En
sentido
general,
se
entiende
por
subvención
a
todo
tipo
de
auxilio
económico,
directo
o
indirecto,
otorgado
por
la
administración.
En
cuanto
a
su
naturaleza,
algunos
autores
la
consideran
como
un
acto
administrativo
y,
como
tal,
unilateral,
mientras
que
otros
ven
en
ella
un
acto
administrativo
necesitado
de
aceptación.
De
cualquier
manera,
la
subvención
es
solicitada
por
el
beneficiario
y
otorgada
por
la
administración,
lo
que
no
ha
impedido
que,
por
lo
menos
en
ciertos
supuestos,
se
le
reconozca,
asimismo,
una
modalidad
contractual,
ya
que
puede
establecérsela
a
causa
de
un
procedimiento
de
esta
clase.
Las
subvenciones
también
han
sido
objeto
de
clasificación
en
razón
de
su
finalidad,
en
las
siguientes
categorías:
(i)
económicas,
que
son
las
que
procuran
influir
o
condicionar
la
coyuntura
económica,
actuando
de
ese
modo
sobre
los
particulares
y
entes
que
se
pretende
fomentar,
como
ocurre
cuando
se
procura
el
sostén
de
precios
de
productos
agrarios,
si
ha
habido
grandes
cosechas;
(ii)
públicas,
que
son
aquellas
que
se
otorgan
a
personas
o
entes
que
con
sus
actividades
persiguen
fines
de
interés
general,
como
sucede
en
el
caso
de
las
compensaciones
otorgadas
a
los
concesionarios
de
103
servicios
públicos
que
han
aceptado
limitar
sus
tarifas;
y
(iii)
administrativas,
caracterizadas
por
consistir
en
subvenciones
que
una
entidad
pública
superior
otorga
a
otras
de
condición
jurídica
inferior,
como
en
el
caso
de
las
subvenciones
que
el
Estado
nacional
concede
a
organismos
locales.
En
razón
del
grado
de
liberalidad
en
que
consiste
la
subvención,
éstas
pueden
ser
puras,
lo
que
se
da
cuando
se
otorgan
sin
subordinarlas
a
ninguna
condición,
modo,
o
comportamiento
que
deba
cumplir
el
subvencionado;
y
condicionales,
en
el
supuesto
en
que
esa
subordinación
existe.
Finalmente,
atendiendo
a
la
forma
de
determinar
la
cuantía
de
la
subvención,
se
las
distingue
en
subvenciones
a
cantidad
fija,
en
las
cuales
el
monto
del
auxilio
económico
prestado,
como
su
nombre
lo
indica,
se
halla
fijado
de
manera
precisa
e
inamovible;
y
subvenciones
a
tanto
por
ciento,
en
las
que
la
cuantía
de
ese
auxilio
resulta
fijado
en
proporción
o
relación
con
determinados
aspectos
de
las
prestaciones
que
deben
cumplir
los
subvencionados,
como
cantidad
de
producción
o
servicios
que
deben
prestarse,
calidad
de
ellos,
etc.
Es
importante
destacar
que,
en
todas
las
subvenciones,
la
administración
pública
conserva
un
amplio
poder
de
control
sobre
la
actividad
que
cumple
la
persona
o
entidad
subvencionada,
sobre
la
base
de
que
su
otorgamiento
y
mantenimiento
se
halla
directamente
vinculado
con
la
necesidad
de
que
aquella
actividad
sirva
realmente
al
interés
público
que
se
desea
atender
con
tal
accionar,
así
prestado.
Cuando
esa
vinculación
desaparece,
la
administración
puede
disponer
la
revocación
de
la
subvención,
ya
que
en
tal
caso
no
se
daría
o
mantendría
la
razón
de
ser
de
su
concesión.
Tal
posibilidad
no
sólo
implica
que
la
administración
pública
puede
utilizar
diferentes
técnicas
de
fomento
sino
también
que
tal
equivalencia
puede
proyectarse
a
la
situación
jurídica
de
los
beneficiarios.
104
Bolilla
10
Dominio
público
105
Los
bienes
del
Estado
Los
bienes
del
Estado
son,
como
su
nombre
lo
indica,
aquellos
bienes
cuya
propiedad
(dominio)
pertenecen
al
Estado.
La
distinción
entre
dominio
público
y
privado
del
Estado,
a
pesar
de
estar
consagrada
legalmente,
tiene
hoy
en
día
la
particularidad
de
encontrarse
amenazada
por
la
realidad,
ya
que
la
mayoría
de
los
bienes
del
Estado
encuadran
en
la
primera
categoría,
y
muy
pocos
en
la
segunda.
Ello
se
advierte
fácilmente
cuando
se
toma
en
cuenta
el
Art.
2341
CC
que
dispone
que
no
sólo
los
mares
adyacentes,
bahías,
ensenadas,
puertos,
ancladeros,
ríos
y
sus
cauces
y
todas
las
aguas
que
corren
por
cauces
naturales,
playas
del
mar
y
de
los
ríos
navegables,
lagos
e
islas,
forman
parte
del
dominio
público,
sino
también
las
calles,
plazas,
caminos,
canales,
y
demás
obras
públicas
construidas
para
utilidad
o
comodidad
común;
o
sea,
que
todos
los
bienes
del
Estado
afectados
a
un
uso
público
directo
o
indirecto
integran
el
dominio
público.
¿Cuáles
son
los
bienes
que
tiene
el
Estado
que
no
estarían
directa
o
indirectamente
afectados
al
uso
público?
Es
decir
¿qué
bienes
posee
que
no
sirvan
a
la
utilidad
común?
El
Art.
2342
CC
intenta
hacer
tal
enumeración
y
dice
que
son
bienes
privados
del
Estado
general
o
de
los
Estados
particulares:
1. Todas
las
tierras
que
estando
situadas
dentro
de
los
límites
territoriales
de
la
República,
carecen
de
otro
dueño.
2. Las
minas
de
oro,
plata,
cobre,
piedras
preciosas
y
sustancias
fósiles,
no
obstante
el
dominio
de
las
corporaciones
o
particulares
sobre
la
superficie
de
la
tierra.
3. Los
bienes
vacantes
y
los
de
las
personas
que
mueren
sin
tener
herederos,
según
las
disposiciones
de
este
Código.
4. Los
muros,
plazas
de
guerra,
puentes,
ferrocarriles
y
toda
construcción
hecha
por
el
Estado
o
por
los
Estados,
y
todos
los
bienes
adquiridos
por
el
Estado
o
por
los
Estados
por
cualquier
título.
