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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
AUTORES
Adriana García Gama
Julián Daniel López Murcia
Santiago José Pinilla Valdivieso
Diego Felipe Valdivieso Rueda
Laura Vejarano Revollo
Director de Tesis
Dr. CARLOS ALVAREZ PEREIRA
Director Departamento de Derecho Laboral
Pontificia Universidad Javeriana
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NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
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TABLA DE CONTENIDO
1.1 ANTECEDENTES........................................................................................... 18
1.3 FINANCIACIÓN............................................................................................. 23
46
4
1.5.2.2 Desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar
55
2 CAJAS DE COMPENSACIÓN....................................................................... 71
5
2.3.1.4 Superintendencia de Industria y Comercio ...................................................... 98
149
151
6
4.6.1.1 Requisitos de vinculación. ............................................................................. 155
4.13.1.1 Formalidades que debe contener todo contrato de aprendizaje. .................... 164
4.13.1.4 Causales de terminación del contrato del contrato de aprendizaje. ............... 167
7
4.13.2.3 Contratación de aprendices universitarios y técnicos en la fase práctica....... 171
172
5.3.1.1 El Grupo Empresarial como una figura del Derecho de Sociedades. ............ 178
EMPRESA 191
8
6.1.3 Modificación en los sujetos obligados a cotizar ............................................ 201
6.1.4 Modificación en los sujetos obligados a cotizar y sus condiciones ............... 209
público 210
6.1.11 Modificación a los requisitos para obtener la pensión de invalidez .............. 229
9
6.1.22 Descuentos en cuotas moderadoras y copagos............................................... 251
10
7.6.1.2 La certidumbre, objetivo fundamental en la seguridad social........................ 274
11
8.3.1 Derogatoria ley 789 de 2002 .......................................................................... 314
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TABLA DE CUADROS Y GRÁFICOS
Cuadro 2. Impacto ocupacional estimado de la ley 789 de 2002 acumulado 2003-2006.. 285
Gráfico 2. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector
Gráfico 3. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector
Gráfico 4. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector
Cuadro 5. Programas de apoyo al desempleado. 2003 y primer semestre 2004. ............... 297
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Cuadro 6. Programas de apoyo al empleo. 2003 y primer semestre de 2004. ................... 299
.................................................................................................................................... 308
Gráfico 9. Pasivos pensionales desfinanciados como porcentaje del PIB ......................... 310
Gráfico 10. Subsidio promedio en las pensiones del Seguro Social .................................. 311
Gráfico 11. Comparación de la deuda pensional con la deuda externa de la Nación ........ 312
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INTRODUCCIÓN
Las reformas se llevaron a cabo a través de las leyes 789 de 2002, 797 y 860 de 2003 y de
un acto legislativo en tramite al momento de terminar nuestra investigación. El Gobierno
Nacional, el Congreso de la República y la Corte Constitucional a través del control de
constitucionalidad, delimitaron su contenido. El resultado, un cuerpo normativo y de
subreglas jurisprudenciales que sigue en el centro del debate, pues aún no ha obtenido los
resultados esperados, pero si ha tenido un efecto que permite pensar que van en la dirección
correcta.
Como es apenas natural, todos los procesos de reforma han estado acompañados de
tensiones entre las diferentes posturas políticas, económicas e ideológicas. Con vigor, los
economistas han entrado en debates antes vedados para los no abogados, y a los estudiosos
del derecho nos ha tocado esforzarnos más para mantenernos en una discusión que cada vez
se llena más de números y gráficas, que por momentos parecieran ocultar su trasfondo
político, ideológico y filosófico, ligado directamente con la concepción que se tenga del
Estado y de la sociedad.
Quien lea esta investigación, encontrará los antecedentes de las reformas, la normatividad
que fue derogada y la que se encuentra vigente, la reseña y el análisis de las sentencias de
la Corte Constitucional en las cuales fueron estudiadas las normas de las reformas, las
cifras de los estudios sobre sus resultados, y nuestros razonamientos y conclusiones sobre
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todos los temas, altamente discutidos debido a la diversidad política e ideológica al interior
del grupo.
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En relación con los demás estudios y libros que hoy enriquecen el debate, la presente
investigación tiene el ingrediente particular, de que quienes la llevamos a cabo, si hacemos
parte de las nuevas generaciones que vivirán en carne propia todos sus efectos, que han
aceptado la globalización, más que como una tendencia, como una etapa de la historia, y
que como abogados y humanistas entendemos que cualquier política pública tiene en la
dignidad humana su principal objetivo y que hay aspectos que aún no son susceptibles de
apreciarse numéricamente.
Finalmente, queremos resaltar que esta investigación no hubiera sido posible, sin la libertad
y el apoyo irrestricto que siempre nos dio nuestro director de tesis, nuestro maestro, el
doctor Carlos Álvarez Pereira, de quien aprendimos en las aulas no sólo conceptos
jurídicos, sino también a defender con valor e inteligencia nuestras posiciones, a apreciar la
diversidad en las posturas y a respetar y amar nuestra profesión de abogados.
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1 PROTECCIÓN SOCIAL
1.1 ANTECEDENTES
La creación del Sistema de Protección Social fue promovida por la OIT y el Banco Mundial
con el propósito de ampliar los beneficios y la protección no sólo a los trabajadores, sino
también a la población más vulnerable en situaciones críticas, junto con políticas de
prevención del riesgo durante todo el ciclo de vida de las personas.
El Banco Mundial propuso dar un cambio en el concepto de Protección Social para que
fuera instaurado en los países en desarrollo. Lo importante era integrar a la escena mundial
el concepto de “Manejo del Riesgo Social”. Se definió Protección Social como las
“intervenciones públicas para (i) asistir a personas, hogares y comunidades a mejorar su manejo
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del riesgo y (ii) proporcionar apoyo a quienes se encuentran en la extrema pobreza” . Esta
definición permite observar el cambio de concepto, pues se entiende la Protección Social
como una inversión para la recuperación en situaciones de crisis económica y social,
mediante la cual se busca solucionar de fondo el problema, conjuntamente con políticas de
prevención y desarrollo.
Pretende que los diferentes riesgos 2 sean asumidos por la sociedad y no sólo por el Estado,
para que sean soportados de manera equitativa por toda la población, de acuerdo a la
capacidad económica de cada persona, teniendo en cuenta que quienes necesitan
principalmente de ese soporte son las personas más pobres y por ende, las más vulnerables.
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HOLZMANN, Robert y JORGENSEN, Steen. Manejo social del riesgo: un nuevo marco conceptual para la protección social y más
allá. Banco Mundial - Documento de trabajo No. 0006 sobre protección social. Febrero del 2000
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Se clasifican dichos riesgos en dos categorías: unos riesgos naturales, como los terremotos, las enfermedades, entre otros, y unos riesgos
producidos por el hombre, tales como el desempleo, la guerra, etc.
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En la distribución del riesgo se integran las áreas esenciales, que en el anterior sistema se
trataban de manera separada, tales como el mercado laboral, la previsión social y la
asistencia social, a saber, para dar un tratamiento integral a las mismas, de manera que las
políticas empleadas no generen un beneficio coyuntural, sino estructural.
Para lograr la efectividad de las políticas, la Protección Social no se erige bajo el apoyo
único del Estado, que si bien dirige el Sistema, no lo desarrolla solo, pues debe contar con
la participación activa de la población y de las diferentes organizaciones nacionales e
internacionales, porque éstos son quienes deben en últimas, soportar los riesgos y
prevenirlos con la implantación de políticas adicionales a las que prevé el Estado.
En resumen, la protección social busca ayudar a las personas más pobres de la sociedad,
pues se entiende que éstas son las más vulnerables, considerando dicha protección no como
un gasto sino como una inversión, de manera que al disminuir los riesgos, se mitiga la
vulnerabilidad, y con la implementación de planes complementarios se logra integrar a
dichas personas a la vida laboral.
En Colombia, se empezó a visualizar la crisis del sistema anterior de Seguridad Social por
la cantidad de riesgos a los que estaban sometidas las personas, sobre todo las más
vulnerables, que no podían ser solucionados con el sistema imperante. “En 1999, Colombia
experimentó su recesión más severa de los últimos 70 años, la que se vio exacerbada por el
insostenible crecimiento del gasto público que se inició a principios de los años noventa y por las
perturbaciones macroeconómicas externas de fines de los años noventa.” 3
19
programas de Empleo en Acción, Familias en Acción y Jóvenes en Acción, financiados por
el Plan Colombia.
Después de esto, con el documento Conpes 3187 de julio de 2002, se desarrolló dicho
sistema, al otorgar a cada uno de los integrantes del mismo diferentes funciones, de manera
que se puedan fomentar dos tipos de programas: i) unos básicos, enfocados principalmente
a los riesgos de salud, nutrición y educación, y ii) otros programas complementarios,
encaminados a riesgos diversos, tales como el desempleo y la protección del empleo.
Este es el antecedente más claro del nuevo Sistema de Protección Social en nuestro país.
Así se generó un marco para la implementación de programas sociales, con el objetivo de
resolver la situación crítica de la población más pobre de Colombia.
Con base en las políticas dictadas por el Banco Mundial y los antecedentes mencionados, se
estructuró el Sistema de Protección Social con la expedición de la Ley 789 de 2002, y con
el Decreto 205 de 2003 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las
funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”.
3
RAWLINGS, Laura B. Colombia: reforma de la red de protección social. En: En Breve No.18. Banco Mundial. Febrero 2003 (Versión
electrónica)
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los cambios económicos y sociales. Para esto, el sistema debe asegurar nuevas destrezas a sus
ciudadanos para que puedan afrontar una economía dinámica según la demanda del nuevo mercado
de trabajo bajo un panorama razonable de crecimiento económico.
El Sistema de Protección se erige como un punto de partida, como la base necesaria para
lograr la prevención, mitigación y el amparo de una gran cantidad de riesgos a los que está
sometida toda la población, con especial énfasis en aquellos que se encuentran más
expuestos.
Se busca abrir un espacio que facilite “cualquier tipo de contratación” sin perder de vista los
derechos reconocidos constitucionalmente a los trabajadores. Para lograr esto, se evidencia
la necesidad de crear nuevas destrezas e instruir a la población en capacidad de trabajar,
consagrando un sistema integral, que abarque las diferentes etapas necesarias para afrontar
los diferentes riesgos.
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Hasta el momento, la implementación del Sistema de Protección Social, tal y como ha sido
concebido en los instrumentos legislativos, se ha ido aplicando y desarrollando de manera
satisfactoria, aunque los diferentes actores, algunos en mayor medida que otros, no han sido
conscientes de su papel y esperan que se llegue a ver resultados únicamente por la acción
del Estado.
Igualmente creemos, que dicha implementación sólo será posible si cada una de las partes
involucradas en el desarrollo del mismo: trabajadores, empleadores, organizaciones
laborales, desempleados, organismos estatales, entre otras, son conscientes de su
responsabilidad y trabajan conjuntamente para lograr los objetivos trazados.
Ahora bien, respecto a la socialización del riesgo, que como ya se indicó, se desprende de
la teoría del manejo social del riesgo formulada por el Banco Mundial, la misma
providencia estudió la constitucionalidad del mencionado enfoque en el nuevo sistema,
acusado por considerarse que “ese principio pretende que los trabajadores asuman los riesgos
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del sistema, lo cual deja abierta la posibilidad para que el empleador y el Estado determinen
cuáles son los riesgos que debe asumir el trabajador, lo cual lo perjudica, porque tiene que
eventualmente ceder sus garantías laborales para el beneficio de la economía nacional.”
1.3 FINANCIACIÓN
Cada uno de los programas implementados con el Sistema de Protección Social, deben
tener recursos propios para desarrollarse, de esta forma la Ley 789 se ocupó de crear
diferentes Fondos, para sufragar los gastos de los programas desarrollados por la misma.
4
Sentencia C – 038/04 - Corte Constitucional – Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
5
“Por otro, a través de la reforma laboral las obligaciones que le son propias al Estado de acuerdo con la noción de Estado Social y de
Derecho que le confiere la Constitución Política, se desmontan paulatinamente y el aseguramiento y la protección de derechos se le
traslada a los propios asalariados. Y finalmente, a través de una política de reducción de costos laborales se agrava la distribución del
ingreso, los trabajadores y trabajadoras disminuyen su consumo y su calidad de vida al tiempo que transfieren ingentes recursos hacia los
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1. Los aportes que se asignen del Presupuesto Nacional.
2. Los recursos que aporten las entidades territoriales para Planes, Programas y Proyectos de
protección social.
3. Las donaciones que reciba.
4. Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos.
5. Los rendimientos financieros de sus excedentes de liquidez y, en general, todos los demás
recursos que reciba a cualquier título.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento y la destinación de los
recursos del Fondo de Protección Social. La contratación con los recursos del Fondo deberá regirse
por las reglas que regulan la contratación en el derecho privado.
Durante su primer año, aunque el Fondo no recibió el dinero especificado, sí se creó como
una cuenta adscrita al Ministerio de Protección Social. Con estos recursos, se busca
fortalecer, implementar y desarrollar el Sistema creado con la ley, materializado en
programas sociales, encaminados a la obtención de la paz.
En cuanto a los recursos aportados por las Entidades Territoriales, la Corte declaró la
exequibilidad condicionada, en el entendido que se tienen que determinar por ley los
montos y características de los recursos, pues son materia reservada al legislador.
propietarios capitalistas.” - ESCUELA NACIONAL SINDICAL – ENS. Política laboral y Estado comunitario. En: Revista Cultura y
Trabajo Edición Número 60 - Sección Editorial - Colombia (Versión electrónica)
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Sentencia C – 038/04 - Corte Constitucional – Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
24
En nuestra opinión, si bien la necesidad de una ley previa para la aplicación del artículo 1º
numeral 2º puede demorar un poco el recaudo de los recursos que van a conformar el
Fondo de Protección Social, no es éste el principal problema que presenta. La principal
traba que encuentra se deriva del mismo pronunciamiento de la Corte Constitucional, que
declara inexequible la expresión “que el Gobierno Nacional defina como prioritarios”, así
como el parágrafo del artículo 1º, haciendo necesario que para que los programas sociales
puedan ser financiados por el Fondo de Protección Social, deben corresponder al Plan de
Desarrollo o a una ley preexistente, y que el gasto se incorpore de manera previa al
presupuesto.
Consideramos que es una garantía excesiva de los recursos del Fondo, pues con un control
riguroso y una ley marco que determine los requisitos o condiciones de utilización, hubiera
sido suficiente para que el Gobierno determinara el proyecto que se habría de financiar, sin
perjuicio de que el gasto se incorpore al presupuesto como lo ordena la Carta Política, de
manera que los proyectos “prioritarios” que se pretenden financiar con el Fondo de
Protección Social no estarían sometidos a la demora característica del procedimiento de
creación de la ley, ni a los a los debates políticos que van envueltos con las discusiones en
el Congreso, puesto que pueden perder su eficacia práctica, al llegar en un momento
diferente al que se necesita, desconociendo el fundamento de su creación que fue la
inmediatez. Aún así, no creemos que esto sea óbice para que no se puedan desarrollar
programas sociales en busca de la implementación del Sistema de Protección Social.
El Decreto 933 de 2003, autoriza que del Fondo de Protección Social, se destinen recursos
para el desarrollo de los programas de capacitación para la reinserción laboral, manejados
por el SENA. Con base en la sentencia mencionada, dicha autorización sería
inconstitucional, pues no fue expedida con los requisitos mencionados.
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1.3.2 Fondo para Fomento al Empleo y Protección al Desempleo (FONEDE)
ARTÍCULO 6o. RECURSOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL
DESEMPLEO. Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o
asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al
desempleado conforme los artículos 7o., 10 y 11 de la presente ley. El Gobierno determinará la
forma en que se administrarán estos recursos cuando no puedan ser gestionados directamente por
la Caja de Compensación Familiar
Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada beneficiario de los programas de subsidio
de que trata la presente ley, un monto per cápita que será definido en enero de cada año por la
Superintendencia del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en
concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se realizarán en la
medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta agotar los recursos propios de cada
Caja. No obstante, para garantizar la solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de
desempleo y recursos disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la
Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos entre Cajas, de
acuerdo con el monto per cápita requeridas para los desempleados pendientes en unas Cajas, en
estricto orden de solicitud, y los recursos sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicará para
el apoyo a los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación de acuerdo con
el porcentaje previsto para tal efecto en esta ley.
Son fuentes de recursos del fondo las siguientes:
a) La suma que resulte de aplicar el porcentaje del 55% que en el año 2002 se aplicó a las personas
a cargo que sobrepasaban los 18 años de edad. Este porcentaje se descontará todos los años del
55% obligatorio para el subsidio en dinero como fuente mencionada de recursos del fondo;
b) El porcentaje no ejecutado que le corresponde del cuatro por ciento (4%) de los ingresos de las
Cajas al sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el período anual siguiente;
c) El porcentaje en que se reducen los gastos de administración de las Cajas de Compensación
Familiar, conforme la presente ley. Esta disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos
serán de máximo 9% y a partir del 2004 será máximo del 8%;
d) El 1% del 100% de los recaudos para los subsidios familiar de las Cajas con cuocientes
inferiores al 80% del cuociente nacional; el 2% de los recaudos de las cajas con cuocientes entre el
80% y el 100% del cuociente nacional; y el 3% de los recaudos de las Cajas con cuocientes
superiores al 100% del cuociente nacional. Estos recursos serán apropiados con cargo al
componente de vivienda del FOVIS de cada caja, de que trata el numeral 7 del artículo 16 de esta
Ley;
e) Los rendimientos financieros del Fondo.
PARÁGRAFO 1o. De estos recursos se destinará hasta el cinco por ciento (5%) para absorber los
costos de administración del fondo.
PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación que participen en una entidad de crédito vigilada
por la Superintendencia Bancaria como accionistas, conforme la presente ley, deberán destinar los
recursos previstos en este fondo para el microcrédito, como recursos de capital de dichas
instituciones para su operación.
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Dentro del nuevo enfoque del sistema se aumentó sustancialmente la importancia de las
Cajas de Compensación Familiar, sus funciones y responsabilidades. De esta forma cada
una de las Cajas, de acuerdo con la ley, administra de forma autónoma, individualmente o
asociada con otras, un Fondo para el apoyo al empleo y protección al desempleo.
Las Cajas apropian los recursos de este fondo, por cada beneficiario de los subsidios de la
ley, de acuerdo al monto determinado por la Superintendencia de Subsidio Familiar. La
cantidad de apropiaciones se determina con base en las solicitudes de subsidio de la
respectiva Caja. De acuerdo con el principio de solidaridad, la ley contempla un mecanismo
de traslado de recursos hacia las Cajas en donde hay mucha demanda pero bajo nivel de
ingresos. Con esto se garantiza que los subsidios lleguen a las poblaciones con menos
recursos, donde se necesitan en mayor cantidad.
La ejecución de los recursos, de acuerdo con el Decreto 827 de 2003, deberá ser autorizada
por el Consejo Directivo de la respectiva Caja, y están sometidos al régimen de derecho
privado.
Por su parte, el Decreto 2340 de 2003, reglamentó la forma de administrar el Fondo para el
Fomento al Empleo y Protección al Desempleo - FONEDE de la siguiente manera:
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iii. Manejando el programa de microcrédito a través de organizaciones no
gubernamentales, cuya actividad principal sea esa 7, por medio de un convenio o
alianza con la respectiva Caja de Compensación Familiar.
vii. En cuanto a la naturaleza de los recursos del Fondo para el Fomento al Empleo y
Protección al Desempleo – FONEDE, éstos son inembargables, en consideración a
su destinación específica.
viii. Se empleará un máximo del 5% de los recursos a gastos de administración, del total
del fondo.
7
Debe entenderse, según el mismo decreto, por actividad principal, que por lo menos el 51 % de las operaciones de crédito celebradas en
el año inmediatamente anterior correspondan a microcrédito o aquellas organizaciones no gubernamentales que celebren convenios con
las Cajas para realizar operaciones de microcrédito por un valor mínimo del 50% del patrimonio de la entidad.
8
Mediante la Resolución 0017 de 2005, proferida el 31 de enero, se define el monto per cápita por beneficiario, para el presente año.
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Una característica importante del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al
Desempleo - FONEDE, es el proceso de compensación con el que cuenta, pues de esta
manera se garantiza la efectividad de los programas que con él se subsidian, al reconducir
los recursos a donde más se necesiten.
iv. Las Cajas deben proceder al giro de los recursos dentro de los tres días siguientes a
la comunicación de la resolución, plazo que puede ser prorrogado por tres
adicionales por parte de la Superintendencia, previa justificación.
9
Aunque el Decreto 827 de 2003 no consagra dentro del proceso de compensación la prioridad que se debe tener frente a los artistas,
deportistas y escritores, debe ser tenido en cuenta por mandato expreso de la ley.
10
La Resolución 0020 de 2005, del 31 de enero, ordenó el traslado de los recursos, correspondientes al cierre de la vigencia de 2004.
29
“Una vez surtidos los traslados de recursos de los desempleados, sin discriminación con o sin
vinculación anterior a las cajas, los saldos no ejecutados durante la respectiva vigencia fiscal, de
todos los recursos del fondo para apoyar el empleo y la protección del desempleado, serán
destinados para el fondo obligatorio para el subsidio familiar de vivienda de interés social de las
cajas, FOVIS, de conformidad con la regulación sobre la materia”
Dicha modificación se hizo porque gran parte de los recursos destinados al microcrédito no
se han podido entregar, por la cantidad de requisitos que se exigen para el desembolso del
crédito. Lo que se busca, es la utilización efectiva de los recursos, de manera que si estos no
se están usando de la mejor manera en un programa, deben trasladarse a uno diferente en el
cual se puedan aprovechar, en este caso el Fondo de Vivienda de interés Social - FOVIS.
Este Fondo fue creado por la Ley 789 de 2002 para financiar el subsidio al empleo y el
subsidio al desempleo, ambos manejados directamente por el Ministerio de Protección
Social.
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1.4 PROMOCIÓN AL EMPLEO
Los programas creados por la Ley 789, consisten principalmente en una promoción del
empleo y una protección al desempleado, para de esta manera lograr tanto la disminución
de la vulnerabilidad, como el desarrollo y crecimiento social por los cuales propende la
teoría del manejo social del riesgo, implementada con el Sistema de Protección Social.
31
Es claro que la principal condición para otorgar el subsidio está enfocada al estricto
cumplimiento de la ley laboral y de seguridad social, pues su principal fin es incentivar la
creación de empleo formal por oposición al empleo informal, que ha venido
incrementándose en nuestro país a raíz de la crisis de los últimos años.
Se enfoca también hacia la protección familiar, pues el subsidio se otorga por los
trabajadores cabeza de familia, logrando así una mayor protección y cobertura.
La forma de desarrollo del subsidio la define el Gobierno Nacional, previo concepto del
Conpes (Consejo Nacional de Política Económica y Social), de tal forma que se garantice
su eficacia como mecanismo contra cíclico y de fortalecimiento económico y social.
La Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006,
hacia un Estado comunitario”, estructura la idea de la necesidad de aplicación de programas
de apoyo directo al empleo, con base en lo que se había planteado en la Ley 789 de 2002.
32
artículo 2º de la Ley 789 de 2002, administrado por el Ministerio de Protección Social y
auspiciado por el Gobierno Nacional.
Dicho programa entró en funcionamiento durante el segundo semestre del año 2004, en las
25 ciudades del país con mayor actividad económica y desempleo, pero los recursos sólo se
trasladaron efectivamente hasta el 24 de diciembre del mismo año, por lo que sólo hasta
principios del 2005, se empezaron a otorgar los subsidios.
Las empresas beneficiarias del subsidio, deben cumplir los siguientes requisitos:
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Este programa piloto está sujeto al seguimiento y evaluación de impacto que del mismo
hará el Departamento Nacional de Planeación, y dependiendo de los resultados, se
determinará su permanencia y ampliación.
Así mismo, el Ministerio realiza un seguimiento a las empresas beneficiarias, y cuenta con
diferentes alianzas estratégicas, para lograr que efectivamente se creen nuevos empleos.
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Con estos programas se busca alivianar las cargas laborales de las MIPYMES, con el objeto
de promover la creación de empleo adicional, constituyéndose en un mecanismo que no
sólo ayuda al trabajador y al desempleado, sino que busca dar soluciones a las empresas
Esta ayuda, a diferencia del subsidio al empleo que es manejado por el Ministerio, lo
manejan directamente las Cajas de compensación, y se compone de dos partes: i) el crédito
propiamente dicho que entrega la entidad y ii) un beneficio no reembolsable, consistente en
el 100% de las cotizaciones parafiscales a salud, pensiones y riesgos profesionales, por un
periodo de cuatro meses.
La ley contempla expresamente unos requisitos para ser beneficiario del crédito, que
buscan garantizar el cumplimiento de las obligaciones prestacionales a cargo de los
empresarios. También es necesario que: i) los trabajadores adicionales sean jefe cabeza de
hogar, ii) no devenguen más de tres SMLMV y iii) hayan estado vinculados a las cajas de
compensación dentro del año inmediatamente anterior o sean desempleados. En cuanto a
los requisitos para las empresas beneficiarias, estas deben estar vinculadas a la Caja de
Compensación y no deben tener simultáneamente el subsidio al empleo, el cual se estudió
anteriormente; con esto se garantiza la desconcentración de los recursos para que más
empresas tengan acceso a los subsidios y beneficios.
35
ii. Sana competencia: deben otorgarse en las mismas condiciones a todos los usuarios
iii. Transparencia: Se refiere a la calidad y disponibilidad de la información sobre el
riesgo y el desempeño financiero de las instituciones de crédito
iv. Flexibilidad: Busca que se adecue la documentación a las necesidades específicas
de la población objetivo del crédito
v. Cobertura: Lo que se quiere es que se generen condiciones para expandir el servicio
a nuevas ciudades.
Además, con cargo al 35% del Fondo para el Programa para las Micro, Pequeñas y
Medianas empresas, dentro del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al
Desempleo – FONEDE; se debe promover el empleo adicional y se puede otorgar bajo las
siguientes modalidades, según el artículo 3º del Decreto 2340 de 2003:
Cuando las Cajas manejen directamente el programa, deben destinar un 80% de los
recursos para microcrédito y un 20%, a crédito para la pequeña y mediana empresa. Si las
solicitudes de crédito no llegan al 20%, el saldo se debe aplicar en la línea de microcrédito.
36
Como se dijo, el crédito se compone de una parte no reembolsable, equivalente al 100% de
las cotizaciones a salud, riesgos profesionales y pensiones, pero para poder ser beneficiaria,
la empresa debe suscribir un compromiso de creación de empleo adicional con la Caja de
Compensación Familiar.
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de Bienestar Familiar, ICBF, los empleadores que vinculen trabajadores adicionales a los que
tenían en promedio en el año 2002, con las siguientes características o condiciones, siempre que
estos no devenguen más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes:
1. Personas que hayan sido vinculadas para prestar un servicio a las empresas desde los lugares
donde se encontraren privadas de la libertad o fueren vinculadas, mediante contrato de trabajo sin
solución de continuidad, después de haber recobrado su libertad
2. Personas con disminución de su capacidad laboral superior al veinticinco por ciento (25%)
debidamente calificada por la entidad competente.
3. Reinsertados de grupos al margen de la ley, debidamente certificados por la entidad competente.
4. Personas entre los 16 y los 25 años y trabajadores mayores de 50 años.
5. Jefes cabeza de hogar según la definición de que trata la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. Las empresas que pretendan contratar conforme a la presente disposición
deberán acreditar las siguientes condiciones:
a) El valor de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación al momento y durante toda la
ejecución del contrato debe ser igual o superior a la suma aportada durante el período
inmediatamente anterior a la contratación, ajustada por el IPC certificado por el DANE.
Se entiende como período de contratación el promedio de los últimos doce (12) meses causados
anteriores a la contratación;
b) Que no tengan deudas pendientes frente a períodos anteriores por concepto de aportes
parafiscales a pensiones, salud, riesgos profesionales, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Servicio Nacional de Aprendizaje y Cajas de Compensación Familiar
PARÁGRAFO 2o. El valor de los aportes exentos no podrá representar más del diez por ciento
(10%) de los aportes que la empresa deba realizar en forma ordinaria con relación a cada uno de
los aportes parafiscales objeto de exención temporal. Empresas entre cinco y diez trabajadores
tendrán derecho a la exención de aportes por un trabajador adicional.
