CONTRATOS

Eduardo de Assis Brasil Rocha

Procurador Federal
Diretor da FADISMA
Professor da UFSM
Fone: (55) 3220-2500
eduardo@fadisma.com.br

1.- Teoria Geral.

Entendido o fato jurídico lato sensu como sendo, genericamente,

o fato do mundo dos fatos que sofreu um processo de jurisdicização 1, aquele,
ao ingressar no mundo jurídico, obedecerá a seguinte classificação:

• Fatos jurídicos stricto sensu são fatos do mundo dos fatos que
ao ingressarem no mundo jurídico não apresentam na composição do seu
suporte fático o elemento vontade. São exemplos: concepção, nascimento
com vida, deficiência mental, parentesco, morte, viuvez, ausência.

• Atos jurídicos são fatos do mundo dos fatos que ao ingressarem

no mundo jurídico apresentam necessariamente na composição do seu suporte
fático o elemento vontade. São exemplos: constituição de domicílio, perdão,
quitação, gestão de negócio sem mandato, testamento.

• Atos-fatos jurídicos são fatos do mundo dos fatos que ao

ingressarem no mundo jurídico, embora tendo o elemento vontade e a
1
É o processo de transformação dos fatos do mundo dos fatos, abstratamente previstos em uma regra
jurídica, em um fato jurídico, através da incidência de dita regra jurídica em um suporte fático “in concreto”.
Sobre a teoria do fato jurídico, vide F. C. PONTES DE MIRANDA, in Tratado de Direito Privado, Rio de
Janeiro: Borsoi, 1970. v. 1 a 6 e MARCOS BERNARDES DE MELLO, in Teoria do Fato Jurídico – Plano
da Existência, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
 2

participação humana nos seus elementos constitutivos, os mesmos são

irrelevantes para a composição do suporte fático. Trata-se de um ato que é
tratado pelo Direito como um fato. São exemplos: pagamento, abandono da
propriedade, abandono da posse, fixação da residência, imposição do nome.

• Fatos jurídicos ilícitos2 são fatos do mundo dos fatos que

ingressam no mundo jurídico sem o elemento vontade, mas produzindo uma
eficácia reativa. É exemplo a responsabilidade do devedor, em caso de força
maior ou de caso fortuito, previstos no Art. 399 do NCC3.

• Atos ilícitos são fatos do mundo dos fatos que ingressam no

mundo jurídico com o elemento vontade na composição do suporte fático,
mas produzindo uma eficácia reativa. É exemplo a responsabilidade aquiliana
prevista no Art. 186 do NCC.

• Atos-fatos ilícitos apresentam a mesma composição da sua

respectiva figura lícita, apenas diferenciando no que diz respeito à irradiação
dos seus efeitos, que também é reativa. É exemplo o uso anormal da
propriedade, previsto no Art. 1277 do NCC.

• Negócios jurídicos são fatos do mundo dos fatos que ingressam

no mundo jurídico, possuindo também em seu suporte fático o elemento
vontade, mas esta de maneira qualificada, com possibilidade de auto-
regramento e escolha de categorias jurídicas (= declaração de vontade). Os
atos jurídicos, embora possuam o elemento vontade na composição de seu
suporte fático, esta não se apresenta de maneira qualificada como nos
2
A ilicitude representa a irradiação de uma eficácia reativa, sancionadora ou punitiva. Equivocadas as
conceituações que induzem a crer que a ilicitude vem a ser uma figura contra o Direito ou fora do mundo
jurídico. A ilicitude é jurídica e está dentro do mundo jurídico.
3
A situação prevista requer que o devedor esteja em mora para com o credor, para responder por prejuízos
decorrentes do caso fortuito (= imprevisibilidade) e da força maior (= inevitabilidade).
 3

negócios jurídicos, mas sim exatamente dentro dos parâmetros fixados pela
lei (= manifestação de vontade). Os negócios jurídicos, por sua vez, se
classificam em contratos e declarações unilaterais de vontade.

Oportuno ainda referir que não existe a figura do negócio

jurídico ilícito, pois a mesma não se coaduna com o conceito de ilicitude
antes referido, que vem a ser a irradiação de uma eficácia reativa,
sancionadora ou punitiva. Na verdade, o que pode existir é um negócio
jurídico com objeto ilícito, que, no entanto, não levará à ilicitude do mesmo,
mas sim a sua invalidade.

2.- Dos Contratos.

Dentro da classificação do negócio jurídico, pode-se afirmar que

o contrato seria um acordo convergente de vontades, com a finalidade de
produzir os efeitos pretendidos pelas partes contratantes; enquanto as
declarações unilaterais de vontade emanariam apenas de um dos contratantes,
de forma potestativa, a qual o outro contratante deve se sujeitar4.

Com o novo Código Civil, a matéria contratual sofreu

modificações estruturais no que diz respeito à função social do contrato e ao
princípio da boa fé contratual.