5. Las
embarcaciones
que
diesen
en
las
costas
de
los
mares
o
ríos
de
la
República,
sus
fragmentos
y
los
objetos
de
su
cargamento,
siendo
de
enemigos
o
de
corsarios.
En
la
actualidad,
incluso
los
pocos
bienes
de
dominio
privado
del
Estado
se
encuentran
bajo
la
órbita
del
derecho
público,
siendo
prácticamente
inaplicables
las
normas
del
derecho
civil.
Es más conveniente dividir en bienes de uso común y patrimonio administrativo.
106
Elemento
subjetivo
El
elemento
subjetivo
se
refiere
a
quién
es
el
titular
de
los
bienes
del
dominio
público.
1. Quienes
dicen
que
el
titular
es
el
Estado
o
una
entidad
estatal:
esta
teoría
prevalece
ya
que
el
pueblo
no
puede
ser
sujeto
de
un
derecho
de
propiedad.
2. Quienes
dicen
que
es
la
comunidad
política
(pueblo).
Elemento
objetivo
El
elemento
objetivo
se
refiere
a
qué
bienes
integran
el
dominio
público,
es
decir,
cuál
es
su
objeto.
Comprende
bienes
inmuebles
y
sus
accesorios,
y
también
bienes
muebles,
objetos
inmateriales
y
derechos.
Elemento
normativo
El
elemento
normativo
se
refiere
a
las
normas
que
incorporan
a
determinados
bienes
al
dominio
público.
Al
ser
una
facultad
que
corresponde
al
Gobierno
Federal,
la
incorporación
de
bienes
al
dominio
público
corresponde
al
Congreso
Nacional
y
las
disposiciones
provinciales
que
pretenden
hacerlo
son
inconstitucionales.
Elemento
teleológico
El
elemento
teleológico
se
refiere
al
fin
al
que
sirven
los
bienes
de
dominio
público.
107
Parte
de
la
doctrina
restringe
pues
el
concepto
de
dominio
público
a
aquellos
bienes
que
están
destinados
al
uso
directo
de
la
comunidad,
una
plaza,
una
calle,
un
camino,
un
puente;
pero
en
general
pareciera
ser
más,
viable
la
doctrina
que
incluye
el
uso
indirecto
efectuado
a
través
de
un
servicio
público;
y
esta
última
orientación
ha
sido
aceptada
por
la
jurisprudencia.
Afectación
La
afectación
es
un
hecho
o
un
acto
del
Estado
en
cuya
virtud
un
bien
queda
incorporado
al
uso
y
goce
de
la
comunidad.
P.
ej.
un
lago
que
surge
o
una
calle
que
se
abre.
108
Para
comprender
mejor
esta
figura,
es
necesario
distinguir
dos
casos:
• En
el
caso
de
los
bienes
naturales,
la
afectación
se
produce
ipso
jure
por
la
asignación
de
carácter
público
efectuada
por
la
ley;
en
tanto
que
el
Código
Civil
al
mismo
tiempo
asigna
carácter
público
y
ministerio
legis
afecta
estos
bienes
naturales.
• En
el
caso
de
los
bienes
artificiales,
hay
que
hacer
una
sub-‐distinción:
o En
el
caso
de
los
bienes
artificiales
existentes
antes
de
la
sanción
del
Código
Civil
(las
calles,
caminos,
puentes,
de
entes
estatales
que
ya
estaban
construidos
a
la
época
en
que
se
dicta
el
Código
Civil)
en
que
ocurre
lo
mismo
que
con
los
bienes
naturales,
es
decir,
que
la
asignación
de
carácter
público
implica
automáticamente
la
afectación.
o En
el
caso
de
los
bienes
creados
o
a
crearse
con
posterioridad
a
esta
asignación
de
carácter
público,
requieren
la
afectación
para
adquirir
dicho
carácter.
Desafectación
La
desafectación
es
un
hecho
o
un
acto
del
Estado
en
cuya
virtud
un
bien
queda
excluido
del
uso
y
goce
de
la
comunidad.
P.
ej.
un
río
que
se
seca
o
una
calle
que
se
cierra
para
construir
un
edificio.
• Por
vía
administrativa:
la
Administración
tiene
el
privilegio
de
ejercer
su
poder
de
policía
sin
tener
que
ir
a
la
justicia.
• Por
vía
judicial:
la
Administración
puede
optar
discrecionalmente
por
esta
vía,
promoviendo
ante
un
Juez
las
acciones
petitorias
o
posesorias.
o Sin
embargo,
ante
determinadas
situaciones
la
vía
judicial
se
vuelve
obligatoria:
cuando
haya
dudas
sobre
el
carácter
de
público
del
bien
o
cuando
sobre
dicho
bien
se
haya
cometido
un
delito
de
derecho
penal.
Se
protege
la
cosa
para
mantenerla
o
recuperarla;
para
lograr
que
quien
usa
la
cosa
indebidamente
cese
esa
acción
y
repare
los
daños
causados
por
el
uso
indebido
(ya
sea
por
su
destrucción
o
desaparición).
109
La
inalienabilidad
se
refiere
a
que
los
bienes
de
dominio
público
no
pueden
ser
enajenados
ya
que
se
encuentran
fuera
del
comercio.
La
imprescriptibilidad
se
refiere
a
que
los
bienes
de
dominio
público
no
pueden
adquirirse
por
prescripción
adquisitiva
ya
que
sólo
pueden
prescribirse
las
cosas
que
puedan
ser
objeto
de
una
adquisición,
y
como
vimos
anteriormente
los
bienes
de
dominio
público
no
son
alienables
por
estar
fuera
del
comercio
de
modo
tal
que
no
se
los
puede
adquirir.
A
raíz
de
estos
caracteres
los
bienes
del
dominio
público
son
inembargables
e
inejecutables,
aunque
se
admiten
las
servidumbres
públicas
sobre
bienes
del
dominio
público
y
también
la
expropiación
de
tales
bienes.
En
cuanto
a
sus
caracteres
puede
ser
gratuito
(aunque
excepcionalmente
pago)
y
libre
o
ilimitado
(salvo
restricciones
razonables
como
horarios,
etc.)
En
cuanto
a
sus
caracteres,
este
uso
es
oneroso
(el
usuario
paga
al
concesionario
por
el
beneficio
que
obtiene)
y
limitado
(no
se
concede
de
por
vida).