PARÁGRAFO 3o. El Gobierno podrá definir períodos de permanencia adicional de los
trabajadores beneficiarios de la exención, conforme la duración del beneficio a favor del
empleador. En los períodos adicionales, conforme las reglas que el Gobierno defina para su
aplicación, habrá lugar al pago pleno de aportes.
PARÁGRAFO 4o. La exención prevista en este artículo se aplicará siempre que la tasa de
desempleo certificada por el DANE sea superior al doce (12%) mientras persista la situación en la
respectiva región en la que opere el sistema de Cajas y máximo tendrá una vigencia de 4 años
contados a partir de la fecha en que entre a regir la presente ley.
PARÁGRAFO 5o. Para efecto de la presente ley se considera jefe cabeza de hogar desempleado la
persona que demuestre haber sido afiliada anteriormente (como cotizante y no como beneficiaria) a
una EPS o una Caja de Compensación, con personas a cargo y que en momento de recibir el
subsidio no sea afiliada como empleada ni a una EPS, ni a una Caja de Compensación, ni como
cotizante ni como beneficiario.
Esta condición deberá ser declarada bajo juramento por el jefe cabeza de hogar ante la empresa
que lo contrate y que solicite cualquiera de los subsidios de que trata la presente ley, en formulario
que al efecto deberá expedir el Gobierno.
PARÁGRAFO 6o. Para los propósitos de este artículo, se consideran trabajadores adicionales
aquellos que sobrepasen la suma de los contratados directamente y registrados de acuerdo con el
promedio del año 2002 en las Cajas de Compensación Familiar más los contratados indirectamente
o en misión, a través de empresas temporales, cooperativas, empresas de vigilancia o similares.
38
Para tal efecto, estas empresas intermediarias reportarán a las Cajas de Compensación el número
de trabajadores que tenían en misión para cada empleador en el año 2002.
Hace parte de las políticas de promoción al empleo, puesto que aunque aquí no se
entrega el subsidio directamente al empleador, si no que se hace una exención de los
aportes, que conlleva a una disminución en las cargas laborales, con lo que se puede
dar lugar a la creación de empleo adicional.
Es importante tener en cuenta que para que opere la exención se debe cumplir con lo
dispuesto en la Ley 812 de 2003, que dice: "ARTICULO 50. CONDICIONES PARA
QUE OPEREN LAS EXENCIONES Y REDUCCIONES POR GENERACIÓN DE EMPLEO.
La exención o reducción de aportes parafiscales de que trata el artículo 13 de la Ley 789
de 2002 y los demás que otorgue la Nación, así como los programas de generación de
empleo con recursos públicos, orientados a la creación y promoción del empleo formal,
estarán condicionados a la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. A su vez, la exención o reducción de aportes parafiscales de que trata el
artículo 14 de la misma ley, estará condicionada a la afiliación de dichos trabajadores al
Plan de Beneficios que defina el Ministerio de la Protección Social."
Este beneficio fue reglamentado por el Decreto 2286 de 2003, del 12 de agosto, con
la finalidad de establecer el procedimiento de acreditación de las características o
39
condiciones para ser beneficiario de la exención, lo anterior atendiendo a la
especialidad de los trabajadores adicionales que dan lugar a la exención.
40
v. Que la empresa acredite lo siguiente:
a. Que el valor de los aportes parafiscales es igual al del periodo
anterior, ajustado con el IPC
b. Que no tenga deudas pendientes con el Sistema de Seguridad Social
Integral
41
Esta exención se da únicamente para los estudiantes trabajadores entre 16 y 25 años
que cumplan con los requisitos establecidos por el artículo. No sobra decir, que los
menores de 16 y 25 años que no cumplan alguno de dichos requisitos, igualmente
podrían dar lugar a la exención de aportes, pero bajo los requisitos del artículo 13 de
la Ley 789 de 2002, puesto que se encuentran ubicados dentro del literal e) del
mencionado artículo.
Este sistema de protección al desempleado esta compuesto por los siguientes programas:
42
Este subsidio se establece como un mecanismo de intervención del Estado en la economía,
como desarrollo de las funciones del Presidente de la República, reglamentado
directamente por el Gobierno.
Este programa debe financiarse con los recursos del Fondo de subsidio al empleo y al
desempleo, a diferencia de los subsidios otorgados por las Cajas de Compensación Familiar
que se sufragan con el Fondo para el Fomento del Empleo y Protección al Desempleo -
FONEDE.
43
1.5.2 Subsidios al desempleo manejados por las Cajas de Compensación Familiar
Este subsidio si bien tuvo un comienzo difícil por las presiones políticas a las que se vio
enfrentado por el momento de su creación, sí ha sido implementado y entregado, como se
verá más adelante, en diferentes lugares del país.
Los nuevos protagonistas del ámbito de la protección social, las Cajas de Compensación
Familiar, han adquirido con esta reforma grandes obligaciones y responsabilidades. En
nuestro sentir, la preparación con la que contaban antes de la ley las Cajas de
Compensación Familiar, es suficiente para que, acompañadas de una vigilancia estricta de
los entes de control, logren desempeñar de la mejor manera las mismas.
Antes de la ley 789 las Cajas de Compensación Familiar tenían como función principal el
manejo del Subsidio Familiar, que si bien no es una función fácil, si les daba la oportunidad
de desarrollarse en su calidad de entidades de derecho privado, como participantes activos
de la economía y especializarse en el desarrollo de servicios sociales como capacitación,
turismo, recreación, entre otros. Esta formación que obtuvieron con el desarrollo de dichas
actividades es la que les permite ser los entes adecuados para el manejo de los beneficios
que se pretenden otorgar en el régimen de protección al desempleado.
El subsidio que entregan las Cajas de Compensación Familiar tiene dos “regimenes”, por
así decirlo, dependiendo de la vinculación anterior del trabajador a una Caja de
Compensación. Si la persona tuvo una vinculación anterior al sistema de Cajas de
Compensación Familiar, tiene mayores beneficios, frente al Jefe cabeza de hogar, que no
estuvo vinculado en el sistema.
44
examinado es la calidad de desempleado, sin importar la vinculación anterior a la Caja de
Compensación.
Se pregunta entonces por qué si dos personas están en la misma situación, no obtienen los
mismos beneficios por parte del Estado, puesto que las prestaciones que consagra el
régimen son sustancialmente diferentes.
La diferencia de prestaciones a que tiene derecho los sujetos que han estado vinculados a
las Cajas de compensación, frente a los que no han hecho aportes al régimen, se explica
desde la perspectiva de los recursos con los que se financian dichos beneficios.
Es claro entonces, que si los subsidios económicos que se otorgan a los desempleados con
vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, salen de los recursos propios de
las Cajas, no podría decirse que el Estado les está dando una prerrogativa adicional frente a
los desempleados sin vinculación, puesto que el subsidio, si bien es dirigido y regulado por
el Estado, se financia con los recursos propios del sistema, que como vimos anteriormente,
sirven única y exclusivamente para destinarse en servicios y beneficios del grupo o sector
social que en un principio hizo el aporte. Es así como el subsidio para los trabajadores que
no estuviesen vinculados, no debe cancelarse con los recursos de las cajas, sino con los
recursos del Fondo de Fomento al Empleo y Protección al desempleo, claramente en
desarrollo del principio de solidaridad, consagrado en nuestra Carta Política.
45
Por lo anterior, no puede pensarse que existe un tratamiento desigual frente a unos y otros,
pues, si bien se encuentran en la misma situación de hecho, la solución proviene de
organismos diferentes, aunque todo el régimen se encuentre bajo la dirección del Estado y
la administración de las Cajas de Compensación Familiar.
Los beneficios que otorga el sistema, como veníamos diciendo, se pueden clasificar de la
siguiente manera:
46
recursos que les corresponde administrar con cargo al fondo para el fomento del empleo y la
protección del desempleo,
b) Capacitación para el proceso de inserción laboral. Para efectos de esta obligación las Cajas
destinarán un máximo del veinticinco por ciento (25%) de los recursos que les corresponde
administrar con cargo al fondo para el fomento al empleo y protección al desempleo.
“Para los efectos de los subsidios y beneficios de que trata la Ley 789 de 2002, los
solicitantes deberán diligenciar y presentar ante las Cajas de Compensación Familiar
un formulario que contendrá como mínimo la siguiente información:
(…)5. La manifestación expresa de:
5.1 Ser jefe cabeza de hogar desempleado. Así mismo, la de tener adicionalmente la
condición de artista, escritor o deportista a que se refiere el artículo 11 de la Ley 789
de 2002.
47
5.2 Carecer de capacidad de pago.
5.3 Carecer de un ingreso económico.
5.4 Encontrarse disponible para trabajar en forma inmediata.
5.5 Haber realizado conductas activas de búsqueda de empleo.
5.6 No ser beneficiario del régimen de subsidios a que se refiere el artículo 8° de la Ley
789 de 2002.
5.7 Indicar la elección del pago del subsidio a través de aportes al sistema de salud y/o
bonos alimenticios y/o educación.
5.8 La afiliación como cotizante anterior a una Caja de Compensación Familiar, para
los solicitantes con vinculación anterior a una Caja de Compensación Familiar, o
Empresa Promotora de Salud.”
Tal y como está redactado dicho artículo, se entiende que para poder ser
beneficiario de los servicios de la Caja de Compensación después de la
vinculación, ya que esta prestación se encuentra dentro del supuesto de la
norma, el trabajador tendría que cumplir con todos los requisitos mencionados
en el artículo para ser beneficiario.
La sentencia del Consejo de Estado, expresa con claridad que “La Constitución en
su artículo 189, numeral 11, atribuye al Presidente de la República la función de
“ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos,
resoluciones u órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Esta potestad, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, sólo está
limitada por la necesidad y por la competencia. Por la primera, el Gobierno
únicamente podrá reglamentar los textos legales que exijan cabal desarrollo para su
cabal realización como norma de derecho; y, por la segunda, ha de tenerse presente
que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar la ley y, como lo
señala Kelsen, el poder reglamentario es el primer acto de ejecución de la ley. (…)
48
De este modo, todas las leyes son, en principio, materia reglamentable, en cuanto la
reglamentación tenga como finalidad o sea necesaria para la cumplida ejecución de
11
las mismas.”
11
Expediente 5011 de 1998 (noviembre 5) Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejero Ponente: Juan Alberto
Polo Figueroa
49
Vale la pena aclarar que este beneficio no pugna con el régimen de apoyo, por lo
que los beneficiarios del mismo tendrían acceso no sólo a los programas de
capacitación especial de dicho régimen, sino que también podrían acceder a los
demás programas generales de educación, capacitación y demás servicios que
preste la Caja.
Un beneficio importante que trae la Ley 789 de 2002 es para los pensionados,
quienes tienen derecho a la prestación de los servicios mencionados por la Caja
de Compensación Familiar, a la tarifa más baja, siempre y cuando acrediten 25 o
más años en el sistema de Cajas de Compensación.
Por último, la Ley trae un régimen de transición, con el cual se busca ampliar el
beneficio a aquellos trabajadores que hubieren perdido su trabajo con
anterioridad a la misma, los cuales pueden ser beneficiarios de los servicios si
comprueban que la desvinculación se produjo dentro del último año.
12
Ver al respecto el Decreto 827 de 2003, Capitulo II, Categorías tarifarias, artículos 5º a 9º.
50
El régimen de apoyo está concebido únicamente para jefes cabeza de hogar, que
hayan estado vinculados al sistema de Cajas de Compensación Familiar por un
periodo mínimo de un año, dentro de los tres años anteriores a la solicitud del
apoyo. Es claro que no debe ser un año ininterrumpido, sino que en total debe
haber estado un año en el sistema. El régimen de apoyo según la ley, quedó
sujeto a la reglamentación que del mismo hiciera el Gobierno. Dicha
reglamentación se expidió el 20 de agosto de 2003, por lo que el subsidio
empezó a funcionar hasta el mes de octubre del mismo año.
El subsidio que se entrega, por una sola vez, es equivalente a un salario y medio
mínimo legal mensual, el cual se divide en seis cuotas mensuales iguales, y a
elección del beneficiario, estas serán entregadas en aportes al sistema de salud,
bonos alimenticios o educación.
A diferencia del beneficio anterior de servicios, que era con cargo a los recursos
de las Cajas de Compensación, este subsidio se otorga con cargo a los recursos
del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleo - FONEDE.
El Decreto 2340 de 2003, por el cual se reglamenta “la ley 789 de 2002 en lo
relacionada con la administración y gestión de los recursos para el crédito y se dictan
medidas para acceder a los beneficios del Fondo para el Fomento del Empleo y
Protección al Desempleado”, contiene en su artículo 12, los requisitos para
acceder a los beneficios del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección al
Desempleo - FONEDE, los cuales son: i) Carecer de un ingreso económico, ii)
Encontrarse disponible para trabajar en forma inmediata, iii) Acreditar
conductas activas de búsqueda de empleo, iv) Estar inscrito como demandante
en el Sistema de Registro Laboral (El cual hasta la fecha no se ha creado), v)
Participar en los programas de inserción laboral de la misma Caja y vi) Ser Jefe
cabeza de hogar. Dichos requisitos se entienden cumplidos con una
manifestación expresa, extendida en el formulario de solicitud de acuerdo con el
51
artículo 15 mismo Decreto. La mencionada “manifestación”, a partir del 2 de
diciembre de 2003, con el Decreto 3450 de 2003, se entenderá prestada bajo la
gravedad del juramento.
El artículo 14 del Decreto 2340 de 2003, consagró que se entendería como Jefe
Cabeza de Hogar, la persona que acreditara dicha condición de conformidad con
el artículo 13, parágrafo 5º de la ley, el cual expresa lo siguiente:
Por la existencia del periodo de protección laboral creado por el Decreto 806 de
1998, las personas no podían cumplir el requisito de no encontrarse afiliado a
una Entidad Promotora de Salud, ni como cotizante ni como beneficiario, dado
que durante el periodo mencionado, bien sea 30 días o tres meses dependiendo
del tiempo de afiliación al Sistema de Salud, se encontraban dentro de su
sistema de información. El 1º de marzo de 2004 se expidió el Decreto 586 de
2004, en el cual se modificó con su artículo 1º, el artículo 14 del Decreto 2340
de 2003, donde se estableció que quien estuviera dentro de dicho periodo de
protección, podría también ser beneficiario del subsidio al desempleo.
52
Superintendencia de Subsidio Familiar 13, de acuerdo con lo establecido por el
artículo 15 del Decreto 2340 de 2003 y el Decreto 3450 de 2003. Este
formulario está concebido de manera temporal, hasta que se implemente el
Sistema Nacional de Registro Laboral, el cual, como dijimos con anterioridad,
no ha sido desarrollado.
El artículo 17 del Decreto 2340 de 2003 crea un régimen de inhabilidad para ser
beneficiario del régimen de apoyo, según el cual no pueden acceder a las
prestaciones las siguientes categorías de trabajadores:
13
Dicho modelo único, fue desarrollado en la Resolución 259 de 2003, del 27 de agosto, que posteriormente fue modificada por la
Resolución 400 de 2003, del 26 de diciembre, de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
53
iii. Quienes sean despedidos como consecuencia de conductas delictivas
o contravencionales,
iv. Quien sea beneficiario del subsidio al desempleo manejado por el
Gobierno, que como vimos, no se ha implementado,
v. Quien haya sido beneficiario del mismo subsidio con anterioridad,
pues el artículo 10 de la ley consagra que la prestación será entregada
por una sola vez.
54
1.5.2.2 Desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación
Familiar
ARTÍCULO 11. RÉGIMEN DE APOYO PARA DESEMPLEADOS SIN VINCULACIÓN
ANTERIOR A CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Con cargo al cinco por ciento (5%)
del fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6 de la
presente ley, las Cajas establecerán un régimen de apoyo y fomento al empleo para jefes cabeza de
hogar sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, que se concretará en un
subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se otorgará en seis cuotas
mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, o
bonos alimenticios o educación, según la elección que haga el beneficiario. Tendrán prioridad
frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas afiliados a las
correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta condición en los términos en que se defina
por el Gobierno Nacional. Para acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de capacidad de
pago, conforme términos y condiciones que disponga el reglamento en materia de organización y
funcionamiento de este beneficio.
El régimen especial para los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de
Compensación Familiar, se diferencia básicamente en que no tienen ninguna
prestación de servicios, ni tampoco una capacitación especial, diferente de la
consagrada en el artículo 12 de la ley 789.
Necesitan la comprobación de los mismos requisitos, salvo las semanas dentro del
Sistema.
Se hace con cargo a los recursos del Fondo para el Fomento al Empleo y Protección
al Desempleo – FONEDE.
55
Como sistema de otorgamiento, se entiende que la prioridad debe concederse con
base en la fecha de presentación de la solicitud, y si se hizo en la misma fecha, se
preferirá a quien tenga mayor número de hijos que no sobrepasen los 18 años.
Esta prioridad no está concebida en la ley para los empleados con vinculación
anterior a las Cajas de Compensación Familiar, pero consideramos que debe
aplicarse igualmente en dicho régimen, pues no habría una justificación razonable
para no dar dicha prioridad a quienes estuvieron vinculados con anterioridad a una
Caja de Compensación Familiar, además la reglamentación del Decreto 2340 de
2003 regula el tema de la prioridad para dichos desempleados, sin hacer distinción
alguna de régimen.
La ley expresamente dejó sujeto este beneficio a la reglamentación que del mismo hiciera el
Gobierno Nacional, la cual se desarrolló en el Decreto 933 de 2003. Este programa fue
creado para la formación y capacitación de la población desempleada, sin distinción de
grupos vulnerables o poblaciones especiales, y se presta directamente por el Ministerio de
Protección Social y el SENA o a través de terceros.
Los recursos de esta prestación pertenecen al 25 % de los que recibe por concepto de
parafiscales el SENA, y adicionalmente, según el Decreto 933, también de los recursos
56
obtenidos a través de convenios de cooperación nacional e internacional, de los recursos
que al efecto destinen la Nación, los Departamentos o los Municipios y de los recursos que
se destinen para este propósito del Fondo de Protección Social.
El diseño y la ejecución están a cargo del Ministerio de la Protección Social y del Servicio
Nacional de Aprendizaje – SENA, conjuntamente, a diferencia del programa de
capacitación otorgado por las Cajas de Compensación a los desempleados con vinculación
anterior a las Cajas de Compensación Familiar. El Ministerio se encarga fundamentalmente
de establecer las políticas y directrices de los programas, y la regulación para el acceso a
los mismos. El SENA, de acuerdo con las directrices del Ministerio, se encarga de diseñar
los programas, establecer el acceso y determinar la prioridad para el otorgamiento del
beneficio a la población desempleada.
57
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros.
Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente
aprobado. <Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE>
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y
dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del
numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos
reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno
de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.
4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad
física disminuida que les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación
en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a
su cargo y conviven con él.
5. En caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio
familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a 12
mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el fallecido.
6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará
pagando durante 12 meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite
haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador dará aviso
inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja de Compensación.
7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre,
cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, smlmv.
PARÁGRAFO 2o. Tendrán derecho a Subsidio Familiar en especie y servicios para todos los
demás servicios sociales los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase
los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a estos
subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1o. del presente artículo, incluyendo el
(la) cónyuge y el trabajador.
En el caso del parágrafo 1, los Consejos directivos de las Cajas de Compensación Familiar fijarán
las tarifas y montos subsidiadas que deberán ser inversamente proporcional al salario devengado.
El subsidio familiar se creó con la Ley 60 de 1946, pero se hizo efectivo con el Decreto 118
de 1957. Desde ahí, ha sufrido diferentes modificaciones, hasta llegar a la Ley 25 de 1981,
con la que crea la Superintendencia de Subsidio familiar y la Ley 21 de 1982, que
reorganiza el sistema de subsidio familiar 14. Dichas normas fueron subrogadas por la Ley
789 de 2002, en cuanto al subsidio en dinero.
14
Sobre el desarrollo del Subsidio Familiar en Colombia, puede verse Arenas Monsalve, Gerardo – El sistema de subsidio familiar en la
seguridad colombiana – Revista Universitas Nº 106 – Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas – Diciembre de
2003 – Bogotá
58
Busca primordialmente ayudar al trabajador con el cuidado de su familia, pero únicamente
dentro del núcleo familiar de ingresos bajos, vistos de manera conjunta con los de su
cónyuge, pues ya no se toman en cuenta únicamente los ingresos del trabajador
beneficiario. Esto colabora a una distribución adecuada del subsidio, puesto que lo que se
debe proteger es la familia entendida como unidad.
Consideramos que uno de los logros más importantes al respecto de la Ley 789 de 2002 es
la claridad que trae al tema, pues aunque contiene muchos elementos de la ley anterior,
logra dar un mayor entendimiento de la institución.
En cuanto a las personas a cargo que dan derecho al trabajador beneficiario del subsidio, no
presentan cambios sustanciales, lo que si aporta es una forma clara de determinarlo,
evitando ciertas reglamentaciones exhaustivas del mismo.
Frente a los hermanos que no sobrepasan los 18 años, la ley 789 de 2002 hace un énfasis
especial en la dependencia económica, lo cual no estaba plenamente determinado en la
legislación anterior, basándose primordialmente en la razón de ser de la institución.
59
Se eliminan requisitos que amplían el campo de aplicación de la norma al prescindir de un
mínimo de horas de escolaridad, tanto para los hijos, legítimos, naturales, adoptivos e
hijastros, como para los hermanos menores de 18 años.
Establece así mismo que dentro de las obligaciones del Estado se encuentra la de
proporcionar establecimientos educativos públicos, en los cuales será gratuita la educación,
de manera que el Estado está colaborando al cumplimiento del precepto constitucional.
Consagra que, en el caso en que a las Cajas de Compensación Familiar se les acredite que
no se obtuvo el cupo escolar por causas imputables al Estado, siempre y cuando se
demuestre la diligencia de los padres en la consecución del mismo, podrían éstas valorar la
situación particular para otorgar el subsidio.
Respecto de las personas discapacitadas, aclara la Corte que las mismas se encuentran
cobijadas por el subsidio, en el parágrafo 4° del artículo estudiado, por lo que no puede
60
decirse que se estén excluyendo del mismo, al consagrar la obligación de acreditar la
escolaridad.
Para concluir dice la Corte que con dicho requisito se está garantizando que los niños
mayores de doce años no estén trabajando en lugar de desarrollar sus labores académicas y
declara exequible el artículo.
Se considera que el mayor aporte de la ley 789 es que diferencia entre el régimen del
subsidio en dinero, que es el visto anteriormente y los subsidios en servicios y en dinero. La
Ley 21 de 1982 igualaba el régimen de todos estos subsidios, por lo que todos debían
cumplir los requisitos para ser beneficiarios. Con las modificaciones, para ser beneficiario
del subsidio en dinero se necesita acreditar todo lo mencionado, pero para acceder a los
subsidios en especie o en servicios, únicamente debe probar que su remuneración fija o
variable no sobrepasa de cuatro SMLMV y ser una de las personas enumeradas en el
parágrafo 1º del artículo 3º de la ley 789.
ARTÍCULO 4o. CUOTA MONETARIA. A partir del 1o. de julio de 2003, el Subsidio Familiar en
dinero que las Cajas de Compensación Familiar deben pagar, a los trabajadores que la ley
considera beneficiarios, será cancelado, en función de cada una de las personas a cargo que dan
derecho a percibirlo, con una suma mensual, la cual se denominará, para los efectos de la presente
ley, Cuota Monetaria.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de la presente ley se entiende por personas a cargo aquellas que
dan derecho al trabajador beneficiario a recibir subsidio en dinero, siempre que se haya pagado
durante el respectivo ejercicio.
PARÁGRAFO 2o. Con el fin de garantizar el régimen de transparencia y propiciar las condiciones
apropiadas para el desarrollo de lo dispuesto en la presente ley en relación con el diseño y
estructuración de la Cuota Monetaria, en aquellas regiones, departamentos o ciudades en donde
existan Cuotas Monetarias Ordinarias diferenciales, a partir de la vigencia de esta ley y hasta el 30
de junio de 2003, queda prohibido darles curso a las nuevas solicitudes de desafiliación de
cualquier empleador de la Caja en que actualmente se encuentre afiliado, para afiliarse a otra Caja.
Si se llegare a dar, tal afiliación será nula, no surtirá efectos y deberá regresar el empleador a la
Caja donde se encontraba afiliado. Se excepcionan aquellas cajas cuya creación sea inferior a dos
años contados hacia atrás de la vigencia de la presente ley.
La Superintendencia del Subsidio Familiar velará por el cumplimiento de esta norma. La
Superintendencia de Subsidio Familiar declarará antes del 15 de enero de 2003 las Entidades
Territoriales, en donde quedará congelado por seis (6) meses el traslado de empresas entre Cajas
de Compensación, previa verificación de que existían diferencias en las cuotas monetarias
61
ordinarias que se aplicaban a 31 de diciembre del año 2002 en las Cajas de Compensación creadas
en la respectiva entidad territorial y regidas por la Ley 21 de 1982.
Durante del período de congelación las Cajas podrán, con sujeción a la lealtad, competencia y las
normas establecidas, mercadear y publicitar su portafolio de servicios.
PARÁGRAFO 3o. Para acortar las diferencias entre cuotas de Cajas localizadas en un mismo
departamento o ciudad, la Superintendencia tendrá facultades para limitar o disminuir la Cuota
Monetaria de las Cajas con cuotas más altas y los excedentes frente al porcentaje obligatorio del
cincuenta y cinco por ciento (55%) se destinarán a programas de inversión social de la misma caja.
62
trabajador urbano, para lo cual se podrán establecer mecanismos de gradualidad no superior a dos
(2) años.
PARÁGRAFO transitorio. Para efecto del ejercicio de las facultades extraordinarias, se deberá
emitir, dentro de los tres (3) meses siguientes a la presente ley, concepto técnico por una comisión
accidental que será integrada por un (1) representante de Asocajas, un (1) representante de
Fedecajas, un (1) representante de las Cajas no agremiadas, dos (2) representantes por cada una de
las Comisiones VII de Senado y Cámara, el Superintendente del Subsidio Familiar o su delegado,
el Ministro de Trabajo o su delegado y un (1) representante de las Centrales obreras que será
designado por ellas mismas. Este concepto técnico será considerado por el Gobierno como
instrumento fundamental de apoyo en el ejercicio de sus facultades. La comisión establecida en la
presente ley velará por la plena realización de los principios mencionados en las fórmulas y
regulación que proyecten como apoyo al gobierno.
Un gran aporte que introdujo la ley, fue la unificación del monto del subsidio en dinero por
parte de las Cajas de Compensación Familiar, puesto que “Hasta antes de la ley 789, el
subsidio en dinero que pagaba cada caja de compensación era diferencial en función de su nivel de
15
recaudos”
La cuota monetaria, a partir del 1º de julio de 2003, se otorga es en función de las personas
a cargo mediante una suma mensual.
15
ARENAS MONSALVE, Gerardo. El sistema de subsidio familiar en la seguridad colombiana. En: Revista Vniversitas Nº 106.
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá. Diciembre de 2003.
63
Mediante el Decreto 1769 de 2003, el Gobierno expidió dicha reglamentación.
La aplicación de la nueva Cuota monetaria se hará para todos los nuevos afiliados o todos
los que se trasladen de Caja a partir del 1º de julio de 2003, y a quienes le aplique de
acuerdo con el régimen de transición, el cual se aplica, según el artículo 8º del Decreto
1769 de 2003 así:
“Período de transición. Las Cajas de Compensación Familiar que a 31 de diciembre del año 2002,
tuvieran un cuociente superior al ciento cinco por ciento (105%), deberán iniciar un proceso de
ajuste sobre el exceso de 105%, así:
a) Para el cierre del año 2003 una reducción del 10% sobre el exceso;
b) Para el cierre del año 2004 una reducción del 30% sobre el exceso;
c) Para el cierre del año 2005 una reducción del 50% sobre el exceso;
d) Para el cierre del año 2006 una reducción del 70% sobre el exceso;
e) Para el cierre del año 2007 una reducción del 90% sobre el exceso;
f) Para el cierre del año 2008 una reducción del 100% sobre el exceso.
