No procede demanda de divorcio a destiempo aunque se

admita adulterio

El plazo para presentar una demanda de divorcio por causal de adulterio se extingue a los
seis meses de conocida la infidelidad o tras cinco años de producida ésta. Así, pese a que
una pareja de casados ya no conviva o uno de los cónyuges admita que engañó al otro,
los jueces solo validarán el plazo legal y no otras circunstancias.

La causal de adulterio para demandar el divorcio caduca a los seis

meses de conocido el hecho o a los cinco años de producida la
infidelidad. Una vez vencidos estos plazos, la demanda no
procederá, por más que la pareja ya no conviva o que uno de los
cónyuges comunique la infidelidad al otro a través de una
contestación durante un proceso de alimentos y violencia familiar.

Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de

Justicia al resolver la Casación N° 3475-2014-Lima Norte, publicada
en el diario oficial El Peruano del 30/09/2016.

Veamos el caso: una mujer demandó divorciarse de su esposo

invocando las causales de abandono injustificado y malicioso del
hogar y adulterio. En el primer extremo, la demandante acredita
mediante una denuncia el abandono injustificado y, para el otro
extremo, argumentó que tuvo conocimiento de que el demandado
había procreado un hija extramatrimonial con una mujer que era
inicialmente una amiga de su cónyuge.

El esposo presentó su defensa con base en una excepción de

caducidad, pues argumentó que él mismo confirmó a su esposa de
que había tenido relaciones extramatrimoniales y, que, producto de
estas había procreado una menor. Esta comunicación de los hechos
se dio con motivo de la contestación de una demanda de alimentos
y violencia familiar casi un año antes de que la demandante accione
el divorcio por causal de adulterio, lo que implica, en sus términos,
el supuesto de caducidad de la facultad para divorciarse (Art. 339).

Examinada la causa, el juez de primera instancia resolvió declarar

infundada la excepción de caducidad, toda vez que el cómputo del
plazo de caducidad para demandar el divorcio, desde el momento
en que nació la niña hasta el momento de la presentación de la
demanda, no se había consumado. Esto, en consonancia con el
segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil, el cual establece
que el plazo de caducidad es de cinco años desde producido el
hecho. En este caso, el juez de primera instancia entendió que, si la
menor producto de la relación extramatrimonial nació el 27 de
marzo de 2007 y la demandante accionó el 29 de agosto de 2011,
aún esta se encontraba habilitada para accionar.

En la segunda instancia la Sala Superior, revocó el auto que

declaraba infundada la excepción. Esto, porque para el colegiado lo
esencial fue que el propio esposo haya puesto en conocimiento su
culpabilidad (adulterio) a través de la comunicación que le hizo a la
demandante en un proceso de alimentos y violencia familiar sobre
la existencia de una hija procreada por él fuera del matrimonio. La
sala superior se basó, por el contrario, en el primer párrafo del
artículo 339 del Código Civil. el cual enuncia que la posibilidad de
demandar divorcio por causal de adulterio caduca a los seis meses
de haberse conocido el hecho, siendo que el presunto esposo
culpable del divorcio admitió la infidelidad el 09 de julio de 2010 y
la cónyuge demandó el 29 de agosto de 2011.

En sede casatoria, los jueces supremos confirmaron la sentencia de

la Sala Superior, y entendieron que lo esencial fue que la esposa
demandante había tomado conocimiento de la infidelidad en la fase
de la notificación de la contestación de la demanda por alimentos y
violencia familiar, toda vez que se adjuntaron actas de nacimiento
de la hija extramatrimonial. Y, pese a conocer que los cónyuges han
permanecido separados por más de diez años, los jueces supremos
decidieron declarar infundado el recurso de casación y no casar la
sentencia de vista.
¡Importante! Plazo para pedir el
divorcio si su esposo tuvo un hijo con
otra mujer [Casación 3475-2014, Lima
Norte]
POR
LEX
-
SEPTIEMBRE 28, 2018

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Sumilla. Divorcio por causal de adulterio: La sentencia de vista se encuentra

arreglada a ley por cuanto acorde a una debida interpretación de lo previsto en el
articulo 339 del Código Civil establece que el plazo de caducidad para demandar el
divorcio por la causal de adulterio ha operado al haber quedado debidamente
acreditado que la demandante conoció sobre el nacimiento de la hija
extramatrimonial del demandando el nueve de julio de dos mil diez notificándosele
el escrito de la contestación de la demanda con el acta de nacimiento de la menor
acto ocurrido el veintinueve de agosto de dos mil diez siendo de aplicación el plazo
de seis meses en la medida que correspondía al demandado acreditar que la
demandante había conocido con anterioridad sobre su relación extramatrimonial y el
nacimiento de su mejor hija lo que ha cumplido.

Lea también: Aprovechar que cónyuge trabaja en el extranjero para formar

nueva familia constituye adulterio y pérdida de gananciales [Casación 4021-
2014, La Libertad]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 3475-2014, LIMA NORTE

Lima, dieciocho de setiembre de dos mil quince.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA:vista la causa número tres mil cuatrocientos setenta y cinco –
dos mil catorce en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley
expide la siguiente sentencia:

I. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por Mónica Ruth Rubina Reyes contra el
auto de vista contenido en la Resolución número noventa y ocho corriente a fojas
ciento treinta y ocho emitido por la Primera Sala Civil de Corte Superior de Justicia
de Lima Norte que revoca la Resolución número once que declara infundada la
excepción de caducidad y reformando la misma la declara fundada y en
consecuencia concluido el proceso y ordena el archivo definitivo del mismo en el
extremo del divorcio por la causal de adulterio.

Lea también: ¿Puede ampararse pretensiones de divorcio por causales sanción y

remedio en un mismo proceso?

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha dieciocho de

marzo-de dos mil quince declaró procedente el recurso de casación por las siguientes
causales:

a) Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política

del Perú y de los artículos I del Título Preliminar y 197 del Código Procesal
Civil; señala que se afecta su derecho s la decisión adoptada por la Sala Superior no
justifica debidamente las razones en la que se sustenta para revocar la decisión
adoptada por el juez de la causa resultando evidente que al amparo de una indebida
apreciación y valoración de los medios probatorios se estima la excepción de
caducidad propuesta por el demandado sin considerar que no se cumplen los
presupuestos que establece la norma; y

b) Infracción normativa del artículo 339 del Código Civil, sostiene que la Sala
Superior efectuó una interpretación errónea de dicho precepto legal y ampara la
excepción propuesta sin considerar que la recurrente refiere en su demanda que al
viajar a Chile el once de mayo de dos mil diez no tuvo conocimiento de las dos
contestaciones efectuadas en el proceso de alimentos y en el de violencia familiar
mediante las cuales presentó la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial
habida la que asimismo demuestra que la actual conviviente del demandado es la
madre de la precitada hija por lo que la caducidad de la causal de adulterio no se
encuentra arreglada a ley; y,

c) Apartamiento del Precedente Judicial refiere que no se ha tomado en

consideración lo establecido en las Casaciones números 373-95 y 611-95
afectándose con ello su derecho a la tutela judicial efectiva.
Lea también: La mejor opción cuando ambos cónyuges deciden divorciarse: el
divorcio rápido o por mutuo acuerdo

III. CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por causal de

casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del
recurso”[1], pues éste ha de sustentarse en las causales previamente señaladas en la
ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la
forma considerándose como motivos de casación por Infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de
congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta
de competencia, mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las
infracciones en el procedimiento[2]; en tal sentido, si bien todas las causales suponen
una violación de la ley también o es que ésta puede darse en la forma o en el fondo y
habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por causal procesal
corresponde hacer un análisis a fin de verificar la existencia de algún vicio que
amerite su nulidad.

SEGUNDO.- Que, asimismo, previamente a emitir pronunciamiento corresponde

hacer una breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente:

ETAPA POSTULATORIA

Demanda.- Por escrito obrante a fojas uno Mónica Ruth Rubina Reyes demanda a
Melitón Rojas Tapullima divorcio por las causales de abandono injustificado y
malicioso del hogar y de adulterio alegando como fundamentos de su demanda que
con fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y tres contrajo matrimonio
con el demandado ante la Municipalidad Distrital de Carabayllo siendo su ultimo
domicilio conyugal el ubicado en la Manzana “O” lote 01 Asentamiento Humano
Los Olivos Pro Sector C Parcela B San Martín de Porres habiendo surgido durante
dicha relación hechos que crearon incomprensión e incompatibilidad de caracteres
retirándose el demandado del hogar conyugal el treinta y uno de octubre de mil
novecientos noventa y nueve llevándose sus prendas personales así como un ropero
y una cama de fierro VHS por lo que procedió a efectuar la denuncia por abandono
de hogar el ocho de noviembre de dicho año y en cuanto a la demanda por adulterio;
arguye que en una oportunidad vio a su esposo con una mujer refiriéndole que sólo
era su amiga y que ahora ha tomado conocimiento que es su compañera con quien
ha concebido una niña nacida el veintinueve de marzo de dos mil siete quien a la
fecha tiene cuatro años de edad.

EXCEPCION DE CADUCIDAD.– Del cuaderno de excepciones- es de verse que

mediante escrito obrante a fojas ochenta y cinco Melitón Rojas Tapullima se
apersona al proceso y propone la -incepción señalando que la demandante pretende
probar el divorcio por la causal de adulterio fundamentando la misma en el
nacimiento de la hija extramatrimonial Ariana Ivonne Rojas Elescano ocurrido el
veintinueve de marzo de dos mil siete por lo que debe determinarse si al momento
de interponer la demanda de divorcio la actora ya conocía de la existencia de la
menor puesto que en el proceso de alimentos que le inició así como en el de
violencia familiar ofreció como medios probatorios la partida de nacimiento de la
niña según escritos de fechas veintiocho de mayo y veintiocho de setiembre de dos
mil diez.