110
Bolilla
11
Limitaciones
administrativas
a
la
propiedad
privada
111
La
propiedad
y
su
función
social
El
Art.
14
CN
ha
consagrado
uno
de
los
derechos
más
esenciales
de
la
persona,
como
es
el
de
usar
y
disponer
de
su
propiedad,
agregando
en
su
Art.
17
CN
que
la
propiedad
es
inviolable,
no
pudiendo
ningún
habitante
de
la
Nación
ser
privado
de
ella,
sino
en
virtud
de
sentencia
fundada
en
ley,
debiendo
ser
la
expropiación
por
causa
de
utilidad
pública
calificada
por
ley
y
previamente
indemnizada.
La
propiedad
privada,
que
sólo
es
negada
por
las
teorías
comunistas
o
por
los
regímenes
fuertemente
socializantes,
es
uno
de
los
basamentos
de
nuestra
sociedad
actual,
que
permite
a
cada
hombre
satisfacer
sus
necesidades,
concurriendo,
además,
como
un
factor
de
desarrollo
de
sus
fines
racionales
y
morales.
Y
es
justamente
ese
ejercicio
regular
el
que
reafirma
la
idea
de
la
propiedad
privada
y
a
la
vez
consagra
igualmente
su
función
social,
adoptando
de
ese
modo
una
justa
posición
intermedia
entre
las
viejas
teorías
liberales
y
las
concepciones
socializantes,
que
niegan
o
restringen
hasta
extremos
inaceptables
tan
primordial
derecho.
Tales
limitaciones
son
usualmente
clasificadas,
a
partir
del
Art.
2611
CC,
en
dos
grandes
grupos:
limitaciones
en
interés
privado
y
limitaciones
en
interés
público.
Concepto
de
limitaciones
en
interés
público
Son
limitaciones
en
interés
público
aquellas
impuestas
por
el
orden
jurídico
en
atención
al
interés
público
de
la
colectividad,
y
se
rigen
por
el
derecho
administrativo.
Fundamento
jurídico
En
cuanto
aparecen
como
una
reglamentación
del
derecho
de
propiedad,
las
limitaciones
en
interés
público
encuentran
su
fundamento
jurídico
positivo
en
el
mismo
Art.
14
CN,
y,
por
ende,
tanto
puede
resultar
de
una
ley
formal,
ya
sea
nacional
o
provincial,
según
corresponda,
o
de
un
reglamento
fundado
en
ley
o
aun
autónomo
debiéndose
tener
en
cuenta,
para
definir
su
procedencia,
la
índole
de
la
limitación
y
si
ésta
importa
o
no
un
sacrificio
para
el
propietario
que
debe
soportarla.
Clasificaciones
Podemos
clasificar
a
las
limitaciones
en
interés
público
en:
No
constituye
un
sacrificio
particular
o
especial
del
propietario
sino
una
limitación
general,
es
decir,
que
es
sufrida
por
todos
los
propietarios
en
igual
medida.
No
hay
en
ella
tampoco
un
desmembramiento
de
la
propiedad.
En
cierto
modo
están
ínsitas
en
la
existencia
misma
del
derecho;
las
restricciones
nacen
con
el
nacimiento
del
derecho
de
propiedad,
son
pues
de
su
naturaleza,
de
su
esencia,
por
lo
mismo
que
no
existen
derechos
absolutos.
P. ej. cajas de teléfonos, carteles de nomenclatura de calles, etc.
Naturaleza
jurídica
En
cuanto
a
su
naturaleza,
las
restricciones
no
son
otra
cosa
que
condiciones
legales
del
ejercicio
del
derecho
de
propiedad.
113
Caracteres
y
diferencias
con
otros
institutos
Los
caracteres
de
las
meras
restricciones
son:
Fuente
La
fuente
es
la
ley,
o
acto
administrativo
fundado
en
ley,
o
reglamentos
autónomos.
También
se
admiten
cuando
provienen
de
ordenanzas
municipales
fundadas
en
atribuciones
conferidas
por
la
ley
orgánica
municipal.
Límites
Los
límites
de
las
meras
restricciones
son:
• No
desmembración:
la
restricción
no
puede
alterar,
desintegrar
o
desmembrar
la
propiedad.
En
cualquiera
de
estos
casos
corresponderá
establecer
una
servidumbre
o
hacer
la
expropiación,
pero
no
será
válida
la
mera
restricción
no
indemnizada.
Una
vez
impuestas
por
el
órgano
competente,
la
ejecución
material
de
las
restricciones
podrá
hacerse
por
un
mero
hecho
administrativo
del
órgano
ejecutivo.
1. Está
destinada
al
uso
público
(es
decir
de
la
colectividad)
y
no
en
beneficio
de
una
heredad
o
inmueble
determinado.
2. Puesto
que
está
destinada
al
uso
público,
es
un
bien
del
dominio
público;
desde
luego,
no
es
el
inmueble
mismo
el
que
integra
el
dominio
público,
sino
el
derecho
de
servidumbre
sobre
aquél.
3. Mientras
que
en
la
servidumbre
civil
el
fundo
sirviente
es
siempre
de
propiedad
privada,
y
no
puede
constituirse
tal
derecho
sobre
bienes
del
dominio
público,
la
servidumbre
administrativa
puede
tanto
constituirse
sobre
bienes
del
dominio
público
como
del
dominio
privado.
115
Constitución
y
forma
Las
servidumbres
administrativas
pueden
constituirse
por
alguna
de
las
siguientes
maneras:
• Por
ley
formal,
la
cual
puede
ser
general
o
especial,
ocurriendo
esto
último
cuando
la
ley
se
refiere
al
caso
determinado
de
ciertas
servidumbres
impuestas
a
personas
dadas,
o
que
se
hallan
en
condiciones
específicas.
• Por
acto
administrativo
fundado
en
ley,
ya
sea
cuando
ha
mediado
una
delegación
legislativa
para
ello,
ya
sea
cuando
el
acto
administrativo
concrete
o
ejecute
la
ley.
• Por
acto
contractual,
siendo
los
contratos
que
se
celebren
en
tal
sentido
verdaderos
contratos
administrativos.
• Por
actos
de
libertad,
como
la
donación
o
la
disposición
testamentaria,
los
cuales
deben
ser
aceptados
por
la
persona
jurídica
pública
estatal
que
será
titular.
• Por
hechos,
lo
que
incluye
tanto
la
accesión,
como
la
prescripción,
con
las
singularidades
propias
de
estas
situaciones.