Parágrafo. Las Cajas de Compensación Familiar que a la fecha de vigencia del presente decreto
tengan un cuociente particular inferior al ciento cinco por ciento (105%) del Cuociente
Departamental no podrán superar este límite.”
64
1.7 BENEFICIOS EN APORTES
Este artículo es muy importante, ya que faculta al Gobierno para establecer un régimen de
estímulos para los trabajadores independientes, lo cual se ajusta a las nuevas formas de
contratación de servicios diferente a la forma contractual laboral que se están utilizando,
para que se promueva la afiliación a la Seguridad Social de estas personas, de manera que
no queden desprotegidas tal y como se ha venido dando en la actualidad, pues el régimen
contiene unas condiciones muy gravosas para esta parte de la población.
Este beneficio, no hace parte de la promoción del empleo y protección al desempleo, sino
que está directamente enfocado a ampliar la cobertura de la Salud.
65
Se consagra un beneficio para los trabajadores, cuyos empleadores han procedido a la
retención de los aportes y no lo hubieran girado a la Entidad Promotora de Salud, puesto
que no se podrá desafiliar a los trabajadores ni a sus beneficiarios.
Aunque este beneficio podría estar en contra de las Entidades Promotoras de Salud, pues
deben seguir prestando los servicios sin que medie el pago, debe entenderse la posición
débil de los trabajadores, por lo que necesitan una mayor protección.
Como segundo punto, considera el actor que se viola el principio de igualdad consagrado
en el artículo 13 de la Constitución Nacional, pues está reconociendo la prestación del
servicio de salud a aquellas personas que no han pagado la UPC, desconociendo así mismo,
la sanción por la mora del empleador, que consiste en que el empleador debe asumir el
costo del servicio directamente. Con esto, considera el actor, se está premiando al
empleador incumplido que retiene los aportes de su trabajador.
En tercer lugar, alega que desconoce el trámite legislativo, puesto que los proyectos
relativos a tributos deben iniciar su trámite en la Cámara de Representantes.
66
Por último, considera que se está vulnerando el principio de eficiencia en la Seguridad
Social, pues impone cargas a las entidades Promotoras de Salud, sin determinar la forma de
financiamiento lo cual permite a la postre una crisis en el SGSSS.
La Corte Constitucional entra a estudiar como primera medida el sentido y alcance de dicho
artículo, a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Una primera aproximación busca determinar el contenido mismo de la norma y sus efectos,
con lo que concluye que la norma determina la obligación de la Entidad Promotora de
Salud con el afiliado que se encuentre dentro del supuesto fáctico, la limita y por último
establece la relación entre la Entidad Promotora de Salud y los afiliados, para concluir que
en ningún caso, la norma pretende eximir de responsabilidad a los empleadores
incumplidos, en quienes radica la responsabilidad del pago de las cotizaciones en mora, con
los recargos y demás sanciones establecidas por la ley.
Considera la Corte que es necesario para una interpretación a la luz de la Carta, que la
norma coincida tanto con los derechos constitucionales, como con los deberes de los
diferentes actores. Desde esta perspectiva debe entenderse, que por virtud del principio de
universalidad y de la estabilidad en el empleo, las Entidades Promotoras de Salud deben
determinar la situación o relación que tienen con un determinado empleado, ya que la
obligación de informar a la Entidad Promotora de Salud la situación de sus trabajadores
corresponde al empleador y no puede trasladarse a la Entidad Promotora de Salud, sin
perjuicio de las prerrogativas que les otorga la ley para superar la desinformación o
corroborar la que le ha sido allegada. Como consecuencia del incumplimiento de dicha
obligación debe derivarse una responsabilidad del empleador incumplido que no informó
adecuadamente a la Entidad Promotora de Salud, siendo aún mayor, cuando se trate de
actividades fraudulentas.
67
jurisprudencia. Dicho principio busca evitar que se deje de prestar el servicio a los usuarios,
pero en ningún momento busca dirimir el conflicto acerca del responsable económico del
tratamiento médico, pues la relación EPS – empleador y EPS – cotizante y beneficiario es
completamente diferente. Precisa que dicho principio puede ser objeto de limitaciones
razonables, relacionadas con la necesidad del servicio, por lo que en cada caso deben
estudiarse los motivos para la suspensión del servicio por parte de la Entidad Promotora de
Salud, para determinar si son aceptables desde la perspectiva constitucional. Concluye la
Corte que gracias a dicho principio y la distinción de la relación, se ha podido proteger los
derechos a la vida y a la integridad, puesto que la persona continúa recibiendo un servicio
médico específico.
Dentro de las limitaciones a la obligación de garantizar la continuidad del servicio por parte
de la Entidad Promotora de Salud, se encuentra su carácter temporal. La Corte hace un
análisis de los casos en los que se debe continuar prestando el servicio, dejando claro que
en ningún caso se podrá interrumpir la prestación del servicio de salud si está en riesgo la
vida o la integridad de la persona, por lo que condiciona la exequibilidad de la norma
estudiada, con la cual se limita su aplicación, pues como se dijo anteriormente es de
carácter temporal.
68
demandante argumenta que si bien la norma guarda relación con algunos asuntos de la ley,
no está enfocada al objetivo último de la misma. Contrario a dicha postura, la Corte
Constitucional, con base en sentencias anteriores, expresa que únicamente prospera dicha
violación cuando no es posible determinar razonable y objetivamente conexidad, no
solamente teleológica como pretende el demandante, sino también causal, temática o
sistemática con la materia general o los fundamentos que dieron lugar al proyecto de ley.
En el caso concreto considera la Sala que el artículo no contraviene dicho principio, pues es
una medida tendiente a “garantizar el acceso en condiciones de oportunidad a los servicios
básicos de salud”, lo cual claramente hace parte la ampliación del Sistema de Protección
Social, definido por el artículo 1°.
El tercer argumento del demandante consiste en la violación al trámite legislativo para los
proyectos de ley referentes a tributos, a lo que la Corte responde, que si bien los aportes a
salud son contribuciones parafiscales, una especie de los tributos, no es necesario que el
trámite de la ley 789 hubiere sido iniciado en la Cámara, pues ese requisito sólo puede
exigirse a las normas que sean relativas a los mismos, ya sea por que creen, modifiquen,
69
regulen o suprimen, pero no puede exigirse cuando la ley haga una simple alusión al
tributo, como es el caso estudiado.
El último punto demandado se refiere a la eficiencia del Sistema de Salud, el cual la Corte
tampoco acoge, en primer lugar porque el principio de eficiencia está estructurado en
función de los usuarios no de las entidades Promotoras de Salud, de manera que la norma
está es desarrollando dicho principio no vulnerándolo. En segundo lugar considera que no
es cierto que el artículo estimule el no pago de los aportes por los empleadores, pues con
base en lo que había dicho anteriormente, no modifica de manera alguna el régimen
sancionatorio.
Procede la Corte a declarar inexequible la expresión “hasta por un periodo de seis meses desde
que se verifica la mora”, considerando que en la hipótesis de la norma, es decir, cuando el
empleador retiene los aportes y no los cancela, únicamente en ese caso, no puede dejarse de
prestar el servicio para lograr la protección efectiva del derecho a la salud, aclarando que no
deben recaer dichos costos en la Entidad Promotora de Salud, sino en cabeza del empleador
incumplido, al que las diferentes autoridades deben exigirle el cumplimiento de las
obligaciones, sin perjuicio de las sanciones que contempla la ley.
Esta postura fue reiterada sentencia C-1059 de 2003, respecto del cargo de la violación de
unidad de materia.
70
2 CAJAS DE COMPENSACIÓN
Las Cajas de Compensación Familiar a partir de la Ley 789 de 2002, adoptaron una serie de
reformas sustanciales para poder asumir la masiva cantidad de funciones que les fueron
atribuidas.
Las Cajas de Compensación Familiar existen en nuestro país desde 1954, y se han
posicionado como una herramienta fundamental en la protección y mejoramiento de la
calidad de vida de los trabajadores con menos ingresos económicos, para el desarrollo de la
política social.
En el único país que existe el régimen de Cajas de Compensación de la misma manera que
en Colombia es en Chile.
2.1 FUNCIONES
Si bien el artículo 16 de la ley 789 consagró nuevas funciones para las Cajas de
Compensación Familiar, el cambio fundamental se produjo con la Ley 920 de 2004,
mediante la cual se permite a las mismas desarrollar la actividad financiera.
71
2.1.1 Funciones de la Ley 21 de 1982
La ley 789 adiciona nuevas funciones y deja indemnes las que habían sido confiadas
desde la creación de las Caja de Compensación Familiar. La ley 21 de 1982 no fue
la creadora de las funciones mencionadas, pero sí las reorganizó.
Estas nuevas funciones les dan la capacidad para crear empresas propias para el
desarrollo de las actividades de salud (Empresas Promotoras de Salud - EPS e
Instituciones Prestadoras de Servicios Salud - IPS) y de mercadeo y recreación
16
Tomadas de la presentación del Dr. Alvaro Covo realizada en Washington, D.C., Estados Unidos, marzo de 2005, denominada Sistema
de Cajas de Compensación Familiar, En www.asocajas.org.co
72
social. Desarrollan subsidios para viviendas de interés social, son partícipes del
Régimen Subsidiado en salud y de programas de Salud ocupacional. También les es
permitido invertir en Administradoras de Fondos de Pensiones – AFP.
73
que tales entidades adquieran el permiso de la Superintendencia Bancaria para la realización de
operaciones hipotecarias de mutuo.
Con el propósito de estimular el ahorro y desarrollar sus objetivos sociales, las Cajas de
Compensación Familiar podrán constituir y participar en asociaciones mutualistas de ahorro y
préstamo, instituciones financieras de naturaleza cooperativa, cooperativas financieras o
cooperativas de ahorro y crédito, con aportes voluntarios de los trabajadores afiliados y
concederles préstamos para los mismos fines.
4. Podrán asociarse, invertir o constituir personas jurídicas para la realización de cualquier
actividad, que desarrolle su objeto social, en las cuales también podrán vincularse los trabajadores
afiliados.
5. Administrar, a través de los programas que a ellas corresponda, las actividades de subsidio en
dinero; recreación social, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales; cultura, museos,
bibliotecas y teatros; vivienda de interés social; créditos, jardines sociales o programas de atención
integral para niños y niñas de 0 a 6 años; programas de jornada escolar complementaria; educación
y capacitación; atención de la tercera edad y programas de nutrición materno-infantil y, en general,
los programas que estén autorizados a la expedición de la presente ley, para lo cual podrán
continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta.
6. Administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años a que se refiere
el numeral anterior, propiedad de entidades territoriales públicas o privadas. En la destinación de
estos recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la Caja respectiva.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definirá de manera general los estándares de calidad
que deberá cumplir la infraestructura de los jardines sociales para la atención integral de niños o
niñas para que la entidad pueda ser habilitada.
Cuando se trate de jardines de propiedad de entes territoriales, la forma de contratación de cada
programa de estos Jardines será definida mediante convenio tripartito entre la respectiva Caja de
Compensación Familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el ejecutivo del ente
territorial.
7. Mantener, para el Fondo de Vivienda de Interés Social, hasta el 31 de diciembre de 2006, los
mismos porcentajes definidos para el año de 2002 por la Superintendencia de Subsidio Familiar,
con base en la ley 633 del año 2000 de acuerdo con el cálculo de cuociente establecido en la Ley
49 de 1990. Descontados los porcentajes uno por ciento (1%), dos por ciento (2%) y tres por ciento
(3%) previsto en el literal d) del artículo 6o. de la presente ley para el fomento del empleo.
8. Créase el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y jornada escolar complementaria. Como
recursos de este fondo las Cajas destinarán el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la
Ley 633 de 2000 y mantendrán para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en
dicha norma para Fovis.
9. Desarrollar una base de datos histórica en la cual lleve un registro de los trabajadores que han
sido beneficiarios de todos y cada uno de los programas que debe desarrollar la Caja en los
términos y condiciones que para el efecto determine la Superintendencia del Subsidio.
10. Desarrollar un sistema de información de los beneficiarios de las prestaciones dentro del
programa de desempleo de sus trabajadores beneficiarios y dentro del programa que se constituya
para la población no beneficiaria de las Cajas de Compensación, conforme la presente ley, en los
términos y condiciones que al efecto determine el Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Trabajo y la Superintendencia del Subsidio Familiar.
74
11. Administrar directamente o a través de convenios o alianzas estratégicas el programa de
microcrédito para la pequeña y mediana empresa y la microempresa, con cargo a los recursos que
se prevén en la presente ley, en los términos y condiciones que se establezca en el reglamento para
la administración de estos recursos y conforme lo previsto en la presente ley y sin perjuicio de lo
establecido en el numeral 3 de este artículo. Dichas actividades estarán sujetas al régimen
impositivo general sobre el impuesto a la renta.
12. Realizar actividades de mercadeo, incluyendo la administración de farmacias. Las Cajas que
realicen actividades diferentes en materia de mercadeo social lo podrán realizar siempre que
acrediten para el efecto independencia contable, financiera y operativa, sin que puedan
comprometer con su operación la expansión o mantenimiento los recursos provenientes de los
aportes parafiscales o de cualquier otra unidad o negocio de la Caja de Compensación Familiar.
13. El Gobierno Nacional determinará los eventos en que las Cajas de Compensación Familiar
podrán constituir e invertir en fondos de capital de riesgo, así como cualquier otro instrumento
financiero para el emprendimiento de microcrédito, con recursos, de los previstos para efectos del
presente numeral.
Las Cajas podrán asociarse entre sí o con terceros para efectos de lo aquí previsto, así como
también vincular como accionistas a los trabajadores afiliados al sistema de compensación.
La ley 789 agrega nuevas funciones a las que venían desarrollando las Cajas de
Compensación, sobre todo en lo relacionado con la implementación del Sistema de
Protección Social y los subsidios creados como desarrollo del mismo.
75
Se les permite a su vez la creación de jardines sociales de atención integral a niños y
niñas de 0 a 6 años, en las mismas condiciones que los particulares. Esto hace parte
del programa de Atención Integral a la Niñez y Jornada Escolar Complementaria,
con lo que se busca mejorar la calidad de vida de los hijos de los trabajadores más
vulnerables y aumentar su posibilidad de socialización, mediante programas de
recreación, educación y alimentación, otorgados dentro de los jardines infantiles.
Para el desarrollo de estos programas se crea el Fondo para la atención integral de la
niñez y jornada escolar complementaria.
No sobra decir que dentro de las funciones otorgadas están: i) el manejo del subsidio
al desempleo, ii) microcrédito y iii) demás subsidios.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Para efectos de la presente ley se entenderá como actividad financiera la
captación en moneda legal por parte de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las
Cajas de Compensación Familiar de recursos en depósitos a término, ahorro programado y ahorro
contractual de sus trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados para
colocarlos nuevamente y de forma exclusiva entre estos a través de créditos. En cuanto a las
76
empresas afiliadas la actividad financiera comprenderá solo la captación de recursos en cualquiera
de las modalidades antes mencionadas.
14.1 Prohibiciones: A las Cajas de Compensación Familiar y a las secciones especializadas de
ahorro y crédito les está prohibido:
1. Obligar a los afiliados, de cualquier manera, a realizar el ahorro en la respectiva caja.
2. Obligar a los afiliados, directa o indirectamente, al ahorro de la Cuota Monetaria del Subsidio
Familiar, la cual continuará siendo de libre utilización por parte de los mismos.
3. Delegar, subcontratar o entregar en administración con un tercero la operación de sus secciones
de ahorro y crédito, pero en desarrollo de los numerales 3 y 4 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002
las Cajas de Compensación Familiar que no tengan secciones especializadas de ahorro y crédito
podrán establecer convenios y acuerdos con las cajas que las tengan, a efecto de que las primeras
actúen como agencias descentralizadas de las segundas y a través de ellas adelantar la actividad
financiera con trabajadores y empleadores de la Caja de Convenio o acuerdo. El Gobierno
Nacional reglamentará la materia.
4. Realizar inversiones de capital con los recursos captados.
5. La utilización de los recursos depositados en la sección especializada de ahorro y crédito para la
realización de operaciones con la misma Caja de Compensación Familiar u otras entidades
respecto de las cuales esta ejerza control directo o indirecto, con sus directores o administradores,
el Revisor Fiscal o funcionarios o empleados de la misma Caja cuyo salario sea superior a tres (3)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, los cónyuges o parientes de aquellos dentro del
segundo grado de consanguinidad o de afinidad, o único civil.
6. Realizar operaciones de seguros sobre bienes o personas, directa o indirectamente sin perjuicio
de la facultad de invertir en entidades del sector asegurador conforme a su régimen legal.
7. Condicionar la aprobación y desembolso del crédito de vivienda de interés social a la
adquisición en sus propios proyectos.
8. Constituir gravámenes o limitaciones al dominio de cualquier clase sobre los activos de la
sección especializada de ahorro y crédito, o destinarlos a operaciones distintas de las autorizadas a
dichas secciones, salvo que los gravámenes o limitaciones se constituyan para garantizar el pago
del precio de un bien adquirido para el desarrollo de sus negocios con cargo al patrimonio de la
sección, o tengan por objeto satisfacer los requisitos generales impuestos por una autoridad pública
en el desarrollo de una medida de apoyo a la sección especializada de ahorro y crédito o por las
entidades financieras de redescuento para realizar operaciones con tales secciones, ni tampoco
podrán transferir los activos de la sección en desarrollo de contratos de arrendamiento financiero,
en la modalidad de lease back.
9. La realización de las operaciones a que se refieren los literales c) y d) del artículo 10 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
14.2 Operaciones autorizadas a las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar
1. Captar ahorro programado, ahorro contractual o a través de depósitos a término.
2. Adquirir y negociar con sus excedentes de liquidez títulos representativos de obligaciones
emitidas por entidades de derecho público de cualqu ier orden y títulos ofrecidos mediante oferta
pública por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
3. Aplicar el sistema de libranza para el ahorro y/o pago de créditos, cuando los trabajadores
afiliados así lo acepten voluntaria y expresamente; mecanismos en el que deberán colaborar los
respectivos empleadores, sin que implique para estos últimos responsabilidad económica.
77
4. Otorgar créditos únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados
afiliados a la caja de compensación familiar, en los términos que determine el Gobierno Nacional.
El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión,
excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública.
5. En el caso de créditos para adquisición de vivienda otorgados por las Cajas de Compensación
Familiar y por las entidades a las que les es aplicable lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, el
patrimonio de familia constituido conforme a lo establecido por las Leyes 9ª de 1989, 546 de 1999
y 861 de 2003 será embargable únicamente por la entidad que financió la adquisición, construcción
o mejora de la vivienda, o de quien lo suceda en sus derechos.
6. En virtud del principio constitucional de la democratización del crédito, el 80% del valor total
de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3)
salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlv). Igualmente, con el propósito de facilitar las
condiciones para la financiación de vivienda de interés social podrán trasladar sus cuentas de
ahorro programado de otros establecimientos financieros a la respectiva Caja, respetando los
beneficios y derechos adquiridos de esas cuentas para este fin.
7. Las demás que autorice el Gobierno Nacional
Como es bien sabido, la democratización del crédito que trata el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero no se había hecho realidad y las personas que no tenían
ingresos superiores a tres SMLMV no son objeto de la actividad financiera formal,
por lo que tenían que acudir a prestamistas usureros que realmente generaban un
mayor malestar social.
Es por esto que la Ley 920 de 2004 faculta a las Cajas de Compensación Familiar a
crear secciones especializadas de crédito, para adelantar dicha actividad financiera,
específicamente para el sector de la población que por sus bajos ingresos no puede
acceder a las instituciones financieras.
Es importante resaltar que la ley trae una autorización general para todas las Cajas
de Compensación (siempre y cuando sus secciones reúnan los requisitos que se
explican posteriormente) para adelantar la actividad financiera, entendida como la
78
captación de recursos de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y
desempleados afiliados, para colocarlos en forma de crédito, limitado únicamente a
las personas mencionadas.
79
Una vez estudiados dichos requisitos y la conveniencia económica y social, la
Superintendencia de Subsidio Familiar procede a reconocer la personalidad jurídica
de la Caja.
80
Las Cajas de Compensación Familiar cuya capacidad de aporte de Capital sea inferior al
establecido para las cooperativas financieras, podrán solicitar a la Superintendencia Bancaria la
autorización para la creación de la sección especializada da ahorro y crédito. En ningún caso el
capital exigido podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) requerido para las cooperativas
financieras.
PARÁGRAFO 2o. Las operaciones de las secciones especializadas de ahorro y crédito cuya
creación se autoriza por la presente ley, así como sus activos, pasivos y patrimonio, deberán estar
totalmente separados y diferenciados de las operaciones, activos, pasivos y patrimonio de la
respectiva Caja de Compensación Familiar.
Para el efecto la sección especializada de ahorro y crédito tendrá la naturaleza de un patrimonio
autónomo cuyos activos, incluyendo aquellos que representen los aportes realizados al capital de la
misma, respaldarán exclusivamente las obligaciones contraídas con los depositantes y las demás
que se contraigan en desarrollo de las operaciones autorizadas, y no podrán ser perseguidos por
otros acreedores de la Caja de Compensación Familiar respectiva.
Los administradores de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar serán funcionarios de dedicación exclusiva designados por la respectiva
Caja de Compensación Familiar, para cuyo efecto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 22
de la Ley 222 de 1995 y cumplirán los requisitos exigidos a los representantes legales de las
entidades financieras, incluyendo su posesión ante la Superintendencia Bancaria.
[…]
14.3. Regulación de la actividad de las Cajas de Compensación Familiar con sección especializada
de ahorro y crédito. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas de la presente ley, así como a
los objetivos y criterios establecidos en el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, podrá ejercer las facultades de intervención previstas en el artículo 48 del mismo, con
el objeto de regular la actividad de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de
Compensación Familiar.
14.4 Remisión a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En lo no previsto en la
presente ley o en las normas que la reglamentan o desarrollen, se aplicarán a las secciones
especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar las disposiciones
previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los establecimientos de crédito, en
cuanto resulten compatibles con la naturaleza especial de tales secciones y no se opongan a las
normas especiales de esta ley.
14.5 Fondos de liquidez. Las Cajas de Compensación Familiar con sección especializada de ahorro
y crédito deberán mantener permanentemente un monto equivalente a por lo menos el diez por
ciento (10%) del total de sus captaciones en las siguientes entidades:
1. Establecimientos de crédito y organismos cooperativos de carácter financiero vigilados por la
Superintendencia Bancaria. Para el efecto, los recursos se deberán mantener en cuentas de ahorro,
Certificados de Depósito a Término, Certificados de Ahorro a Término o bonos ordinarios,
emitidos por la entidad.
2. En fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, o en fondos de valores abiertos administrados por sociedades
comisionistas de bolsa o fondos de inversión abiertos administrados por sociedades
administradoras de inversión sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
Las inversiones que se realicen con los recursos del fondo de liquidez de las secciones
especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar deberán reunir
81
condiciones de seguridad y liquidez acordes con su finalidad, y cumplir con los requisitos que
determine el Gobierno Nacional.
El monto del fondo se establecerá tomando para el efecto, el saldo de la cuenta depósitos y
exigibilidades o la que haga sus veces, registrado en los estados financieros del mes objeto de
reporte, verificados por el revisor fiscal.
14.6 Toma de posesión de la sección de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar.
Podrá disponerse la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la sección especializada
de ahorro y crédito de una Caja de Compensación Familiar cuando respecto de la misma se
configure cualquiera de las causales de toma de posesión previstas en los literales a), b), c), d), e),
f), h), j) y 1) del numeral 1 del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando a
juicio del Superintendente Bancario la medida sea necesaria, sin perjuicio de la posibilidad de que
este adopte cualquiera de las medidas contempladas en el artículo 113 del mismo estatuto. En
adición a las causales antes señaladas, la medida de toma de posesión también podrá imponerse
cuando el patrimonio de la sección especializada de ahorro y crédito se reduzca por debajo de l
cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo requerido para su creación, y cuando no cumpla los
requerimientos mínimos de capital adecuado exigibles a tales secciones.
Las normas previstas en los artículos 115; 116; 117, con excepción de los literales a) y d) del
numeral 1; 291, con excepción del numeral 2; 293; 294; 295; 297; 298; 299, numeral 1; 300,
numerales 1, 3 y 4; y 301, con excepción de los numerales 4 y 5, todos del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, serán aplicables en lo pertinente a la liquidación forzosa administrativa de las
secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar.
La medida de toma de posesión tendrá por objeto la protección de los ahorros de los trabajadores,
jubilados o pensionados y de las empresas afiliadas depositantes, con el fin de que los ahorradores
puedan obtener el pago se sus acreencias.
Para efectos de la aplicación de dichas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la
liquidación de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación
Familiar, las referencias que en ellas se hacen a la entidad vigilada o intervenida se entenderán
predicadas de la sección especializada de ahorro y crédito objeto de liquidación. Asimismo, las
referencias que en dichas disposiciones se hacen al Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras se entenderán realizadas por el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas.
La liquidación de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación
Familiar estará referida exclusivamente al patrimonio autónomo constituido con arreglo a lo
previsto en el parágrafo 2o del numeral 14 de este artículo.
14.7. Seguro de depósito. El Gobierno Nacional podrá determinar el mecanismo a través del cual
las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar asegurarán
los depósitos de sus afiliados. Para el efecto, el Gobierno Nacional podrá autorizar al Fondo de
Garantías de Entidades Cooperativas, Fogacoop, a otorgar dicho seguro, sin perjuicio de que se
cumplan los requisitos y términos que exija dicho Fondo para asegurar los depósitos.
14.8 Régimen sancionatorio. El régimen sancionatorio aplicable a las secciones especializadas de
las Cajas de Compensación Familiar, así como a sus directores, administradores, representantes
legales, revisores fiscales y empleados, será el mismo régimen aplicable a las entidades vigiladas
por la Superintendencia Bancaria.
82
Las secciones especializadas de que trata la Ley 920 de 2004, se constituyen como
un patrimonio autónomo, donde cada una de sus operaciones, activos, pasivos y
patrimonio deben estar totalmente diferenciados e individualizados de las de la
respectiva Caja de Compensación Familiar. Lo anterior garantiza que los acreedores
de la Caja no logren que sus pagos se hagan con cargo al ahorro de los depositantes
en la sección especializada, protegiendo así el ahorro del público.
17
Ley 222 de 1995 ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los
miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
83
personalidad jurídica para el establecimiento y con el certificado de autorización se
otorga la capacidad jurídica.
Hay aquí una excepción al régimen general de las Entidades Financieras, pues la ley
trae la posibilidad de crearlas con la mitad del capital mínimo.
Las normas sobre el capital se establecen para garantizar que las posibles pérdidas
sean asumidas por los accionistas y no por los ahorradores, es decir, con cargo al
patrimonio y no a los pasivos.
18
Dicho método tiene su origen en el Acuerdo de Basilea. Actualmente, mediante el decreto 1720 de 2001, se establece el nivel de
solvencia en el 9% del nivel de los activos, ponderados de acuerdo con la misma norma.
84
Según la ley 920, si bien hay una excepción frente al capital mínimo para la
creación de la sección especializada, ésta debe cumplir con el régimen general de
capital adecuado. Como vimos éste se determina de acuerdo con el riesgo de los
activos y las secciones especializadas pueden ejercer la actividad financiera “con sus
empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los
términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.” Con base en
lo anterior, las secciones de ahorro y crédito, deberán contar con un capital
adecuado alto, puesto que de acuerdo con la información dada por Asocajas, el 83%
de los trabajadores afiliados tienen ingresos mensuales inferiores a 3 SMLMV.
La ley trae una remisión expresa a las normas del Estatuto Orgánico Financiero, en
todo lo que no contemplen las normas especiales, en cuanto resulten compatibles
con su naturaleza.