Neste sentido, o Art. 421 do NCC dispõe que “A liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

4
São exemplos de declarações unilaterais de vontade as promessas de recompensa, a gestão de negócios, os
títulos ao portador, as autorizações.
 4

O novo Código Civil abandonou a concepção da Teoria

Individualista do Contrato, que era literalmente baseada nos princípios da
autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções (“pacta sund
servanda”).

Passou-se, assim, a se adotar a Teoria Socializante do Contrato,

não no sentido ideológico5, mas sim no sentido da possibilidade de
intervenção estatal no contrato, com o objetivo de tentar preservar de forma
razoável a igualdade entre os contratantes. O Estado intervém para
harmonizar as vontades individuais com os interesses gerais. Objetiva colocar
o conceito de contrato (= acordo convergente de vontades) não somente a
serviço dos contratantes, mas sim do interesse geral6.

Na verdade, a Teoria Socializante do Contrato já vinha sendo

adotada pela jurisprudência, especialmente após o CDC7 e pela doutrina8.

Na mesma linha, dispõe o Art. 422 do NCC, que “Os

contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
na sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
5
Neste sentido, vide o artigo de ADRIANA MANDIM THEODORO DE MELLO, publicado na Revista
Jurídica, vol. 294, p. 32, que preleciona: “Não haverá o juiz de afastar a regulamentação decorrente da
autonomia privada, que é a fonte por excelência das obrigações, a fim de realizar opções políticas de
competência do legislador. A intervenção estatal, seja através do legislador (normas imperativas restritivas da
autonomia), seja através do juiz (modificando o conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em
um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode
ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à
instabilidade e à estagnação econômica. O contrato é, como já se disse, o veículo do desenvolvimento, da
acumulação e da circulação de riquezas, e do progresso.”
6
Sobre a função social do contrato no novo Código Civil Brasileiro, veja os artigos publicados in RDP 10/09,
RDP 12/50, RDP 12/135, RDP 13/99, Revista Jurídica 308/7. Sobre a natureza social e moderna dos
contratos, vide artigo do Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, publicado in RDP 02/289.
7
Neste sentido, vide o acórdão dos Embargos Infringentes nº 598153922, 10º Grupo Cível do TJRGS, Rel.
Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. 25.09.98, publicado na Revista de Direito Privado, vol. 02, p. 289,
in verbis: “Não é mais possível cogitar do contrato como instrumento destinado puramente a atender anseios
e apetites individuais, mas como veículo de realização de um harmônico desenvolvimento social, com
preservação de valores éticos, fundindo-se o particular e o público num todo ideal. Por isso, o dogma da
autonomia da vontade, na concepção pós-moderna do direito contratual, não mais atrai vassalagem.”
8
Vide a respeito, a excelente obra de JUDITH MARTINS-COSTA, A Boa-Fé no Direito Privado, São Paulo:
RT, 2000.
 5

Ao lado da socialização do contrato, foi consagrado o princípio

da boa-fé objetiva contratual9, de modo que, na relação contratual as partes
devem se conduzir de maneira legal, honesta, ética, proba, podendo haver
intervenção estatal, caso a caso, quando não forem observadas estas
circunstâncias10.

Desta forma, são instrumentos para a efetivação concreta da

Teoria Socializante do Contrato, segundo o NCC:

• Coibido o Abuso de Direito – Art. 187. Não há necessidade de

comprovar a intenção de causar prejuízo à vítima11.
• Lesão – Art. 157
• Estado de Perigo – Art. 156
• Revisão Contratual – Art. 317
• Resolução Contratual – Art. 478
• Vedação do Enriquecimento sem causa12 – Art. 884

Por sua vez, quanto à classificação dos contratos, o novo Código

Civil manteve a divisão tradicional:

• Bilaterais ou sinalagmáticos e Unilaterais ou não

sinalagmáticos: existência ou não de obrigações recíprocas para ambos os
contratantes. Não há que se confundir com a natureza bilateral de todos os
contratos, que significa a necessária convergência de vontades de ambos os
contratantes para a sua formação.

9
A boa fé subjetiva se refere ao comportamento e às intenções intrínsecas dos contratantes; enquanto a boa fé
objetiva se refere a normas de comportamento ético gerais, sendo deveres anexos e paralelos ao contrato.
10
Ainda sobre o princípio da boa fé, vide o REsp 595.631-SC, da 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, publicada in COAD/ADV, ementa 111.374.
11
Sobre o tema, veja RDP 11/68, Seleções Jurídicas da COAD 03/2003, p. 16 e COAD/INF 2005, p. 1006.
12
Neste sentido, vide COAD/INF 2003, p. 468.
 6

• Gratuitos ou Onerosos: quanto há ou não uma contraprestação

através de pagamento por um dos contratantes.

• Comutativos ou Não Comutativos: quando há ou não uma

equivalência entre a prestação e a contraprestação.

• Aleatórios e Não Aleatórios: quando há ou não a certeza quanto

à prestação ou à contraprestação.

• Consensuais e Reais: quando se aperfeiçoam apenas com o

consentimento, ou quando necessitam da efetiva entrega da coisa conteúdo da
prestação.