ETAPA DECISORIA AUTO DE JUEZ.- El Juez del Segundo Juzgado

Especializado en Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte mediante
auto de fecha cuatro de noviembre de dos mil trece declaró infundada la precitada
excepción al considerar que si bien revisados los expedientes sobre alimentos y
violencia familiar seguidos contra el demandado se advierte que al contestar éste la
demanda con fecha veintiocho de setiembre de dos mil diez presentó como medio
probatorio la copia del acta de nacimiento de la menor notificándose dicho escrito a
la actora el nueve de julio de dos mil diez siendo esta la fecha en la que habría
tomado conocimiento de la existencia de la menor sin embargo al haber nacido la
niña el veintisiete de marzo de dos mil siete a la fecha de la interposición de la
demanda contaba con cuatro años de edad por tanto no habría operado la caducidad
prevista en el artículo 339 del Código Civil -es decir a los cinco años de producida la
causal- por lo que la excepción propuesta debe ser desestimada.
ETAPA DECISORIA AUTO DE VISTA.- La Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte por auto de vista de fecha dieciséis de mayo de
dos mil catorce revoca el auto apelado que declaró infundada la excepción de
prescripción extintiva y reformando esa excepción declara fundada la misma en
consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso al considerar que
conforme ha quedado establecido la demandante tuvo conocimiento del nacimiento
de la hija extramatrimonial del demandando el nueve de julio de dos mil diez al
habérsele notificado el acta de nacimiento interponiendo la presente acción el
veintinueve de agosto de dos mil once resultando de aplicación el lazo de seis meses
en la medida que el demandado tenía la carga de la prueba de acreditar que su
cónyuge demandante había conocido con anterioridad la relación extramatrimonial y
el nacimiento de su mejor hija lo que se ha cumplido en consecuencia al haberse
considerado en el presente caso que no ha operado el plazo de caducidad para la
interposición de la demanda en el extremo que se demanda el divorcio por causal de
adulterio se ha dado una interpretación errónea a la norma contenida en el artículo
339 del Código Civil.

Lea también: [Divorcio] Valoran incumplimiento de promesas que se hiciera

durante noviazgo para declarar fundada demanda

TERCERO.- Que, ingresando al fundamento del recurso de casación es de

observarse que la recurrente invoca como agravio la vulneración del debido proceso
-específicamente de las disposiciones contenidas en el artículo 197 del Código
Procesal Civil- al sostener que no se han contrastado debidamente los medios
probatorios ya que es obvio que la recurrente al viajar a Chile el once de mayo de
dos mil diez no tuvo conocimiento de las dos contestaciones de la demanda
presentadas en el proceso de alimentos y en el de violencia familiar mediante las
cuales adjuntó la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial por lo que la
causal de adulterio no se encuentra arreglada a ley correspondiendo a este Supremo
Tribunal verificar si la decisión adoptada por la Sala de mérito fue expedida
respetando lo dispuesto por el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil
concordante con la norma contenida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de
la Ley Orgánica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la
obligación de fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad
respetando los Principios de Jerarquía las Normas y de Congruencia.

CUARTO.- Que, asimismo es del caso anotar que la motivación de las resoluciones
judiciales constituye una garantía constitucional que asegura la publicidad de las
razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias
resguardando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias
aspecto que también ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en el
fundamento jurídico número once de la sentencia número 1230-2003-PCH/T1 y en
ese contexto debe precisarse que el Derecho a la Prueba es un elemento del debido
proceso que posibilita a todo sujeto procesal utilizar los medios probatorios que
resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su
pretensión el cual se encuentra regulado por el artículo 197 del Código Procesal
Civil2.

Lea también: Aunque se desestime la demanda de divorcio, el juez debe

pronunciarse sobre tenencia, alimentos o régimen de visitas [Casación 2887-
2016, La Libertad]

QUINTO.- Que, conforme a lo regulado por la doctrina la caducidad en el Derecho

es la figura jurídica por la cual si el sujeto no ejerce la acción dentro de un lapso
perentorio señalado por la ley pierde el derecho a entablar la acción correspondiente
apreciándose que el artículo 339 del Código Civil contempla que la acción de
divorcio por la causal de adulterio según lo previsto por el artículo 333 inciso 1 del
Código acotado caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en
todo caso a los cinco años de producida y la que se funda en los incisos 2 y 4 del
artículo en referencia caduca a los seis meses de producida la causal estando en los
demás casos la acción expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

SEXTO .- Que, de los actuado en el proceso es de verse lo siguiente: a) Mónica

Ruth Rubina Reyes y Melitón Rojas Tapullina contrajeron matrimonio civil ante la
Municipalidad Distrital de Carabayllo el día veintiséis de junio de mil novecientos
noventa y tres fijando su domicilio conyugal en la Manzana “O” Lote 01
Asentamiento Humano Los Olivos de Pro Sector C Parcela B San Martín de
Porres; b) Con fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y nueve el
demandado se retiró del hogar conyugal efectuándose la denuncia respectiva el dos
de noviembre de dicho año estando separados los cónyuges por más de diez
años; c) De las Actas de nacimiento adjuntadas se advierte que la menor Elizabeth
Indira Rojas Elescano nació el doce de setiembre del año dos mil y Jenyfer
Alexandra Rojas Elescano nació el ocho de abril de dos mil cuatro asimismo es de
apreciarse que la menor Ariana Ivonne Rojas Elescano nació el veintinueve de
marzo de dos mil siete; d) Del proceso de alimentos se tiene que la actora demandó
al emplazado por alimentos el nueve de mayo de dos mil diez -otorgando poder de
presentación el once de mayo del año antes indicado por haber viajado a Chile-
habiendo contestando la demanda el emplazando el veintiocho de mayo de dicho
año anexando las actas de nacimiento de sus tres hijas; y e) Del proceso de violencia
familiar se advierte que fue la demandada quien interpuso la demanda el dieciocho
de agosto de dos mil diez procediendo el denunciante a contestar la misma el
veintiocho de setiembre de dicho año adjuntado las actas de nacimiento de sus
menores hijas.

Lea también: ¿Puede el cónyuge culpable pedir el divorcio por causal?

[Casación 119-2005, Lima]

SÉTIMO.- Que, atendiendo a los fundamentos expuestos por la parte recurrente y

efectuado el análisis de la sentencia de vista esta Sala Suprema concluye que la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte ha emitido fallo
conforme a derecho por cuanto acorde a una debida interpretación de lo previsto en
el artículo 339 del Código Civil establece que el plazo de caducidad para demandar
el divorcio por la causal de adulterio ha operado al haber quedado debidamente
acreditado que la demandante conoció sobre el nacimiento de la hija
extramatrimonial del demandando el nueve de julio de dos mil diez notificándosele
el escrito de la contestación de la demanda con el acta de nacimiento de la menor
acto ocurrido el veintinueve de agosto de dos mil diez siendo de aplicación el plazo
de seis meses en la medida que correspondía al demandado acreditar que la
demandante había conocido con anterioridad sobre su relación extramatrimonial y el
nacimiento de su mejor hija lo que ha cumplido no evidenciándose por tanto la
vulneración del debido proceso como mal alega la parte recurrente como tampoco se
transgreden los lineamientos del precepto legal de orden material contemplado en el
artículo 339 del Código Civil consiguientemente al no apreciarse la incidencia que la
precitada norma tendría para nulificar lo actuado resulta evidente que lo único que
cuestiona son situaciones de orden táctico por lo que el recurso de casación no puede
ser amparado.

Por las razones expuestas y en aplicación de lo preceptuado por el artículo 397 del
Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Mónica Ruth Rubina Reyes; en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista contenida en la Resolución número noventa y ocho obrante a fojas ciento
treinta y ocho dictada el dieciséis de mayo de dos mil catorce por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; DISPUSIERON; la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo
responsabilidad; en los seguidos por Mónica Ruth Rubina Reyes Melitón Rojas
Tapullima y otro sobre Divorcio por Causal de Adulterio; y los devolvieron.
Integran esta Sala los Señores Jueces Supremos Cunya Celi y Calderón Puertas por
licencia de los Señores Jueces Supremos Mendoza Ramírez y Cabello Matamala.
Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza suprema.