Con todo lo anterior, se limitan considerablemente los recursos que pueden ser
utilizados por las secciones para crédito, pero se hace en beneficio de los
ahorradores.
19
Circular 100 de 1995.
85
En cuanto a la obligación de diversificación del riesgo, se considera que aunque la
ley determina un grupo reducido con el cual pueden realizar actividades financieras,
las secciones especializadas deben cumplir con dicha obligación.
86
entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la
seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán
obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías.
(Para efecto de las solicitudes de información que se deban tramitar por otros órganos de control
diferentes a las entidades de supervisión señaladas, tendrán los siguientes principios:
1. Coordinación interinstitucional. Conforme este principio, no se podrán modificar los reportes
que hayan sido definidos por las superintendencias del ramo, en relación a la información o
procedimientos que allí se contienen.
2. Economía. No se podrá solicitar en forma duplicada información que se reporta a las entidades
de control antes citadas. Para este efecto, los organismos de control que requieran información
remitida a las superintendencias mencionadas, deberán solicitarla a estas últimas. Cuando se
requieran controles permanentes o acciones particulares de inspección, vigilancia y control, deberá
acudirse a las Superintendencia de Subsidio y Salud, con el propósito de que se adelanten en forma
coordinada.
Los estados financieros, que se reporten conforme las reglas contables que se definan por la
Superintendencia Nacional de Salud y Superintendencia del Subsidio Familiar, deberán ser
aceptados para todos los efectos, por todas las entidades con funciones de consolidación contable.
Para efecto de las reglas contables y presentación de estados financieros que se deban expedir
frente a las entidades mencionadas, primarán criterios que se definan por las entidades de
supervisión mencionadas).
PAR. 1º—Las personas naturales que sean designadas por la Superintendencia de Subsidio y Salud
para los procesos de intervención, se entenderán vinculadas por el término en que dure su labor o
por el término en que dure la designación. Se entenderá, cuando medie contrato de trabajo, como
contrato a término fijo las vinculaciones antes mencionadas. Para los procesos de intervención se
podrá acudir al instrumento de gestión fiduciaria a través de las entidades facultadas al efecto. El
control se ejercerá por regla general de manera posterior, salvo en aquellas cajas en que la
Superintendencia de Subsidio Familiar mediante resolución motivada que así lo disponga.
PAR. 2º—Será facultad del Gobierno Nacional, definir los casos en que será procedente la
liquidación voluntaria de ramos de actividad de las cajas de compensación o Entidades Promotoras
de Salud.
PAR. 3º—La inspección, vigilancia y control de las operaciones de crédito previstas en el numeral
11 del artículo 16 de esta ley será ejercida por la Superintendencia de Subsidio Familiar dando
aplicación a las reglamentaciones que dicte, de manera general para los establecimientos de
crédito, la Superintendencia Bancaria para la administración del riesgo crediticio, especialmente en
los temas relacionados con el registro, contabilización y establecimiento de provisiones sobre
cartera de créditos.
87
El accionante considera que los apartes demandados contenidos en el artículo 20 de
la Ley 789 de 2002, vulneran los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución
Política, por las siguientes razones:
20
Ley 106 de 1993, artículo 4o. “Autonomía Presupuestaria. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo,
administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.
Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrar una tarifa de control fiscal a los organismos
y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la
Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de
cada organismo o entidad vigilada.
La tarifa de control fiscal ser fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General
de la República.
El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la
Contraloría General de la República.”
88
debe solicitar ante las Superintendencias de subsidio y salud la información
requerida en forma coordinada. Dado lo anterior, en virtud de la disposición
normativa demandada, la Contraloría se encuentra supeditada a los documentos,
informes y formatos que reposan en las Superintendencias de Subsidio Familiar y de
Salud. Como quiera que el control de legalidad que realizan las Superintendencias
es diferente al control fiscal desempeñado por la Contraloría, ésta debe poder
obtener la información que necesita para el cumplimiento de sus funciones
directamente de las entidades controladas, pues sólo de esta forma, su auditoria
puede considerarse autónoma e independiente.
Bajo los anteriores argumentos, la Corte Constitucional identifica los dos problemas
jurídicos que presenta el artículo objeto de demanda:
Primero, si el inciso 2° del artículo 20 la Ley 789, al eximir del pago de la tarifa de
control fiscal a las Cajas de Compensación Familiar y Empresas Promotoras de
Salud (Entidades Promotoras de Salud), viola la autonomía administrativa y
presupuestal de la Contraloría General de la República, reconocida expresamente en
el artículo 267 de la Constitución Política.
89
i. En primer lugar, acogiendo el criterio de la doctrina especialista en la materia, la
jurisprudencia de la Corporación 21 define la seguridad social como el “conjunto
de medidas institucionales dirigidas a proteger al individuo y a sus familias de las
consecuencias nocivas que generan los distintos riesgos sociales a que se encuentran
expuestos, y cuya ocurrencia puede afectar en forma significativa su capacidad y
oportunidad para proveer los recursos necesarios en orden a garantizar una
subsistencia digna” constituyéndose en un derecho irrenunciable de los habitantes
y como un servicio público obligatorio, cuya prestación debe llevarse a cabo por
entidades públicas o privadas bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, y que está llamado a desarrollarse con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación en los
términos que señale la ley.
ii. De acuerdo con el mandato constitucional que prohíbe destinar o utilizar los
recursos de las instituciones de la seguridad social “para fines diferentes a
ella”, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido en forma
uniforme, reiterada e unívoca que los recursos del Sistema General de la
Seguridad Social son rentas de naturaleza parafiscal.
21
Cfr.: sentencia T-471de 1992, sentencia T-116 de 1993 y sentencia SU-039 de 1998, entre otras.
22
Cfr.: sentencia T-426 de 1992, sentencia T-471de 1992, sentencia C-107 de 1992, sentencia T-116 de 1993, sentencia T-946 de 2001,
sentencia SU-039 de 1998 y sentencia SU-111 de 1997, entre muchas otras.
90
niega de forma tajante y absoluta la posibilidad de gravar los recursos
parafiscales de la seguridad social. Dicha prohibición es aplicable en su totalidad
para el caso de los recursos administrados por las Cajas de Compensación
Familiar.
91
entonces reiterativa al establecer que la “tarifa de control fiscal” es en un
tributo especial, originado en la facultad impositiva del Estado y expedido por el
Congreso con fundamento en la atribución otorgada por los artículos 150-12 y
338 de la Constitución Política.
De otro lado, la Corte declara la inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo
20 de la Ley 789 de 2002 por considerar que los criterios de cooperación
interinstitucional y economía “desconocen abiertamente la autonomía administrativa y
jurídica que los artículos 267 y 268 de la Constitución Política le reconocen a la
Contraloría General de la República.”
92
La autonomía administrativa, expresa la Corte, es una garantía del órgano
fiscalizador para ejercer independientemente sus funciones, y el hecho de que la ley
subordine su actuación a las pautas dadas con anterioridad por las Superintendencias
restringe e impide el ejercicio de sus competencias constitucionalmente
consagradas. Así mismo va en contravía de la función exclusiva otorgada por el
artículo 268 de la Carta de “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los
responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de
evaluación financiera, operativo y de resultados”, pues son las superintendecias las
que estarían determinando criterios contables, exclusivos del Contralor General de
la República. También, considera la Corporación, que se vulnera la autonomía
porque condiciona su actuación a un control y revisión de autoridades que no son
competentes para ello.
93
parafiscal pues todas ellas merecen la misma protección independientemente de su
objeto y ámbito de aplicación.
Así las cosas, todas las contribuciones parafiscales merecen un tratamiento igual en
el sentido en el que toda entidad que esté encargada del recaudo, administración y
ejecución de contribuciones que tengan el carácter de parafiscal no deberán estar
obligadas a cancelar el mencionado tributo especial a favor de las contralorías, en
virtud del derecho a la igualdad.
Artículo 78.- El control administrativo, financiero y contable que ejerza el Superintendente del
Subsidio Familiar en desarrollo del literal n) del artículo 6o de la ley 25 de 1981, deberá efectuarse
con respeto de la autonomía que las entidades vigiladas tienen para establecer sus sistemas de
administración financiera y contable.
94
Parágrafo. La Superintendencia del Subsidio Familiar podrá solicitar la información
correspondiente en los modelos diseñados para tal efecto.
Artículo 79. Las visitas que practique la Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento
de su función de inspección y vigilancia serán ordinarias y especiales.
Serán visitas ordinarias aquellas que de manera regular efectúe la Superintendencia para verificar
el adecuado funcionamiento de las entidades vigiladas y la sujeción a sus planes y programas
dentro del marco legal establecido para tal fin.
Serán visitas especiales las realizadas para verificar aspectos específicos de los programas o de la
administración de las cajas.
Artículo 90. Si del informe presentado se concluye que hay violación de normas legales o
estatutarias, el Jefe de la Sección de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de los diez
(10) días siguientes correrá pliego de cargos a los presuntos responsables, quienes dispondrán de
un término de diez (10) días para presentar los respectivos descargos y las pruebas que pretendan
hacer valer.
Recibidos los descargos y practicadas las pruebas que se consideren conducentes, el Jefe de la
Sección de Visitaduría rendirá informe evaluativo al Superintendente del Subsidio Familiar, dentro
de los diez (10) días siguientes, quien dentro de los quince (15) días siguientes tomará las medidas
administrativas a que haya lugar, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 2463 de 1981 y
15 de la ley 25 de 1981. Si no hubiere mérito para imponer sanciones, ordenará el archivo del
expediente.
95
Designación de agentes especiales para la administración directa de la entidad
intervenida.
Artículo 93.- La intervención a que se refiere el artículo 15 de la ley 25 de 1981, tiene por objeto la
adopción de las medidas administrativas que fueren necesarias para subsanar los hechos que hayan
dado lugar a aquélla. El Superintendente del Subsidio Familiar puede designar agentes especiales
para asistirlo en la tarea de administración directa de la entidad intervenida.
Además, cuando se requiera puede encargar temporalmente la dirección de la entidad intervenida a
un particular y emplear los expertos auxiliares y consejeros que considere necesarios, con cargo a
la caja intervenida.
Artículo 95. Si ordenada la intervención de una caja conforme a los artículos anteriores, fuere
imposible superar las irregularidades presentadas, la Superintendencia del Subsidio Familiar podrá
decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la correspondiente entidad
vigilada. En este último evento, ordenará la consiguiente liquidación.
96
Con respecto a las Cajas de Compensación Familiar las funciones más importantes
en materia de inspección y vigilancia son ejercidas por la Superintendencia del
Subsidio Familiar y la Superintendencia Nacional de Salud. Pero lo anterior no
obsta para que otras entidades ejerzan las mismas funciones con respecto a otras
actividades de aquellas, en virtud de la multiplicidad de facultades dado el papel
protagónico y estelar que ostentan las Cajas de Compensación Familiar en
actualidad. Por lo anterior, encontramos que la Superintendencia Bancaria y la
Superintendencia de Industria y Comercio ejercen actividades de inspección y
vigilancia en los términos que a continuación se mencionan.
97
que tales entidades adquieran el permiso de la Superintendencia Bancaria para la realización de
operaciones hipotecarias de mutuo.
Con el propósito de estimular el ahorro y desarrollar sus objetivos sociales, las Cajas de
Compensación Familiar podrán constituir y participar en asociaciones mutualistas de ahorro y
préstamo, instituciones financieras de naturaleza cooperativa, cooperativas financieras o
cooperativas de ahorro y crédito, con aportes voluntarios de los trabajadores afiliados y
concederles préstamos para los mismos fines.
98
ser totalmente abiertas a los diferentes sectores empresariales. Basta con la solicitud y paz y salvo
para que proceda su afiliación.
2. Operaciones no representativas con entidades vinculadas, conforme las definiciones que al
efecto establezca el reglamento.
3. Acuerdos para distribuirse el mercado.
4. Remuneraciones o prebendas a los empleadores o funcionarios de la empresa diferentes a los
servicios propios de la Caja. Los funcionarios públicos que soliciten esta clase de beneficios para
si o para su entidad incurrirán en causal de mala conducta.
5. Devolución, reintegro o cualquier tipo de compensación de aportes a favor de una empresa con
servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas afiliadas o los convenios u
operaciones especiales que se realicen en condiciones de privilegio frente a alguna de las empresas
afiliadas, desconociéndose el principio de compensación y por ende el valor de la igualdad.
6. Incluir como objeto de promoción la prestación de servicios en relación con bienes de terceros
frente a los cuales, los afiliados, no deriven beneficio.
7. Cuando se trate de la administración de bienes públicos, las Cajas de Compensación Familiar se
abstendrán de presentarlos sin la debida referencia a su naturaleza, precisando que no son bienes
de la Caja.
8. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas en relación con servicios de la Caja a personal de
empresa s no afiliadas, excepción de las acciones que tengan como propósito presentar sus
instalaciones, programas o servicios.
9. Ofrecer servicios que no se encuentren efectivamente en su portafolio de operación frente a sus
afiliados, al no haber superado la etapa de planeación.
10. Retardar injustificadamente la expedición de paz y salvo a las empresas que hubieran tomado
la decisión de desafiliarse con sujeción a los procedimientos legales. Para efecto de la expedición
del paz y salvo se tendrá un plazo no superior a 60 días a partir de la solicitud.
11. Ejercer frente a los empleadores cualquier tipo de presión indebida con el objeto de obtener la
afiliación a la Caja o impedir su desafiliación.
12. Ejercer actuaciones que impliquen abuso de posición dominante, realización de prácticas
comerciales restrictivas o competencia desleal en el mercado de Cajas de Compensación Familiar.
13. Las conductas que sean calificadas como práctica no autorizada o insegura por la
Superintendencia de Subsidio Familiar.
14. Adelantar políticas de discriminación en la remuneración de sus redes de comercialización.
Para este efecto, se deben pagar comisiones o remuneraciones iguales, con independencia de que
se trate de empresas compensadas o descompensadas.
15. Incumplimiento de las apropiaciones legales obligatorias para los programas de salud, vivienda
de interés social, educación, jornada escolar complementaria, atención integral a la niñez y
protección al desempleado
16. Incumplimiento de la cuota monetaria del Subsidio en dinero, dentro de los plazos establecidos
para tal efecto.< /span>
17. Excederse del porcentaje autorizado para gastos de administración instalación y
funcionamiento durante dos ejercicios contables consecutivos, a partir de la vigencia de la presente
ley. Para tal efecto, se considerarán como gastos de administración, instalación y funciona-miento,
aquellos que se determinen conforme las disposiciones legales. En todo caso, debe tratarse de un
método uniforme de cálculo de gastos administrativos precisando la forma de distribución de
99
costos indirectos que se deben aplicar a los distintos servicios, proporcionalmente a los egresos que
cada uno de ellos represente sobre los egresos totales de la respectiva Caja.
18. Aplicar criterios de desafiliación en condiciones de desigualdad frente a los empleadores,
contrariando las disposiciones legales así como la violación de los reglamentos en cuanto al
término en que debe proceder la desafiliación de la empresa y la suspensión de servicios como
consecuencia de la mora en el pago de los aportes.
19. Condicionar la comercialización de productos en las áreas de mercadeo o empresas
subsidiarias, a la condición que el empleador deba afiliarse o mantenerse afiliado a la respectiva
Caja de Compensación.
PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Subsidio Familiar sancionará las prácticas de selección
adversa, así como los procesos de comercialización que no se enfoquen a afiliar a los diferentes
niveles empresariales por parte de las diferentes Cajas. El Gobierno Nacional a través del
Ministerio del Trabajo y Seguridad Social podrá definir mecanismos de afiliación a través de los
cuales se pueda escoger Caja de Compensación por parte de empresas que no han sido objeto del
proceso de promoción, estando la respectiva Caja obligada a formalizar su afiliación Los
trabajadores con una mayoría superior al 70%, podrán estipular períodos hasta de cuatro (4) años
frente a la permanencia en una Caja de Compensación, período que se reducirá sólo cuando se
demuestre falla en los servicios acreditada plenamente por la entidad de supervisión.
PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación Familiar deberán construir un Código de buen
gobierno dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Este código de
buen gobierno deberá ser conocido por todos los empleados de la respectiva caja.
PARÁGRAFO 3o. Cuando se compruebe el traslado o retención de empleadores mediante
violación de alguna de las normas vigentes; además de la sanción personal al representante legal,
que será proporcional al monto de los aportes, la Superintendencia ordenará que la afiliación
regrese a la Caja de afiliación anterior con devolución de los aportes menos los subsidios pagados.
PARÁGRAFO 4o. Cuando una Caja deba desafiliar a una empresa o afiliado, por mora de dos (2)
meses en el pago de sus aportes o inexactitud en los mismos, deberá previamente darle
oportunidad de que se ponga al día o corrija las inconsistencias, para lo cual otorgará un término
de 1 mes contado a partir del recibo de la liquidación escrita de lo adeudado. Pasado el término,
procederá a su desafiliación, pero deberá volver a recibir la afiliación si se la solicitan, previa
cancelación de lo adeudado, más los aportes correspondientes al tiempo de la desafiliación.
La liquidación realizada por el jefe de aportes de la Caja, con recurso de apelación ante el
representante legal de la misma, será título ejecutivo para el cobro de los aportes adeudados.
PARÁGRAFO 5o. Las Cajas de Compensación Familiar estarán sometidas a la inspección,
vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia y
protección al consumidor. La vigilancia se adelantará conforme lo previsto en las Leyes 155 de
1959 y 256 de 1996 y el Decreto-ley 2153 de 1992 y demás normas que los reglamenten o
modifiquen.
PARÁGRAFO 6o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Los directores y
subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar, no podrán ser elegidos a ninguna
corporación ni cargo de elección popular, hasta un año después de haber hecho dejación del cargo
en la respectiva caja.
ARTÍCULO 22. El artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3o. de la Ley 31 de
1984, quedará así:
100
Artículo 52. Consejos Directivos. Los representantes de los trabajadores beneficiarios serán
escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que presentarán las centrales obreras con
Personería Jurídica reconocida y de los listados enviados por las Cajas de Compensación de todos
los trabajadores beneficiarios no sindicalizados.
Modifícase el numeral 2 del artículo 1o. de la Ley 31 de 1984, en el sentido de que podrán
pertenecer a los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, en representación de
los trabajadores y de los empleadores, todos los afiliados a ésta sin límite de salario.
23
CORPORACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA. Corresponsabilidad del sector empresarial y de la sociedad civil en la lucha
contra la corrupción. En: www.transparenciacolombia.org.co. Octubre de 2003.
101
las cuatro causales de sanción de mayor frecuencia entre las cajas.
El segundo tema está relacionado con la capacidad de influencia de las cajas en la definición
de leyes. En intervención ante el Congreso de la República , Luis Gonzalo Giraldo, presidente
de Asocajas, afirmó que las cajas han participado de manera activa en la discusión de 17
proyectos de ley “afortunadamente con éxito en su resultado para las cajas”. La inquietud que
surge al respecto no está relacionada con la participación activa de las cajas en la definición
de la legislación, sino con la coherencia entre los intereses de los trabajadores y los intereses
24
promovidos por los representantes de los administradores de las cajas de compensación.”
Una vez definido el marco de los problemas que se presentan más frecuentemente al
interior de las Cajas, podemos observar en que influye la expedición de la ley 789 para
la solución de los mismos.
24
Op. Cit
102
En primer lugar, dentro del régimen de transparencia consagra una serie de
prohibiciones expresas cuya realización acarrea sanciones personales a los directores o
administradores, así como sanciones para la institución misma.
La primera prohibición consagrada por la ley, se relaciona directamente con las nuevas
funciones otorgadas por la misma, pues se proscribe la discriminación o selección
adversa al momento, no sólo de inscripción sino también de otorgamiento de beneficios,
con lo que se garantiza realmente el acceso en igualdad de condiciones.
Hay una serie de prohibiciones relacionadas con la competencia desleal y las prácticas
restrictivas de la competencia, que como vimos son unos de los grandes problemas
identificados en estas entidades. Se prohíben los acuerdos para distribuirse el mercado,
el abuso de posición dominante, y cualquier conducta que se enmarque dentro de esas
dos categorías.
103
ambiente de igualdad. En cuanto a la “devolución, reintegro o cualquier tipo de
compensación de aportes“, mencionada en el numeral 5º del artículo 21, el Decreto 827
de 2003 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 11. RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA. De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 21, numeral 5 de la Ley 789 de 2002, está
totalmente prohibida la devolución, reintegro o cualquier tipo de compensación de aportes en
favor de una empresa mediante servicios o beneficios que no se otorguen a todas las empresas
afiliadas. Están igualmente prohibidos los convenios u operaciones especiales que se realicen
en condiciones especiales de privilegio frente a algunas de las empresas afiliadas. En
consecuencia, a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002, se deberá efectuar el desmonte
inmediato de tales operaciones, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar cuando con
las actuaciones mencionadas se hubiesen desconocido disposiciones anteriores.”
104
cumplimiento de sus funciones dentro del marco normativo específico, de manera que
se asegure la prestación de servicios sociales y no se conviertan en simples
“comerciantes”, dada la marcada responsabilidad social que tienen estas corporaciones.
105
sólo cobija a los directores y subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar y no
a los demás directivos del sector privado, y abarca indistintamente a todos los cargos de
elección pública, sin guardar relación específica con cada uno de ellos.
Entra la Corte a analizar los cargos, aclarando en primera medida, que la norma está
consagrando una inhabilidad, para diferenciarla de las incompatibilidades, siendo las
primeras para asegurar que la gestión de quien aspira al cargo público, se desarrolle
dentro criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, mientras que la
segunda busca proteger la moralidad y eficiencia administrativa, de manera que una
persona no acumule actividades o funciones administrativas.
106
Con base en lo anterior, declara la Corte, atendiendo al concepto del Procurador, que
respecto de los Congresistas, el artículo 179 num. 3 consagra la misma inhabilidad,
aunque con una diferencia sustancial, el término, por lo que, como vimos anteriormente,
si bien el legislador puede complementar, no puede modificar los límites, razón por la
cual, declara la constitucionalidad parcial de la norma, disminuyendo el término de un
año, a seis meses, acorde con la Constitución.
Respecto del régimen del Presidente, expresa que como no hay una norma que exprese
una inhabilidad de tal tipo en la Constitución, no es posible considerarla como una
inhabilidad por las razones anteriormente expuestas, de manera que procede a declarar
su inexequibilidad.
Estudia por último, la eficacia práctica y la conducencia del fin propugnado por la
inhabilidad, expresando que al no delimitar el ámbito de aplicación territorial de la
misma, la norma puede llegar a ser demasiado vaga, razón por la que condiciona su
constitucionalidad, en el entendido que la circunscripción en la que se deba realizar la
respectiva elección del cargo que pretenda el director o subdirector, sea dentro del
ámbito de actuación del mismo.
107
El artículo 22 de la ley trae dos importantes cambios: en primer lugar modifica el
numeral 2º del artículo 1º de la Ley 31 de 1984 el cual expresa: “2. Cinco (5) miembros
principales con sus respectivos suplentes en representación de los beneficiarios del subsidio
familiar.” Ahora pueden ser miembros del Consejo Directivo cualquier afiliado, sin
importar la cuantía de su salario, pues antes estaba restringido a los trabajadores con
salarios más bajos, beneficiarios del subsidio familiar. Este cambio es muy importante,
sobre todo con las nuevas funciones de las Cajas de Compensación Familiar, pues ya no
sólo se ocupa del mencionado subsidio. El segundo cambio se refiere a la selección de
los miembros del Consejo, pues se modifica el artículo 3º de la Ley 31 de 1984 que
decía: “ARTICULO 3o. El artículo 52 de la ley 21 de 1982, quedará así. Los representantes de
los trabajadores beneficiarios, serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas que le
pasarán las centrales obreras con personería jurídica reconocida. Los representantes de los
trabajadores serán beneficiarios directos del subsidio familiar en la respectiva caja.” Ahora
se abre la posibilidad de que los trabajadores no sindicalizados hagan parte de los
consejos mencionados, mediante listas que envía la respectiva Caja.
El Decreto 827 de 2003, resume claramente el nuevo régimen para escoger los
miembros de los trabajadores en los Consejos directivos, expresando: “ARTÍCULO 17.
CONSEJOS DIRECTIVOS. Para la designación de representantes de los trabajadores, en los
Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, el Ministerio de la Protección
Social tendrá en cuenta tanto los listados suministrados por las Centrales Obreras con
personería jurídica reconocida, como los enviados directamente por las Cajas de
Compensación Familiar de sus beneficiarios y no beneficiarios.”
108
Es necesario esperar los resultados de estas modificaciones para determinar si son
perjudiciales, puesto que limitan la participación de las personas de menores recursos
dentro de la organización de la Caja y a su vez eliminan el poder que podían, en
determinadas ocasiones, ejercer los trabajadores sindicalizados, o si por el contrario,
determinar que son cambios positivos que ayudan a restringir la influencia política y
sectorizada que se encontraba en las mismas.
109
3 FOMENTO A LA EMPLEABILIDAD
Desde los años noventa, con la Ley 50 de 1990 se inició en Colombia un proceso de
flexibilización laboral, bajo dos premisas: i) empresas más eficientes generan más empleo
y, ii) para hacer más eficientes las empresas es necesario flexibilizar las normas laborales.
Bajo el anterior esquema, el proyecto titulado "Por el cual se dictan normas para promover
empleabilidad y desarrollar la protección social" busca impulsar el mercado laboral y
contribuir a recuperar la confianza tanto de los empleadores como de los trabajadores en la
economía colombiana.
110
El artículo 25 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 160 del Código Sustantivo del
Trabajo en los siguientes términos: la jornada diurna comprende el trabajo que se realiza
entre las 6 a.m. y 10 p.m., así mismo, la jornada nocturna abarca aquellas labores que se
desarrollen las 10 p.m. y las 6 a.m. Es decir, se extendió la jornada diurna en cuatro horas,
fracción de tiempo que pasó a ser remunerada sin recargos nocturnos.
Con esta disposición, se buscó habilitar dos turnos dentro de la jornada diurna. Antes de la
reforma, la jornada diurna sólo permitía un turno completo dentro de la misma, mientras
que la mitad del segundo turno del día debía remunerarse adicionando el recargo nocturno.
111
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente
para el efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los
contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o. de abril del año 2003.
PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora
hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual
cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.
El artículo 26 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 179 del Código Sustantivo del
Trabajo en cuatro aspectos fundamentales:
i. La remuneración del trabajo dominical pasó de ser del 100% al 75% sobre el salario
ordinario en proporción a las horas laboradas.
ii. Se suprimió del primer inciso del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo la
frase “sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber
laborado la semana completa”.
iii. La inclusión del parágrafo primero en el que se establece en primer lugar, la
posibilidad que tienen el trabajador y el empleador de convenir el día de descanso
obligatorio entre el día sábado o domingo. Así mismo allí se incluye la aclaración
sobre la expresión “dominical” para que ésta sea entendida exclusiva y únicamente
como descanso obligatorio, y suspendió la aplicación de los artículos 25 y 26 de la
Ley a aquellos contratos celebrados antes de la vigencia de la misma hasta el 1 de
abril de 2003.
iv. La inclusión del parágrafo segundo que diferenció entre trabajo dominical ocasional
y habitual, para definir el primero como aquél trabajo dominical que realiza el
112
trabajador hasta por dos domingos durante el mes calendario y el segundo como
aquel trabajo dominical que realice el trabajador durante tres o más domingos
durante el mes calendario.
La discusión sobre la que se ha centrado este artículo radica en que algunos 25 entendían que
la remuneración al trabajo dominical operaba de forma cuádruple, es decir, consideraban
que en los casos en que los trabajadores laboraran los días domingos en forma habitual,
tenían derecho al pago doble del día dominical trabajado en dinero en razón del recargo, en
segundo lugar tenían derechos al pago ordinario de nómina y, se hacían acreedores al pago
del descanso compensatorio. Dicha interpretación surgió de la frase del inciso primero del
antiguo artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo que disponía: “…sin perjuicio del
salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa […]”.