• Solene ou formais e Não Solenes ou informais: quando se exige

ou não a forma e a solenidade que são previstas em lei.

• Personalíssimos e Pessoais: quando são realizados “intuito

personae”, levando-se em conta especificamente a parte contratante, ou não.

• Adesão: quando o objeto do contrato e as cláusulas contratuais

já estão previamente estipulados por um dos contratantes, aos quais a outra
parte irá apenas aderir. Não perde a sua natureza contratual, mas deve ser
observada a questão relativa às cláusulas abusivas13.

3.- Requisitos dos Contratos.

13
Sobre as condições gerais dos negócios, vide artigo de DIETER SCHWAB, publicado in AJURIS 41/07.
Vide, também, sobre os contratos de adesão AJURIS 56/56, RDC 59/19. Sobre cláusulas gerais nos
contratos, vide RDP 04/09.
 7

Sobre os requisitos dos contratos, devem ser examinados,

genericamente, os seguintes elementos:

• Sujeitos: São as pessoas envolvidas no negócio jurídico, que

podem ser pessoas naturais (físicas) ou jurídicas.

No plano da existência a preocupação é somente com a

suficiência ou insuficiência do suporte fático, ou seja, se existe ou não o
elemento sujeito na composição do suporte fático. A existência jurídica do
sujeito é conseqüência da sua personalidade jurídica, que vem a ser uma
aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na
ordem civil, sendo um pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na
ordem jurídica.

No plano da validade a preocupação passa a ser com a eficiência

ou deficiência do suporte fático, ou seja, se uma vez existente o sujeito, este
se apresenta válido ou inválido na composição do suporte fático. A validade
jurídica do sujeito é conseqüência da sua capacidade jurídica, para as pessoas
naturais, e da sua devida presentação jurídica, para as pessoas jurídicas, na
forma de sus atos constitutivos.

Enquanto a personalidade jurídica vem a ser uma aptidão

genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem
civil, ou seja, uma potencialidade de adquirir direitos ou de contrair
obrigações, a capacidade jurídica vem a ser o limite desta potencialidade.
Trata-se de uma aptidão específica e limitada para exercer direitos e
obrigações. Todas as pessoas são portadoras da capacidade de aquisição de
direitos (= capacidade de direito ou personalidade), mas nem todas as pessoas
são portadoras da capacidade de exercício de direitos (= capacidade de fato).
 8

Ainda há que se referir a figura da legitimação, que vem a ser

uma capacidade especial exigida em certas situações, devendo ser
considerada apenas para a prática de determinados atos e negócios jurídicos
(vênia conjugal, consentimento dos demais descendentes, tutores, curadores,
estrangeiros).

• Vontade: Representa o elemento subjetivo, responsável pela

declaração nos negócios e pela manifestação nos atos jurídicos.

No plano da existência a análise do elemento vontade cinge-se à

presença ou não do querer dos sujeitos na consecução do negócio jurídico.

A declaração de vontade pode ser expressa, tácita ou presumida.

Esta última é proveniente do silêncio, mas somente naquelas atividades
contínuas, quando as circunstâncias ou os usos a autorizam (Arts. 111 e 432
do NCC). A declaração de vontade ainda subsiste mesmo que o seu autor haja
feito mediante reserva mental, salvo se de conhecimento do destinatário (Art.
110 NCC).

Ainda no que se refere ao consenso, devem ser analisados os

elementos formadores do contrato, quais sejam, a proposta e a aceitação14.

A proposta representa a oferta dos termos de um negócio jurídico

pelo proponente (= policitante), convidando a outra parte para com ele
contratar (Art. 427 NCC). Embora a lei fale que a proposta “obriga” o
proponente, na verdade ela está somente vinculando o proponente, pois sem a
aceitação o contrato ainda não se formou e, portanto, não há que se falar em

14
Sobre a proposta e aceitação no novo Código Civil, especialmente à luz da “pós-modernidade”, vide artigo
de MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA, publicado in RDP 15/242.
 9

obrigação contratual15. A vinculação apenas pode gerar responsabilidade

extracontratual para o proponente.

A proposta pode ser não vinculativa, a contrario sensu do Art.

427 do NCC, quando: a) a proposta contiver cláusula expressa no sentido de
não ser vinculativa; b) em razão da natureza do negócio, como v. g., nos
negócios gratuitos; e, c) em razão das circunstâncias do negócio, como v. g.,
em princípio nas ofertas ao público16.

A proposta pode ser também com vinculação temporária, nas

hipóteses do Art. 428 do NCC: a) se feita sem prazo entre pessoa presente,
não for imediatamente aceita; b) se feita sem prazo entre pessoa ausente, tiver
decorrido prazo suficiente para chegar a resposta ao proponente; c) se feita
com prazo entre pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta no aludido
prazo; e, d) se feita com prazo entre pessoa ausente, tiver chegado a retratação
simultaneamente ou antes da resposta ao proponente.