S.S.
HUAMANÍ LLAMAS
VALCÁRCEL SALDAÑA
MIRANDA MOLINA
CUNYA CELI
CALDERÓN PUERTAS

[1]
Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda
Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
[2]
De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal civil, Ediciones Jurídicas
Hispano Americanas, México D.F, 1940, p. 222.
[1]
Sentencia del Tribunal Constitucional número 1230-2003-PCH/TC “el Derecho a
la Debida Motivación de las Resoluciones Judiciales es una garantía del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial previendo que las resoluciones judiciales no se
encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso
posición que guarda relación con lo expuesto en la sentencia número 1230-
2003.PCH/TC Fundamento jurídico número once, al indicar que, uno de los
contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia
de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del
inciso 5 del artículo 139 de la Norma Fundamental garantiza que los Jueces
cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso mental que
los llevó a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley pero también
con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del Derecho de Defensa de los
justiciables. De ese modo la exposición de las consideraciones en que se sustenta el
fallo debe ser expresa clara legítima lógica y congruente
[2]
Picó I Junoy, Joan. El Derecho a la Prueba en el proceso civil, Barcelona, Bosch
1996, pags. 32, 33.

nfidelidad: Adjudicación del bien de la

sociedad conyugal a favor del cónyuge
que se considera más perjudicado con
la separación [Casación 255-2017,
Cusco]
POR
DIANA PACHECO ROJAS
-
JUNIO 10, 2018
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Sumilla: Para la adjudicación del bien de la sociedad conyugal a favor del cónyuge
que se considera más perjudicado con la separación, debe justificarse en relación a
las circunstancias personales de cada cónyuge, así como la situación de desventaja y
menoscabo patrimonial del cónyuge más perjudicado con la separación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

Casación 255-2017, Cusco

Lima, once de octubre de dos mil diecisiete.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA.-Vista la causa número doscientos cincuenta y cinco – dos
mil diecisiete, en Audiencia Pública de la fecha; producido el debate y la votación
correspondiente, emite la presente sentencia:
 Clic
sobre la imagen para acceder a todos los detalles.
1. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por Gabino Morocco Atamari a fojas
doscientos sesenta y siete, contra la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta
y ocho, de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, emitida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia apelada
de fojas ciento treinta y uno, de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis, que
declaró fundada en parte la demanda sobre Divorcio por Causal de Separación de
Hecho de los cónyuges, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, infundado
el extremo de liquidación y división de la sociedad de gananciales y dispone
indemnizar a la demandada como cónyuge perjudicada, adjudicándosele el inmueble
de la sociedad conyugal, y se ordena que el demandante continúe acudiendo a favor
de la demandada con la pensión judicial ordenada en el proceso de alimentos.

2. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

2.1. DEMANDA

El veintiocho de mayo de dos mil quince Gabino Morocco Atamari acude al órgano
jurisdiccional para interponer una demanda de Divorcio por Causal de Separación de
Hecho por más de dos años, y que se pronuncie el órgano jurisdiccional sobre la
liquidación de la sociedad de gananciales del bien inmueble ubicado en el Pueblo
Joven “Viva El Perú”, Lote U-3, Segunda Etapa, Distrito de Santiago, Provincia y
Departamento de Cusco, inscrito en la Partida número 02040713 de los Registros
Públicos de Cusco. Sostiene que:

I) Contrajo matrimonio civil con la demandada el veintidós de enero de mil

novecientos setenta y cinco, ante la Municipalidad Distrital de Asillo, Provincia de
Azángaro, Departamento de Puno, y durante el matrimonio procrearon cuatro hijos
ya mayores de edad, acudiendo al último de sus hijos con una pensión de alimentos
según el Proceso número 372-2013; y

II) Desde el dieciocho de julio de dos mil once por razones de incompatibilidad de
caracteres y distanciamiento, ya no convive con la demandada, quien sigue viviendo
en la casa, cuya extensión es de ciento cincuenta metros cuadrados (150 m2), que
han construido durante su relación matrimonial, por lo que le corresponde el
cincuenta por ciento (50%) de dicho inmueble.

2.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR ANA MARÍA YUPANQUI DE

MOROCCO

El diecisiete de julio de dos mil quince la precitada demandada absuelve el traslado

de la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, señalando que:
i) Su último hijo Gabino Danilo Morocco Yupanqui de veintitrés años se encuentra
estudiando en la Universidad Tecnológica de Los Andes – Sede Cusco, en la carrera
profesional de Ingeniería de Sistemas, quien recibe doscientos soles (S/200.00) por
orden del Juzgado de Paz Letrado de Santiago; sin embargo, el demandante ha
interpuesto una demanda de exoneración de alimentos; ii) Se ha separado de hecho
hace más de cuatro años; es decir, el dieciocho de julio de dos mil once
aproximadamente, siendo el accionante responsable directo de la separación,
después de cuarenta y cinco años de matrimonio, por su conducta deshonrosa y por
adulterio.

2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante la Resolución número 13, de fecha diecisiete de marzo de dos mil

dieciséis3, el Segundo Juzgado Mixto de Santiago declaró fundada en parte la
demanda; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial celebrado ante la
Municipalidad Distrital de Asillo, Provincia de Azángaro, Departamento de Puno, el
veintidós de enero de mil novecientos setenta y cinco, e infundado el extremo de la
liquidación y la división de la sociedad de gananciales, así como la indemnización a
favor de la demandada como cónyuge perjudicada, adjudicándose el inmueble sito
en el Pueblo Joven “Viva El Perú”, Lote U-3, Segunda Etapa, Distrito de Santiago,
Provincia y Departamento del Cusco, inscrito en la Partida número 02040713, y
ordena que Gabino Morocco Atamari continúe acudiendo a favor de la demandada
con la pensión judicial ordenada en el proceso de alimentos. Considera que:
1) El demandante y la demandada se encuentran separados de hecho desde el
veintiocho de julio de dos mil once, lo que supera en demasía los dos años que exige
la Ley a la fecha de presentación de la demanda;

2) De otro lado, la separación de hecho no tuvo como causa motivos laborales ni de

salud; sin embargo, para fines de la separación de hecho, no importan las causas que
las motivaron;

3) El demandado se encuentra al día en el pago de alimentos, pues se encuentra

pasando pensión de alimentos a favor de la demandada de sesenta y cinco soles
(S/65.00) y a su hijo de nombre Gabino Danilo Morocco Yupanqui de doscientos
soles (S/200.00;

4) La separación de hecho se dio por causas atribuibles al demandante, debido a que

mantenía relaciones sentimentales con otra mujer a partir del año dos mil once,
según refiere el propio demandante, y producto de dicha relación procreó un hijo, lo
que desvirtúa que los motivos de su salida del hogar conyugal hayan sido los celos;
y

5) Se adjudica el inmueble adquirido dentro del matrimonio en el año mil

novecientos ochenta y nueve a favor de la demandada, en el que la misma vive con
sus hijos.

2.4. SENTENCIA DE VISTA

La Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco,

mediante la Resolución número 27, de fecha veinticinco de octubre de dos mil
dieciséis4, emite la sentencia de vista que confirmó la sentencia apelada que declaró
fundada en parte la demanda. Considera que el daño ocasionado está probado y es
considerable, por lo que debe asegurarse que se indemnice a la demandada, con la
cuota de los bienes gananciales que le correspondería al demandante.

III.- RECURSO DE CASACIÓN

El demandante Gabino Morocco Atamari interpone recurso de casación contra la
sentencia de vista, siendo declarado procedente por infracción normativa procesal y
material por este Tribunal Supremo mediante la resolución de fecha treinta de marzo
de dos mil diecisiete5. Al respecto el recurrente alega:

a) Infracción normativa de derecho material de los artículos 301, 318, 322 y 323 del
Código Civil, toda vez que la demanda debió haber sido declarada fundada en el
extremo de la liquidación de la sociedad de gananciales para luego ordenar que los
cónyuges se repartan la mitad del inmueble sito en el Pueblo Joven “Viva El Perú”,
Lote U- 3, Segunda Etapa, Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de
Cusco, y de ninguna manera dar forma a una supuesta indemnización y adjudicación
a favor de la demandada, por lo tanto, con este razonamiento del Colegiado
Superior, al accionante, el cual ha formulado su pretensión de Divorcio por la
Causal de Separación de Hecho, prácticamente se le ha sancionado y despojado del
derecho que tiene a la sociedad de gananciales;

b) Infracción normativa material del artículo 345-A del Código Civil, toda vez que
la sentencia de vista pretende aplicar erróneamente dicho numeral, por cuanto la
demandada en su debida oportunidad no ha solicitado indemnización ni adjudicación
alguna del citado inmueble, además no ha demostrado perjuicio alguno que haya
sufrido como consecuencia de la Separación de Hecho; y

c) Vulneración de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,

previstas en los artículos VII del Título Preliminar del Código Civil, IX del Título
Preliminar, 122 y 171 del Código Procesal Civil así como los incisos 3, 5 y 14 del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú, pues la legitimidad para formular
su pretensión de Divorcio por la Causal de Separación de Hecho se dio una vez
concluido el proceso seguido por la demandada sobre Divorcio por la Causal de
Adulterio, el mismo que concluyó cuando se declaró fundada la excepción de
caducidad en ambas instancias, por lo cual la sentencia de vista carece en concreto
de motivación; además, la valoración de los medios probatorios es completamente
deficiente, en especial los medios probatorios ofrecidos por el recurrente.

IV) ASUNTO JURÍDICO EN DEBATE

En el caso particular, la cuestión jurídica en debate consiste en analizar si se han
infringido las disposiciones denunciadas, vinculadas con el derecho al debido
proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales, y de no ser ello así, si se
vulneran los artículos 301 (bienes de la sociedad de gananciales), 318 (fin de la
sociedad de gananciales), 322 (liquidación de la sociedad de gananciales y 323
(gananciales) del Código Civil.

FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:

PRIMERO.- El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del

derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por
la Corte Suprema de Justicia de la República, conforme lo precisa el artículo 384 del
Código Procesal Civil. En materia de casación es factible el control de las decisiones
jurisdiccionales, con el propósito de determinar si en ellas se han infringido o no las
normas que garantizan el derecho al proceso regular, teniendo en consideración que
este supone el cumplimiento de los principios y garantías que regulan el proceso
como instrumento judicial, precaviendo sobre todo el ejercicio del derecho a la
defensa de las partes en conflicto.