Nótese que tal frase generó en el entendimiento de algunos que el trabajo en día domingo
daba espacio a un “tratamiento económico autónomo del descanso, comprendiendo que dicho día
de descanso no podría verse perjudicado por el trabajo. No obstante, nunca observaron que por
principios lógicos de identidad, un trabajador no podía trabajar y descansar al mismo tiempo, por
ende, la norma al indicar un recargo, lo definía sobre el valor que se pagaba en la nómina, el cual,
por efectos del trabajo, dejaba de compensar el descanso para remunerar el trabajo y que el día de
26
descanso se compensaba en tiempo en la semana siguiente”. Luego de la supresión de la
mencionada frase, parece que quedó insubsistente la discusión y la redacción del articulado
en la materia no da lugar a equívocos. Por lo tanto, resulta procedente afirmar que cuando
un trabajador labora ocasionalmente, tiene derecho a escoger entre el descanso
compensatorio o la retribución en dinero correspondiente al recargo del 75% sobre el valor
de un día de trabajo. Al contrario, el régimen para los trabajadores que laboran
habitualmente en los dominicales es el derecho al descanso compensatorio así como a la
retribución en dinero correspondiente al recargo antes descrito.
25
Como queda establecido en el trabajo de los profesores GODOY, Carlos Hernán y CUERVO DIAZ, Camilo. Los derechos del
trabajador por trabajo en días de descanso obligatorio a partir de la ley 789 de 2002.
26
GODOY, Carlos Hernán y CUERVO DIAZ, Camilo. Los derechos del trabajador por trabajo en días de descanso obligatorio a
partir de la ley 789 de 2002.
113
A través de la sentencia C-083 de 2004 la Corte Constitucional decidió la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 25 y 26 de la ley 789 de 2002. Según el
parecer del actor, el artículo 25 y el numeral primero y los parágrafos 1º y 2º del artículo 26
de la ley 789 de 2002 desconocen los artículos 25, 42 y 53 de la Carta y el Convenio 1º de
1919, puesto que la jornada laboral establecida en el ámbito del Derecho Internacional es
de ocho horas. Además, al reglamentar el trabajo dominical y festivo, la ley no mencionó
las labores suplementarias y nocturnas, entendiendo que están incorporadas dentro de la
regulación de la jornada; pero en días de descanso obligatorio no desaparecen las razones
superiores que imponen el recargo al trabajo suplementario y nocturno, por tanto este
último no puede desaparecer. Agrega el demandante que el parágrafo 2º del artículo 26 de
la ley 789 de 2002, desconoce la remuneración a que tiene derecho el trabajador cuando
habitualmente labora los domingos, haciendo que prime la cantidad de domingos laborados
sobre la habitualidad de los mismos, y convirtiendo en habitual lo excepcional, pues el día
domingo universalmente está consagrado al descanso y a la integración familiar. El actor
considera que estas modificaciones disminuyen garantías laborales y desconocen triunfos
históricos de los trabajadores, lo cual vulnera el derecho al trabajo.
Ahora bien, la Corte Constitucional parte de la base de que tales disposiciones implican un
retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos
favorables a los trabajadores, sin embargo, también a su parecer, tales disminuciones
pueden no ser constitucionalmente ilegítimas. Según esta sentencia, el legislador debe
114
observar unos límites claros al modificar las regulaciones laborales. De esta manera, el
Congreso cuenta con tres restricciones especiales que debe respetar cuando se lleven a
cabo reformas al régimen laboral:
115
los mínimos constitucionales sino también, desarrollar progresivamente la
protección del trabajo, a fin de lograr la plena realización de ese derecho.
Así las cosas, los artículos 2 y 25 de la Carta establecen en cabeza del Estado la obligación
de proteger de forma especial el derecho al trabajo y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, de la misma manera lo
dispone el PIDESC y el Protocolo de San Salvador.
En conclusión, el desarrollo progresivo de los derechos sociales significa que los Estados
deben adoptar todas aquellas medidas, hasta el máximo de los recursos y posibilidades,
para lograr progresivamente la plena efectividad de todos los derechos económicos,
sociales y culturales.
Para que la regresión pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesaria esa modificación regresiva en el desarrollo
de un derecho social (principio de proporcionalidad).
En relación con la finalidad de las medidas adoptadas en los artículos 25 y 26 de la Ley 789
de 2002, ésta es la “empleabilidad”, que como lo anota la exposición de motivos, busca
crear políticas activas que faciliten las condiciones necesarias para la inserción laboral de
116
los desempleados. 27 Según la Corte Constitucional, la legitimidad de la reforma es evidente
y los motivos que fundamentan tales medidas tienen pleno sustento constitucional:”La
Corte concluye que la finalidad de las normas acusadas de promover el empleo y el crecimiento
económico es claramente constitucional. Además se trata de un propósito constitucional imperioso,
pues la Carta le impone al Estado la obligación de lograr el pleno empleo de los recursos
humanos, por lo que la promoción efectiva del empleo podría eventualmente justificar una
limitación de la protección del derecho al trabajo”.
27
La exposición de motivos de la Ley 789 de 2002 estableció, de acuerdo a estudios adelantados, que con la reforma podrían crearse
160.000 empleos por año, para un total de 640.000 para el cuatrienio.
117
exposición de motivos, en donde se expresa que el problema del desempleo en Colombia
radica en la rigidez del mercado laboral que impide un ajuste flexible entre la oferta y
demanda de trabajo.
La ampliación de la jornada diurna de las 6 p.m. a las 10 p.m. (artículo 25) permite que
ciertos sectores de la economía, en especial las empresas comerciales y de servicios,
puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se
estimula una mayor ocupación laboral.
La reducción de los recargos en festivos (artículo 26), cumple con la misma finalidad, pues
busca permitir una mayor flexibilidad a las empresas, sin que dicha flexibilidad se traduzca
en recargos salariales, con lo cual se considera que se fomenta el empleo en esos sectores.
Encuentra la Corte, que tales medidas son proporcionadas, respetan los límites impuestos
por la Constitución y en todo caso, el artículo 25 mantiene la protección en relación con el
trabajo nocturno, pues preserva los recargos nocturnos. La disposición amplía la jornada
ordinaria o diurna, pero lo hace respetando los mínimos constitucionales sobre lo que
significa el trabajo nocturno. Como la Carta no define el concepto de jornada nocturna,
resultan imprescindibles los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, cuyas
definiciones internacionales, coinciden con el artículo 25 de la Ley 789 de 2002. Lo que
significa, que si bien se amplió la noción de jornada diurna, disminuyendo los recargos, se
hizo dentro de los límites constitucionales. Lo mismo ocurre con las normas sobre recargo
por festivos (artículo 26) e indemnizaciones de los contratos a termino indefinido
(artículo28).
Por último entra la Corte a analizar el problema del efecto general inmediato de las normas
laborales y su relación con el principio de la progresividad, tema que no fue planteado por
el demandante. Según el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo las normas laborales
se aplican a los contratos de trabajo en curso, y eso se justifica por el carácter de orden
118
público de las normas laborales. Sin embargo, esa disposición debe ser armonizada con el
principio de progresividad explicado anteriormente.
Cuando las nuevas normas son favorables a los trabajadores, su efecto general e inmediato
no presenta ningún problema desde el punto de vista constitucional, porque precisamente
desarrolla el principio de progresividad. Por el contrario, ese efecto general inmediato
genera conflictos, desde el punto de vista constitucional, si las normas disminuyen las
garantías de los contratos de trabajo en curso. Por lo anterior la Corte considera que el
mencionado artículo 26 no puede ser aplicado de forma inmediata so pena de desconocer el
principio de progresividad. Entonces, las nuevas disposiciones que reduzcan las garantías
laborales se pueden aplicar de forma general e inmediata, si y solo si aparece claro que el
fin constitucional que se persigue y que eventualmente podría justificar un retroceso en la
protección de los derechos sociales, hace necesario aplicar la medida a los contratos en
curso. Bajo este criterio, la Corte estima que la reducción de los recargos por jornadas
nocturnas o por festivos, o la flexibilización de la jornada de trabajo y de los días de
descanso, son medidas que buscan tener efectos inmediatos en la promoción del empleo,
pues pretenden una reducción de costos y una flexibilización de las jornadas de trabajo. “La
aplicación de esas medidas a los contratos acordados antes de la vigencia de la Ley 789 de 2003
tiene entonces lógica, pues permite inmediatamente a los empresarios reducir sus costos y
flexibilizar sus procesos económicos, lo cual incentiva la contratación de nuevas personas. Por ello
la Corte encuentra que la aplicación de esas medidas incluso para contratos establecidos con
anterioridad a la promulgación de la Ley 789 de 2003 es compatible con el mandato de
progresividad, por lo que no encuentra reparo a que el artículo 26 haya señalado que, a partir del
1 de abril de 2003, esas medidas serían aplicadas a los contratos celebrados antes de la entrada en
vigor de la mencionada ley”.
119
Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la
compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por
fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.
Para la Corte Constitucional el problema jurídico que plantea la demanda, surge de aquel
período laborado por el trabajador a la terminación del contrato de trabajo que no alcanza la
fracción de tiempo por año que exige las norma acusada, siendo este 6 meses, para que
opere la compensación en forma proporcional. Para esa Corporación, “la medida usada por
el legislador … desconoce el orden justo que se proclama desde el Preámbulo de la Constitución de
1991, la especial protección al trabajo, así como la igualdad de oportunidades para los
trabajadores y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo (C.P art. 53), pues se trata de un derecho que se causa con el simple transcurso del tiempo
120
laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo
efectivamente trabajado. Lo justo, en el presente caso, desde el punto de vista constitucional, es que
al trabajador que se le termina su contrato de trabajo sin que hubiere disfrutado las vacaciones,
estas le sean compensadas en dinero por año cumplido de servicio y proporcionalmente por
fracción de año laborado. Por esa razón, la Corte considera que la expresión "siempre que esta
exceda de seis meses", carece de justificación constitucional”. (Subrayado fuera del texto).
Nótese, que además de la declaratoria de inexequibilidad del enunciado “siempre que esta
exceda de seis meses” la Corte estableció que la compensación en dinero de las vacaciones
es un derecho que se causa por el simple transcurso del tiempo. Tal pronunciamiento
determinó la “muerte anunciada” del numeral segundo del artículo 27 de la Ley 789
modificatorio del antiguo numeral segundo del artículo 189.
El mencionado artículo 27 de la Ley 789 fue estudiado en la sentencia C-019 de 2004 con
ponencia de Jaime Araujo Renteria. El texto de la disposición demandada parcialmente es
el siguiente: “Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de
vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y
proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.” Se fundamenta
el actor en que la norma contempla un trato desigual entre los trabajadores que laboran y
exceden tres meses y los que laboran menos de tres meses (artículos 13 y 25), además
atenta contra el artículo 2 que señala entre los fines esenciales del Estado “servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución” y por último desconoce el artículo 53, el cual señala
los principios básicos para el estatuto de los trabajadores “ […] igualdad de oportunidades
para los trabajadores”.
La Corte declara la inconstitucionalidad del término previsto en la ley para tener derecho de
forma proporcional a la compensación de las vacaciones en dinero, sustentado en que la
norma establece una limitación temporal notoriamente lesiva del derecho fundamental al
trabajo, del “orden justo” como fundamento de la organización estatal, en las condiciones
previstas tanto en el preámbulo de la Constitución, como en la jurisprudencia de la
121
Corporación y, establece un trato desigual entre los trabajadores que laboran y exceden de
tres meses y los que laboran menos de dicho período con lo que se desconoce lo establecido
en los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.
A la sentencia salvo el voto el magistrado Rodrigo Escobar Gil con los siguientes
argumentos:
122
en su lugar, impone directamente las siguientes reglas para acceder a la
compensación en dinero de las vacaciones, a saber: “el trabajador (...), bien merece el
reconocimiento y pago de (...) el derecho a vacaciones remuneradas o a su compensación
en dinero por año laborado y, proporcionalmente, por fracción de año (...)”. Esto
significa que, a partir del presente fallo, el pago de las vacaciones compensadas en
dinero, se sujeta a dos condiciones: (i) Sólo habrá compensación cuando el
trabajador labore como mínimo un año de servicios y; (ii) Una vez transcurrido
dicho año, el trabajador sólo podrá compensar sus vacaciones por fracción de año
trabajado.
En la sentencia C-035 de 2005 con ponencia de Rodrigo Escobar Gil se estudió nuevamente
la constitucionalidad parcial del artículo 27 en la parte en que establece el pago en dinero
de las vacaciones, por año cumplido de servicio.
En la providencia, además de reafirmar que el derecho a las vacaciones no puede ser objeto
de compensación en dinero, salvo los casos excepcionales que establece la ley y que son de
123
interpretación restrictiva, la Corte determinó que la protección del derecho al trabajo y a la
garantía del descanso anual remunerado, conforme a los artículos 25 y 53 de la
Constitución Política y los Convenios Internacionales del Trabajo, exige que en ningún
caso, puedan existir vacaciones proporcionales compensadas en dinero cuyo plazo exceda
de seis (6) meses de servicio, como período mínimo para acreditar su reconocimiento. Con
base en lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “por año cumplido de
servicio”.
Los argumentos del accionante se fundamentaron en que la expresión “por año cumplido de
servicio” contenida en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, vulnera los artículos 1, 13, 25,
53 y 243 de la Constitución Política. A juicio del demandante, la norma acusada al exigir
como mínimo un año de trabajo para tener derecho a la compensación proporcional de las
vacaciones, vulnera, principalmente, el derecho a la igualdad, pues dicha interpretación de
la norma pone a los trabajadores cuyo contrato laboral es a término indefinido en
desventaja frente a quienes su contrato de trabajo es a término fijo inferior a un año, pues a
pesar de que ambos prestan sus servicios sufriendo el mismo desgaste físico y mental que
justifica el reconocimiento de la compensación en dinero de las vacaciones, a los primeros
se les exige - como ya se dijo - haber prestado sus servicios como mínimo por espacio de
un año, mientras que a los segundos se les reconoce dicha proporcionalidad en todo
momento independientemente del tiempo trabajado.
124
pues su finalidad no es proporcionarle una remuneración económica al trabajador sino permitirle
mediante el descanso recuperar su fuerza y energía de trabajo”.
Para la Corporación es claro que legislador puede establecer un término mínimo para tener
derecho al pago de vacaciones compensadas proporcionales, sin exceder del plazo de seis
(6) meses; el cual se considera razonable en atención a la finalidad de dicha institución
jurídica y, además, proporcional a los hechos que le sirven de causa. “Tal y como se expuso
con anterioridad, si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los
beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u
obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación…
“Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso
para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la
finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho
fundamental al descanso- un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.”
125
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días
adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos
legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un
(1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días
adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los
años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la
presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la
tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990,
exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían
diez (10) o más años el primero de enero de 1991.
126
por el ordinal 5o. del artículo 8o. del Decreto - ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador
manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen.
5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa
comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de
salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al
trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el
valor correspondiente mientras la justicia decida.
6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las partes acuerdan restablecer
el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura
El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 28 de la Ley
789 de 2002 en los siguientes aspectos: i) los primeros tres incisos referentes a los
principios indemnizatorios generales en caso de terminación unilateral del contrato de
trabajo sin justa causa, y ii) al tratamiento de los contratos a término fijo, quedaron
redactados de la misma manera en la que se encontraban en el Código Sustantivo del
Trabajo y no presentan ningún cambio sustancial. No obstante, la terminación del contrato
de trabajo a término indefinido sin justa causa sufrió importantísimos cambios:
127
iv. A través del parágrafo transitorio del artículo 28 de la ley 789 de 2002 se dejó
vigente el régimen anterior únicamente para trabajadores que a la fecha de la
expedición de la Ley (27 de diciembre de 2002) llevaran diez (10) o mas años de
servicio. También dejó a salvo el parágrafo transitorio del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo para trabajadores que tuvieran diez (10) o mas años de
servicio para el primero de enero de 1991.
v. Se derogó el numeral 5 del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo en virtud
del cual el trabajador que daba por terminado intempestivamente el contrato de
trabajo debía pagarle al empleador una indemnización de 30 días de salario, que
podía ser descontada de lo que se le adeudaba al trabajador por prestaciones
sociales.
vi. Por último la reforma derogó la posibilidad de restablecer el contrato de trabajo en
las mismas condiciones que lo regían a la fecha de su ruptura sin lugar a las
indemnizaciones previstas, tal como lo consagraba el parágrafo transitorio del
artículo anterior.
Con respecto a la terminación unilateral del contrato de trabajo, identificamos tres aspectos
fundamentales. En primer lugar, la introducción de dos tablas indemnizatorias, la que aplica
a aquellos trabajadores que devengan más de diez salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y la aplicable a trabajadores que devengan menos de dicho monto. Es importante
mencionar que ha sido fuente de innumerables conflictos y discusiones por cuanto podría
pensarse que atenta contra el derecho a la igualdad. No obstante, desde otro punto de vista,
con el que estamos de acuerdo, este artículo quiso aproximar la legislación laboral a la
realidad económica del país con mayores indemnizaciones para aquellos trabajadores que
devengan un salario mas bajo. En nuestro entendido, se trata de una norma que aun cuando
en apariencia su constitucionalidad es discutible, busca por vía del establecimiento de
diferencias consolidar una igualdad material.
En segundo lugar, es importante mencionar que este artículo dejó vigente el régimen de
transición para aquellas personas que llevaran más de diez años de servicio a la expedición
128
de la Ley 50 de 1990 respecto de la acción de reintegro para aquellos trabajadores que
llevaran mas de diez años de servicio frente a un mismo empleador en los casos donde no
se consolidara una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. El mencionado
régimen está en vía de extinción puesto que en términos prácticos aplica para personas que
en la actualidad, deben estar entrando a la etapa pensional. Es decir, un trabajador que
llevara diez años de servicio ante un mismo empleador al 1 de enero de 1991, debía haber
empezado a prestar sus servicios aproximadamente en el año de 1980 es decir, 22 años
antes de la expedición de la Ley 789 de 2002. Lo anterior significa que deben ser casos
excepcionales en los cuales debe estar por consolidarse la justa causa de terminación de
todo contrato de trabajo referida al cumplimiento de los requisitos legales para la obtención
de la pensión de jubilación. Ahora bien, la Ley 789 de 2002 también estableció un régimen
de transición, respecto de la aplicación de las tablas indemnizatorias para aquellas personas
que llevaran más de diez años de servicio al 27 de diciembre de 2002. Aplicando el mismo
razonamiento utilizado anteriormente, es posible afirmar que este régimen de transición
tendrá una vida útil de 15 a 20 años.
En tercer lugar, la Ley 789 suprimió el numeral 5 del artículo 64 CST que establecía la
sanción al trabajador por no dar el preaviso de 30 días para dar por terminado el contrato de
trabajo sin justa causa, a pesar de la vigencia del artículo 47 numeral 2 que establece tal
obligación. Al suprimir la consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de dicha
obligación podría decirse en términos coloquiales que la ley “se quedó sin dientes”. La
anterior es sólo una opción, por ello orientados por aquél principio general en virtud del
cual hay que interpretar las normas en el sentido de que éstas produzcan efectos jurídicos,
consideramos que el legislador simplemente suprimió la tarifa a la sanción pero ello no
implica que el empleador persiguiendo normas básicas de la responsabilidad civil, no pueda
acudir ante las autoridades jurisdiccionales para obtener la reparación de un daño.
Obviamente pesa en su cabeza la carga de la prueba de los perjuicios ocasionados por
incumplimiento por parte del trabajador de la mencionada obligación legal.
129
3.5 INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO
ARTÍCULO 29 Ley 789 de 2002. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. El artículo 65
del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:
Artículo 65. Indemnización por falta de pago:
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar
al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo,
hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si
transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si se presentara la demanda, no ha
habido pronunciamiento, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa
máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la
iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de
salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda,0 o si el trabajador se niega a recibir, el
empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante
la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo
decide la controversia.
PARÁGRAFO 1o. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo
64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a
la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del
contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los
salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los
comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá
pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores
que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena
vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.
130
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 29 de la Ley
789 de 2002, en los siguientes aspectos:
Otra de las modificaciones al Código Sustantivo del Trabajo que demanda gran análisis es
el artículo 29 de la Ley 789. A nuestro modo de ver la indemnización por falta de pago es
un género que se compone de dos especies. La primera de ellas, aquella que se causa
cuando el trabajador demanda antes de los 24 meses subsiguientes a la terminación del
contrato de trabajo, caso en el cual aplica el antiguo régimen conocido como “salarios
caídos” en donde el empleador debe pagar un día de salario por cada día de retardo. La
segunda especie, es la que aplica cuando el trabajador no demanda al empleador dentro de
los 2 años siguientes a la terminación del contrato, caso en el cual la sanción al empleador
corresponde en “salarios caídos” hasta el mes 24, momento a partir de la cual tan solo se
causan intereses de mora sobre salarios y prestaciones debidas.
De otro lado, el artículo 29 derogó la indemnización por la falta del examen médico que
debe practicar el empleador al trabajador al momento de la terminación del contrato de
trabajo. Lo anterior tiene sentido, puesto que en el actual régimen de seguridad social, no es
el empleador el responsable de la prestación de los servicios de salud, ya que su obligación
131
se limita al pago oportuno de las cotizaciones, con lo cual traslada la responsabilidad a las
empresas prestadoras de los servicios de salud.
En cuanto al parágrafo 1 del artículo 29, el legislador innovó al establecer que en caso de
que el empleador decida despedir sin justa al trabajador debe demostrarle por escrito, el
pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales de los últimos tres
meses de salario, estableciendo como consecuencia jurídica del incumplimiento de dicha
obligación que la terminación del contrato no produce efectos. El término para el
cumplimiento de la obligación es de dos meses contados a partir de la fecha de la
terminación del contrato. Ese mismo término le concede la ley al empleador para ponerse al
día en las cotizaciones en caso de retraso.
La inclusión de este parágrafo es otro desarrollo del control sobre el cumplimiento de las
afiliaciones y cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, sin embargo, en
nuestra opinión, debería diferenciarse entre las sanciones que se generan por la no afiliación
al sistema de seguridad social, situación que genera sanciones administrativas, penales y las
propias del sistema de seguridad social, en la que se encuentra la responsabilidad absoluta
del empleador sobre los riesgos a los que está expuesto el trabajador, y otras medidas
inconexas, como dejar sin efecto la terminación del contrato de trabajo, lo cual implica que
opere el reintegro, que a su vez significa que el empleador debe pagar todos los salarios y
prestaciones, y el trabajador debe reintegrar la indemnización que le pagaron por la
terminación sin justa causa del contrato de trabajo. Consideramos que ley no puede obligar
al empleador a contratar a una persona, lo anterior atenta ostensiblemente contra el derecho
a la libertad manifestado en la libertad contractual y en el uso de la cláusula resolutoria que
va envuelta en todo contrato de trabajo tanto para el trabajador como para el empleador.
Por último resulta importante mencionar que el parágrafo segundo del mencionado artículo,
establece que el nuevo sistema de indemnización por falta de pago, aplicará para aquellas
personas que devengan más de un salario mínimo legal mensual vigente. Trato especial
132
acorde con la realidad del país, en pro de darle protección a aquella importante porción de
la población colombiana que devenga un salario mínimo.
En relación con el artículo 28, el cargo del actor se fundamenta en la afectación de derechos
adquiridos, puesto que en su opinión, reduce la indemnización por terminación unilateral
del contrato sin justa causa.
Frente al artículo 29, resulta de fundamental importancia referirse en primer término, antes
que a la sentencia C-038 de 2004, a la sentencia C-781 de 2003 cuyo Magistrado Ponente
fue Clara Inés Vargas Hernández. En esta sentencia se estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso primero del numeral primero y, del parágrafo 2 el
texto “solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual
vigente.” por violar los artículos 13, 25 y 53 de la Carta.
133
Antes de iniciar el estudio de fondo, la Corte se pronuncia sobre la petición del Ministerio
Público de analizar el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en su totalidad, y no sólo los
apartes impugnados por el demandante. Sin embargo, la Corporación niega la solicitud de
integración de unidad normativa puesto que ésta sólo procede de manera excepcional en
ciertos eventos que no se dan en el presente caso.
Primer problema jurídico. Para la Corte el cambio del artículo 29 sobre indemnización
moratoria radicó en que si el trabajador no ha presentado demanda por la vía judicial
134
ordinaria dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación de su vínculo
laboral, o si la misma no ha sido resuelta definitivamente por la autoridad judicial, ya no se
continúa haciendo exigible el pago de la indemnización moratoria –un día de salario por
cada día de retardo-, sino únicamente el pago de intereses moratorios. Este nuevo régimen
se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo, dejando incólume
la aplicación del antiguo régimen del artículo 65 del CST “para los demás”, es decir, para
aquellos que no devengan más del salario mínimo legal mensual vigente. En resumen, si se
trata de trabajadores que devenguen hasta un salario mínimo mensual vigente éstos tendrán
derecho, a partir del mes veinticinco (25) de mora, a un régimen indemnizatorio más
favorable previsto en el artículo 65 del CST.; mientras que, si el trabajador recibe como
retribución de sus servicios más de un salario mínimo mensual se encuentra bajo la
aplicación del nuevo régimen previsto en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
135
individuo. Como consecuencia de lo anterior, en el caso objeto de estudio resulta claro que
aun cuando el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo disponga el efecto general e
inmediato de las normas laborales, la nueva disposición normativa del artículo 29 de la Ley
789 de 2002 pueda afectar derechos adquiridos de los empleados que antes de comenzar a
regir dicha norma habían concluido su relación laboral y, por tanto, se rigen por el
mecanismo indemnizatorio previsto originalmente en el artículo 65 del Código Sustantivo
del Trabajo. No obstante, “[…] el que el inciso impugnado no haga expresamente esta
advertencia no significa que sea inconstitucional, pues se repite, dicha disposición laboral no tiene
carácter retroactivo. El actor se equivoca cuando afirma que el cambio legislativo operado con el
artículo 29 de la Ley 789 de 2002 desconoce los derechos adquiridos de los trabajadores en
relación con el régimen de indemnización por falta de pago consagrado en el artículo 65 del CST,
pues está claro que en ejercicio de su competencia constitucional el legislador, atendiendo a las
condiciones económicas y sociales del momento, puede introducir enmiendas a la legislación
laboral, sin más límites que los que le imponga la misma Constitución y los derechos
fundamentales de las personas. Así lo hizo al modificar mediante el precepto censurado
la indemnización por falta de pago, sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta sola
circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige hacia el futuro y nadie
tiene derecho a una eterna reglamentación de sus eventuales derechos y obligaciones”.
“Ahora bien, esto no significa que el empleador sea entonces quien debe soportar la carga de la
mora judicial, porque aquel cumplirá con su obligación con el hecho de consignar ante el juez del
136
trabajo o ante la primera autoridad política del lugar la suma que confiese deber mientras la
justicia decide la controversia, como expresamente lo dispone el numeral 2º del artículo 29 de la
Ley 789 de 2002. Así las cosas, el empleador se libera de la indemnización moratoria efectuando el
depósito judicial correspondiente y con ello evita que termine afectado por la eventual lentitud del
sistema de administración de justicia. Las razones expuestas son, pues, suficientes para desestimar
los cargos por violación de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, salvo en el caso de la
expresión “o presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”, contenida en el
inciso 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que será declarada inexequible”.
“Primero. Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789
de 2003, salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”,
que se declara INEXEQUIBLE.
Nótese que la referencia que la parte resolutiva hace a que el inciso primero y el parágrafo
del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 son declarados exequibles “en lo acusado”, y así no
137
pretende limitar el alcance de la cosa juzgada, que es absoluta, sino que simplemente
recuerda que el numeral primero y el parágrafo de ese artículo 29 fueron demandados
parcialmente en esa oportunidad. Así, del numeral primero sólo fue acusado el primer
párrafo, pero no el segundo, mientras que del parágrafo segundo se acusó la expresión “solo
se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente”.