A aceitação, por sua vez, representa a formulação da resposta

concordante do aceitante (= oblato) quanto aos termos do negócio jurídico
proposto. É com a aceitação que ocorre a formação do contrato, tornando,
efetivamente obrigatório o ajuste, desde que: a) entre presentes seja aceita
imediatamente; b) entre ausentes seja expedida dentro do prazo da proposta
ou, caso sem prazo, tenha decorrido tempo suficiente para tanto; c) de forma
integral à proposta (Art. 431 NCC); e, d) não havendo retratação em tempo

15
Sobre a responsabilidade pré-contratual (negociações preliminares e tratativas negociais), vide RJTJRGS
154/378, AJURIS 76/65, COAD 42790, COAD 112922.
16
Nas ofertas ao público, em razão do Art. 429 NCC e mesmo do Art. 30 do CDC (Lei nº 8.078, de
11.09.90), nem sempre a proposta será não vinculativa. Portanto, toda a informação ao público,
suficientemente precisa, embora gratuita, que encerrar os elementos essenciais do contrato, como preço,
condições e coisa, será considerada vinculativa do proponente. Assim, as ofertas ao público não vinculativas
ficaram restritas àquelas hipóteses de propostas genéricas. Neste sentido, vide RDP 15/362. Sobre ofertas ao
público não vinculativas, vide RJTJRGS 147/364.
 10

hábil (Arts. 428, inc. IV e 433 NCC)17. Com a formação do contrato surge a
responsabilidade contratual para os contratantes.

O Direito brasileiro, no que se refere à formação dos contratos,

adotou a chamada Teoria da Expedição18, em detrimento da Teoria do
Recebimento, conforme dispõe o Art. 434 do NCC, com as exceções de seus
incisos: I - quando houver retratação; II – quando o proponente houver se
comprometido a esperar a resposta; e, III – quando a resposta não chegar no
prazo convencionado.

No plano da validade, serão analisados os defeitos que podem

atingir a declaração de vontade dos sujeitos. O elemento vontade será
considerado válido quando a declaração do agente for livre e consciente.

Portanto, são considerados como vícios de vontade: Erro19,

Dolo20, Coação21, que continuam com as mesmas características e tratados
como hipótese de anulação.

17
A respeito da retratação, como forma de impedir a formação do contrato, vide RJTJRGS 151/476.
18
Sobre a expedição e o recebimento dos contratos eletrônicos, vide interessante artigo publicado in RDP
08/198.
19
Divergência espontânea entre a vontade querida e a manifestada. É o equívoco do próprio agente, sem
qualquer participação externa. Passa a ser irrelevante o fato de ser ou não escusável, uma vez que o novo
dispositivo adota o princípio da confiança. Somente o erro substancial leva à anulação do negócio jurídico
(Arts. 138 a 144 do Código Civil).
20
É um erro induzido. Decorre de artifícios maliciosos, ardilosos e astuciosos do agente agindo sobre a
consciência da vítima, fazendo com que a mesma manifeste uma vontade divergente daquela efetivamente
querida. Somente o dolo substancial leva à anulação do negócio jurídico (Arts. 145 a 150 do Código Civil).
21
É a pressão física ou moral do agente sobre a vítima, atingindo a liberdade do querer e não a consciência,
como no erro e no dolo, de molde que a vontade manifestada não corresponde àquela querida (Arts. 151 a
155 do Código Civil).
 11

A Fraude Contra Credores22 também continua sendo tratada

como caso de anulação (Arts. 158 a 165), embora fosse melhor enquadrada
como situação de ineficácia. O NCC possibilitou a propositura da ação
pauliana por outros credores, que não apenas os quirografários.

A Simulação23 também manteve as mesmas características,

passando, no entanto, a ser tratada como hipótese de nulidade (Art. 167 do
NCC), quer seja inocente, quer seja maliciosa.

Foram acrescentados outros dois vícios de vontade, também

tratados como hipótese de anulação: A lesão (Art. 157), que consiste na
declaração de vontade em premente necessidade ou inexperiência,
desconhecida da outra parte, quando da realização de negócio
desproporcional entre a prestação e a contraprestação, sendo possível a
suplementação de dita prestação, ou da contraprestação, para equilibrar o
contrato e evitar a sua anulação. O estado de perigo (Art. 156), que consiste
na declaração de vontade em também em premente necessidade, mas
conhecida da outra parte, quando da realização de negócio excessivamente
oneroso, não sendo possível, neste caso, a suplementação antes referida24.