SEGUNDO.- Así también, el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3

del artículo 139 de la Constitución Política del Perú6, comprende a su vez, entre
otros derechos de los ya señalados en el considerando precedente, el de obtener una
resolución fundada en derecho mediante sentencias en las que los jueces expliquen
en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos
fácticos y jurídicos que los determinaron, dispositivo que es concordante con lo
preceptuado por el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo
12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, la
exigencia de motivación suficiente prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Carta
Fundamental, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso
concreto viene dada por una valoración racional de la fundamentación fáctica de lo
actuado y de la aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes, y no de una
arbitrariedad de los magistrados, por lo que en ese entendido es posible afirmar que
una resolución que carezca de motivación suficiente no solo infringe normas legales,
sino también principios de nivel constitucional.
TERCERO.- Analizando la infracción normativa procesal que sirve de fundamento
al recurso de casación, se observa que el recurrente invoca como agravio la
vulneración del debido proceso (específicamente del Principio de Motivación). En
tal escenario, corresponde a este Supremo Tribunal examinar si la decisión adoptada
por la Sala Superior se realizó respetando lo dispuesto por el artículo 50 inciso 6 del
Código Procesal Civil, concordante con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, los cuales establecen que los Magistrados tienen
la obligación de fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad
respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.

CUARTO.- Así, la Sala Superior al amparo de lo previsto por el artículo 345-A del
Código Civil confirma la sentencia de primera instancia, indicando que la mejor
manera de efectuar la reparación constituye la forma establecida por el A quo, por
cuanto se avoca únicamente a la liquidación de la sociedad de gananciales y a la
indemnización que se le ha otorgado a la demandada. En dicho contexto, teniendo
en cuenta los parámetros fijados en el Tercer Pleno Casatorio realizado por las Salas
Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República (Casación número 4664-2010- PUNO) de fecha dieciocho de marzo de
dos mil once, para una correcta interpretación de los alcances del precitado artículo
10 -sobre la indemnización o adjudicación preferente de los bienes a favor del
cónyuge más perjudicado como producto de la separación o del divorcio- se ha
establecido como precedente judicial vinculante en el punto 4 del fallo que:

“Para una decisión de oficio o a instancia de parte, sobre la indemnización o

adjudicación de bienes, del proceso deben verificarse y establecerse las pruebas,
presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a
consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El Juez apreciará, en el
caso concreto, si se han establecido algunas de las siguientes circunstancias:

a) El grado de afectación emocional o psicológica;

b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al

hogar;
c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de
edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado;

d) Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial

con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre
otras circunstancias relevantes”.

Asimismo, tal como se desarrolla en el Fundamento número 59 del acotado

precedente, para determinar la indemnización no se requiere la concurrencia de
todos los presupuestos de la responsabilidad civil común (la antijuricidad, el daño, la
relación de causalidad y el factor de atribución), no es particularmente necesario
establecer factor de atribución alguno -como es el caso del dolo o la culpa en sentido
estricto- ni la conducta antijurídica, como requisitos de procedencia de esta
indemnización; concretamente, sí es necesario que concurra la relación de
causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación de
hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. “(…) No se indemniza cualquier daño o
todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño
que sea consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí”. En otras
palabras, se indemnizan los perjuicios que se originaron con ocasión de la
separación de hecho producida lógicamente mucho antes de la interposición de la
demanda, así como los perjuicios ocasionados desde la nueva situación jurídica que
se produzca con ocasión del amparo de dicha demanda; o lo que es igual, la
situación creada con el divorcio mismo. En ese sentido, el Fundamento número 61
del precedente judicial acotado, ha establecido que:

“(…) para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños
producidos como consecuencia -nexo causal- del hecho objetivo de la separación de
hecho o del divorcio en sí, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que
deba exigir la concurrencia del factor de atribución, puesto que se trata del divorcio
remedio (…) es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones
excepcionales, con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges perjuicios
de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el otro.
En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificará si existe en el proceso
en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se refiere el artículo 345-A del
Código Civil. Cosa distinta es que en el ámbito del juicio de fundabilidad se tengan
en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cónyuge para determinar la
magnitud de los perjuicios, y graduar el monto de la indemnización a favor del
cónyuge más perjudicado (…)”.

QUINTO.- En dicho contexto jurisprudencial, en sede de instancia se determina

adjudicar el bien inmueble a favor de la demandada, al considerarla como la
cónyuge más perjudicada con la separación; sin embargo, no se ha justificado dicha
decisión con un análisis suficiente, en relación a las circunstancias personales de
cada cónyuge, así como la situación de desventaja y menoscabo patrimonial del
cónyuge más perjudicado con la separación y la posibilidad de afrontar con éxito un
nuevo estado como consecuencia del divorcio; es decir, la situación material de un
cónyuge respecto del otro, y simultáneamente comparar la situación material
resultante del cónyuge que se considera más perjudicado con la que tenía durante el
matrimonio, apreciándose que la decisión asumida por los órganos jurisdiccionales
presenta deficiencias en la motivación externa al disponer la adjudicación preferente
del bien social en su integridad a favor de Ana María Yupanqui de Morocco, para
garantizar la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, sin una adecuada
ponderación de los elementos de convicción relevantes que justifiquen la
adjudicación del bien inmueble de la sociedad conyugal al cónyuge que considera ha
sido más perjudicado, que permita advertir dicha situación a la luz de lo que en
esencia se está decidiendo con una motivación suficiente, con datos objetivos que
deriven del caso planteado, por lo tanto este Supremo Tribunal concluye que la
denuncia procesal resulta amparable, careciendo de objeto emitir pronunciamiento
en relación a la causal material.

Por las razones anotadas y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código
Procesal Civil, declararon:

FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Gabino Morocco Atamari a fojas

doscientos sesenta y siete; por consiguiente,
CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y ocho, de fecha
veinticinco de octubre de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cusco; en consecuencia,

NULA la misma e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento treinta y

uno, de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis, que declaró fundada en parte
la demanda; ORDENARON que el Juez de la causa emita nueva sentencia, con
arreglo a ley y conforme a lo establecido en los considerandos precedentes;

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El

Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Gabino Morocco Atamari
contra Ana María Yupanqui de Morocco y otro, sobre Divorcio por Causal de
Separación de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez
Supremo.

S.S.
ROMERO DÍAZ
CABELLO MATAMALA
MIRANDA MOLINA
DE LA BARRA BARRERA
CÉSPEDES CABALA

CASACION 228-04 – HUAURA –

Adulterio- JURISPRUDENCIA EN
ADULTERIO
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 CAS. 228-04 – HUAURA – Adulterio

CAS. Nº 228-2004 – HUAURA

Lima, siete de setiembre del dos mil cinco.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA,

vista la causa en la audiencia pública en el día de la fecha y producida la votación con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación interpuesto por Dionisio Valencia Agurto, contra la resolución de vista de fojas ciento
ochentitrés, su fecha treintiuno de octubre del dos mil tres, expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmando la sentencia apelada, del cuatro de
julio del dos mil tres, declara infundada la demanda en cuanto a la causal de abandono
injustificado del hogar conyugal e improcedente con respecto a la causal de adulterio; con lo
demás que contiene:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución expedida por ésta Suprema Sala, de
fecha diez de marzo del dos mil cuatro, se declaró PROCEDENTE dicho recurso, por la causal
prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto
es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, indicando
la contravención de los artículos cuatrocientos sesentiuno, doscientos veintiuno y trescientos
setenticuatro del Código Procesal Civil, indicando que no se ha tomado en cuenta la condición
de rebelde de la emplazada, contraviniéndose el artículo cuatrocientos sesentiuno del citado
Código Procesal, por lo que debió de aplicarse la presunción legal relativa sobre la verdad de
los hechos expuestos en la demanda, a favor del recurrente; siendo esto así, debió amparase
su demanda; por otro lado, conforme al artículo doscientos veintiuno del Código Adjetivo, en
su alegato de defensa, la emplazada no ha negado la maternidad del menor, lo cual no se ha
tenido en cuenta; asimismo, se ha contravenido el artículo trescientos setenticuatro del Código
Adjetivo, porque, junto a su recurso de apelación, adjuntó nuevos medios probatorios que
acreditaban su posición, los mismos que no han sido merituados; CONSIDERANDO:
PRIMERO:. Que, la presente causa versa sobre divorcio por causal, tramitada en la vía de
conocimiento; SEGUNDO:
Que, el debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la
posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los
derechos individuales, a través de un procedimiento legal, en el que se le de
oportunidad razonable y suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa,
de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de
un plazo establecido en la ley procesal; TERCERO: Que, la contravención del
derecho al debido proceso es sancionada por el juzgador con la nulidad procesal, y se
entiende por ésta a aquel estado de anormalidad de acto procesal, originado por la carencia
de alguno de los elementos constitutivos o vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo
coloca en situación de ser judicialmente declarado inválido; CUARTO: Que, el artículo
trescientos setenticuatro del Código Procesal Civil estipula que sólo en los procesos de
conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios
probatorios en el escrito de formulación de apelación o en el de absolución de agravios,
señalando los casos pertinentes; QUINTO: Que, el recurrente en el numeral cuarto de su
escrito de apelación de sentencia -obrante a fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas
pruebas, tales como: fotocopias certificadas de las partidas de nacimiento de dos menores de
edad, con lo que supuestamente se encontraría acreditada la causal de adulterio de su esposa
doña Fiviana Garay Malvaceda; SEXTO: Que, a pesar de ello, el Ad quem no ha admitido ni
rechazado dichas pruebas; SÉPTIMO: Que, en consecuencia, se ha incurrido en la causal de
nulidad prevista en el artículo ciento setentiuno del Código Adjetivo; SENTENCIA: Estando a
las consideraciones expuestas; y, de conformidad con lo establecido en el apartado dos punto
uno del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil;
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Dionisio Valencia Agurto, a
fojas ciento noventicuatro; CASARON la resolución de vista de fojas ciento ochentitrés, su
fecha treintiuno de octubre del dos mil tres, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, en consecuencia la declararon NULA; ORDENARON que la citada Sala
emita nuevo fallo previo pronunciamiento sobre la prueba presentada por el demandante en su
recurso de apelación; en la causa seguida por Dionisio Valencia Agurto contra Fiviana Garay
Malvaceda, sobre divorcio por causal; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRIA
ADRIANZEN, TICONA POSTIGO, LOZA ZEA, SANTOS PENA, PALOMINO GARCIA.