Como se dijo, la Corte en el fundamento segundo de tal sentencia, se negó a realizar la
unidad normativa, por lo que la decisión de exequibilidad recayó únicamente sobre los
“segmentos normativos” acusados del numeral primero y del parágrafo primero del artículo
29 de la Ley 789 de 2002.
En conclusión, en relación con los apartes del ordinal primero y el parágrafo del artículo 29
de la Ley 789 de 2002 que fueron estudiados en la sentencia C-781 de 2003, existe cosa
juzgada absoluta, y la Corte en sentencia C- 083 de 2004 se estuvo a lo resuelto en esa
providencia, que estudiaremos a continuación.
Ahora bien, el actor considera que el parágrafo 2° de ese artículo es discriminatorio pues
establece un régimen de indemnización por falta de pago para los trabajadores que
devenguen hasta un salario mínimo mensual vigente, y otro distinto, menos favorable, para
aquellos que perciban más de esa remuneración. Ahora bien, ese cargo fue específicamente
estudiado y desechado por la sentencia C-781 de 2003, que concluyó que el “trato diferente
establecido en el parágrafo 2° de la Ley 789 de 2002, en favor de quienes perciben hasta un salario
138
mínimo mensual vigente, está fundado en una justificación objetiva y razonable, ya que tal medida
tiene por finalidad proteger a dichos trabajadores por tratarse de personas que, desde el punto de
vista económico, se encuentran en una situación de vulnerabilidad manifiesta que las coloca en
inferioridad de condiciones en relación con el resto de los trabajadores que reciben una asignación
salarial superior”. Esta conclusión, ampliamente sustentada por la sentencia C-781 de 2003,
fue entonces suficiente para declarar la constitucionalidad de los otros apartes del parágrafo
2 demandados en esta oportunidad, pues ese parágrafo simplemente regula esa diferencia
de trato. La Corte declarará entonces la constitucionalidad de aquellos apartes de ese
parágrafo que no fueron expresamente declarados exequibles por la ya mencionada
sentencia C-781 de 2003.
De otro lado, los cargos esenciales de la presente demanda contra los otros apartes de ese
artículo 29 consistieron en que esa disposición desconoce derechos adquiridos, en la
medida en que disminuye la protección de los trabajadores por falta de pago, al sustituir el
pago de la indemnización moratoria de “salarios caídos” por un simple pago de un interés
bancario corriente. De esa manera, además, según su parecer, ese artículo favorece la burla
de las obligaciones por parte del empleador. Ahora bien, la citada sentencia C-781 de 2003
no sólo analizó específicamente esos cargos sino que además fue clara en que esas
acusaciones se dirigen contra el primer párrafo del ordinal primero de ese artículo, que es el
que regula específicamente ese cambio de régimen de indemnización por falta de pago.
Pero ese párrafo está amparado por la cosa juzgada absoluta, pues ya fue declarado
exequible por la sentencia C-781 de 2003. Por ende, no procedió un nuevo examen de ese
párrafo.
Del examen de los cargos del actor contra el artículo 29 la Corte concluye que sus
acusaciones estaban dirigidas exclusivamente contra el primer párrafo del numeral primero
y el segundo parágrafo, pero que no existen realmente cargos concretos de
constitucionalidad contra el resto del artículo. Así, el demandante no señala ninguna razón
de inconstitucionalidad del segundo párrafo del ordinal primero, que establece que los
intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de
139
salarios y prestaciones en dinero. Considera que tampoco hay acusaciones específicas
contra el numeral 2 ni contra el parágrafo 1, que regulan aspectos distintos a las
características y montos de la indemnización por falta de pago, razón por la cual se inhibió
de conocerlos.
Lo anterior, quiere decir que los argumentos desarrollados en la sentencia C-038 de 2004
eran aplicables a esta nueva acusación y que, por lo tanto, en este caso operó la cosa
juzgada constitucional, por lo cual la Corte se estuvo a lo resuelto en la mencionada
providencia en relación con esta disposición.
De la misma manera declaró cosa juzgada en relación con los apartes demandados del
artículo 29 de la Ley 789 de 2002 debido a que mediante la sentencia C-781 de 2003 la
140
Corporación declaró la exequibilidad del inciso primero del numeral primero del artículo 29
de la Ley 797 de 2003, salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido
pronunciamiento judicial”. Dicha sentencia declaró también la exequibilidad de la
expresión “sólo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo
mensual vigente”, contenida en el parágrafo segundo del artículo 29.
La sentencia C-175 de 2004 declaró también que las decisiones de exequibilidad sobre las
normas juzgadas se restringían a lo acusado, lo cual podría conducir a la inferencia de que
esas declaraciones se limitaban a los cargos analizados en ese pronunciamiento. Sin
embargo, en la sentencia C-038 de 2004 se concluyó que la cosa juzgada declarada en la
sentencia C-781 de 2003 era absoluta, razón por la cual debe estarse a lo resuelto en
relación con los apartes del artículo 29 que habían sido analizados en ella.
Por lo tanto, la Corte resuelve estarse a lo resuelto en: sentencia C-781 de 2003 y sentencia
C-038 de 2004 en relación con el inciso primero del numeral primero del artículo 29 de la
Ley 789 de 2002, y del parágrafo segundo del mismo artículo.
El artículo 49 de la Ley 789 de 2002 hace una interpretación del numeral 3 del artículo 132
del Código Sustantivo del Trabajo según el cual la base para los aportes parafiscales es del
70% del salario. De esta forma los aportes deben ser del 70% del 100% del salario integral.
Lo anterior se hizo con fines puramente prácticos debido a que la falta de claridad en la
141
redacción de la norma dio lugar a numerosos procesos y múltiples discusiones, que con la
anterior interpretación, quedaron resueltas. Nótese que la norma excluyó de su alcance los
aportes en materia de seguridad social y únicamente se pronunció para los aportes
parafiscales.
Se estableció que siempre se debe aportar a las obligaciones parafiscales sobre el 70% del
salario integral, independientemente de si corresponde exactamente al factor remuneratorio
que comprende todo salario integral. Lo anterior significa que el legislador estableció un
factor objetivo para el cumplimiento de las obligaciones parafiscales en los contratos de
trabajo que contemplan un salario integral. El 70% fue el porcentaje establecido puesto que
la Ley laboral dispone que el mínimo de factor prestacional para un salario integral debe ser
del 30%, pero es fundamental tener en cuenta que tales proporciones pueden cambiar
puesto que el 30% es tan solo un mínimo impuesto por el legislador.
Consideramos que dicho factor objetivo puede generar que las cotizaciones se hagan sobre
una base de ingresos que no constituyan salario en su totalidad, lo que significa desconocer
la realidad del contrato y aquella norma que establece que las cotizaciones para el
cumplimiento de las obligaciones parafiscales debe hacerse única y exclusivamente sobre
aquellos ingresos que verdaderamente constituyan salario. Por lo anterior, resultaría lógico
que el aporte debería hacerse sobre aquél porcentaje del salario integral que constituye
factor remuneratorio y no sobre un factor objetivo, que como repetimos, puede ser variado
por las partes de una relación contractual en virtud de la libertad que otorga la ley.
142
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48)
horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la
semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el
número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana
y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún
recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de
cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.
El artículo 51 de la Ley 789 de 2002 estableció dos clases de jornadas flexibles: La primera
es aquella que establece la posibilidad de crear turnos de seis (6) horas diarias con un
máximo de treinta y seis (36) por semana sin ningún tipo de recargos, puesto que se paga la
jornada de cuarenta y ocho horas (48) a la semana. Por otro lado, establece la posibilidad de
dividir la jornada máxima de cuarenta y ocho (48) horas en jornadas diurnas de mínimo
cuatro (4) horas y máximo diez (10).
143
Nótese que la norma no establece ningún tipo de formalidad respecto del acuerdo, lo que
significa que las partes pueden acordar libremente el término, la forma del acuerdo, etc., y
que con ello buscan acomodarse a las necesidades de las empresas y a la realidad
comercial de los negocios.
Según la Corte el contenido del artículo 51 demandado está íntimamente relacionado con el
de la jornada laboral, incluido en el proyecto presentado por el proyecto así como en la
exposición de motivos, el cual fue discutido y aprobado durante todos debates: “[…]En
efecto, el asunto relativo a la jornada laboral flexible que hizo parte de la proposición aditiva
presentada en la Plenaria de la Cámara de Representantes no fue un tema nuevo ni ajeno a la
materia que se regulaba en el proyecto de ley, sino que está estrechamente vinculado al de la
jornada laboral, es decir, guarda estrecha unidad temática con el texto debatido y aprobado por
las comisiones y por las plenarias. La relación de conexidad entre ambos asuntos es inescindible,
por manera que no era necesario devolver el proyecto a las comisiones por cuanto existía una
estrecha relación con el tema considerado. La Plenaria no hizo otra cosa que hacer uso de la
facultad otorgada por la Constitución para incluir una adición que juzgó necesaria y que en
manera alguna desconocía el principio de identidad, pues se estaba ante un asunto que de manera
íntima se encontraba ligado al tema de la jornada laboral, debatido y aprobado en comisiones. No
hay duda que la unidad temática era estrecha con el tema del proyecto de ley, razón por la cual el
principio de consecutividad no se ve afectado en cuanto el tema sí obtuvo los cuatro debates
parlamentarios.”
144
Adicionalmente a la declaratoria de exequibilidad de la sentencia mencionada
anteriormente, la constitucionalidad de este artículo fue estudiada en la ya mencionada
sentencia C-038 de 2004. El actor alega que la norma desconoce el artículo 42 de la Carta
porque convierte en permanente lo que era excepcional, bajo el criterio de proteger los
intereses de las empresas por encima de los derechos del trabajador. Así mismo, considera
vulnerados los derechos a la unidad familiar y a la recreación, pues el trabajador debe tener
certeza de los horarios que puede dedicar a sus actividades personales.
145
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad
pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará
el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de
salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes
de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor
fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal
durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera
constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la
celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de
constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el
requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del
cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.
Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de
Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.
PARÁGRAFO 1o. Las autoridades de impuestos deberán disponer lo pertinente a efectos de que
dentro de la declaración de renta que deba ser presentada, a partir del año 2003 se establezca un
renglón que discrimine los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos
profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de
Compensación.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003. El nuevo texto
es el siguiente:> Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren,
como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al
Sistema de Seguridad Social Integral, <sic> parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e
ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas
sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación
efectuada por la entidad administradora.
Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia
de este incumplimiento, <sic> por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula
excepcional de caducidad administrativa.
PARÁGRAFO. En los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se
incluirá una cláusula que incorpore esta obligación hacia futuro.
146
parafiscales durante toda la vigencia del contrato, y si llegaré a establecer algún tipo de
incumplimiento por parte del contratista podrá retener las sumas que le adeuda a éste hasta
tanto no se ponga al día con sus obligaciones.
Adicionalmente, resulta importante resaltar otros aspectos. Primero, que la ley obligó a la
Administración de Impuestos a incluir dentro de la declaración de renta un renglón que
separe los pagos al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales
y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación.
Segundo, la obligación en cabeza de las entidades públicas de incluir en los contratos que
celebre, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de
Seguridad Social Integral y parafiscales, y habilitan a tales establecimientos para imponer
multas en caso de incumplimiento e incluso hacer uso de la cláusula excepcional de
caducidad administrativa.
147
4 EL CONTRATO DE APRENDIZAJE
Lo primero que hay que decir es que el régimen que venia regulando la relación de
aprendizaje hasta el 27 de diciembre de 2002, constituía al contrato de aprendizaje en
especie de contrato de trabajo, por lo tanto, la relación de aprendizaje se regía por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo (cuerpo regulador del contrato de trabajo), junto
con un grupo de disposiciones especiales.
Hasta antes de la Ley 789 el contrato de aprendizaje era aquella relación de carácter laboral
por virtud del cual un empleado se obligaba a prestar servicios a un empleador a cambio de
que éste le ofreciere los medios de formación profesional por un tiempo determinado y el
correspondiente pago de un salario.
Ante las alarmantes cifras del desempleo de nuestro país, que golpeaban en un gran
porcentaje a la población joven en formación, el legislador quiso impulsar un cambio
normativo con el fin de crear un mecanismo motivador para la generación de empleo a la
población joven, pero que a su vez permitiera su formación escolar, técnica y profesional.
148
hombre pueda ofrecer su mano de obra. Es así como el ser humano puede vender su
capacidad de trabajo a través de un contrato de prestación de servicios, de un contrato
laboral, asociativamente a través de la conformación de una Cooperativa de Trabajo
Asociado y, a partir de la Ley 789, por medio de una relación de aprendizaje entre otras.
Finalmente, dentro de este marco introductorio queremos señalar que la norma insignia de
la nueva relación de aprendizaje, es decir el articulo 30 de la Ley 789, fue sometido por
parte de la Corte Constitucional al respectivo exámen de exequibilidad. En dicho estudio la
Corporación se limitó a destacar la justificación de los cambios adoptados, lo cual según el
Alto Tribunal, hace que las modificaciones a la relación de aprendizaje sean proporcionales
y por lo tanto acordes a la realidad económica y social del país. 28
149
En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o
contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no
podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre
la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por
el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y
pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que
defina el Gobierno Nacional.
El contrato de aprendizaje podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título
o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o
tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del
SENA.
El Contrato de aprendizaje podrá versar sobre estudiantes universitarios para los casos en que el
aprendiz cumpla con actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo cumpla
con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional, o que curse el semestre de práctica. En todo
caso la actividad del aprendiz deberá guardar relación con su formación académica.
PARÁGRAFO. Para los departamentos de Amazonas, Guainía, Vichada, Vaupés, Chocó y
Guaviare, el Gobierno incluirá una partida adicional en el Presupuesto General de la Nación que
transferirá con destino al reconocimiento del pago de los contratos de aprendizaje.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los contratos de aprendizaje que se estén ejecutando a la
promulgación de esta ley, continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la celebración del
contrato.
Tal como lo indica la norma, el ser una forma especial dentro del derecho laboral, lo
convierte en una categoría contractual única con características propias. Su naturaleza
jurídica se refiere a una categoría autónoma dentro del derecho laboral en virtud de la cual
una persona ofrece su mano de obra. Su naturaleza especial e independiente a la relación
28
sentencia C–038 de 2004 - Corte Constitucional – Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
150
laboral por vía de contrato de trabajo, implica que tiene regulaciones propias y que no le
son aplicables las disposiciones especiales consagradas para el contrato de trabajo.
De conformidad con Articulo 30 de la Ley 789, antes citado, “La subordinación está
referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje”
Teniendo en cuenta que el proceso de formación del aprendiz es elemento primordial del
contrato de aprendizaje, la normatividad de la ley 789 quiso dejar claro que la
151
subordinación que se predica de la relación de aprendizaje es radicalmente distinta a la
subordinación común de un contrato de trabajo.
En el antiguo contrato de aprendizaje, quien hacia las veces de entidad patrocinadora era el
empleador quien como tal debía cumplir, a demás de las condiciones propias del contrato
de trabajo, una serie de obligaciones conducentes a cumplir el cometido de formador, es así
como la empresa debía:
i. Facilitar todos los medios al aprendiz para que recibiera formación profesional
metódica y completa del arte u oficio materia del contrato;
152
ii. Pagar al aprendiz el salario pactado según la escala establecida en el respectivo
contrato, tanto en los períodos de trabajo como en los de enseñanza; y
iii. Cumplido satisfactoriamente el término del aprendizaje, preferirlo en igualdad de
condiciones para llenar las vacantes que se presenten, relativas a la profesión u
oficio que hubiere aprendido.
Sin duda, la empresa patrocinadora cumple un papel fundamental dentro del nuevo
esquema de aprendizaje. De ella depende en gran medida la capacitación del aprendiz, para
que esta persona cuando tenga que enfrentarse con el complejo mercado laboral, tenga
conocimientos no solo teóricos, sino prácticos que le permitan acoplarse más fácilmente a
las exigencias de un trabajo normal, donde lo que principalmente se revisa es el
cumplimiento de metas.
De acuerdo a lo establecido para el régimen del antiguo contrato de aprendizaje, este podía
tener una duración máxima de hasta 3 años. Este término se redujo a un año en algunos
casos y a dos en otros de conformidad con lo señalado en el articulo 30 de la Ley 789.
153
Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que
establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos
teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la
relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas
con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al
número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación;
b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos últimos grados de
educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;
c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA, de acuerdo con el artículo 5o. del Decreto 2838 de 1960;
d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como nivel de capacitación
semicalificado, la capacitación teórica y práctica que se oriente a formar para desempeños en los
cuales predominan procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicas (por
ejem. Auxiliares de mecánica, auxiliares de cocina, auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para
acceder a este nivel de capacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son
mínimas. Este nivel de capacitación es específicamente relevante para jóvenes de los estratos más
pobres de la población que carecen de, o tienen bajos niveles de educación formal y experiencia.
PARÁGRAFO. En ningún caso los apoyos de sostenimiento mensual de que trata la presente ley
podrán ser regulados a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en
una negociación colectiva.
Del articulo citado, junto al articulo 30 de la Ley, podemos identificar tres modalidades de
contrato de aprendizaje.
i. Estudiantes universitarios.
ii. Estudiantes técnicos y tecnólogos.
iii. Estudiantes bachilleres.
154
paralelamente, realice actividades de tipo académico, por lo cual podrá dedicar
para su práctica hasta 40 horas a la semana (Acuerdo SENA 0015 de 2003).
i. Las empresas que realicen operaciones dentro del territorio nacional solo podrán
vincular un 25% de la cuota de aprendices con estudiantes universitarios que
desarrollen una práctica académica.
ii. Solo podrán vincular universitarios las empresas que cuenten con más de cuatro (4)
aprendices (es decir que su nómina tenga más de 80 trabajadores).
iii. Solo podrán vincular universitarios las empresas cuya plantilla de trabajadores no
sea inferior a la registrada a 31 de diciembre del año anterior.
155
La normatividad en aprendizaje señala que pueden desempañarse como aprendices todos
los estudiantes que desarrollen programas técnicos o tecnológicos en entidades públicas o
privadas.
iii. Dentro de su currículo académico debe contemplarse algún tipo de práctica acorde
con las actividades que ejecutará el aprendiz en la empresa.
156
términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje,
salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes
universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias
de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.
PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un
aprendiz de formación del SENA.
i. Todas las empresas, tanto públicas como privadas, que ocupen quince (15) o más
trabajadores permanentes deberán vincular aprendices.
ii. Las empresa con diez (10) o más trabajadores y con menos de quince (15) podrán
voluntariamente vincular a un (1) aprendiz.
iii. Las empresas dedicadas a la construcción no están obligadas a vincular aprendices,
sin embargo, deben aportar a un fondo especial para el fomento de la capacitación
en esta actividad
Se considera que antes de poner limitantes de este tipo, se deberían simplemente dejar
claras las condiciones del contrato de aprendizaje y permitir que empresas, e incluso
personas naturales, pudiesen impartir formación práctica sin importar el número de
trabajadores que tengan a su cargo.
157
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un
aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no
exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un
aprendiz.
La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la
respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no
ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto
administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.
PARÁGRAFO. Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima señalada por
el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la
proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de
aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos gremios han logrado que el SENA, a través de
distintos Acuerdos internos, suspenda la exigibilidad de la cuota hasta tanto se elaboren
programas de capacitación acordes con sus sectores. Este es el caso de las empresas de
servicios de seguridad, aseo y transporte que lograron suspender el cumplimiento de la
cuota hasta el mes de marzo de 2005 (Acuerdo SENA 0011 de 2003).
158
4.9 MONETIZACIÓN DE CUOTA
El fenómeno de la monetización está contemplado para que las empresas que no deseen o
no puedan contratar aprendices, cumplan su obligación social de aprendizaje mediante el
pago de una suma de dinero mensual que las subroga de vincular aprendices. Estos dineros
se dirigen a un Fondo público denominado Emprender contra el cual se financian proyectos
productivos de generación de empresa y por ende de empleo de otros aprendices.
En nuestro concepto, el carácter general de esta norma puede llegar al absurdo de aprobar la
falta de compromiso social de algunas empresas, puesto que es razón suficiente para no
contribuir en el proceso de formación de un joven, no sólo por el no poder, sino por el no
querer, lo cual, en la práctica, significa una forma de compensar económicamente la
responsabilidad social de toda empresa.
Por lo anterior, consideramos que la norma debería modificarse de manera que las empresas
que teniendo la capacidad de contratar aprendices, deseen evadir su responsabilidad social
mediante la monetización, les resulte mucho más oneroso, para que el simple no querer
contratar no sea razón suficiente para eximirse del cumplimiento de la obligación social.
159
En la medida en que la cuota de aprendizaje, y en general la obligación de formación, no
puede tomarse como obligación objetiva, esto es, limitada exclusivamente a determinar un
número de estudiantes en virtud del número de trabajadores, se estableció la necesidad de
que los trabajadores objeto de la fijación de la cuota, adicionalmente a ser trabajadores
directos de la empresa, se desempeñaran en cargos u ocupaciones susceptibles de un
proceso de formación académica metódica y completa, ya fuere ésta de carácter técnica o
profesional.
En es ese escenario, se determinó que el SENA expedirá una lista de oficios que cumplan
con las condiciones antedichas, a fin de excluir de la fijación de la cuota de aprendizaje
aquellos cargos que no puedan ofrecer un proceso de formación acorde con los objetivos de
la nueva normatividad de aprendizaje.
160
Con la primera norma, se estableció que solo podrían ser tenidos en cuenta para la fijación
de la cuota de aprendizaje, aquellos trabajadores que figuraran en una lista de oficios que
para tal efecto expediría el SENA de conformidad con la normatividad de educación.
El SENA, apremiado por el plazo que le concedió el decreto referido, se limitó a transcribir
la lista de oficios y ocupaciones que el Departamento Nacional de Estadística DANE dentro
de sus funciones lleva y actualiza, sin detenerse a analizar si dicha lista cumplía o no con
los parámetros de formación que había establecido la normatividad especial de aprendizaje.
En consecuencia, la lista de oficios inicialmente definida por el SENA alcanzó más de 4000
cargos y llegó al absurdo de incorporar cualquier tipo de actividad por informal que
resultase, como el caso de un payaso o un mago, incumpliendo de esta forma el objetivo de
solo contener oficios susceptibles de formación metódica y completa.
Por lo anterior, se expidió el señalado Decreto 620, el cual determinó una serie de
parámetros técnicos educativos a fin de que la lista de oficios pudiera depurarse en
beneficio de las empresas y de los propios aprendices. Hasta la fecha de publicación del
presente trabajo de tesis, la referida lista no ha sido publicada, sin embargo, se espera que
su depuración sea sustancial, razón por la cual es probable que la cuota de aprendices se
vea disminuida por la exclusión de cargos que en principio fueron tenidos en cuenta para
determinar cualitativamente la cuota de estudiantes.
161
PARÁGRAFO. Para los efectos legales, se entienden reconocidos por el SENA para la formación
profesional de aprendices, todos los cursos y programas de formación y capacitación dictados por
establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidos por el Estado, de
conformidad con las Leyes 30/92 y 115/94 y demás que las complementen, modifiquen o
adicionen.
Hasta la Ley 789 de 2002 el SENA era la entidad de formación por excelencia, sin
embargo, la norma redefinió la situación y bajo el concepto de entidades de formación
permitió que otras instituciones tuvieran función similar a la del SENA y podrán por lo
tanto suministrar aprendices de aquellos estudiantes a los que imparten formación.
Para ello determinó unos requisitos que deben cumplir las entidades de formación.
i. Entidades que hayan sido aprobadas y reconocidas por el ICFES y/o por el
Ministerio de Educación se entienden legalmente autorizadas para suministrar
aprendices.
iii. Las entidades de formación técnica superior que no sean aprobadas por el ICFES y/o
el Ministerio de Educación Nacional, deberán obtener un aval por parte del SENA,
de tal manera que se certifiquen sus programas con miras a poder suministrar
aprendices.
162
ii. Instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado. Se le dará prelación
al SENA en los programas acreditados que brinde la entidad. (Universidades,
Institutos Técnicos y Tecnológicos)
Los aprendices, tienen derecho a que se les reconozca un apoyo económico en dinero para
su sostenimiento.
El monto del apoyo depende de la fase del contrato en que se encuentren. Si la relación de
aprendizaje se desarrolla en la fase lectiva (solo estudian pero no van a la empresa) se les
paga el 50% de un salario mínimo legal mensual; sí están en la etapa práctica (asisten a la
empresa) se les paga el 75% del salario mínimo mensual.
Si se trata de estudiantes universitarios, en todos los eventos, la empresa debe pagar un (1)
salario mínimo legal mensual vigente.
Los trabajadores tienen derecho a que la empresa los afilie y pague los aportes a la
seguridad social en las siguientes condiciones:
163
ii. Etapa Práctica: Afiliación en Riesgos profesionales (ARP).
Según el Artículo 2° del Decreto, las formalidades que el contrato de aprendizaje debe
contener son:
ii. Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendiz
con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número
de su cédula de ciudadanía.
iii. En este punto, a pesar de que los datos de identificación de la entidad de formación deben
aparecer en el formato de contrato, el representante de la entidad no tiene la obligación de
suscribir el contrato, toda vez que no es parte dentro de la relación.
164
iv. Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del
aprendiz.
vi. Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del
contrato.
vii. Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica.
165
Lo primero que hay que señalar, es que el Decreto 933 de 2003 contempla que la base
de cotización, tanto en salud como en riesgos profesionales es de un (1) salario mínimo
legal mensual vigente.
Por otra parte, tal como ya se indicó, tanto el pago del aporte (cotización) como la
afiliación misma, corren por cuenta de la empresa patrocinadora, de manera que los
trámites de afiliación, liquidación de aportes y pago de los mismos no son una
obligación del aprendiz, tal como ha sido entendido de manera equivocada por varias
entidades de salud e incluso por algunas Regionales del SENA.
El Decreto hizo una lista de los oficios y actividades académicas que se entienden,
pueden constituir una modalidad de contrato de aprendizaje con estudiantes
universitarios y una serie de actividades excluidas.
166
Finalmente, el Decreto referido concluyó que sólo se pueden celebrar contratos de
aprendizaje con universitarios en los siguientes eventos:
ii. Las practicas universitarias, incluidas en los currículos, siempre y cuando estas no
constituyan “requisitos de grado”.
167
Por lo anterior, el manejo disciplinario de aprendices es confuso, en tanto que sólo es
predicable cuando el aprendiz no cumple con las obligaciones directamente
relacionadas con su proceso de formación o es negligente en la ejecución de las
mismas.
Sin embargo, se abrió el campo a la posibilidad de que por vía de las causales de
terminación del contrato, se establezcan pequeños mecanismos de control que permitan
la implantación de reglas y sanciones al aprendiz, consistentes estas últimas, en la
cancelación misma del contrato.
El Decreto trajo una serie de parámetros que pretenden que los empresarios se vean
obligados necesariamente a fijar la cuota de aprendices, ya sea por iniciativa de la
empresa o por la forzosa fijación que haga el SENA en uso de las facultades que le
confirió la reforma laboral.
i. Sin importar que con antelación a la reforma laboral (27 diciembre de 2002), a la
empresa se le haya fijado una cuota de aprendizaje, a todas las empresas les
corresponderá adaptar su cuota a los parámetros que estableció la reforma (Ley
789 de 2002).
168
iii. Un vez el SENA fije la cuota, y si para ese momento la empresa no ha decido
monetizarla, después de que se le notifique la resolución de la entidad, la
patrocinadora solo tendrá cinco (5) días para decidir si monetiza la cuota total o
parcialmente, si no comunica su decisión en ese plazo, deberá vincular a los
aprendices y solo podrá proceder a monetizar en la medida en que vayan
terminando los contratos que se vea obligada a celebrar.
vi. Cuando las condiciones de la empresa cambien de tal manera que afecten la
cuota, la empresa en los meses de junio y diciembre, deberá informar al SENA
tal circunstancia con el objeto de ajustar la cuota, so pena de ser sancionada por
la entidad.
viii. Se reafirma la posibilidad de que las empresas con menos de quince (15)
trabajadores y más de diez (10), contraten un (1) aprendiz que en todos los casos
deberá ser estudiante del SENA.