Como
es
natural,
las
formas
y
condiciones
de
tales
actos
serán
los
que
en
cada
caso
correspondan
para
cada
uno
de
ellos,
conforme
a
lo
que
resulte
de
la
legislación
aplicable,
para
que
sean
considerados
válidos
y
eficaces.
El
propietario
pierde
la
exclusividad
de
su
goce
total,
produciéndose
así
una
desmembración
de
su
derecho,
que
la
indemnización
viene
a
reparar.
Extinción
La
servidumbre
administrativa
puede
extinguirse
por
las
siguientes
causales:
116
• Por
desafectación
de
la
heredad
dominante,
por
ejemplo,
si
se
desafecta
un
aeródromo,
desaparecen
las
servidumbres
aeronáuticas
que
imponía
sobre
las
heredades
linderas.
• Por
la
afectación
al
dominio
público
de
la
heredad
sirviente,
si
con
ello
se
produce
una
fusión
de
los
respectivos
usos
a
que
los
bienes
sirve.
• Por
destrucción,
deterioro
o
modificación
de
la
heredad
sirviente,
que
la
haga
incompatible
con
el
fin
de
la
servidumbre.
La
expropiación:
concepto
Por
expropiación
se
entiende
el
medio
jurídico
en
virtud
del
cual
el
Estado
logra
que
un
bien
sea
transferido
de
un
patrimonio
a
otro
distinto,
previa
una
justa
indemnización,
para
que
sea
destinado
al
logro
o
satisfacción
de
un
fin
de
utilidad
pública.
Es
un
instituto
totalmente
regido
por
el
derecho
público
(postura
adoptada
por
la
CSJN)
que
implica
la
pérdida
de
un
derecho
de
propiedad
sobre
una
cosa
o
un
bien
y
su
transformación
en
un
derecho
personal
a
la
indemnización.
La
teoría
que
planteaba
que
se
trataba
de
una
especie
de
contrato
está
errada
ya
que
el
Estado
no
negocia
con
el
particular
las
condiciones
de
la
expropiación
sino
que
directamente
le
paga
una
indemnización
por
el
daño
causado
y
no
el
precio
de
lo
expropiado.
Evolución
histórica
En
nuestro
país,
los
ensayos
constitucionales
iniciales,
como
la
Constitución
de
1819
(art.
124)
y
la
de
1826
(art.
156),
consagraron
la
expropiación,
fundada
en
razones
de
uso
público
y
sujeta
a
previa
indemnización,
llegándose
finalmente
a
la
Constitución
nacional
de
1853,
cuyo
art.
17,
en
su
texto
definitivo,
estableció
que
“la
propiedad
es
inviolable,
y
ningún
habitante
de
la
Nación
puede
ser
privado
de
ella
sino
en
virtud
de
sentencia
fundada
en
ley.
La
expropiación
por
causa
de
utilidad
pública
debe
ser
calificada
por
ley
y
previamente
indemnizada”.
El
Código
Civil,
por
su
parte,
se
refiere
a
la
expropiación,
perfilándola
con
sus
caracteres
constitucionales,
en
su
art.
2511,
aportando
su
nota
interesantes
antecedentes.
117
En
el
orden
nacional,
el
13
de
septiembre
de
1866
se
sancionó
la
ley
189,
que
fue
nuestra
primera
ley
de
expropiaciones,
y
que
tuvo
una
prolongada
y
fructífera
vigencia
hasta
el
22
de
noviembre
de
1948,
en
que
fue
derogada
y
reemplazada
por
la
ley
13.264,
de
corte
visiblemente
estatista.
Esta
última,
a
su
vez,
fue
reemplazada
el
17
de
enero
de
1977
por
la
ley
21.499,
actualmente
en
vigor,
la
que
ha
desarrollado
el
instituto
expropiatorio
conjugando
en
él,
de
manera
adecuada,
la
protección
del
derecho
de
propiedad
de
los
particulares
y
las
exigencias
del
interés
público
y
su
debido
desarrollo.
Las
provincias
han
dictado,
también,
sus
respectivas
leyes
de
expropiación,
con
vigencia
en
sus
propias
jurisdicciones,
ciñéndose
a
los
grandes
lineamientos
consagrados
por
el
art.
17
de
la
Constitución
nacional.
De
tal
modo,
cuando
las
exigencias
del
bien
común
lo
imponen,
es
natural
que
la
propiedad
privada
ceda,
dentro
de
condiciones
y
garantías
que
lo
hagan
razonable
y
justo,
y
para
ese
objeto
es
que
se
118
instituye
la
expropiación,
la
cual
se
funda,
en consecuencia,
en
la
necesidad
del
logro
de
ese
bien
común,
y
es
por
ello
mismo
coactiva
e
irresistible.
Este
criterio
ha
sido
reconocido
por
el
Art.
1
Ley
21.499,
al
expresar
que
la
utilidad
pública
que
debe
servir
de
fundamento
legal
a
la
expropiación,
comprende
todos
los
casos
en
que
se
procure
la
satisfacción
del
bien
común,
sea
éste
de
naturaleza
material
o
espiritual.
Caracteres
básicos
Los
caracteres
básicos
de
la
expropiación
son
los
siguientes
• Dada
su
naturaleza
jurídica,
la
expropiación
no
constituye
un
“derecho”
del
Estado,
sino
una
potestad
que
le
es
inherente,
constitucionalmente
establecida,
y
que
como
tal
no
es
prescriptible
ni
renunciable.
• La
expropiación
debe
ser
siempre
actual,
y
no
potencial,
razón
por
la
cual
no
puede
expropiarse
para
el
futuro
sino
con
relación
y
referencia
a
una
utilidad
pública
que
efectivamente
exista
en
el
momento
de
disponerse
la
expropiación.
De
no
ser
así,
faltaría
la
causa
jurídica
específica,
que
justifica
la
pérdida
de
su
propiedad
por
el
expropiado.
• La
expropiación
es
siempre
unilateral,
resulta
de
la
decisión
exclusiva
del
Estado,
trasuntada
en
la
ley
respectiva,
que
sólo
podría
ser
atacada
por
manifiesta
y
grave
arbitrariedad,
pero
nunca
con
relación
a
su
oportunidad,
mérito
y
conveniencia.
o Por
ello,
la
voluntad
del
expropiado
en
ningún
caso
concurre
o
tiene
influencia
en
la
formación
o
estructuración
del
acto
de
expropiación,
ni
siquiera
en
los
casos
de
la
llamada
cesión
amistosa
o
avenimiento,
ya
que
en
esos
supuestos
la
declaración
de
utilidad
pública
respecto
del
bien
de
que
se
trate,
y
por
ende
su
sujeción
a
expropiación,
ya
existen,
con
todos
sus
efectos.