EL PROCESO DE DIVORCIO POR CAUSAL DE

ADULTERIO Y SU PROBANZA
RESUMEN

El presente trabajo de investigación trata sobre el divorcio por causal de adulterio, pues
como se sabe, por el matrimonio los cónyuges se deben recíprocamente la fidelidad, y
cuando esta fidelidad se quiebra, ergo se convierte en una infidelidad, que trae como
consecuencia la ruptura del vínculo matrimonial. Bien, como sabemos el adulterio
implica que uno de los cónyuges haya tenido relaciones coitales extramatrimoniales con
otra persona, de diferente sexo.

Por tal motivo nos hemos planteado el siguiente problema, ¿Cómo se puede probar
la configuración de adulterio en un proceso de divorcio?, pues hasta donde
sabemos, resulta muy difícil acreditar dicha causal cuando nos encontramos ante un
proceso de divorcio por causal de adulterio. Asimismo, dada la dificultad para acreditar
las relaciones fuera del matrimonio, el medio por excelencia que nos permite probar la
configuración del adulterio, es la partida del hijo extramatrimonial.

Finalmente, analizaremos la casación N° 4907-2007-emitida por la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema, donde la señora Reyna señala que en 1991 contrajo
matrimonio con el demandado Reynaldo, producto del cual tuvieron 12 hijos; y que en
el 2000 toma conocimiento de la existencia de la hija extramatrimonial de su esposo
con Jessica, la cual además ha sido reconocida por el demandado. Es por ello, que la
recurrente interpone su demanda de divorcio por causal de adulterio. Sin embargo, la
 controversia en el caso, versa sobre la caducidad de la acción, si debe aplicarse el
tiempo de los 6 meses de conocido o el de los 5 años de producido los hechos
adulterinos; al respecto en casación resuelven aplicar el plazo de los 5 años de
producido los hechos, por lo tanto la Sala Suprema declara Fundada la demanda.

PALABRAS CLAVE: Divorcio, fidelidad, cónyuges, adulterio, probanza y caducidad

INTRODUCCIÓN
El matrimonio es una institución de gran importancia para la sociedad, ya que
garantiza la estabilidad y permanencia de la familia como célula fundamental. Sin
embargo, como contraposición al matrimonio existe la figura del divorcio, que
persigue destruir el lazo conyugal cuando se de las causales establecidas en la ley.
Siendo, ello así, a continuación pretendemos centrarnos en el proceso de divorcio
por causal de adulterio para determinar los supuestos de su configuración y su
probanza; asimismo, es menester señalar que el tema de la probanza del adulterio
es muy difícil de acreditar, pues la manera más fehaciente de probar es cuando se
tiene la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de uno de los cónyuges
durante la vigencia de su matrimonio.
Respecto, al tema materia de investigación, la doctrina nacional ha establecido que
la figura del adulterio se configura con la realización del acto sexual fuera del
matrimonio, sea este ocasional o de manera permanente. El problema al hacer uso
de esta causal de divorcio es la manera de probar las relaciones sexuales
extramatrimoniales, lo cual, en la mayoría de las veces, se torna bastante difícil.
Ante esta problemática, la jurisprudencia ha resaltado que, se acepta la partida de
nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge durante la existencia del
matrimonio como medio de probanza.[1] De tal manera, tenemos que el adulterio es
la unión sexual de un hombre o una mujer con una persona que no es su cónyuge[2],
es decir, se trata de una relación sexual extramatrimonial que vulnera
recíprocamente el deber de fidelidad que se deben los esposos.[3]

SUMARIO
Introducción
I.El divorcio por la causal de adulterio

1.1. El divorcio
1.2. El adulterio
 II.Cuestiones procesales

2.1. Titularidad de la acción

2.2. Limitaciones
2.3. Requisitos
2.4. Supuestos
2.5. Probanza (no se configura el adulterio)
2.6. Caducidad

III.Análisis jurisprudencial

Exp. Nº 287-2009-Lima
Cas. Nº 4907-2007-San Martín

I. EL DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO

1.1. El divorcio
El divorcio plantea uno de los problemas más graves de la sociedad actual, porque
su proliferación en el mundo entero parece convertida en un fenómeno normal, pues
hoy en día hombre y mujer se divorcian con la misma naturalidad con que se
casan.[4]
La concepción tradicional de divorcio, basada en la culpabilidad de un cónyuge y la
inocencia del otro, implica lógicamente la existencia de unas causas legales
justificadas de la petición unilateral de divorcio. El divorcio comporta una sanción
para el culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos
 personales y patrimoniales del divorcio que son diferentes para el inocente y para
el culpable.[5]
El Código Civil en su art. 288 establece como una de las obligaciones del matrimonio
que “los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”; por consiguiente
el adulterio cometido por cualquiera de los cónyuges es causal de divorcio.[6]
El divorcio en nuestra legislación es una institución de derecho de familia que
consiste en la disolución del vínculo matrimonial por decisión judicial, por causas
establecidas en la ley, y que pone fin a la vida en común de los esposos. Ello implica
la ruptura total y definitiva del lazo conyugal[7]. El divorcio se califica por la ruptura
de un matrimonio válida en la vida de los esposos, por causas determinadas y
mediante resolución judicial[8], se extingue las obligaciones de cohabitación,
fidelidad y ayuda mutua, quedando en libertad los divorciados para celebrar un
nuevo matrimonio válido[9].
A diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, la legislación colombiana
establece, por un lado, que “el divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la
vida en común de los casados”; y por otro lado, si los divorciados se reconciliaren,
se restituirán las cosas, por lo tocante a la sociedad conyugal y la administración de
bienes, al estado que tenían antes del divorcio, como si este no hubiera existido.[10]
Las características de la acción de divorcio, tenemos que es personalísima, es
acción irrenunciable sus normas son de orden público, es acción imprescriptible,
procesalmente, es una acción constitutiva porque la sentencia a que da lugar tiene
por objeto destruir un estado civil para crear otro con sus efectos accesorios [11].
Precisa por lo tanto ser declarado judicialmente, constituyendo así un asunto
contencioso que se tramita en vía del proceso de conocimiento, siempre y cuando
se funde en las causales.
En las causales de divorcio se determina que existen tres sistemas a saber, primero
hablaremos del sistema causalista que habla que el divorcio solo puede instaurarse
por causas expresas en la ley, pues el cónyuge interesado en obtener el divorcio
deberá acreditar ante el Juez los hechos configurativos de la causal. En el sistema
contractual tratan al matrimonio como un contrato; desde el momento que los
esposos estén de acuerdo con la terminación del matrimonio y por último el sistema
discrecional trata que la ley no señala concretamente causales de divorcio; deja en
manos del Juez o los Tribunales el análisis y decisión sobre la disolución del vínculo
matrimonial.
1.2. El adulterio
El adulterio se presenta como la primera causal de divorcio, sea por el mayor grado
de afectación causado por las relaciones matrimoniales o porque es el caso más
cometido por las parejas. De tal manera, que se le concibe al adulterio como la unión
sexual de un hombre o una mujer con una persona que no es su cónyuge[12], es
decir, se trata de una relación sexual extramatrimonial que vulnera recíprocamente
el deber de fidelidad que se deben los esposos.[13] En otras palabras, el adulterio
es una falta grave al matrimonio, que es reprochada cuando es cometida por
cualquiera de los cónyuges.
¿Qué se entiende por causal de adulterio?
La noción de adulterio ha sido elaborada por la jurisprudencia nacional, la cual ha
llegado al consenso de reconocer que esta causal operara cuando se produce la
unión sexual de un hombre y una mujer casados con quien no es su esposa o
marido, respectivamente. Por ello, la doctrina refiere que, es una unión sexual
ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente la fidelidad recíproca que se deben
los esposos.[14]
Constituye un tema de especial controversia la prueba del adulterio, en principio,
estando a las dificultades para acreditar el acto sexual realizado fuera del
matrimonio, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que resulta
de presunciones graves, precisas y concordantes, y,en todo caso señala
Zannoni[15] que se considerase que tales pruebas no tuvieren entidad
suficiente para configurar el adulterio, las tendrán que tipificar la causal de injurias
graves. En este sentido entre las pruebas indiciarias que se aceptan para acreditar
el adulterio están la presentación de la partida de nacimiento de un hijo
extramatrimonial o el público conocimiento que pueda tener la vecindad de que uno
de los cónyuges mantiene relaciones íntimas con otra persona.
¿QUIEN PUEDE DEMANDAR EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DE
ADULTERIO?
Debe tenerse en cuenta que se ha consagrado la norma mediante la cual el cónyuge
no podrá demandar el divorcio por esta causal en el caso que su persona haya
provocado, consentido o perdonado; también cuando ambos cónyuges hayan
cohabitados con posterioridad al conocimiento del adulterio. En este caso no se
podrá iniciar o proseguir con la acción de divorcio, por sancionarlo el artículo 336
del CC.[16].
La mayoría de códigos trata al adulterio como una causal directa que atenta contra
la fidelidad, pero es claro que no todo trato infiel implica un adulterio. Debe aclararse
que el adulterio tiene dos elementos independientes en los que se estructuran: la
infidelidad, es decir mantener una relación coital con una persona que no es su
cónyuge; y la paternidad disgregada, esto es la procreación del cónyuge fuera del
matrimonio[17].