22
Não existe divergência entre o querido e o manifestado pelo agente, sendo que o vício decorre do tipo de
vontade externada, que vem eivada da intenção de prejudicar credores, frustrando as suas expectativas de
receber o que lhes é devido com a diminuição patrimonial do devedor. Este vício estaria mais para hipótese
de ineficácia, do que para hipótese de invalidade (=anulabilidade) conforme dispõe a lei. Neste sentido vale a
pena verificar o artigo do Des. Antonio Janyr Dall’Agnol Júnior, publicado in AJURIS 58/05. Importante
salientar a existência da figura da fraude à execução, esta sim ligada à ineficácia da alienação de bens
penhorados. O STJ, através de sua 2ª Seção, tem entendido que a fraude à execução, quando se tratar de bens
imóveis, requer o registro da penhora junto ao Cartório de Imóveis (RDI 49/271, AJURIS 78/457).
23
Divergência intencional entre a vontade querida e a manifestada, de molde a que o simulador simula um
ato externado, para dissimular um ato oculto, com o objetivo de prejudicar terceiros.
24
Importante distinguir as figuras da lesão e do estado de perigo, que estão presentes quando da formação do
contrato, podendo levar à invalidade do mesmo; das figuras da resolução e da revisão contratual, que
ocorrem após a sua formação, naquelas obrigações de trato continuado, podendo levar à ineficácia total ou
parcial do negócio jurídico.
 12

• Objeto: É a finalidade do ato ou negócio jurídico, a prestação

nos direitos obrigacionais ou pessoais; ou a sujeição que emana da própria
coisa nos direitos reais.

No plano da existência, a análise da suficiência do suporte fático

diz respeito somente à presença ou não do elemento constitutivo objeto na sua
formação.

Já no plano da validade, o objeto diz respeito a sua licitude, que

nada tem a ver com a licitude ou ilicitude do ato, do fato ou do ato-fato,
anteriormente explicitada. A licitude do objeto diz respeito a sua possibilidade
física e/ou jurídica. A impossibilidade física é a que emana de leis físicas ou
naturais, sendo absoluta para todos. A impossibilidade jurídica emana da
existência de uma regra jurídica proibitiva da realização da prestação. O
objeto também deve ser determinado ou determinável.

• Coisa: É o conteúdo da prestação, ou seja, o conteúdo do

objeto do negócio jurídico. Coisa é o gênero, da qual o bem é uma espécie.
Bens são as coisas materiais, concretas, úteis às pessoas, de expressão
econômica, suscetíveis de apropriação, e, ainda, as de existência imaterial
economicamente apreciáveis.

O elemento coisa não é perquirido sob o aspecto da sua validade,

por ser de natureza objetiva. Somente é perquirido na existência e, após, de
imediato, quanto à irradiação de seus efeitos, os quais serão analisados no
plano da eficácia, através dos institutos dos vícios redibitórios (= perfeição da
coisa) e da evicção (= posse tranqüila da coisa), que não sofreram alterações
substanciais no novo Código Civil.
 13

Os vícios redibitórios são vícios ou defeitos ocultos da coisa

(Arts. 441 a 446 do novo Código Civil). Requisitos: a) contrato comutativo;
b) defeito deve ser oculto; c) defeito existente anterior à formação do
contrato; d) defeito deve tornar a coisa imprópria ao uso ou diminuir o seu
valor; e) irrelevante o conhecimento do vício pelo alienante, pois a má fé
somente vai repercutir no acréscimo de eventuais perdas e danos. Pode haver
a resolução total do negócio (ação redibitória ou edilícia) ou a resolução
parcial, com o abatimento do preço (ação estimativa ou ‘quanti minoris’), à
escolha do adquirente. Os prazos decadenciais não prejudicam os prazos de
garantia.

A evicção é a perda da posse e domínio do bem, em razão da

atribuição do bem a um terceiro (Arts. 447 a 457 do novo Código Civil).
Requisitos: a) contrato oneroso; b) desconhecimento da litigiosidade da coisa
pelo evicto; c) denunciação da lide ao alienante ou a qualquer dos anteriores
responsáveis25; d) privação da coisa por meios judiciais ou administrativos26;
e) irrelevante a má fé do alienante.

Quanto às verbas indenizatórias decorrentes da evicção deve ser

observado o seguinte:

25
O Art. 70 do CPC determina que é obrigatória a denunciação da lide para o evicto poder demandar
indenização contra o alienante. Existem decisões jurisprudenciais, inclusive do STJ, no sentido de que o
evicto que não denunciar a lide poderá, mesmo assim, propor ação autônoma contra o alienante. Neste
sentido, vide COAD/INF ano 1991, p.91 e AJURIS 78/468.
26
Estariam enquadradas neste caso as evicções derivadas de apreensões policiais, conforme já vinha
decidindo a jurisprudência: RJTJRGS 160/223, COAD 67987, COAD 70745 (3ª Turma do STJ), COAD
72372 (4ª Turma do STJ), COAD 85520 (3ª Turma do STJ). É de ser observado, também, que o NCC não
reproduziu o inc. I, do antigo Art. 1.117. A jurisprudência tem admitido a responsabilização do Estado na
hipótese da evicção decorrer de furto ou roubo, conforme se vê em: RJTJRGS 176/510, COAD 97222,
RJTJRGS 134/287, RJTJRGS 140/225, RJTJRGS 145/134, COAD 62643, COAD 67987, COAD 43737
 14

a) Quando houver responsabilidade expressa do alienante, que

inclusive podem reforçar ou diminuir a garantia: o adquirente tem direito à
devolução do preço e mais perdas e danos (Arts. 447 e 448 NCC).