169
ix. En caso de que las empresas tengan varias sedes, la regional del SENA
competente para fijar la totalidad de la cuota de la empresa será la del domicilio
principal de la empresa. Sin embargo, la empresa deberá distribuir la
vinculación de aprendices, según su propio criterio, pero atendiendo a los fines
sociales de la reforma.
En esta oportunidad, el Gobierno aclaró una serie de dudas que suscitó la implantación de
la nueva relación con aprendices, en especial aquellas que se presentaron con motivo de
la interpretación que el SENA le dio a los parámetros de fijación de la cuota de
aprendices.
El Decreto 2585 de 2003, en tal sentido indica qué se debe entender por trabajador,
para efectos de la cuota de aprendices, al establecer lo siguiente en su artículo 3°:
“Para efectos de la determinación de la cuota de aprendices, entiéndase por trabajador
toda persona natural que presta un servicio personal a otra persona natural o jurídica,
bajo continuada dependencia o subordinación y mediante remuneración,
independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración,
jornada laboral o forma de pago del salario”
170
Por lo tanto, el único criterio que se puede utilizar para excluir trabajadores de la
base de fijación de cuota de aprendices, es el funcional, definido a continuación.
La norma indica que las empresas sólo deberán tener en cuenta a los trabajadores
calificados, que está a cargo del SENA, puesto que no define claramente en que
consisten los parámetros de calificación.
Por lo tanto, según el decreto, no todos los trabajadores de una empresa deben ser
considerados para determinar la base de fijación de la cuota de aprendices; en tal
sentido sólo serán base de fijación aquellos trabajadores cuyos cargos figuren en la
lista del SENA.
Establece la norma, que es viable contratar aprendices, sólo para fase práctica, a los
estudiantes que dentro de su currículo académico contemplen la ejecución de
prácticas empresariales, con un límite de dos (2) años para los universitarios y un
(1) año para los estudiantes técnicos.
171
Por lo tanto, por un lado, se establece que las prácticas curriculares (aclarando la
confusión creada por el Decreto 933 de 2003) se pueden desarrollar por contrato de
aprendizaje y, por otro lado, que es viable contratar sin contemplar fase lectiva.
172
4.13.3 Decreto 620 de 2005
En este Decreto el Gobierno Nacional además de haber determinado los parámetros para
la definición de listado de oficios u ocupaciones, estableció que para fijar la cuota de
aprendices en empresas en las que sus trabajadores laboren menos de jornada ordinaria de
trabajo, se deberá sumar las horas laboradas por los trabajadores con dicha jornada y
dividirlas por el número de horas correspondientes a la jornada máxima legal diaria.
173
5 LA UNIDAD DE EMPRESA 29
29
El presente capitulo se apoyo en el trabajo de investigación sobre la unidad de Empresa, realizado por Godoy Cordoba Abogados
Ltda.., año 2004, dirigido por el Doctor Carlos Hernán Godoy Fajardo y asistido por Diego Felipe Valdivieso Rueda (coautor de la
presente tesis.)
174
5.1 MARCO INTRODUCTORIO
La Unidad de Empresa, consagrada en el artículo 194 del C.S.T ha sido objeto, por parte
del legislador, de varios intentos normativos para eliminarla sin que hasta la fecha ninguno
haya sobrevivido a los estudios de constitucionalidad realizados por la Corte
Constitucional. Las dos manifestaciones mas recientes de dichos intentos normativos han
sido la Ley 550 de 1999 y la Ley 789 de 2002.
La norma del artículo 75 de la Ley 550, fue eliminada del ordenamiento jurídico, sin
embargo dicho artículo fue declarado inexequible puesto que la Corte Constitucional
consideró que la Unidad de Empresa ostenta el carácter de un derecho “preconstitucional”
que se funda en los principios de igualdad y equidad y por lo tanto no es posible su
eliminación.
175
sentencia C-802 de 2003, puesto que la Corte Constitucional identificó la presencia de
vicios en el trámite de legislativo.
Sin duda, la sola aproximación a entender el tema, constituye una gran herramienta, no solo
académica sino también práctica, para afrontar con claridad el fenómeno de la Unidad de
Empresa, con el cual conviven los conglomerados empresariales hoy en día
En primer lugar, consideramos que antes de entrar a analizar cada uno de los elementos de
la unidad de empresa, debemos definir con claridad que se debe entender por la expresión
empresa. Para ello haremos mención a la normatividad en materia comercial, la cual se ha
encargado en definir tanto el concepto de empresa, como el concepto de establecimiento
comercial.
Artículo 25.C.Co “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bines, o para la
prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de
comercio”
Artículo 515 C.Co. “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes
organizados por el empresario, para realizar los fines de su empresa. Una misma persona podrá
tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento podrá pertenecer a
barias personas y destinarse al desarrollo de varias actividades comerciales.”
176
5.3 ELEMENTOS DE UNIDAD DE EMPRESA.
Del texto vigente del artículo 194 del Código sustantivo del Trabajo, se pueden identificar
la existencia de dos elementos determinantes para la configuración de la Unidad de
Empresa. Uno referente a la dependencia económica y el otro que corresponde a la
realización de actividades similares, conexas o complementarias. Dicho elementos la
doctrina los ha clasificado en:
177
económicas y empresariales de nuestro país que se reflejan en el reconocimiento de los
grupos empresariales contemplado en la Ley 222 de 1995.
“ ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del
vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
178
En tal sentido el Artículo 261 del Código de Comercio, identifica de manera expresa
las siguientes hipótesis de control o subordinación, de los cuales dos tienen relación
con la participación en el capital de las sociedades subordinadas.
179
En forma directa: existe subordinación cuando la empresa controlante
ejerce predominio económico de manera directa respecto a las empresas
subordinadas. Es decir cuando la empresa controlante posee más del 50%
del capital de la empresa subordinada.
El elemento objetivo de la unidad de empresa, está determinado por el hecho que las
actividades que realizan las empresas, tanto subordinada como subordinante, sean similares
conexas o complementarias.
Una vez identificado el elemento objetivo, la pregunta que surge es ¿Qué son actividades
similares conexas o complementarias? Es de resalar que al respecto no existe definición
legal que nos de claridad sobre el tema.
Sin duda, el elemento objetivo de la unidad de empresa es el que crea mas duda debido a la
poca claridad existente respecto a que quiso decir el legislador con las expresiones
mencionadas. Por lo anterior, en este punto del estudio, centraremos nuestro análisis en
180
tratar de lograr una definición sobre cada uno de los eventos en los que se configura el
elemento objetivo de la Unidad de Empresa.
Ante la falta de definición legal sobre el tema, trataremos de dar una interpretación
doctrinal sobre las expresiones similares conexas y complementarias.
Como punto de partida para el presente análisis, siempre que se quiere hacer un ejercicio de
interpretación, es necesario acudir al sentido literal de las palabras, por ello, nuestro primer
punto de análisis, se centrará en tratar de lograr una interpretación gramatical al las
expresiones en estudio.
Articulo 27 del Código Civil: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Articulo 28 del Código Civil: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural
y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará estas su significado legal.
i. SIMILAR: Similar: (De símil). Adj. Que tiene semejanza o analogía con algo.
SÍMIL: (Del latin similis). Adj. P. us. Semejante (que se parece a alguien o
algo.) 2. m. Comparación, semejanza entre dos cosas. 3. Ret. Figura que consiste
en comparar expresamente una cosa con otra, para dar idea viva y eficaz de una
de ellas.
181
ii. CONEXA: (Del latin Connexus, partículo Pas- de connectere, unir). Adj.. Dicho
de una cosa: Que está enlazada o relacionada con otra.
Articulo 27 Inciso 2º: Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la
ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la
historio fidedigna de su establecimiento.
182
ficciones económicas con el fin de evadir el cumplimiento de de algunas
obligaciones, mediante la formación de tantas filiales como negocios se gestionen
dentro del plan general de la organización empresarial unitaria. 30
Como se puede observar, el legislador lo que quiso con la norma, fue hacer
prevalecer una verdad jurídica y económica, que es la existencia de una sola
empresa, por encima de la apariencia de la distinción empresarial.
Una vez ya analizado el contexto bajo el cual el legislador desarrolló el artículo 194
del C.S.T, analizaremos de manera detallada la interpretación que la doctrina de ha
dado a cada una de las expresiones que componen el elemento objetivo de la Unidad
de Empresa.
i. “Conexas o complementarias”
30
GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo, Derecho Individual del Trabajo, 7ª edición, Editorial Dike, Bogota 1991. Pag 204 y siguientes.
31
Ibídem
183
Partiendo del significado gramatical de las expresiones “Conexas” y
“Complementarias” bajo el contexto de la actividad empresarial
contemporánea, la cual busca lograr la mayor optimización de la
productividad, encontraríamos que de conformidad al estudio realizado por
profesor Reyes, dichas expresiones encajarían en lo que él llama, dentro de
la estructura de grupos empresariales, como la integración vertical.
32
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Tomo I, Primera edición. Ed Temis S.A, Bogota,. Pag 527 y siguientes.
33
Ibídem
184
ii. Similares
El fin especifico que se busca con este tipo de integración, es que la sociedad
controlante consolide su presencia en el mercado y adquiera una posición
fuerte frente a los competidores. Para ello, bajo el modelo de integración
horizontal, el empresario “procura la unión estrecha con otras que tengan por
35
objeto actividades económicas iguales o semejantes a las que este realiza”.
34
Ibídem
185
Ministerio, el Consejo de Estado, y por su lado cuando la declaratoria se hace vía
jurisdicción ordinaria, la tiene la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
“Para establecer que exista una sola empresa, es suficiente demostrar la unidad de
explotación económica. Cuando son varias las unidades de explotación económica, es
necesario demostrar que pertenecen a una sola persona natural o jurídica, que esas
unidades corresponden a actividades similares, conexas o complementarias, que tienen
trabajadores a su servicio. Cuando se trata de varias personas jurídicas, ordena la
misma norma que la principal predomine económicamente sobre las filiales o
subsidiarias, y que todas las unidades cumplan actividades similares, conexas o
36
complementarias”
35
Ibídem
36
sentencia del 27 de junio de 1973,
186
Algunas ejemplos claros los podemos constatar en diferentes
pronunciamientos, en los que aunque no ha entrado a discutir a fondo el tema de
la unidad de empresa, si ha dado pautas relacionados con la importancia del
predominio económico. (Caso Prefabricados Cali S.A y Premolda Ltda., Caso
Elastolquímica Ltda., Atlas limitada y Distribuidora Ltda., Banco de
Comercio). 37
37
Referencia de las sentencias:
* Fecha: 1998-11-03 Magistrado: JORGE IVAN PALACIO PALACIO Tipo documento: PROVIDENCIAS (Sala Laboral) ( caso
prefabricado)-
*Fecha: 2000-04-03 Magistrado: FERNANDO VASQUEZ BOTERO Tipo documento: PROVIDENCIAS (Sala Laboral) (caso
elastolquimica)
*Fecha 21-4-96 Magistrado: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Tipo de documento: PROVIDENCIA (Sala Laboral) (caso Banco de
Comercio)
187
sobre las posibles relaciones de conexidad y/o complementariedad que se
pudieran presentar entre las empresas involucradas en el estudio.
“La institución de unidad de empresa para todos los efectos laborales se caracteriza,
por la integración de dos núcleos que podemos denominar un subjetivo compuesto a su
vez de tres ingredientes y, el otro, objetivo. Aquel se refiere a los titulares como persona
ya natural o jurídica, patrono o empresario indistintamente, que ostenta la pertenencia
dentro de la connotación de propiedad y apropiación de los bienes utilizados en el
proceso productivo, así como de sus resultados.”
38
Consejo De Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda subsección B, Consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela
Góngora, Radicación número 2747, Bogotá, D.C. julio 25 de 1996
188
“El segundo elemento común y nuclear de la unidad de empresa, está vinculado con la
materialidad de las unidades económicas de consumo con el plan o esquema material
del proceso económico, o bien por la interrelación de las distintas unidades de la
explotación económica similar; conexa o complementaria, de acuerdo con los fines de
la empresa o actividad económica específica.”
39
Ibidem.
40
Ibidem.
189
establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas y destinarse al
desarrollo de varias actividades comerciales”
Bajo esta óptica podemos resumir, los aportes doctrinarios del Consejo de Estado
que se han reiterado desde la Providencia del 15 de marzo de 1988. exp. 1655,
Consejero Ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna, y que no ha tenido
variaciones sustánciales, en el entendido de que para la declaratoria de la
Unidad de Empresa se requiere la existencia de varias empresas subordinadas a
una principal que predomina económicamente sobre las demás (factor
Subjetivo), y que las actividades de todas sean similares, conexas o
complementarias (factor objetivo) 41
41
Consejo De Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, Radicación 5933 y 5834, Bogotá, D.C. marzo 8 de 1994.
190
propósito de desarrollo de una actividad económica propia de cada organización
empresarial y respecto de esto se mira si realizan la misma actividad, una conexa
o una que complementa dicha cadena productiva.
191
i. Actividades similares: Para efectos de la unidad de empresa, son similares todas
aquellas actividades que desarrollan las distintas empresas, que benefician a una
misma persona y que al compararlas entre si, son parecidas y buscan atacar el
mismo nicho de mercado.
ii. Actividades conexas: Para efectos laborales, podemos concluir que ésta expresión
nos indica que son conexas todas aquellas actividades que benefician a una misma
persona y que dentro de un esquema material del proceso económico, son
entrelazadas o relacionadas, es decir que tienen una relación de necesidad.
iii. Actividades complementarias: Son actividades que beneficien a una misma persona
y que entre si integran o perfeccionan un proceso productivo, de comercialización,
o en general para la explotación de un sector económico determinado.
192
6 RÉGIMEN PENSIONAL
La historia de la crisis del sistema pensional colombiano se remonta casi cuatro décadas
atrás y obedeció a los siguientes factores en su diseño y ejecución : i) el Estado nunca llevó
a cabo los aportes al Seguro Social de acuerdo con el Decreto 3041 de 1966, de haberlo
hecho, le hubieran generado a esa entidad el doble de las reservas durante el siglo XX 42; ii)
las cajas de previsión que tenían las entidades públicas, otorgaron sin mayores previsiones
numerosos beneficios pensionales a los trabajadores 43 y iii) el sistema se caracterizó por
bajas cotizaciones, jubilaciones prematuras, pocos requisitos en cuanto al tiempo de
cotización y unas pensiones altas 44 que tienen como efecto que buena parte de las actuales
pensiones correspondan a subsidios provenientes del presupuesto y no a recursos
financiados con aportes.
Ante este panorama, la Ley 100 de 1993 fue un primer intento de solucionar la crisis 45. Se
trató de una reforma “paralela” - en la terminología de la CEPAL- en la cual se mantuvo el
sistema público pero con algunas reformas, se terminó su monopolio, y se creó un régimen
de capitalización que le hiciera competencia 46 . Dando lugar a un sistema en el cual
competía el sistema público con el privado, atípico en el panorama internacional 47.
42
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, páginas 235 y 238.
43
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 135.
44
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 225.
45
Ibidem, página 238.
46
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito) Marzo de 2005.
47
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
193
Para algunos como Montenegro y Rivas, la Ley representó un avance en la solución de la
crisis 48; pero para otros, como Eduardo Sarmiento “La ley 100 pasará a la historia como uno
de los grandes errores inducidos por la moda y por el desconocimiento de la realidad colombiana.
49
El expediente dejó los pensionados en el Seguro Social y los afiliados a los fondos de pensiones” .
Uno de los aspectos centrales del tema pensional, tiene su origen en que la decisión política
de 1993, consistió en que dichos cambios sólo afectaran a los hombres menores de 40 años
y a las mujeres menores de 35, y a aquellos que al ser promulgada la ley 100 no llevarán 15
años o más cotizando al sistema. Para el grupo restante, se creó un régimen de transición 50,
de acuerdo con el cual, se les aplicarían las condiciones anteriores a la ley 100. Y mantuvo
los regímenes especiales del magisterio, las fuerzas militares y ECOPETROL.
Pero el cambio no solucionó el problema. Por el contrario, este año el Gobierno tendrá que
destinar el 30% de lo que espera recaudar en tributos para el pago de las pensiones del
Seguro Social, las cajas de previsión y demás sistemas públicos 51.
Aunque es preciso reconocer que la crisis del sistema no solo obedece a sus fallas, sino
también a factores como: i)la caída del PIB, ii) el incremento del desempleo, iii) del
subempleo y iv) la informalidad laboral 52, lo cierto es, que dichas fallas siguen vigentes y
eso le ha impedido al Estado cumplir con lo dispuesto en la Constitución de 1991, en la
cual “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
En cuanto a la forma de apreciar la crisis del sistema pensional, existen dos perspectivas,
distintas pero íntimamente relacionadas, una desde la seguridad social en sí misma y otra
desde las finanzas públicas.
48
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 243.
49
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 149. Tomado de “El Espectador” del 11 de julio de 2004, página 2b.
50
El régimen de transición se estudia con mayor profundidad en otro capítulo de esta tesis.
51
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, páginas 235 y 238.
52
Hernando Torres Corredor las refiere como “restricciones económicas del sistema”, en su artículo inédito “Pensiones: una agenda a
mitad de camino, impacto de la reforma”. Marzo de 2005.
194
Desde el punto de vista de la seguridad social, el sistema pensional no esta llegando a todos
los colombianos y a los que menos llega es a los más pobres. La cobertura del sistema
pensional es la más baja del Sistema de Protección Social53: i) sólo el 25% de las personas
que podrían recibir pensión la recibe efectivamente 54 y ii) el régimen no esta llegando a los
trabajadores informales, que constituyen el 60% de la población económicamente activa 55.
Como lo sostuvo Juan Luis Londoño “…en Colombia tenemos antiseguridad social, en la que
los pobres subsidian a los ricos: subsidio del 75% más pobre al 25% más rico, por un valor
equivalente al déficit pensional en favor de los ricos, o sea dos veces el valor del PIB; subsidio a
los cuatro millones de ricos que se trasladaron a los Fondos con un bono por el valor teórico de
56
sus reservas, cuando en realidad habían cotizado menos de la mitad de ese valor…” .
Desde el punto de vista de las finanzas públicas, a pesar de tan pobre cobertura, el impacto
de la crisis es de tal magnitud, que en este momento el pasivo pensional, con el faltante
financiero de continuar con las normas actuales, teniendo en cuenta su efecto hacia el
futuro, equivale a 188% del PIB 57 . Dicho de otro modo, no se puede descartar que de
continuar la actual situación, la Nación llegue a una cesación de pagos 58.
Pero no debemos perder la óptica, estamos de acuerdo con Gerardo Arenas, en que
“consideramos vital reflexionar acerca de que la situación del sistema pensional, pese a su
indiscutible basamento técnico-económico, no puede reducirse a su racionalidad financiera, sino
53
Cárdenas Rivera, Miguel : “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 241.
54
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 225.
55
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 241.
56
Ibidem, página 139. (Postura de Juan Luis Londoño en relación con el proyecto que el gobierno de Andrés Pastrana dejó aprobado en
primer debate).
57
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, páginas 257
58
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 136.
195
que implica siempre y en toda sociedad una decisión política y una concepción de equidad
59
social” .
A continuación, observaremos las normas que fueron modificadas a través de la Ley 797 de
2003 y de la Ley 860 de 2003, expedidas con el objeto de superar estos problemas, las
sentencias de la Corte Constitucional sobre su constitucionalidad, y algunos datos y
opiniones complementarias.
59
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
60
Ibidem.
196
los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus
órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos
adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de
trabajo.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de
arbitramento dirima las diferencias entre las partes.
El cambio en el texto del artículo, de la alusión al Instituto de los Seguros Sociales a una
redacción que se refiere al régimen de Prima Media, refleja la evolución en la
reglamentación de éste último, que en un principio tenía importantes remisiones a las
disposiciones vigentes en ese momento para los seguros de invalidez, vejez y muerte a
cargo del Instituto de Seguros Sociales.
197
d) La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley;
e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que
prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una
sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el
Gobierno Nacional;
f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se
tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio;
g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se
tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos;
h) En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la
presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los
términos de la presente ley;
i) Existirá un fondo de solidaridad pensional destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio
a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen
acceso a los sistemas de seguridad social, tales como campesinos, indígenas, trabajadores
independientes, artistas, deportistas y madres comunitarias;
j) Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez, y
Las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones
estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
ARTICULO 2°. Se modifican los literales a, e, i, del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y se
adiciona dicho artículo con los literales I, m, n, o, y p , todos los cuales quedarán así:
Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.
a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.
e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el Régimen de pensiones que
prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una
sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
i) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio
a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen
acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados,
artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados. Créase una subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad pensional, destinado a la protección de las personas en
estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y
regulación se establece en esta ley. La edad para acceder a esta protección será en todo caso tres
(3) años inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados.
l) En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o
abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos
a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del
reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no
198
correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo
previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones
colectivas de trabajo.
m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho
sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran.
n) El Estado es responsable de la dirección, coordinación y control del Sistema General de
Pensiones y garante de los recursos pensiónales aportados por los afiliados, en los términos de esta
ley y controlará su destinación exclusiva, custodia y administración. La Nación podrá, a partir de
la vigencia de la presente ley, asumir gradualmente el pago de las prestaciones y mesadas
pensiónales de los pensionados que adquirieron su derecho con anterioridad al 04 de julio de 1991,
en los nuevos departamentos creados en virtud del artículo 309 de la Constitución Nacional.
o) El sistema general de pensiones propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los
niveles.
Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto,
tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen
al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley.
Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable
a las administradoras y se determinaran en la forma prevista en la presente ley.
Mediante la sentencia C-375 de 2004 la Corte Constitucional declaró exequible, por los
cargos analizados en dicha sentencia, el literal p, en el entendido de que dicho literal no
ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de
la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar
el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación.
El actor de la demanda interpretó el literal p) en el sentido de que éste impide a las personas
de menores ingresos acceder a la pensión, porque si al cumplir la edad de pensión no han
alcanzado el monto mínimo de cotización, tan sólo tendrán derecho a reclamar una
indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el régimen al cual estén afiliados,
vulnerando así el derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el
derecho a la seguridad social.
Al estudiar el cargo, la Corte recordó que el literal p) en nada modificó los enunciados
normativos contenidos en los artículos 37 y 66 de la ley 100 de 1993 y tan sólo los reunió.
Concluyó que el enunciado normativo del literal p), al contrario de lo que dice el actor,
establece la potestad, más no la obligación, en cabeza del trabajador, de retirarse y solicitar
199
la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar
cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder al la pensión mensual vitalicia de
jubilación. Para la Corte es claro que con base en el literal p) no se esta autorizando
desvincular de sus trabajos a los empleados que si bien han alcanzado la edad legal de
pensión no han alcanzado a generar la pensión mínima o no han cotizado las semanas
necesarias, y en esos términos declaró su exequibilidad.
200
permanencia obligatoria previsto en la disposición acusada, conduce a la obtención de un
beneficio directo a los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los
principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad
del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro
de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas.”
201
Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta Ley, los Servidores públicos en cargos de
carrera administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán
permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen
en por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente
afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.
Parágrafo 1: En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:
a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar
correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que
aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos
en esta ley.
b) Podrán efectuarse pagos anticipados de aportes;
c) El Gobierno Nacional establecerá un sistema de descuento directo de aportes para permitir el
pago directo de los mismos;
d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni
exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen;
e) Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique
por si solo la existencia de una relación laboral;
f) Para verificar los aportes, podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades
tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha
información no podrá utilizarse para otros fines.
2. En forma voluntaria:
Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliarios en el exterior,
que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no encuentren expresamente excluidos por
la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén
cubiertos algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
Parágrafo. Las personas a que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por
intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal
efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.
202
- Se amplia el plazo que limita el cambio entre regímenes a cinco años.
- Se limita el traslado de régimen en el tiempo, al no permitirlo durante los
últimos diez años que le falten al afiliado para cumplir la edad exigida en
el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez.
iii. Se dispone que toda pensión debe fundarse en tiempos servidos o cotizados,
asegurando así la financiación de la misma y eliminado privilegios
injustificados.
203
colectiva en materia de pensiones, se está tramitando como una reforma
constitucional, sin darle efectos retroactivos 61.
61
Ver: Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
204
iii) de otro lado, esta de por medio la aplicación del principio de solidaridad, el cual
implica que todos estamos llamados a contribuir en los términos legales a la
sostenibilidad del sistema de seguridad social, de la misma forma que a recibir sus
beneficios en función de los aportes, sin perjuicio claro, de las contribuciones legales
para el cumplimiento del deber de solidaridad con los más desfavorecidos;
62
Meinhard, Miegel: “La organización de la seguridad social en sociedades avanzadas”. Ed. Universidad de los Andes. Bogotá 2004,
página 10.
205
ii) Según el régimen al que se encuentre afiliado, existe derecho a una devolución de
saldos o a una indemnización sustitutiva para los afiliados que cumplan con la edad,
pero no con los demás requisitos para acceder a una pensión.
En relación con el cargo, basado en que la afiliación obligatoria para los trabajadores
independientes no busca ampliar la cobertura de la seguridad social, sino aliviar las
deficiencias de financiación de los trabajadores dependientes en perjuicio de los
trabajadores independientes, la Corte consideró necesario estudiar la posible
vulneración de los derechos de los trabajadores independientes: i) cuando los
ingresos que recibe el trabajador independiente efectivamente son inferiores al salario
mínimo que sirve como base de cotización y ii) cuando el trabajador independiente
una vez inscrito deja de recibir ingresos.
206
declaración de un trabajador independiente de no haber recibido ningún ingreso, se
presume cierta, pero el Estado podrá verificar la situación y sancionar la evasión.
207
Al estudiar el cargo, la Corte concluyó que el trato diverso que la norma consagra, las
limitaciones que en ella se establecen, son razonables y proporcionales, a partir de la
existencia de un objetivo adecuado, necesario y valido constitucionalmente,
consistente en capitalizar el fondo común del régimen solidario de prima media con
prestación definida, a fin de evitar el deterioro de los recursos públicos y, a su vez,
lograr que en los años venideros el sistema de seguridad social integral sea capaz de
autofinanciarse, para de esta manera, preservar los principios de solidaridad,
universalidad y eficiencia en la prestación del servicio público de la seguridad social.
208
Sociales, durante el mismo lapso”, bajo el entendido que se excluye de la aplicación
de la norma a quienes se vinculen por primera vez al sector público en cargos de
carrera, si previamente se encontraban afiliados al régimen de ahorro individual con
solidaridad.
Esta disposición, muestraque todavía hay sectores que abogan por fortalecer el
régimen de prima media con prestación definida. En ello estamos de acuerdo, pero
dentro de un medio en el cual ambos sistemas funcionen de forma complementaria,
más no competitiva, como se explicará en el capítulo de conclusiones y propuestas de
esta tesis.
209
La Corte Constitucional, en la sentencia C-760 de 2003, declaró exequibles las
expresiones “y del contrato de prestación de servicios” y “o ingresos por prestación de
servicios que aquellos devenguen” contenidas en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.
210
ARTÍCULO 18.—Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y
público.
La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario
mensual.
El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de
aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale,
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual
vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la Ley 11 de
1988.
Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la
base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario
integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
PAR. 1º—En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las
cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada
uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta ley.
PAR. 2º—A partir de la vigencia de la presente ley se eliminan las tablas de categorías y aportes
del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En
consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado.
PAR. 3º—Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotizaciones a veinte (20) salarios
mínimos, el monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida no
podrá ser superior a dicho valor.
ARTÍCULO 5°. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:
Artículo 18. Base de Cotización.
La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario
mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo
dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que señale el
Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992.
El límite de la base de cotización será de venticinco (25) salarios mínimos legales mensuales
vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente mas
de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será
reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales
para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario
integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al
monto de la pensión.
211
Parágrafo 1. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o
ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un
mismo periodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma
proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y éstas se acumularán para
todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las
cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual
vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente,
podrán ser beneficiarías del Fondo de Solidaridad Pensiona!, a efectos de que éste le complete la
cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo
previsto en la presente ley.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-967 de 2003, con
ponencia de Marco Gerardo Monroy Cabra.