Respecto al párrafo anterior cabe señalar que los elementos mencionados son
individuales y no conjuntos. Este deber legal surge del matrimonio, en virtud del
artículo 288 del Código Civil que dispone que los “cónyuges se deben
recíprocamente fidelidad”.
Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no sólo del elemento material constituido
por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que
determina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adulterio la mujer
que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido
coaccionada por violencia física irresistible.[18]
PARRA BENITES, señala que como características de la causal de divorcio a las
siguientes:
Taxatividad: por fuera de las causas que trae la ley civil, no puede intentarse el
divorcio por hechos que están excluidos de aquellas, excluye interpretaciones
extensivas ni analogías.
Amplitud relativa: que las consagradas por la ley, son aceptables; pueden
complementarse legislativamente y se podría hacer, a medida que avance la
aplicación de las normas respectivas
Concurrencia: nada obsta para que un divorcio se produzca por la ocurrencia de
varias causales. Es recomendable que cuando se demande divorcio existan las
relaciones sexuales extramatrimoniales.
Se funda en el orden público: sin duda la naturaleza jurídica de las causales, por su
relación con el matrimonio, es de orden público, lo cual conduce claramente su
interpretación.
Son generalmente perentorias: Las perentorias una vez fijadas en el debate con la
prueba requerida, obligaban al juez a sentencia favorable.
No son compensables: Consiste en que si ambos cónyuges incurren en causal de
divorcio, dándose lo demás para este, siempre procederá y no podrá afirmarse que
se neutralicen, toda vez que la culpa de uno no se compensa con la del otro[19].
 II.CUESTIONES PROCESALES

Por estar el proceso tipificado en el Código Procesal Civil, al cual se refieren los
procesos de invalidez del matrimonio y los que tengan por objeto el emplazamiento
o desplazamiento del vínculo paterno-filial, a continuación se desarrollaremos los
aspectos procesales del divorcio por causal.

2.1. Titularidad de la acción

La acción de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embargo, por
excepción, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o declaración
de ausencia, la acción puede ejercitarse por cualquiera de sus ascendientes si se
funda en una causa especifica. A falta de ellos, el curador especial representa al
incapaz (art. 334 C.C.)[20]
Por lo tanto, la acción corresponde a los propios cónyuges porque es evidente que
ellos son los únicos que están en aptitud de apreciar tal necesidad, la conveniencia
o la procedencia de instaurar una acción, cuyo efecto será la disolución definitiva
del nexo conyugal, pero, como se señalo en el párrafo anterior, por excepción, podrá
representar al incapaz, en los casos mencionados, sus ascendientes y también el
curador especial.
2.2. Requisitos
Con respecto al divorcio la ley establece una serie de requisitos o limitaciones que
deben tomarse en cuenta al momento de instaurar la acción, y son las
siguientes:[21]
Que exista vínculo matrimonial de naturaleza civil, es decir, que sea formal. Que el
adulterio sea real y consumado.
Que sea consciente y voluntario, es decir, que medie el elemento intencional por
parte del cónyuge infractor del deber de fidelidad.
Que constituya grave ofensa para el otro cónyuge, pues es indispensable que el
ofendido no lo haya provocado, consentido, ni perdonado, de ahí que la
cohabitación posterior al adulterio impida iniciar o proseguir la acción. Ergo, existe
la prohibición de fundar la acción por causal de adulterio, si el ofendido lo provocó,
consintió o perdonó; empero, la prohibición posterior al conocimiento de dicha
causal impide iniciar o continuar la acción. Y que no se sustente en hecho propio.
2.3. Supuestos
 Para que se configure el adulterio debe haberse consumado el acto sexual de uno
de los cónyuges con otra persona que no es su consorte (le llaman elemento
objetivo) aun cuando el trato íntimo fuere ocasional o único, por lo tanto los simples
amoríos o coqueteos no constituyen adulterio; sin embargo, creemos que también
son variables de faltas de fidelidad. Asimismo, a este elemento objetivo, debe de
sumarse la intención de faltar al deber de fidelidad, es decir, que se haga con pleno
conocimiento y voluntad (elemento subjetivo), en consecuencia los actos sexuales
producto de una violación no constituyen adulterio[22].
2.4. Probanza
Como ya lo hemos hecho mención al iniciar nuestro trabajo de investigación, el tema
de la probanza del adulterio en un proceso de divorcio tiene una especial
controversia; así dada la dificultad encontrada para acreditar el acto sexual realizado
fuera del matrimonio, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan la prueba
indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como por
ejemplo: con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge,
concebido y nacido durante el matrimonio de éste, etc.[23] Asimismo, en el caso
que tales pruebas no tuvieren entidad suficiente para configurar el adulterio, las
tendrán para tipificar otra causal.
Convenimos en que el marco en donde se desarrolla la prueba es el debido proceso
y las pautas que se enuncian comprenden las actividades centrales a ser
desarrolladas en materia de prueba. De esta manera, todo ciudadano nacional o
extranjero que sea parte de un proceso judicial, debe tener el derecho de ofrecer
las pruebas en las etapas correspondientes, salvo, las excepciones que el propio
texto legal establezca; asimismo, el justiciable tiene derecho a que se admitan las
pruebas pertinentes ofrecidas en su oportunidad; luego a que se actúen los medios
probatorios de las partes que fueron admitidos oportunamente; también tiene el
derecho a impugnar , conforme a las disposiciones procesales, las pruebas de la
parte contraria y controlar la actuación regular de estas; y , finalmente , se busca
que el juez practique el derecho a una valoración conjunta y razonada de las
pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana critica[24].
Acreditar una causal de divorcio nos lleva a situarnos en materia procesal en el
campo de la prueba. Así debe destacarse que nuestra corte suprema de justicia ha
establecido un derrotero en materia probatoria, al señalar como los derechos
específicos que comprende el derecho a la prueba, de esta manera:[25]
“cuarto.- Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y
comprende cinco derechos específicos: a) el derecho de ofrecer las pruebas en las
etapas correspondientes, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se
admiten las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de la ley; c) el derecho
a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d)
derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y
controlar la actuación regular de estas y e) El derecho de una valoración conjunta y
razonada de las pruebas actuadas, esto es conforme a las reglas de la sana crítica
. Se advierte por la propia prueba, sino además contra la prueba de la otra parte y
aun la actuada de oficio, y asimismo el derecho a obtener del órgano jurisdiccional
una motivación adecuada y suficiente sobre la base de una valoración conjunta y
razonada de la prueba.[26]
En consecuencia, resulta muy complejo acreditar objetivamente el adulterio, aun
cuando cierto sector de la doctrina señala que, en los casos de hijos adulterinos, la
probanza resulta obvia a través de la partida de nacimiento del adulterino.[27] Y en
cuanto, a las pruebas jurisprudenciales, se acepta los indicios que en una
apreciación total de ellos llegan a persuadir al juzgador, que estamos frente a un
caso de adulterio, pero principalmente sobre la base de la prueba escrita.
En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el
adulterio, las tendrán para configurar la causal de injurias graves, si se prueban
actos o hechos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal.[28]
En este sentido, entre las pruebas indiciarias que se aceptan para acreditar la
probanza del adulterio está, la presentación de la partida de nacimiento del hijo
extramatrimonial, o el público conocimiento que pueda tener la vecindad de que uno
de los cónyuges mantiene relaciones intimas con otra persona.
Asimismo, en cuanto a las pruebas jurisprudenciales, se acepta los indicios que en
una apreciación total de ellos llegan a persuadir al juzgador, que estamos frente a
un caso de adulterio, pero principalmente sobre la base de la prueba escrita.
Con relación a la PROBANZA del adulterio PERALTA[29] ha señalado que existen
dos criterios: “El de la prueba indirecta, en razón de que el ayuntamiento carnal
suele realizarse a escondidas, sin que exista persona que pueda atestiguar tal
hecho, de donde resulta que su comisión deberá establecerse de indicios o
presunciones; y el de la prueba directa, ya que su probanza será posible a través
de los medios probatorios establecidos en la ley procesal”. Sin embargo, la prueba
directa es casi imposible, lo que hace que se admita la prueba indirecta para la
demostración de la infidelidad del cónyuge culpable.de allí, que acreditar el adulterio
en un proceso de divorcio se requiere la prueba de las relaciones sexuales
extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil.
CABELLO[30] establece que “…toda vez que los actos adulterinos se realizan
clandestinamente, si para demostrarlo solo se admitiera la prueba directa se tendría
que exponer al cónyuge ofendido a una carga imposible de realizar y es por esto
que estando el escollo de la prueba insuperable se admite la presunciónal, aunque
en la legislación se diga lo contrario, será el juez el que analice el caso concreto y
de su criterio en base a las pruebas presentadas.
HINOSTROSA[31] en el mismo sentido que VILCACHAGUA[32], nos señala que en
un proceso de divorcio por la causal de adulterio, las pruebas ordinarias y
principales que se pueden ofrecer son las siguientes:
La confesión en el proceso de divorcio por causal. Pero esta por sí sola no acredita
un hecho tiene que ser acompañada de otro elemento así tenemos la confesión
judicial que es aquella que se hace con todas las formalidades exigidas por las leyes
de forma, es un complemento de pruebas; en la confesión extrajudicial, esta puede
ser verbal o escrita y para este último caso, en instrumento particular o público
La confesión una como una declaración vinculativa, ya que generalmente contiene
un reconocimiento de los hechos de consecuencias jurídicas perjudiciales para el
confesante; sin embargo, para que se presente la confesión en el desarrollo de un
proceso de divorcio por causal de adulterio es muy difícil, puesto que ello conllevaría
a acreditar que si se cometió adulterio, tanto que, la confesión haría prueba plena.
La declaración de las partes, que se referirá a los hechos del que la presta
tratándose de los procesos de divorcio por causal o separación de cuerpos, la
declaración de parte debe ser personal; aquí los interrogatorios se formularan
libremente sin más limitación que las preguntas que se refieran a los hechos objetos
además del debate , además, las preguntas pueden ser inquisitivas y aun no
referirse a hechos propios del confesante bastando que sea de su
conocimiento; esta prueba al igual que la testimonial se deja a libre criterio del
juzgador.
Los documentos públicos y privados, que son los medios que mayor desarrollo han
tenido en el proceso civil. Son admisibles en estos procesos toda clase de
documentos como los escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias,
planos, cuadros, dibujos fotografías, videos o una actividad humana y su resultado.
Respecto a los primeros - Los documentos públicos- cabe mencionar que ellos nos
 darán la veracidad en el caso de adulterio ya que siempre serán cotejados con los
originales y eso va ayudar para que el juzgador lo tome en cuenta; y respecto a los
documentos privados, que a diferencia de los primeros- que hacen plena prueba-
solo tienen eficacia cuando son reconocidos legalmente, estos pueden ser
impugnados por inexactitud o falsedad.
También tenemos, a la declaración de testigos, que en materia de divorcio por
causal asumen particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se
trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar. De manera tal, que en
estos procesos pueden declarar los parientes de los cónyuges.
Por otra parte, daremos a conocer que el cónyuge no podrá demandar el divorcio
por esta causal en el caso que haya provocado, consentido o perdonado; asimismo,
cuando ambos cónyuges hayan cohabitado con posterioridad al conocimiento del
adulterio, en cuya situación no se podrá iniciar o proseguir con la acción de
divorcio.[33]
La jurisprudencia, en una de sus sentencia ha señalado “que una copia fotostática
del acta de nacimiento de la menor, no es prueba suficiente para acreditar la causal
materia de controversia, porque el demandado no aparece como declarante en
señal reconocimiento de la menor, y que además las cuatro cartas amorosas
presentadas como prueba de adulterio tampoco producen plena convicción en el
juzgador ya que no está demostrada la autoría de dichas correspondencias, ni que
el destinatario sea realmente el demandante…”[34]
En el caso de la doctrina Argentina corresponde al actor acreditar los extremos
invocados como carga procesal, mencionan también a la confesión como medio de
prueba, tanto en su forma de producción a través de la absolución de posiciones,
como en la extrajudicial, ficta o de reconocimiento[35]. Se ha tomado en cuenta
también el testimonio y las cartas misivas por la necesidad de contar con elementos
probatorios en causales de adulterio donde la prueba directa es prácticamente
imposible[36].