El
avenimiento,
en
efecto,
sólo
influye
en
cuanto
a
la
indemnización
y
al
modo
de
determinarla.
• Sujeto
expropiante:
son
los
sujetos
activos
y,
tal
como
se
ha
dicho,
pueden
ser
tanto
la
Nación
como
las
Provincias.
o Sujetos
expropiantes
originarios:
Nación
y
Provincias
o Sujetos
expropiantes
derivados:
Municipalidades
y
entes
autárquicos,
para
lo
cual
es
necesario
que
estén
facultades
por
sus
leyes
de
creación
o
leyes
orgánicas.
o Concesionarios
de
obras
y
servicios
públicos:
a
éstos,
la
ley
Nacional
21.499
los
llama
particulares,
sean
personas
de
existencia
visible
o
jurídica,
podrían
actuar
como
expropiantes
cuando
estuvieran
autorizados
por
ley
o
acto
administrativo
fundado
en
ley.
• Sujeto
expropiado:
es
aquel
al
que
se
desapropia
del
bien
objeto
de
la
expropiación
y
es
quien
se
paga
la
indemnización
correspondiente.
Pueden
ser
sujeto
expropiado
todas
las
personas
físicas
o
jurídicas,
de
derecho
público
o
derecho
privado.
119
Dado
que
puede
ser
expropiado
cualquier
sujeto
titular
de
un
bien,
la
Nación
puede
expropiar
válidamente
bienes
de
las
provincias,
y
éstas,
en
casos
muy
excepcionales
no
contemplados
por
la
Ley
21.499,
pueden
expropiar
bienes
de
la
Nación.
Objeto
expropiable
El
objeto
expropiable
está
definido
tanto
en
la
ley
nacional
como
en
la
ley
provincial
y,
en
general,
podemos
decir
que
son
objeto
de
expropiación
todos
los
bienes
materiales
e
inmateriales
susceptibles
de
un
valor
económico
(inmuebles,
muebles
y
derechos).
A continuación se transcribe una enumeración de objetos susceptibles de expropiación:
Es
una
facultad
discrecional
del
Congreso,
que
en
principio
los
jueces
no
pueden
anular
salvo
casos
de
arbitrariedades.
Lógicamente,
el
juez
sí
puede
controlar
que
los
actos
que
ejecutan
la
expropiación
se
hayan
ajustado
o
no
a
la
ley
que
la
ha
autorizado.
120
• Específica:
para
un
bien
determinado.
• General
e
indeterminada:
cuando
se
refiere
a
obras
de
carácter
general.
Esto
lo
autoriza
el
Art.
2
de
la
Ley
13.264.
En
el
caso
en
que
la
calificación
es
sancionada
con
carácter
general
por
la
ley,
el
Poder
Ejecutivo
individualizará
los
bienes
requeridos
a
los
fines
de
la
ley,
con
referencia
a
planos
descriptivos,
informes
técnicos
y
otros
elementos
suficientes
para
su
determinación.
La
indemnización
La
indemnización
(in
damnum;
sin
daño)
es
la
suma
de
dinero
que
el
sujeto
expropiante
otorga
como
compensación
por
el
acto
expropiatorio
que
lesiona
los
intereses
del
sujeto
expropiado.
Se
señala
que
la
indemnización
expropiatoria
debe
ser:
(a)
previa,
(b)
pagada
en
dinero,
(c)
integral,
(d)
justa
y
(e)
única.
El
procedimiento
expropiatorio
El
procedimiento
expropiatorio
es
el
trámite
destinado
a
hacer
efectiva
la
expropiación
dispuesta
por
el
legislador.
Debe
respetar
el
Art.
17
CN
(en
cuanto
a
la
calificación
por
ley
formal
de
la
utilidad
pública
e
indemnización
previa)
y
el
Art.
18
CN
(en
cuanto
a
las
exigencias
del
debido
proceso
legal)
de
la
ley
fundamental.
121
En
el
juicio
expropiatorio
no
sólo
se
discute
el
monto
de
la
indemnización
sino
que
también
puede
discutirse
la
calificación
legislativa
por
ley
formal
o,
si
el
bien
es
objeto
de
una
determinación
genérica,
puede
cuestionarse
el
punto.
También
puede
discutirse
el
carácter
total
o
parcial
de
la
expropiación.
La
acción
se
puede
desistir
hasta
el
perfeccionamiento
de
la
expropiación
que
en
el
proceso
judicial
se
da
cuando
se
reúnan
los
siguientes
requisitos:
1. Sentencia
firme.
2. Toma
de
posesión.
3. Pago
de
la
indemnización.
En
los
casos
de
bienes
registrables,
se
debe
inscribir
la
sentencia
que
pone
fin
al
proceso
judicial
de
la
expropiación.
La
diferencia
con
la
retrocesión
está
dada
porque
esta
última
requiere
que
la
expropiación
se
haya
consumado
y
que
se
haya
alterado
el
destino
del
bien
o
no
se
le
haya
dado
uso
luego
de
un
plazo
contado
a
partir
de
la
expropiación.
La
retrocesión
La
retrocesión
es
la
situación
que
tiene
lugar
cuando
el
Estado,
luego
de
expropiar
un
bien,
le
da
un
fin
diferente
a
aquél
establecido
en
la
ley
que
declaraba
la
utilidad
pública;
o
directamente
cuando
no
le
da
ningún
destino
luego
de
2
años.
1. Que
la
expropiación
haya
sido
efectuada
(toma
de
posesión
y
pago
de
indemnización
si
es
por
avenimiento;
y
si
es
judicial,
también
con
sentencia
firme
que
declare
la
transferencia
de
dominio).
2. Que
se
haya
empleado
para
un
fin
distinto
al
que
dice
la
ley
o
que
en
2
años
no
se
le
haya
dado
ningún
fin.
3. Que
el
expropiado
devuelva
la
indemnización
recibida,
actualizada.
122
En
estos
casos
el
expropiado
tiene
derecho
a
exigir
que
le
devuelvan
su
bien
por
medio
de
la
acción
de
retrocesión
ya
que
no
se
cumple
con
la
finalidad
existente
al
momento
de
calificar
la
utilidad
pública
de
esa
expropiación.