b) Silêncio do contrato sobre a evicção: mesmo assim o

adquirente tem direito à devolução do preço e mais perdas e danos, pois é
uma garantia implícita (Art. 447 NCC).

c) Exclusão da evicção pelo alienante: ainda assim o alienante

continuará respondendo pela devolução do preço da coisa (Art. 449, 1ª parte
NCC).

d) Exclusão total da evicção: somente ocorrerá se o alienante

tiver se exonerado da obrigação e o adquirente tiver assumido os risco da
evicção ou era conhecedor da mesma (Art. 449, 2a parte NCC). Neste caso
não haverá devolução do preço e nem indenização por perdas e danos.

O preço a ser devolvido será o valor da coisa na época da

evicção27, segundo dispõe o Art. 450, parágrafo único do NCC.

As perdas e danos, segundo os incisos do Art. 450 do NCC,

serão: a) frutos que o evicto tiver que restituir; b) despesas do contrato e
prejuízos que diretamente resultarem da evicção; c) custas judiciais e
honorários advocatícios; e ainda, d) o valor das benfeitorias úteis e
necessárias que não forem pagas ao evicto pelo terceiro que receber a coisa
(Art. 453 NCC).

27
O valor do preço sempre será corrigido monetariamente até o seu efetivo pagamento ao evicto, conforme já
decidiu o TJRGS in RJTJRGS 125/331.
 15

Podem ser abatidos do valor das perdas e danos, pelo adquirente:

a) o valor pago ao evicto pelas benfeitorias; b) o valor das vantagens da
deterioração da coisa que o evicto não houver sido condenado a indenizar.

• Forma: Representa o elemento responsável pela exteriorização

do fato jurídico lato sensu.

No plano da existência é de difícil identificação prática, na

medida em que a suficiência do suporte fático, no que se refere ao elemento
forma, decorre quase que naturalmente da presença dos demais elementos
constitutivos do fato jurídico lato sensu. É a exteriorização em si, seja de que
forma for.

No plano da validade, que diz respeito à qualificação do

elemento forma, a regra geral é a liberdade de exteriorização, conforme
dispõe o Art. 107 do NCC.

A contrario sensu, é obrigatória a qualificação da forma através

da escritura pública para a validade dos negócios jurídicos que visem a
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país,
conforme dispõe o Art. 108 do NCC28. Também é obrigatória a escritura
pública para os pactos antenupciais (Art. 1653 NCC)29. As adoções, quaisquer
que sejam, a partir do NCC, somente se efetivarão através de processo
judicial (Art. 1623 NCC).

28
Referido valor é aquele atribuído pelas partes no negócio jurídico e não aquele constante da estimativa
fiscal para recolhimento do imposto de transmissão.
29
Igualmente será obrigatória a escritura pública nas emancipações, nas instituições das fundações, na
instituição do bem de família, na cessão de direitos hereditários e na renúncia a herança. A renúncia à
herança pode ser também por termo nos autos.
 16

Os requisitos da escritura pública estão previstos no Art. 215

NCC e do instrumento particular no Art. 221 NCC. A dispensa de
testemunhas nos instrumentos particulares é somente para efeitos de prova
dos mesmos, mas não como requisito para o registro do título no ofício
competente30. Inovação do NCC é a dispensa da autenticação de documentos
(Art. 225 NCC).

• Preço: É a contraprestação do negócio jurídico. Não é elemento

essencial genérico de existência de todos os negócios jurídicos, mas apenas
daqueles onerosos, nos quais há uma contraprestação através do pagamento.

• Prazo: É o período de vigência de um negócio jurídico. Não é

requisito essencial, mas considerado acidental.

• Eficácia dos negócios jurídicos:

Vencida a análise dos requisitos de existência e validade dos

negócios jurídicos, quanto à eficácia dos mesmos, aquela pode ser natural,
também chamada de “conditio iuris”, ou voluntária, também chamada de
“conditio facti”.

Quando não houver uma interferência voluntária das partes na

irradiação dos efeitos do negócio jurídico, estaremos frente à chamada
eficácia natural, que é uma decorrência da própria lei. É a denominada
conseqüência jurídica ou efeito natural.

30
Neste sentido, vide BDI 18/03p. 29 e BDI 20/04p. 27.
 17

De outro lado, havendo interferência das partes na irradiação dos

efeitos de um negócio jurídico, estaremos frente às figuras jurídicas das
condições, dos termos e dos encargos31.

Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a

eficácia do negócio jurídico. Trata-se de eficácia inexa, ou seja, intrínseca ao
próprio negócio, que subordina o efeito de um ato a um evento futuro e
incerto. A incerteza pode ser tanto do acontecimento em si, como do
momento em que o mesmo ocorrerá. Podem ser suspensivas ou resolutivas
dos efeitos de um negócio jurídico.