2.5. Caducidad
 Respeto de la caducidad, el art. 339 del Código Civil prescribe que la acción de
divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa
por el cónyuge ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida.
Como se aprecia son dos los supuestos establecidos para el plazo de caducidad
de la acción de adulterio: por un lado, el lapso de 6 meses desde que fuera conocido
por el cónyuge ofendido, en cuyo caso se remite a la prueba; y por otro lado,
tenemos el plazo de 5 años de producida la causal. Respecto a este último supuesto
la Corte Suprema de Justicia ha adoptado claramente dos criterios: como primer
criterio, se ha establecido que el plazo de caducidad empieza a correr a partir de la
fecha de nacimiento del hijo adulterino y que consta en la partida de nacimiento
asentada por el padre del mismo; y como segundo criterio, se ha comprendido que
la causal se produce a la fecha de concepción de ese hijo extramatrimonial.[37]
Sin embargo, con respeto al plazo de caducidad, un sector mayoritario, sostiene
que la continuidad en el adulterio, a través de una relación permanente, impide que
el término de caducidad transcurra; mientras que el otro considera que esa situación
no afecta el término legal, siendo importante tan sólo el momento de conocimiento
de la ocurrencia del hecho invocado, limitándose a una aplicación formalista de la
ley.[38]

III.Análisis jurisprudencial

3.2. Cas. Nº4907-2019 – SAN MARTIN

 HECHOS
El 7 de julio de 1991, en la Municipalidad Distrital de Torongos, Provincia de Rioja-
San Martin, Reyna Quispe Chupillón y Reynaldo Lozada Tello contrajeron
matrimonio, producto del cual tuvieron 12 hijos: 5 de los cuales son mayores de
edad, 3 fallecieron por muerta violenta y los 4 eran menores de edad a la
interposición de la demanda (09/03/2001). La actora, sostiene que el 27 de julio de
1997, luego que le reclamara al demandando por su infidelidad, este reaccionó
brutalmente, lo que le produjo una serie de lesiones que motivaron un proceso
penal; y que producto de la infidelidad, el demandado había tenido una hija
extramatrimonial-Teresa Lozada Alarcón- con Jessica Alarcón Gamonal, la cual
 había sido reconocida en la Municipalidad de Moyobamba, alegando la demandante
que había tomado conocimiento de la existencia de la niña el 17 de agosto del 2000.
Asimismo, la demandante señala que hizo abandono del hogar conyugal debido a
los maltratos físicos que recibía de su cónyuge, cada vez que este llegaba en estado
etílico. Y finalmente, agrega que el demandado la amenazaba con armas de fuego
(escopeta y revolver) habiendo sido condenado a la pena privativa de libertad de 3
años por el delito de tenencia ilegal de armas en agravio del Estado.
Respecto a la exposición de los fundamentos facticos expuestos en la sentencia, no
se observa ningún hecho referido a la situación de los hijos menores de edad,
quienes son sujetos de de derecho involucrados en la controversia materia de
análisis, y sobre el cual, nosotros creemos, que debió pronunciarse la Sala Suprema
en el desarrollo de la resolución judicial, ya que se trata de problemas humanos que
ameritan tutela jurisdiccional efectiva.

 PRETENSIONES
De los hechos expuestos, se determinan que en este caso materia de controversia
las pretensiones interpuestas por la demandante fueron:
Como pretensión principal, el divorcio por las causales de:
 Injuria grave
 Adulterio
 Conducta dolosa a pena privativa de libertad mayor de dos años
Como pretensiones accesorias:
 Otorgamiento de la patria potestad de sus hijos menores de edad
 Otorgamiento de la tenencia y el cuidado de sus hijos menores de edad.

Como sabemos, es obligatorio que cuando existen hijos menores de edad, se

acumulen a la pretensión principal de divorcio, las pretensiones referidas a los hijos
siempre que se encuentren bajo la patria potestad.

 Resoluciones de la judicatura en primera y segunda instancia

 Tramitado el presente proceso por las causales anteriormente indicadas, de la
sentencia de casación se determina lo siguiente:
 En primera instancia, el Juzgado Mixto de Moyobamba ha declarado IMPROCENTE
la demanda de divorcio por causal de adulterio e injuria grave, e INFUNDADA la
demanda de divorcio por la causal de condena de delito doloso a pena privativa de
libertad mayor de dos años.
 En segunda instancia, habiéndose elevado en apelación solo el extremo referido al
divorcio por causal de adulterio- la Sala Especializada Civil de Moyobamba de la
Corte Superior de Justicia de San Martín ha CONFIRMADO la sentencia de primera
instancia con argumentos similares a los emitidos por el a-quo, estableciendo
además, que solamente es materia de pronunciamiento solo por la causal de
adulterio, más no las otras pretensiones por no haber sido materia de apelación.
De esta manera, nosotros podemos determinar, que tanto la causal de adulterio
como la causal de injuria grave fueron declaradas improcedentes por la caducidad
de las pretensiones alegadas; y en cuanto, a la causal de condena de delito doloso
a pena privativa de libertad mayor de dos años, el grupo considera que está bien
que se haya declarado infundada por cuanto la accionante no acreditado
fehacientemente que desconocía de tenencia ilegal de armas antes o durante el
matrimonio.
Asimismo, es preciso señalar que si la parte demandante no apelo en segunda
instancia sobre lo resuelto en primera instancia, respecto a las causales de injuria
grave y condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años,
debió ser porque se encontraba conforme con la decisión judicial emitida al
respecto, por lo que ya no podía ser objeto de pronunciamiento alguno por parte de
la judicatura.
Ahora, con respecto a los señalado en el ítem, materia de recurso de la casación,
el grupo no comparte lo señalado en la sentencian casatoria, en el sentido de que,
esta señala que la materia del recurso se relaciona con la sentencia emitida por la
Corte Superior de Justicia de San Martín, en la cual se declaró improcedente la
demanda de divorcio por las causales de adulterio e injuria grave, e infundada la
causal de condena por delito doloso, pues se evidencia de la propia sentencia que
la Sala Superior solo se pronunció sobre la improcedencia de la causal de adulterio.
Nosotros creemos, que dicha manifestación de la Corte Suprema generaría para las
partes del proceso una falsa expectativa respecto a los puntos que serán materia
de análisis, ya que como lo precisa posteriormente la sentencia materia de análisis,
 la Corte Superior solo se pronunció sobre el adulterio, el cual fue el único punto
objeto de apelación.
 PUNTO CONTROVERTIDO
La controversia radica en determinar si ¿es aplicable a la demanda de divorcio por
causal de adulterio el plazo de caducidad de cinco años y no el de seis meses?
Prevista en el art. 339 del Código Civil.[39]