La
expropiación
irregular
La
expropiación
irregular
o
expropiación
inversa
es
la
que
tiene
lugar
cuando
el
dueño
del
inmueble
afectado
le
exige
al
Estado
que
le
expropie
el
bien,
ya
que
éste
declaró
de
utilidad
pública
dicha
expropiación
pero
no
inició
el
juicio
para
efectivizarla
y
pagar
la
indemnización.
Ej.:
para
hacer
una
autopista
se
tarda
mucho
tiempo
y
suele
haber
muchos
inmuebles
afectados,
y
el
Estado
va
pagando
de
a
una
indemnización
por
vez.
Se
exige
la
declaración
de
utilidad
pública
y
que
se
vea
afectado
el
derecho
de
propiedad
del
dueño
del
bien
(ya
que
sigue
disponiendo
de
él
como
propietario
pero
no
en
forma
normal
por
culpa
del
poder
público
que
le
impide
gozar
plenamente
del
mismo
p.
ej.
impidiéndole
venderlo).
Ocupación
temporánea
La
ocupación
temporánea
es
un
desmembramiento
de
la
propiedad
en
virtud
del
cual
un
ente
estatal
adquiere
en
forma
provisional
el
uso
y
goce
de
un
inmueble
de
una
persona
no
estatal,
pudiendo
privar
totalmente
del
uso
y
goce
de
la
cosa
mientras
está
impuesta.
Régimen
jurídico
Es
difícil
determinar
si
la
ocupación
temporánea
está
admitida
en
el
derecho
argentino
y
con
qué
caracteres.
Existe
una
fuerte
tendencia
hacia
su
eliminación
como
categoría
autónoma,
sea
para
incorporarla
a
la
expropiación,
sea
para
considerarla
una
servidumbre,
pero
también
autores
recientes
defienden
todavía
su
autonomía
conceptual.
La
única
norma
que
podría
considerarse
referida
a
la
cuestión
es
el
Art.
2512
CC
que
dispone
que,
cuando
la
urgencia
de
la
expropiación
tenga
un
carácter
de
necesidad,
de
tal
manera
que
sea
imposible
ninguna
forma
de
procedimiento,
la
autoridad
pública
puede
disponer
inmediatamente
de
la
propiedad
privada
bajo
su
responsabilidad.
Las posibilidades a que daría lugar el Art. 2512 serían las siguientes:
1. Que
se
tome
el
bien
para
incorporarlo
en
forma
definitiva
al
patrimonio
estatal,
en
cuyo
caso
la
desposesión
es
un
modo
emergencial
de
prescindir
del
procedimiento
expropiatorio.
En
este
caso
podremos
encontrarnos,
pues,
ante
una
expropiación
irregular.
123
2. Que
se
tome
el
bien
no
para
incorporarlo
al
patrimonio
estatal,
sino
simplemente
para
usarlo
temporalmente,
pero
que
se
le
extraiga
partes
o
se
lo
desnaturalice.
En
este
caso
nos
encontraríamos
ante
la
figura
de
la
ocupación
temporal,
por
un
lado,
pero
ante
una
expropiación
irregular
parcial,
por
el
otro.
3. Que
se
tome
el
bien
temporalmente,
sin
desnaturalizarlo
ni
explotarlo,
y
sin
incorporarlo
al
patrimonio
estatal.
En
este
caso
obviamente
no
hay
expropiación
regular
ni
irregular,
encontrándonos
en
consecuencia
ante
una
típica
ocupación
temporánea.
Como
observación
final,
no
está
demás
recordar
que
la
ocupación
temporal
puede
ser
normal,
cuando
ha
sido
regulada
de
tal
modo
por
la
ley,
o
excepcional,
por
un
estado
de
necesidad
pública.
En
nuestro
país
la
única
que
podría
considerarse
existente
es
la
última
(excepcional).
El
comiso
o
decomiso
El
comiso
o
decomiso
es
la
limitación
de
la
propiedad
privada
en
forma
coactiva
por
razones
de
interés
público.
Las
cosas
no
se
toman
para
uso
público,
sino
que
se
toman
con
un
fin
sancionatorio
y
sin
derecho
a
indemnización.
El decomiso puede aplicarse como sanción de tipo penal, aduanero, económico o policial.
El
secuestro
El
secuestro
consiste
en
la
custodia
temporaria
de
bienes
muebles
a
causa
de
una
medida
procesal
ordenada
por
un
juez.
A través del secuestro de un bien se le impide a su dueño que disponga de él, temporariamente.
La
confiscación
La
confiscación
consiste
en
la
sustracción
de
los
bienes
de
una
persona,
transfiriendo
su
propiedad
al
Estado.
La
misma
está
prohibida
por
la
Constitución
Nacional.
124
Bolilla
12
Responsabilidad
del
Estado
125
Evolución
histórica
de
la
teoría
de
resp.
del
Estado
Podemos
decir
que
existe
responsabilidad
del
Estado
toda
vez
que
una
persona
que
ha
sufrido
un
daño
—material
o
moral—
causado
directamente
por
el
Estado,
deba
ser
indemnizada
por
él.
En
líneas
generales,
el
Derecho
Administrativo
argentino
siguió
en
su
evolución
las
etapas
recorridas
por
el
Derecho
Comparado
en
lo
relativo
al
reconocimiento
de
esta
responsabilidad
estatal.
Distintas
etapas
Luego
de
abandonada
la
idea
de
irresponsabilidad
estatal
con
sustento
en
la
soberanía
del
Estado,
hasta
1933
la
Corte
Suprema
admitía
su
procedencia
ante
los
actos
de
gestión
pero
no
ante
los
actos
de
imperio.
También
se
responsabilizaba
al
Estado
por
sus
incumplimientos
contractuales
y
en
los
casos
en
que
una
ley
especial
lo
previera.
El
sustrato
legal
de
esa
postura
se
ubicaba
en
la
vieja
redacción
del
artículo
43
del
Código
Civil
que
impedía
demandar
a
las
personas
jurídicas.
En
1933
la
CSJN
falla
en
la
causa
Devoto
donde
admite
la
responsabilidad
indirecta
y
subjetiva
del
Estado
con
fundamento
en
los
artículos
1109
y
1113
del
Código
Civil.
En
1938
la
Corte
dicta
sentencia
en
el
caso
Ferrocarril
Oeste
de
donde
se
desprende
un
criterio
objetivo
de
responsabilidad,
con
cita
en
el
artículo
1112
del
Código
Civil,
y,
también,
indirecta,
pues,
nuevamente,
se
invoca
el
artículo
1113
de
aquel
cuerpo
legal.