Termo, por sua vez, é o acontecimento futuro e certo de que

depende a eficácia do negócio jurídico. Trata-se também de eficácia inexa, ou
seja, igualmente intrínseca ao próprio negócio, que subordina o efeito de um
ato a um evento futuro, mas certo. Sabe-se qual é o evento e quando este
ocorrerá32. Podem ser, também, suspensivas ou resolutivas dos efeitos de um
negócio jurídico.

Encargo é uma cláusula acessória a uma liberalidade. Trata-se de

eficácia anexa ao negócio jurídico. É uma complementação acessória do
efeito do negócio jurídico. Trata-se de uma obrigação anexa, um plus de
efeito, em face de uma liberalidade. Também é admissível em declarações
unilaterais de vontade. O encargo também é chamado de modo.

Difere das condições e dos termos, que são de cumprimento

optativo; enquanto o encargo é de cumprimento obrigatório (Arts. 553, 562 e
1949, do NCC). As condições e os termos, ao contrário do encargo, não são
31
O NCC previu um capítulo denominado “Da Condição, do Termo e do Encargo”, nos Arts. 121 a 137.
32
Embora não previstos no NCC, a doutrina tem admitido as figuras da “condição a termo” (incerteza do
evento, mas certeza do momento em que ocorrerá) e do “termo condicional” (certeza do momento em que
ocorrerá o evento, mas incerteza quanto ao evento em si).
 18

cláusulas acessórias, mas sim um todo inseparável, na medida que a

declaração de vontade do sujeito já nasce de forma condicional ou a termo.

4.- Formas de Extinção dos Contratos33.

• Adimplemento: É o modo normal de extinção das obrigações,

representado pela satisfação da pretensão do credor através do cumprimento

da obrigação pelo devedor. Representa o efeito extintivo normal de um
negócio jurídico, que pode ocorrer, segundo o NCC, através das figuras do
pagamento, consignação, sub-rogação, imputação, dação, novação,
compensação, confusão, remissão, transação e compromisso.

• Revogação: A revogação é um dos modos de extinção das

obrigações que consiste no poder de se subtrair o elemento vontade do

suporte fático do negócio jurídico. A revogação atinge o suporte fático,
retirando deste o elemento constitutivo referente à vontade. A revogação não
ataca o negócio jurídico, mas tão somente retira-lhe a “vox” (vontade).
Portanto, com a retirada do elemento vontade, a obrigação que dela se
irradiou também se extingui. A revogação opera seus efeitos ex nunc
(revogação do contrato de mandato) ou ex tunc (revogação do contrato de
doação, porém não contra terceiros), conforme a natureza do contrato e da
prestação.

• Resolução: Prevista nos Arts. 478 a 480 do NCC, a resolução é

um dos modos de extinção das obrigações, que consiste na desconstituição
dos efeitos do negócio jurídico, “como se” este não tivesse existido,
independentemente de culpa de qualquer um dos contratantes, em razão da
33
Sobre as formas de extinção das obrigações, vide F. C. PONTES DE MIRANDA, in Tratado de Direito
Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. v. 25.
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superveniência de acontecimentos posteriores à formação do contrato34. Na

revogação, retira-se a “vox” do negócio jurídico, atacando-se o suporte fático.
Na resolução atacam-se os efeitos do negócio jurídico, desconstituindo-os. A
eficácia da desconstituição dos efeitos do negócio jurídico, na resolução,
opera-se ex tunc, ou seja, opera-se uma desconstituição dos efeitos desde a
formação do contrato. Também se enquadra como hipótese de resolução as
situações de revisão contratual, prevista no Art. 317 do NCC.

• Resilição: A resilição é outro dos modos de extinção das

obrigações, que consiste, em sentido lato, em uma resolução que opera seus
efeitos de forma ex nunc. Tanto a resilição como a resolução, consistem na
desconstituição do negócio jurídico no plano da eficácia. Entretanto, na
resilição, a desconstituição dos efeitos do negócio jurídico não se opera desde
a sua formação, mas tão somente a partir da resilição propriamente dita.
Assim, a resolução e a resilição são diferenciadas, apenas, quanto ao
momento que se inicia a sua eficácia. A resolução apresenta eficácia ex tunc,
enquanto a resilição apresenta eficácia ex nunc.

