COMENTARIO DE LA SENTENCIA DE 28 DE MARZO DE 2011

Francisco Miguel Fernández Caparrós

El supuesto ante el que nos encontramos en la sentencia de 28 de marzo de 2011 de la

Sala Primera del Tribunal Supremo (RJ 2011/939) trae causa en la disparidad de
opiniones en las Audiencias sobre si el préstamo hipotecario constituido sobre la
vivienda familiar no constituye o no una carga del matrimonio ex art. 90, letra d), y 91
del Código Civil. Hasta ese momento, según la propia sentencia del Alto Tribunal,
encontramos dos grandes líneas interpretativas. Por un lado, la ofrecida por las
Audiencias Provinciales de Barcelona y Valencia quienes en distintas sentencias se
inclinaban por la no consideración del préstamo hipotecario como carga del matrimonio.
Por otro lado, la Audiencia Provincial de Madrid había sostenido lo contrario, esto es,
que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se trataría, incluso una vez
extinguida la sociedad de gananciales, de una carga del matrimonio.

El TS se inclina, y no solo en esta sentencia, por la primera interpretación. Así, por

ejemplo, esta misma línea es la que ha ido consolidando desde la STS, 1ª, 5.11.2008
(RJ 2009/3) hasta la STS, 1ª, 21.09.2016 (RJ 2016/4451). La misma solución, aunque
con diferente fundamentación, ha ofrecido para los casos planteados durante la
vigencia del régimen de separación bienes (RJ 2013/4936 o RJ 2014/918). La nota
común de todas estas sentencias es que el pago del préstamo hipotecario no
constituye una carga de matrimonio, sino una deuda de la sociedad de gananciales
que, una vez extinguida ésta, debe ser pagada a partes iguales por los ex cónyuges
(sin tomar en consideración la situación económica en la que se encuentren cada uno).

No obstante, en el caso que nos ocupa, el Alto Tribunal resuelve el problema planteado
en el Fundamento de Derecho Segundo de la siguiente manera: “...el pago de las
cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges,
porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de
gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1347.3 CC, que declara la
ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien
se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos, por lo
que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 CC, la adquisición,
tenencia y disfrute de los bienes comunes. ​Se trata de una deuda de la sociedad de
gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el
bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y
corresponderá a ambos cónyuges por mitad​”.

Dicho de otro modo, lo que está señalando en su razonamiento el TS es que la

hipoteca constituida sobre la vivienda familiar no se considera una carga del
matrimonio en el sentido de los artículos 90 y 91 CC, sino una deuda de la sociedad de
gananciales incluida en el artículo 1362.2 CC, tal y como ya estableció en su sentencia
del 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009/3). Un poco más adelante especifica que, a
diferencia de los gastos vinculados con la conservación y el mantenimiento del
inmueble (que sí tienen la consideración de cargas del matrimonio), ocurre justo lo
contrario con el “pago de las cuotas del préstamo hipotecario”, es decir, no tienen la
consideración de cargas familiares. De esta manera, el Alto Tribunal formula la
siguiente doctrina en su Fundamento de Derecho Tercero: “el pago de las cuotas
correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de
la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar ​constituye una deuda de la
sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2.º CC y no
constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC​”.

Esta solución, no obstante, plantea algunos problemas. Siguiendo en este punto a la

profesora Moreno-Torres Herrera, nos parece que el principal problema que plantea la
solución del TS es no tiene en cuenta la situación económica de los deudores. En
concreto, el Alto Tribunal no ofrece solución a las ocasiones “en las que uno de los
deudores no disponga de medios económicos para afrontar el pago de la deuda”1. Un
problema que según nuestra autora afectaría tanto al cónyuge con menores recursos
económicos como al otro cónyuge y, en último término, al acreedor hipotecario. Una
posible alternativa a esta situación pasaría por “exigir que en el propio procedimiento
matrimonial se lleve a cabo la liquidación del régimen económico del matrimonio”. Esta
solución, como reconoce la propia autora, plantearía a su vez varios problemas como
son la limitación del principio de autonomía de la voluntad o su implantación en los
territorios forales. No obstante, nos parece una propuesta sugerente y que ofrece una
posible salida a un problema que no termina de resolver la doctrina del TS.

1
Moreno-Torres Herrera, M. Luisa, “El pago del préstamo hipotecario tras el divorcio” en InDret 1/2017,
pág. 28. Disponible en: ​http://www.indret.com/pdf/1279.pdf​ (consultado el 15 de octubre de 2018).