En
este
caso
la
Corte
determinó
que
no
era
de
aplicación
el
viejo
artículo
43
del
Código
de
fondo
toda
vez
que
el
Estado
no
había
obrado
como
persona
de
derecho
privado
sino
como
persona
de
derecho
público
no
obstante
tratarse
de
actos
de
gestión,
extremo
que
autorizaba
la
responsabilidad
estatal.
Finalmente,
en
el
fallo
Vadell
de
1984,
nuestro
más
Alto
Tribunal
establece
la
responsabilidad
objetiva
y
directa
del
Estado,
aceptando
la
teoría
orgánica
de
atribución
de
las
conductas
de
sus
agentes
y
receptando
expresamente
el
concepto
de
falta
de
servicio.
La
responsabilidad
del
Estado
constituye
una
de
las
garantías
sustanciales
que
integran
el
equilibrado
contenido
actual
del
régimen
exorbitante
del
Derecho
Administrativo,
ya
que
de
no
ser
así,
el
Estado
podría
hacer
lo
que
le
plazca
sin
consecuencia
alguna.
126
La
obligación
del
Estado
de
responder
por
los
perjuicios
que
cause
(sea
que
ellos
resulten
de
su
accionar
ilícito
o
lícito)
deriva
del
complejo
de
principios
que
inspiran
y
dan
sentido
al
Estado
de
Derecho.
Dentro
del
marco
de
esos
principios
son
especialmente
destacables
las
cláusulas
constitucionales
que
reconocen
el
derecho
de
propiedad
(artículo
14)
y
garantizan
su
inviolabilidad
(artículo
17),
como
así
también
las
que
consagran
la
igualdad
ante
las
cargas
públicas
(artículo
16)
y
los
principios
de
libertad
(artículo
19)
y
de
razonabilidad
(artículo
28),
disposiciones
que
gravitarán
conjunta
o
alternativamente
según
las
especies
de
responsabilidad
de
que
se
trate.
El
Código
Civil
también
ha
servido
de
fundamento
jurídico
hasta
el
posterior
desarrollo
del
derecho
administrativo
como
disciplina
autónoma,
motivo
por
el
cual
en
la
actualidad
sólo
se
justifica
cuando
se
trata
de
valorar
normas
que,
más
allá
de
su
localización
formal
en
aquél,
importan,
en
realidad,
la
recepción
de
principios
generales
del
derecho
o
de
normas
de
derecho
público.
Por
eso
aun
cuando
las
disposiciones
del
Código
Civil
se
puedan
considerar
analógicamente
aplicables
en
la
esfera
del
Derecho
Administrativo,
esto
resulta
innecesario
cuando
la
propia
ley
administrativa
regula
directamente
los
hechos
materia
del
caso.
Comadira
plantea
algo
distinto
ya
que
considera
que
en
el
derecho
público,
a
diferencia
de
lo
que
ocurre
en
el
derecho
privado,
el
principal
criterio
de
clasificación
de
la
responsabilidad
no
está
dado
por
la
existencia
o
no
de
un
vínculo
obligacional
específico
sino
que
deriva
de
si
la
actividad
del
Estado
que
da
origen
a
la
responsabilidad
es
lícita
(legítima)
o
ilícita
(ilegítima),
siendo
posible
distinguir,
dentro
de
ellas,
la
responsabilidad
de
origen
contractual
o
extracontractual
como
un
criterio
adicional
de
clasificación.
127
Responsabilidad
extracontractual
por
act.
ilegítima
La
responsabilidad
del
Estado
por
su
actividad
ilícita
deriva
su
fundamento
mediato
de
la
inviolabilidad
de
la
propiedad
(Arts.
14
y
17
CN)
y
del
principio
de
libertad
(Art.
19
CN).
Como
es
obvio,
la
ley
formal
no
es
título
idóneo
para
imponer
la
obligación
de
soportar
conductas
dañosas
ilegítimas
aunque
éstas
provengan
de
la
acción
u
omisión
estatal.
Por
otra
parte,
no
corresponde
invocar
la
igualdad
ante
las
cargas
públicas
toda
vez
que
no
se
puede
considerar
una
carga
pública
la
obligación
de
soportar
conductas
dañosas
ilegítimas
del
Estado
y,
además,
porque,
de
ser
así,
bastaría
para
justificar
la
ilegalidad
su
distribución
igualitaria.
Presupuestos
Los
presupuestos
que
deben
concurrir
para
que
sea
procedente
responsabilizar
al
Estado
por
su
actividad
ilícita
son:
• Daño.
• Relación
de
causalidad
directa
e
inmediata
o
relevante
entre
el
accionar
estatal
y
el
perjuicio.
• Imputabilidad
jurídica
del
daño
al
Estado,
resultante
del
reconocimiento
exterior
del
acto
como
estatal.
La
falta
personal
es
el
factor
de
atribución
subjetivo,
que
se
aplica
a
la
responsabilidad
del
agente
o
funcionario
público,
teniendo
en
cuenta
la
culpa
o
dolo
de
éste,
sin
importar
si
la
falta
tiene
o
no
alguna
vinculación
con
el
servicio.
Efectos
En
cuanto
a
sus
efectos,
la
responsabilidad
extracontractual
por
actividad
ilegítima
implica
la
reparación
de
los
perjuicios
incluyendo
tanto
el
daño
emergente
como
el
lucro
cesante
y
el
daño
moral.
128
Responsabilidad
extracontractual
por
act.
lícita
La
responsabilidad
extracontractual
por
actividad
lícita
del
Estado
encuentra
su
fundamento
en
las
garantías
de
la
propiedad,
igualdad,
libertad
y
razonabilidad
consagradas
por
la
Constitución
Nacional
(artículos
14,
17,
16,
19
y
28,
respectivamente)
conjuntamente
consideradas.
Presupuestos
En
los
supuestos
de
responsabilidad
del
Estado
por
actividad
legítima,
deben
concurrir
los
mismos
requisitos
que
en
los
casos
de
responsabilidad
del
Estado
por
actividad
ilegítima,
y
otros
dos
adicionales:
• Daño.
• Relación
de
causalidad
directa
e
inmediata
o
relevante
entre
el
accionar
estatal
y
el
perjuicio.
• Imputabilidad
jurídica
del
daño
al
Estado,
resultante
del
reconocimiento
exterior
del
acto
como
estatal.