• Denúncia: Prevista no Art. 473 do NCC, como o nome de

“resilição unilateral”, a denúncia também é um dos modos de extinção das
obrigações, através do qual se põe fim à relação jurídica, simplesmente, de
forma não receptícia. A denúncia atinge a toda relação jurídica, pondo termo
a esta, com efeitos ex nunc. Entretanto, denúncia não é resilição, pelo fato de
ambos apresentarem efeitos ex nunc. A resilição desconstitui os efeitos do
34
O Art. 478 do NCC se refere à onerosidade excessiva da prestação, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis. No entanto, a exigência da “imprevisibilidade” e a aplicação somente em
casos de “onerosidade excessiva” representam um retrocesso legislativo, uma vez que a jurisprudência e a
doutrina atuais são mais evoluídas, já dispensando a aplicação da chamada “Teoria da Imprevisão” para a
caracterização da resolução e admitindo a sua incidência em outras hipóteses que não apenas de
desproporção entre a prestação e a contraprestação. Neste sentido, vide BDI 16/02p.11 (STJ), BDI 08/02p.11,
BDI 09/02p.18, BDI 16/01p.14, RJTJRGS 205/304, dentre outras decisões. Na doutrina, vide artigo de
Álvaro Villaça Azevedo, publicado na Revista Jurídica 308/7 e a obra de Ruy Rosado Aguiar Junior,
“Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor (resolução)”. Rio de Janeiro: AIDE, 1991.
 20

negócio jurídico, e conseqüentemente a este também, “como se” não tivesse

existido. A denúncia não desconstitui, mas tão somente põe termo à relação
jurídica. As denúncias podem ser vazias (= não precisam ser fundamentadas)
ou cheias (= só se pode denunciar se adveio razão, segundo a lei ou negócio
jurídico). Portanto, a denúncia não desconstitui o negócio jurídico, mas tão
somente impede que este continue a produzir os seus efeitos.

• Renúncia: E outro modo de extinção das obrigações, que

consiste em por fim à relação jurídica, não a atingindo em sua totalidade, mas
tão somente em seu polo passivo. A renúncia assemelha-se à denúncia,
diferenciando-se apenas por representar um ato unilateral, de disposição. A
renúncia também apresenta eficácia ex nunc, não desconstituindo o negócio
jurídico ou seus efeitos, mas apenas pondo fim à relação jurídica,
unilateralmente.

• Invalidade: A invalidade (= anulação/nulidade em seus dois

graus de defeito) também é um dos modos de extinção das obrigações, através
da desconstituição do próprio negócio jurídico e de seus efeitos. Na resolução
e na resilição opera-se a desconstituição apenas dos efeitos do negócio
jurídico, “como se” este não tivesse existido. Aqui na invalidade não,
desconstitui-se o negócio jurídico em si e também a seus efeitos. Na
invalidade, após a desconstituição, pode-se afirmar que não houve negócio
jurídico. A invalidade pode apresentar eficácia ex tunc ou ex nunc, conforme
o caso concreto. A desconstituição do negócio jurídico e de seus efeitos,
através da invalidade, se dá em virtude de um vício de validade daquele, e
deve ser feita através de decisão judicial. Assim, a invalidade é um modo de
extinção das obrigações que se opera no plano da validade. Quanto ao ato
nulo, deve-se dizer que, via de regra, a desconstituição opera-se apenas sobre
o próprio negócio jurídico, e não sobre os seus efeitos, que não existem, ao
 21

contrário da anulabilidade, na qual são desconstituídos o negócio jurídico e os

seus efeitos.

• Rescisão: Prevista no Art. 475 do NCC, com a denominação de

“cláusula resolutiva”, a rescisão é uma espécie de extinção das obrigações,
que consiste, também, na desconstituição do próprio negócio jurídico e de
seus efeitos, quando houver inadimplemento culposo de um dos contratantes.
A rescisão corta, desmancha o negócio jurídico, indo ao seu suporte fático. A
revogação também atinge o suporte fático, mas apenas no tocante ao elemento
vontade. A rescisão atinge todo o suporte fático, inclusive a “vox”. Na
revogação há ato unilateral que atinge a “vox”. Na rescisão há atendimento
do Estado, pelo Juiz, à pretensão rescisória da parte, no sentido de atingir a
todo o suporte fático. Tanto a rescisão como a invalidade desconstituem o
negócio jurídico em si e a seus efeitos, mas na rescisão a desconstituição se
opera no plano da existência, enquanto na invalidade a desconstituição se
opera no plano da validade. A invalidade diz respeito à desconstituição de um
vício de validade de negócio jurídico, portanto, operando-se no plano da
validade. A rescisão não, a rescisão desce ao suporte fático e lá destrói o que
está equivocado, em virtude de descumprimento contratual.

• Distrato: Previsto no Art. 472 do NCC, é modo de extinção das

obrigações, onde não ocorre a desconstituição do negócio jurídico ou de seus
efeitos, ou sequer se atinge o suporte fático do mesmo. Não é denúncia ou
renúncia, pois não põe termo à relação jurídica simplesmente. No distrato
simplesmente se atinge apenas o vínculo da relação jurídica, criando-se um
novo negócio jurídico para modificar os efeitos do primeiro. Portanto, no
distrato o negócio jurídico primitivo continua a existir, mas apenas cria-se um
novo negócio jurídico para modificar os seus efeitos. O distrato representa um
“contrarius consensus” ao contrato primitivo. O distrato, conforme o caso
 22

concreto, poderá se apresentar com eficácia ex tunc ou com eficácia ex nunc.

Deve-se ainda observar, que no distrato devem participar todas as pessoas que
fizeram parte do contrato primitivo, por representar um novo acordo de
vontades.