 FUNDAMENTOS
En el presente caso, materia de análisis se consigna que se ha alegado como
fundamento del recurso, la causal prevista en el inc. 2 del art. 386 del C.P.C., en
cuanto sostuvieron que se había inaplicado el art. 339 del C.C. ya que la Sala
Superior había optado por aplicar el plazo de caducidad de seis meses, en lugar del
plazo de cinco años de producida la causa.[40]
En el considerando primero, vemos que los magistrados de la Corte Suprema hacen
una narración de los hechos esbozados en el escrito de la demanda, señalando
nuevamente todas las causales que fueron alegadas por la señora Reyna Quispe
Chupillón en su demanda. Al respecto, consideramos que debieron centrarse en el
punto materia de revisión conforme al principio de congruencia, el cual como
sabemos obliga a los jueces a pronunciarse solo respecto a lo que es materia de
conflicto de las partes, por lo tanto los puntos que no fueron materia de apelación
no pueden ser materia de casación en conformidad con el art. 388 del C.C.
También, se señala que la demandante alega haberse separado de su cónyuge el
9 de marzo de 2011, es decir, con fecha posterior a la que ella misma sostiene que
tomo conocimiento de la infidelidad del demandado (27-julio-1997) y a la fecha en
la cual ella reconoce haber conocido del nacimiento de la hija extramatrimonial (17-
agosto-2000).
De ahí, que la Sala de apelación ha optado por aplicar el plazo de caducidad de seis
meses, en lugar de cinco años de producida la causa, en razón de que el 17 de
agosto del 2000 la demandante refiere haber tomado conocimiento de la existencia
de la hija del demandado, procreada por éste señor en sus relaciones
extramatrimoniales y que ha sido reconocida en la Municipalidad de Moyobamba.
Punto sobre el cual, difiere la Sala Suprema, pues ésta en su fundamento séptimo
advierte, en primer lugar, que la demanda por la causal de adulterio ha sido
interpuesta oportunamente, dentro de los cinco años que señala la ley, por ende la
acción no ha caducado, ni se ha deducido acción de caducidad; y que respecto al
fondo del asunto, está acreditado el adulterio con la partida de nacimiento de la hija
extramatrimonial, la menor Teresa Lozada Alarcón obrante a fojas uno.
En lo referente, a que la decisión se sustenta en el hecho de “nadie dedujo
excepción de caducidad”, recordemos, que el CPC en su art. 446 señala que “el
demandado puede proponer excepciones…” y que además, la excepción de
caducidad puede ser declarada a pedido de parte y de oficio, por lo que la Sala
Suprema no debería decir, que no se ha deducido acción de caducidad, ya que es
un deber de los magistrados analizar si la pretensión a caducado no, pues como lo
dijimos puede ser declarada también de oficio.
Resulta importante, mencionar que en este caso de divorcio por causal de adulterio,
resulto fácil de acreditar su probanza, pues la demandante presento como medio de
prueba, la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial del demandado. Como
lo hemos señalado en el desarrollo del trabajo, que el adulterio supone una
contravención al deber de fidelidad conyugal, el cual se lleva a cabo cuando uno de
los cónyuges mantiene relaciones con otra persona, y que es muy difícil de
acreditar, recordemos que tanto la jurisprudencia como la doctrina han considerado
que dicha causal se puede acreditar con la partida de nacimiento del hijo
extramatrimonial. Por lo tanto, en la presente controversia, queda acreditado la
causal de adulterio.
Respecto, al demandando se señala de que este no ha contestado la demanda, lo
que hace a la sala presumir la veracidad de los hechos alegados en la demanda.
Finalmente, la Sala Suprema declaro FUNDADA la demanda de divorcio por causal
de adulterio y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído entre
Reyna Quispe Chupillón y Reynaldo Lozada Tello.
Nosotros, aunque hemos criticado en algunos aspectos la fundamentación de la
Sala. Sin embargo, estamos de acuerdo con lo resuelto, de haber declarado
fundada la demanda, pues como se desprende del caso materia de análisis, la
partida de nacimiento extramatrimonial acredita que el señor Reynaldo tubo
relaciones extramatrimoniales con Jessica producto del cual han tenido una hija,
que se encuentra reconocida por el señor.
 CONCLUSIONES
1. Por lo establecido anteriormente en nuestro trabajo; el adulterio consiste en la
relación coital existente entre un hombre o una mujer con persona diferente a la de
su cónyuge; esta causal resulta muy complicada de comprobar pues sobre todo
porque se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge
infractor; se tiene que tener en cuenta que las relaciones adulterinas propiamente
dichas se realizan en la intimidad, de un cuarto cerrado, haciendo casi improbable
obtener pruebas directas.
2. En nuestro país tanto la legislación ,como la doctrina y la jurisprudencia son
unánimes al expresar que dado que resulta muy difícil y tedioso someter al cónyuge
ofendido a probar directamente el adulterio se acepta la prueba presunción al claro
está teniendo en cuenta el caso en concreto. De las pruebas ordinarias y
principales que se pueden ofrecer según nuestra legislación, resultan mucho más
eficientes: La confesión del cónyuge adulterino aunque este medio a utilizar resulte
casi utópico y La presentación de la partida de nacimiento del hijo producto de la
infidelidad; ya que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no
se aceptan como prueba en los juicios para acreditar esta causal. También se
deberá tener mucho cuidado al querer obtener una prueba que demuestre el
adulterio del cónyuge ya que podrían ser declaradas ilegales al haber sido obtenidas
de manera contraria a la ley. Así, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo,
hurto o infringiendo algún derecho fundamental de la persona como por ejemplo su
derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inválidas
por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían validez en ningún
proceso.
3. Aunque el adulterio no constituye un delito, es sin embargo la primera y la
principal de las trece causas de divorcio en nuestra legislación; y de probarse,
puede tener consecuencias graves en perjuicio de los intereses del cónyuge que
comete el adulterio; de los supuestos que configuran esta causal el principal es el
acto sexual consumado, de uno de los cónyuges con otra persona diferente a la de
su consorte; quedando al descubierto la infracción al deber de fidelidad existente
entre ambos cónyuges. Quedando claro que debe existir pleno conocimiento y
voluntad de cometer el adulterio, dado que en casos de violación no constituye
adulterio.
 BIBLIOGRAFIA
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 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la causal de
adulterio en una acción de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley, Lima, 2008.
[1][1] VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la
causal de adulterio en una acción de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley,
Lima, 8/2008, pp. 23-24.
[2] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de
derecho de familia, 2da ed., gaceta jurídica, Lima, 2002, p. 196.
[3] Cfr. VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. Cit., p. 23.
[4] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002, p. 302.
[5] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de
derecho de familia, 2da ed., gaceta jurídica, Lima, 2002, p. 194.
[6] HERRERA NAVARRO, Santiago. El proceso de divorcio. Doctrina legislación y
jurisprudencia, Marsol Perú editores, Lima, 1997, p. 55.
[7] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002, p. 305.
[8] HINOSTROZA, A. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio. Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p, 179.
[9] HINOSTROZA, A. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio…Ob. Cit, p, 180.
[10] PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y derechos
de menores, 4ta ed., Temis, Bogotá, 2002, pp. 338- 339.
[11] Ibídem, p, 182.
[12] Cfr. PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 196.
[13] VALVERDE MORANTE, Ricardo. Exegesis sobre el plazo de caducidad de la causal
de adulterio en una acción de divorcio. En Jus jurisprudencia, Grijley, Lima, 8/2008,
p. 23.
[14] Ibídem , pág. 98
[15] ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil, de Familia, tomo II, 3ª edición actualizada y
ampliada, Astrea, buenos Aires, 1998, pág. 77
[16] Artículo 336 del código civil: “no puede intentarse la separación de cuerpos por el
adulterio si el ofendido lo provoco, consintió o perdono. La cohabitación posterior al
conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción.”
[17]VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separación de cuerpos, Editora Jurídica
Grijley, Lima, 2007, p. 53.
[18] PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 196.
[19] PARRA BENITEZ, Jorge. Manual de derecho Civil. Personas, familia y derechos de
menores, 4ta ed., Temis, Bogotá, 2002, pp. 338- 343.
[20] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002, p. 337.
[21] PLACIDO V., Alex. Ob. Cit., p. 197.

[22] HINOSTROZA, A. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio. Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
[23] GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Cuadernos jurisprudenciales. Suplemento
mensual de dialogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica Editores, Lima , 2003, p. 12.
[24] Ibídem, p, 96

[25] BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La prueba en el proceso civil; primera

edición, Gaceta Jurídica,Lima, 2010,
p. 95.
[26] Sentencia de casación Nº 128-2008- Apurímac, de fecha 29 de setiembre del año
2008.
[27] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002, p. 198.
[28] PLACIDO V., Alex. Manuel de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de
derecho de familia, 2da ed., gaceta jurídica, Lima, 2002, pp. 196-197.
[29] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002, p. 31.
[30] CABELLO, Carmen. Divorcio y jurisprudencia en el Perú, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, p. 15.
[31] HINOSTROZA, A. ob. Cit., pp. 229-230.
[32] VILCACHAGUA, Placido, ob. Cit., 2008, p. 57.
[33] Art. 336 del Código Civil.
[34] EXP. N° 363-98, sala N° 6, Lima, 11 de mayo de 1998.

[36] MENDEZ, J. y D` ANTONIO, D. Derecho de Familia, Rubinzal editores, Buenos

Aires, s/f, p. 491.
[37] GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit., p.13.
[38] PERALTA ANDIA, Javier A. Derecho de familia en el Código Civil, 3ra ed., idemsa,
Lima, 2002, p. 311.
[39] Fundamento segundo de la sentencia casatoria N° 4907-2007 - San Martin.
[40] Véase el fundamento segundo y cuarto de la sentencia casatoria N° 4907-2007
- San Martin.