• Ausencia
del
deber
jurídico
de
soportar
el
daño:
como
por
ejemplo,
en
el
caso
de
una
limitación
al
derecho
de
propiedad
que
no
sea
indemnizable.
• Existencia
de
un
sacrificio
especial
en
el
afectado:
el
daño
se
deberá
indemnizar
si
él,
por
sus
características,
constituye
una
afectación
irrazonable
de
la
propiedad
por
imponer
un
sacrificio
superior
al
exigible
igualitariamente
a
raíz
de
la
vida
en
comunidad.
Jurisprudencia
Compete
al
ámbito
de
la
reglamentación
legal
determinar
el
alcance
de
la
reparación
debida
cuando
el
derecho
de
propiedad
constitucionalmente
reconocido
y
garantizado
es
violado,
o,
en
su
caso,
sacrificado
lícitamente.
La
determinación
del
contenido
indemnizatorio
compete,
pues,
al
legislador.
Y
éste
lo
ha
hecho
en
la
ley
de
expropiaciones.
En
lo
que
se
refiere
a
la
jurisprudencia,
no
es
posible
afirmar
que
de
ella
se
derive
una
conclusión
clara
e
inequívoca.
Es
oscilante
la
situación
en
los
casos
de
actividad
unilateral
(responsabilidad
extracontractual)
pues
mientras
en
algunos
casos
se
ha
fijado
un
temperamento
restringido
(Fallos
Los
Pinos,
Cantón
y
Motor
Once)
en
otros
se
ha
admitido
una
reparación
amplia
(Fallo
Juncalan).
129
Aspectos
particulares
de
la
resp.
del
Estado
Los
desarrollaremos
separadamente
a
continuación.
Se
decía
que
el
legislador
no
estaba
sujeto
a
la
ley,
sino
que
se
hallaba
por
encima
de
ella;
sus
funciones
son
por
eso
siempre
legales,
a
lo
que
se
añadía
que
siendo
la
ley
expresión
de
la
voluntad
general,
incluía
también
la
del
propio
damnificado,
que
de
tal
modo
no
podía
fundar
ningún
tipo
de
reclamo.
Sin
embargo,
poco
a
poco
la
doctrina
fue
evolucionando
hacia
el
reconocimiento
de
una
total
responsabilidad,
y
así
Duguit,
al
desarrollar
su
teoría
del
seguro
social,
explicó
que
ésta
cubría
también
los
riesgos
resultantes
de
la
aplicación
de
una
ley,
admitiendo,
en
consecuencia,
la
responsabilidad
del
Estado
por
su
actividad
legislativa.
En
Francia,
y
hasta
1938,
no
se
reconocía
la
posible
existencia
de
esa
responsabilidad,
pero
en
ese
año,
en
el
pronunciamiento
dictado
en
el
caso
de
la
“Société
la
Fleurette”,
el
Consejo
de
Estado
señaló
que
una
prohibición
legal
que
perjudicaba
a
dicha
sociedad,
impidiéndose
seguir
fabricando
y
vendiendo
uno
de
sus
productos,
constituía
una
exigencia
de
interés
general
cuyas
consecuencias
debían
ser
soportadas
por
la
colectividad
toda,
de
manera
que
la
empresa
referida
tenía
derecho
a
obtener
que
el
Estado
le
pagara
una
indemnización,
por
los
perjuicios
que
debía
sufrir,
máxime
cuando
su
producto
no
había
sido
declarado
nocivo.
Esa
evolución
se
ha
concretado,
finalmente,
en
el
hecho
de
que
la
mayor
parte
de
la
doctrina
se
ha
volcado
a
reconocer,
al
menos
tácitamente,
que
el
Estado
puede
ser
responsabilizado
extracontractualmente
por
los
perjuicios
que
sufran
los
administrados,
por
actos
legislativos
que
hayan
sido
sancionados.
130
cuando
de
la
actividad
legislativa
se
produjo
un
enriquecimiento
sin
causa
de
la
administración
pública.
Se
alega,
al
respecto,
que
en
esos
procesos
el
control
de
la
causa
corresponde
a
las
partes,
actuando
el
Estado
como
un
tercero
que
resuelve
una
contienda
patrimonial
entre
dos
partes
interesadas.
Esas
razones,
sin
embargo,
no
parecen
suficientes
como
para
excluir
la
procedencia
de
aquella
responsabilidad,
ya
que
el
Estado
al
desarrollar
ese
cometido
cumple
una
función
que
le
es
tan
inherente
como
la
de
administrar
o
legislar.
Es
indiferente
que
el
error
judicial
se
haya
producido
como
un
resultado
inevitable
de
la
falibilidad
de
los
juicios
y
decisiones
humanas.
El
juzgador
ha
puesto
en
juego
todos
sus
conocimientos,
toda
su
atención
y
diligencia,
pero
–no
obstante
–
ha
errado.
Quien
ha
debido
soportar
las
consecuencias
dañosas
tiene
igualmente
derecho
a
ser
resarcido
de
tales
perjuicios.
La
situación
es
más
simple
cuando
ha
habido
dolo
o
culpa
del
juzgador,
pues
la
responsabilidad
estatal
resultará
de
una
inadecuada
o
ilícita
actuación
de
un
órgano
del
Estado,
en
el
cumplimiento
de
sus
función.
Asimismo,
sea
voluntario
o
involuntario,
el
error
judicial
que
produce
consecuencias
dañosas
impone
la
reparación,
respondiendo
el
Estado
por
los
perjuicios
causados.
Dato
importante:
Para
que
proceda
la
responsabilidad
del
Estado
por
acto
judicial,
además
de
las
condiciones
que
han
sido
expuestas
al
tratar
los
requisitos
para
responsabilizar
al
Estado,
debe
darse
la
condición
de
que
el
acto
judicial
erróneo
haya
sido
dejado
sin
efecto
o
corregido
por
otro
acto
judicial,
dentro
de
lo
que
al
respecto
disponga
el
orden
normativo
aplicable.
131
La
acción
por
indemnización
COMPLETAR
CON
JURISPRUDENCIA
FALLO
BARRETO.
Prescripción
La
CSJN
ha
afirmado
en
Cipollini
que
el
plazo
es
de
dos
años
de
acuerdo
con
lo
dispuesto
en
el
artículo
4037
del
Código
Civil
(plazo
de
prescripción
de
la
acción
por
responsabilidad
extracontractual
civil).
132