63
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
64
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 256.
212
el salario mínimo mensual legal vigente, desconociendo su verdadera capacidad
económica, se vulnera el derecho a la igualdad (C-P art 13), así como el derecho a la
seguridad social (C.P art 48) y el derecho a la protección de las garantías laborales
mínimas (C.P art 53).
Según la Corte, las únicas limitaciones que tiene el legislador en este tema, son: i) el
concepto de Estado Social de Derecho, ii) el principio de solidaridad y iii) el derecho a la
igualdad, que son límites que la propia Constitución impone.
Este debate constitucional, fue también el objeto de la sentencia C-1054 de 2004. Para el
actor, con esta disposición i) se violaba el principio de solidaridad y los artículos 1, 48, 49,
53, 95 de la Constitución, al establecer unos topes máximos a la base de cotización del
sistema general de pensiones y ii) el principio de igualdad, porque las personas con
213
menores ingresos terminarán cotizando proporcionalmente más que aquellos con mayores
ingresos que superan el tope salarial fijado en la ley.
Por su parte, la Corte consideró, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar
si el principio de solidaridad y el derecho fundamental a la igualdad tienen en la
Constitución un carácter limitado o ilimitado. Basándose en su jurisprudencia,
específicamente en la sentencia C-1064 de 2000, determinó que el principio de solidaridad
tiene un carácter limitado, no absoluto, pues al existir otros valores, principios y objetivos
de igual eficacia jurídica, hace que este principio sea restringido mas no eliminado del
ordenamiento jurídico e igual consideración tuvo en relación con el derecho fundamental
de la igualdad. En efecto, la Corte considera que el derecho puede ser restringido de forma
razonable y no desproporcionada en aras de la obtención de objetivos constitucionales
relevantes.
Por ende, hay que buscar cuál fue la razón para dichas limitaciones por parte del legislador.
Según la Corte, el legislador tuvo en cuenta, que los estudios económicos han demostrado
que las cotizaciones altas influyen negativamente en el producto interno bruto del país, en
la productividad y en la generación del empleo, ya que el dinero que se destinaría al ahorro
o a la inversión se iría a cotizaciones obligatorias.
65
Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1997, MP: Antonio Barrera C y Eduardo Cifuentes; sentencia C-315 de 1997, MP: Hernando
Herrera Vergara.
214
Derecho no excluye la valoración constitucional de aspectos socioeconómicos que resulten
pertinentes para solucionar el problema jurídico respectivo, con la cual estamos plenamente
de acuerdo.
Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas
temporalmente en sus aportes, deberán cubrir le diferencia entre la totalidad del aporte y el
subsidio recibido.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo lega mensual vigente.
Con esta dispoción, el legislador continúa con la adecuación del sistema, en pro de
favorecer el desarrollo de una mayor cobertura y combatir la evasión y la elusión. Contiene
una importante disposición que permite que las cotizaciones de aquellos afiliados que
tienen durante un mismo periodo el carácter de trabajador independiente y de asalariado,
sean efectuadas en proporción al salario y honorarios devengados en cada uno de ellos. Con
215
el mismo objetivo, la ley también dispone que, en todo caso debe cotizarse a salud sobre la
misma base.
Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al
ISS, se podrá trasladar de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes un
monto equivalente al que se obtendría por el bono de reconocimiento de conformidad con esta ley.
216
restante sobre el ingreso base de cotización se destinara a financiar los gastos de administración y
la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se
destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se
destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de
reaseguros de Fogafin, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
A partir del 1 de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1 %) sobre
el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1 de Enero del año 2005 la cotización se
incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1°
de Enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la
cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o
superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a
la capitalización de reservas pensiónales.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el incremento que se realice en el año 2004
se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los
incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro
pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen
para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre
el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de
ahorro pensional.
La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y
sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los
trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso.
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
En ningún caso en el régimen de prima media se podrán utilizar recursos de las reservas de pensión
de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos.
Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al
ISS, se podrá trasladar recursos de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y
sobrevivientes.
El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de
Seguros Sociales y demás entidades administradoras de prima media, de manera que en ningún
caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u
otros fines distintos a pagar pensiones.
Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre
el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo
previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la ley 100 de 1993.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 S.M.LM.V de un
0.2%, de 17 a 18 S.M.LM.V de un 0.4%, de 18 a 19 S.M.LM.V, de un 0.6%, de 19 a 20
S.M.LM.V, de un 0.8% y superiores a 20 S.M.L.M.V de 1% destinado exclusivamente a la
subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente Ley.
217
La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad
pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno
Nacional.
Parágrafo 1°: Para efectos del cálculo del in greso base de cotización de los funcionarios que
prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como
base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para
los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos
servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la
planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables.
Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional nombrará a más tardar el 31 de diciembre de 2003, una
comisión de actuarios conformada por miembros de varias asociaciones de actuarios si las hubiera
o quien haga sus veces, para que verifique, con base en los datos estadísticos de la población de
afiliados al Sistema General de Pensiones y a las reservas disponibles en el Fondo de Garantía de
Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual, la suficiencia técnica del fondo.
i. A partir del 1 de enero del año 2004 se incrementará en un uno por ciento (1 %)
sobre el ingreso base de cotización.
ii. A partir del 1 de enero del año 2005 se incrementará en medio por ciento (0.5%)
iii. A partir del 1 de enero del año 2006 se incrementará otro medio punto (0.5%)
iv. A partir del 1° de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en
un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el
crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio
durante los dos (2) años anteriores.
En relación con esta disposición, queremos resaltar que la remisión al PIB como condición
para que el Gobierno pueda volver a modificar el porcentaje de cotización, reconoce que el
Sistema General de Pensiones tiene una estrecha relación de dependencia con la situación
económica del país.
218
Recordemos que una de las restricciones económicas del sistema general de pensiones ha
sido la caída del PIB 66 y que no es conveniente aumentar el porcentaje que corresponde a
las cotizaciones en un escenario de desempleo 67 . De otro lado, la remisión abre la
posibilidad a mayores discusiones sobre la forma cómo se calcula el PIB en el país.
La Corte estuvo de acuerdo con dicho argumento por las siguientes razones:
66
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito). Marzo de 2005.
67
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 139.
68
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
219
de servidores públicos. Igualmente señaló, que “el criterio aportado por el monto del salario
realmente devengado es insoslayable”, pues la pensión es un salario diferido y porque debe
reflejar la dignidad del cargo desempeñado, el cual estuvo “acompañado de cargas y
responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener
su derecho pensional en tal profesión”;
iii) advirtió sobre la inconstitucionalidad de cualquier norma que consagre una liquidación
de aportes con base en un salario que de forma arbitraria se considere equivalente, cuando
en verdad es menor al recibido, por ser violatoria de los principios y derechos de dignidad,
igualdad, mínimo vital y seguridad social;
220
PAR.— (Derogado por la Ley 344 de 1996 artículo 44) Anualmente, en el presupuesto general de
la Nación, se incluirá la partida correspondiente a los aportes que debe hacer el Gobierno Nacional
al fondo.
221
i. La primera, tendrá como objetivo subsidiar máximo hasta el 75% de la cotización
de los afiliados, mayores de cincuenta y cinco años (55) cuyos ingresos sean
inferiores a un SMLMV, a los independientes pobres y a los desempleados, a los
artistas y a los deportistas, siempre y cuando no les hiciere falta más de 100
semanas para cumplir el requisito de semanas de cotización. Para gozar de este
beneficio, las personas deben demostrar que son afiliados al sistema de seguridad
social en salud. Esta subcuenta se financiará con el 50% del punto adicional que
aportan los afiliados de 4 SMLMV.
ii. La segunda, otorgará beneficios hasta del 50% de un SMLMV a las personas más
vulnerables como los ancianos indigentes, las madres cabeza de familia, viudas,
discapacitados y desplazados debidamente registrados.
ARTÍCULO 33.— Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de
vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si
es hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.
•PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en
concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de
pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados;
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se
inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley;
d) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión, y
e) Derógase el parágrafo del artículo séptimo (7º) de la Ley 71 de 1988.
222
En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el
empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma
correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora.
PAR. 2º—Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por
semana cotizada el período de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se
hará sobre el número de días cotizados en cada período.
PAR. 3º—No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el
trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando (durante 5 años)* más, ya
sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.
PAR. 4º—A partir del primero (1º) de enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder
a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62)
años si es hombre.
PAR. 5º—En el año 2013 la asociación nacional de actuarios, o la entidad que haga sus veces, o
una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las
hubiere, verificará, con base en los registros demográficos de la época, la evolución de la
expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podrá recomendar la
inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento
se aplazará hasta que el Congreso dicte una nueva ley sobre la materia.
223
En los casos previstos en los literales b), c) d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando
el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma
correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual
estará representado por un bono o titulo pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses
después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que
acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el
bono pensional o la cuota parte.
Parágrafo 2. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por
semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se
harán sobre el número de días cotizados en cada período.
Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o
notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al
sistema general de pensiones.
Parágrafo 4. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente
artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que
cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más
semanas al régimen de seguridad social establecido en la ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física ó mental, debidamente
calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre,
tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al
Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de
prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se
reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del
menor invalido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este
artículo.
i. A partir del 1 de enero del año 2014 la edad par acceder a la pensión de vejez
se incrementará así:
- Cincuenta y siete (57) años para la mujer,
- Sesenta y dos (62) años para e hombre.
224
ii. A partir del 1° de Enero del año 2005, el número de semanas se incrementara
en 50
De otro lado, en esta disposición, siguiendo la filosofía del numeral 14 del artículo 62 del
C.S.T, se considera como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público,cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión.
El actor de la demanda que dio origen a dicha sentencia, consideraba que la disposición
vulneraba la libertad laboral, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la
irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, la favorabilidad y la “primacía de la
realidad sobre las formalidades de las disposiciones legales”.
69
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
225
Nuestro Tribunal Constitucional, consideró objetivo y razonable que la relación laboral se
termine una vez el trabajador o el servidor público cumplan con el tiempo para acceder a
una pensión, por cuanto: i) la persona no quedará desamparada y ii) se crea la posibilidad
de que el cargo sea ocupado por otra persona.
Pero para que ello fuera siempre de esa forma y por tanto , para que fuera la disposición
fuera compatible con la Constitución, la Corte encontró necesario agregar un requisito a
los señalados en el texto de la norma.. Dicho requisito consiste en la notificación de la
inclusión de aquella persona que cumplió el tiempo en la nomina de pensionados
correspondiente, de tal forma, que “no puede existir solución de continuidad entre la
terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional,
precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la
efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°)”. (subrayado fuera de texto)
De esta forma, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación
legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones y adicionalmente se cumpla la
notificación de su inclusión en la nomina de pensionados correspondiente. Incluso la ley le
otorga “legitimidad” al empleador para solicitar el reconocimiento de la pensión en nombre
del trabajador o servidor público, si éste no la solicita transcurridos treinta (30) días
después de haber cumplido con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión.
Tiempo después, la Corte estudió el inciso segundo del parágrafo 4 de este artículo en la
sentencia C-227 de 2004, en la que resolvió declarar inexequible la expresión ‘menor de 18
años’, y exequible el resto del inciso, en el entendido de que la dependencia del hijo con
respecto a la madre es de carácter económico.
226
El actor solicitó declarar la inconstitucionalidad de la frase “menor de 18 años” pues
consideraba que con ella se violaba el derecho a la igualdad, al no permitir que las personas
que hayan superado los 18 años y que por algún motivo queden en invalidez física o mental
y dependan de su madre trabajadora puedan estar protegidos por la legislación, y se les de
una trato discriminatorio y diferente ante la ley. Lo anterior, impedía que las madres
trabajadoras de personas mayores de 18 años de edad que sufran una discapacidad física o
mental pudieran acceder a la pensión especial de vejez.
De esta manera, las personas mayores de 18 años estaban en una situación de desventaja
frente a aquellas que tienen las mismas condiciones físicas o mentales, pero son menores de
edad, condición que les permite a sus madres y a falta de ellas, a sus padres, acceder a ese
beneficio pensional para poder dedicarse a sus hijos.
227
En la sentencia C-073 de 2004, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de este artículo, por ineptitud sustantiva de los cargos formulados.
228
nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente
artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación,
ni inferior a la pensión mínima.
Dentro de la nueva filosofía de la Protección Social como articulación de las políticas para
disminuir la vulnerabilidad del grueso de la población colombiana, como ya lo explicamos
en la introducción de esta tesis, estas modificaciones responden al objetivo de darle
viabilidad, confiabilidad y estabilidad al sistema.
De esta forma, hubo que replantear los cálculos y reenfocar los recursos.
70
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito). Marzo de 2005.
229
PARÁGRAFO. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26
semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró inexequible este artículo, por vicios
de forma, específicamente porque en su trámite no se cumplió con el principio de
consecutividad. Lo anterior fue reiterado en la sentencia C-1094 de 2003. Ante dicha
situación, la disposición normativa allí contenida fue incluida de nuevo en la Ley 860 de
2003
PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.
230
ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así
Articulo 46.Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que
fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste
hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco
(25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y
la fecha del fallecimiento.
b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%)
por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha
del fallecimiento.
Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustítutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo
66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan
con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera
correspondido en una pensión de vejez.
Parágrafo 2. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si
es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.
Esta disposición tiene como finalidad, propiciar una cultura de afiliación al sistema general
de pensiones y evitar el tipo de fraudes que fueron tan comunes al amparo del anterior
régimen.
231
homicidio se aplique lo dispuesto para accidente, y para el caso de suicidio lo dispuesto
para enfermedad.
En ambos casos consideraban que eran discriminaciones sin sustento objetivo, justo, ni
coherente. En su criterio, no existían razones que las justificaran, toda vez que no se trata
de situaciones que los trabajadores pueden prever, evitar o decidir, y van en contravía del
“principio protector” contenido en el artículo 25 de la Constitución.
La Corte consideró que, si bien existen casos en los cuales el afiliado muere por su
negligencia, ello no es razón suficiente para respaldar su generalización. Señaló que las
muertes por enfermedad se producen “por principio” por factores ajenos a la voluntad del
afiliado. Por ende, la diferenciación carece de fundamento razonable que la justifique desde
una perspectiva constitucional, y es igualmente injustificada en relación con los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a quienes se les estaría imponiendo una
condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a su voluntad.
232
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital
con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener
derecho a una pensión de vejez o invalidez y)* hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido
no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o
más hijos con el pensionado fallecido;
b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados
para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las
condiciones de invalidez;
c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
233
duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener
su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad
anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y
b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante
entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaría o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Sí no existe convivencia simultánea y se
mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje
proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los
últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados
para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el
mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las
condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por
el artículo 38 de la ley 100 de 1993.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de
éste.
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán
beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el
hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.
234
forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del
cónyuge o compañero supérstite y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma
temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber
tenido hijos o no con el causante.
Al examinar los cargos, la Corte encontró que la norma persigue una finalidad legítima al
fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra
los fines y principios del sistema y antes bien hace parte de la amplia libertad de
configuración que le da la Constitución al legislador.
i) el régimen de convivencia por 5 años que sólo se fija para el caso de los pensionados, es
razonable porque permite evitar las convivencias de última hora para acceder a la pensión
de sobrevivientes. Adicionalmente, la norma protege a otros posibles beneficiarios (hijos,
padres y hermanos inválidos) de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito
dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social;
235
ii) establecer algunos requisitos de carácter cronológico para que el cónyuge o compañera
o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión “no significa que el
legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los
cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social
representa un área autónoma frente al ordenamiento civil” (CP, arts. 42 y 48) “
iii) la distinción que hace el legislador del cónyuge o compañera o compañero permanente
supérstite en razón de la edad o de la procreación de hijos con el causante es razonable y
no viola el derecho a la igualdad, ya que dada su juventud y la no procreación de hijos él o
la supérstite no se ve desprotegido por el sistema general de pensiones y por el contrario
debe asumir una actitud acorde con el principio de solidaridad de la seguridad social, y
afiliarse al sistema. De otro lado, la pensión de sobrevivientes que la ley le da hasta por 20
años, es razonable y suficiente para que efectúe las cotizaciones respectivas y obtenga su
propia pensión. Tampoco se viola la unidad de materia, por cuanto la legislación emitida
corresponde a los mandatos incorporados en el artículo 48 de la Constitución, y tampoco se
afecta el derecho a la seguridad social, pues sus mandatos se ajustan a la amplia libertad
de configuración que la Carta le da al legislador en estas materias.
Por lo anterior, la Corte declaró exequibles, las expresiones “tenga 30 o más años de edad” y
“no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, contenidas en el literal a).
En relación con el literal c), la Corte considera que traspasa con carácter indefinido al
Gobierno funciones que la Carta le asigna al legislador en su artículo 48, y por ende,
declaró inexequible la expresión “y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que
236
establezca el Gobierno”. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de la potestad reglamentaria
de las autoridades competentes.
ARTÍCULO 65.— Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62)
años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar
la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos
mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo
del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en
cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.
Esta disposición creaba el “Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad” en desarrollo del principio de solidaridad y con el objetivo de dar
mayor respaldo a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y reducir el
237
impacto fiscal, ya que se le financiaba con el 1.5% del salario, lastimosamente, los errores
en su tramite evitaron que tuviera efecto.
238
con otros datos sirve para identificarla, y en consecuencia, puede ser susceptible de ser
usada para otros fines, o incluso que se exceda en el ejercicio de los legalmente
considerados. Ante dicho riesgo, nuestra Constitución consagra garantías, en el párrafo 2º
del artículo 15, de perfecta aplicación para esta disposición. 71
ARTÍCULO 16. El régimen pensional de los miembros del magisterio, será regulado por Ley.
71
sentencia T-414 de 1992. Corte Constitucional. M.P: Ciro Angarita.
72
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión del año
2000, capitulo III, párrafo 29.
239
Mientras tanto, este año 800 mil millones de pesos del presupuesto público fueron
destinados para el pago de las pensiones del Fondo del Magisterio 74.
73
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
74
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 238.
240
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró exequible este artículo, salvo el
numeral primero y la expresión “y DAS” contenida en el numeral tercero, declarados
inexequibles por vicios de forma.
Como ya lo sostuvimos en el análisis del anterior artículo, para dar por terminados los
regímenes especiales es necesaria una nueva reforma, que por supuesto deberá respetar los
derechos adquiridos, bajo los alcances que le ha dado la Corte Constitucional, o de otro
lado y si así lo considera conveniente el gobierno de turno, tomar el camino de la reforma
constitucional.
Al respecto, en este momento, cursa con afán un acto legislativo, aunque tiene como
principal objetivo reducir el tiempo del régimen de transición.
241
ARTÍCULO 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y
62 para los hombres.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que
les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual
o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la
pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los servidores públicos)*.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se
hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento
en que cumplieron tales requisitos.
PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º)
del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
242
La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la
pensión de acuerdo a lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta Ley,
aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de
aquellos afiliados que a 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas
cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los
requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta
individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios.
Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al
monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de
prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1 de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez
se calculará de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro
individual con solidaridad.
Parágrafo 2. Para los efectos de la presente Ley se respetarán y garantizarán integralmente los
derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la Ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido.
Mediante la sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró inexequible este artículo por vicios
de forma, específicamente porque en su trámite no se cumplió con el principio de
consecutividad. La Corte se estuvo a lo resuelto en dicha sentencia, en: sentencia C-1057
de 2003, sentencia C-1094 de 2003, sentencia C-020 de 2004, sentencia C-047 de 2004,
sentencia C-076 de 2004 y sentencia C-353 de 2004.
243
Con esta disposición se adelantaba la fecha de terminación del régimen de transición.
Tema que genera interesantes debates, i) sobre si las disposiciones contenidas en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993, generaban en cabeza de quienes se veían beneficiados con el
régimen de transición verdaderos derechos adquiridos o no y ii) alrededor de los temas de
“incertidumbre jurídica” e “incertidumbre financiera” y los regímenes de transición en materia
de pensiones, que serán tratados en un capítulo especial de esta tesis.
Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el
pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el
cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos
que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o
periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales
pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso
de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en
documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo
aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.
Esta disposición , permite que los funcionarios verifiquen el cumplimiento de los requisitos
para el reconocimiento de la pensión, protegiendo al sistema de múltiples fraudes y
depurando su información. Para ello, además permite la revocatoria directa del acto
administrativo que reconoció la pensión o prestación económica, aun sin el consentimiento
del particular, creando por vía legal una excepción a lo establecido en el artículo 73 del
Código Contencioso Administrativo.
La Corte estudio este artículo en la sentencia C-835 de 2003 75. Para el actor, la norma es
contraria a la Constitución, porque autoriza a la administración a revocar directamente
75
En dicha sentencia, y como guía para la práctica de la verificación establecida en el artículo 19, la Corte recordó lo que expuso en la
sentencia T-631 de 2000:
“(..) El aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo,
ni el “desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”. No pueden existir disculpas para demorar el
244
actos administrativos sin el consentimiento expreso y claro del titular del derecho o la
prestación reconocidos, y recordó que el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia
T-347 de 1994 puntualizó que los actos administrativos que reconocen un derecho
subjetivo o crean una situación concreta sólo pueden ser revocados con el consentimiento
expreso del titular del derecho.
Para la Corte, la verificación oficiosa de los requisitos para obtener la pensión, corresponde
con los principios de la función administrativa, la legalidad de los derechos adquiridos y la
defensa del tesoro público. Aunque, al mismo tiempo advirtió que: i) “no se trata de la
instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de la función
administrativa”, y lo más importante, ii) “que el reconocimiento debe ser decidido de manera
definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera
vez”.
Según la Corte, para promover la verificación oficiosa, debe tratarse de unos motivos
reales, objetivos, trascendentes y verificables. En relación con los incumplimientos, no se
trata de incumplimientos intrascendentes o de cualquier tipo.
La Corte clasificó los incumplimientos según medie o no una conducta delictiva en los
siguiente términos:
reconocimiento de la pensión. “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de
jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos
fundamentales”. (subrayado fuera de texto)
245
ii. Cuando el incumplimiento de los requisitos esté tipificado como delito, aunque no se
den los otros elementos de la responsabilidad penal, la administración podrá llevar a
cabo la revocatoria directa del acto administrativo que reconoció la pensión o
prestación económica sin necesidad del consentimiento del titular o de sus
causahabientes.
Advierte la Corte que: i) el acto administrativo que revoque una prestación económica,
debe ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo al
debido proceso, a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo,
y demás normas de carácter especial, ii) la carga de la prueba corre a cargo de la
Administración, iii) durante el procedimiento se debe seguir pagando la pensión o
prestación económica sin solución de continuidad, y iv) entre la parte motiva y la parte
resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén
acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales.
El mismo día, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-836 de 2003 76, con la cual
decidió otra demanda encaminada a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 19. En dicha sentencia decidió estarse a lo resuelto en la ya comentada sentencia
C-835 de 2003.Tomó la misma decisión en la sentencia C-1094 de 2003.Esta disposición
también fue estudiada en la sentencia C-282 de 2004, en la cual, el demandante
76
En la demanda que dio lugar a la sentencia C-836 de 2003, el actor fundamentó la inconstitucionalidad de la norma, en los siguientes
argumentos: i) la disposición vulnera el derecho fundamental al debido proceso porque no señala el procedimiento que se debe seguir
previamente para revocar dichos actos de reconocimiento, ii) viola el principio de confianza legítima, iii) erige a la administración como
juez y parte, iv) propicia la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la subsistencia digna, a la protección
especial de las personas incapacitadas y los derechos de las personas de la tercera edad. Para el actor, lo procedente sería una acción de
lesividad en cuyo procedimiento el administrado tenga todas las garantías para defenderse, o en subsidio, que la Corte declare la
constitucionalidad de la norma de forma condicionada, bajo el entendido de que un procedimiento que garantice el debido proceso
preceda a la revocatoria.
246
consideraba que con este artículo se violaban la dignidad humana, el derecho al trabajo, el
debido proceso, la propiedad privada y la buena fe, por cuanto afectaba derechos
adquiridos, al suspender el pago de una pensión que el mismo Estado ha reconocido y a la
cual le aplica la presunción de buena fe, además de la afectación del mínimo vital del
pensionado y su familia. Lo correcto para el actor sería, que el Estado tuviera que recurrir a
la acción de lesividad, y de esta forma, respetar el derecho a la defensa del afectado.
Toda vez, que la Corte Constitucional, ya había decidido en otra sentencia la exequibilidad
del artículo, específicamente en la sentencia C-835 de 2003, decidió estarse a lo allí
resuelto, con idénticos condicionamientos.
Sin duda, esta es una herramienta jurídica que se necesitaba con urgencia. Un buen ejemplo
de su utilidad, es la importante labor que se ha venido desarrollando en la revisión de las
altísimas pensiones de los congresistas, que este año le van a costar al país 200 mil millones
de pesos 77, y que no siempre están debidamente justificadas.
ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de
fondos de naturaleza pública.
Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento
que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas
periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de
Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del gobierno
por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.
La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o
conciliación judicial o extrajudicial.
77
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 238.
247
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión
por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para
este en el mismo código y además:
Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y,
Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la Ley, pacto o
convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
Este artículo que persigue la protección de los dineros públicos, establece la posibilidad de
revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido
pensiones de forma irregular o por montos que no corresponden con lo dispuesto en la ley.
Para ello le otorga “legitimidad por activa” al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Contralor General de la República y al
Procurador General de la Nación para solicitar dicha revisión. De esta manera, se busca
evitar los grandes perjuicios que puede sufrir la Nación, con actos de corrupción como los
ocurridos en el caso “DRAGACOL”.
La Corte Constitucional estudió apartes de este artículo en las sentencia C-835 de 2003 y
en la sentencia C-157 de 2004.
248
dentro del termino previsto en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo (2
años), o dentro del termino previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001 (6 meses),
plazos que tienen fuerza vinculante desde este fallo.
249
ARTICULO 21. Adiciónese el Articulo 54a de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo.
Parágrafo: Las empresas del sector privado, conforme a lo establecido en los Decretos Ley 1282 y
1283 de 1994, deben transferir el valor de su cálculo actuaríal a las cajas, fondos, o entidades de
seguridad social del sector privado, que administren el régimen de prima media con prestación
definida, tendrán plazo para realizar dicha transferencia en pagos anuales de forma lineal hasta el
año 2023. El valor a pagar en cada anualidad se calculará de tal forma que permita atender las
mesadas pensiónales comentes para cada vigencia fiscal. Los valores que se deben transferir de
conformidad con el inciso anterior incluyen además de las transferencias futuras todas las sumas
de dinero que a la fecha de expedición de la presente ley no hayan sido transferidas y los intereses
que sobre ellas se hayan causado.
Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que formen parte de
cualquier acto o acuerdo y que tengan por objeto o finalidad establecer pasos o condiciones
diferentes a las consagradas en el siguiente artículo.
78
Vicios de fondo: i) se vulneró el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución, el cual prohíbe utilizar los recursos de la seguridad social
para fines diferentes a ella, al eliminar la obligación prestacional de las empresas del sector privadas de aviación con CAXDAC
(institución de la seguridad social) pues modificó la destinación de unos aportes de la seguridad social, ii) la demora para transferir el
valor del calculo actuarial a CAXDAC, hace que esta institución carezca de recursos para pagar las pensiones de sus afiliados, lo cual es
claramente contrario al artículo 48 de la Constitución que establece el derecho que tienen todas las personas a la seguridad social, iii)
igualmente, el actor hace referencia a diferentes acuerdos conciliatorios que se suscribieron en los años 1999 y 2000 entre las empresas
de aviación privadas ( Avianca, Aces, Apsa y Helitaxi -hoy Vertical de Aviación-) y CAXDAC, que según su criterio, fueron vulnerados
al expedir la norma, incumpliendo la prohibición constitucional de no afectar los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, iv) para
finalizar, el actor consideró que el legislador al disponer de los activos de origen público y parafiscal pertenecientes a CAXDAC esta
constituyendo un auxilio para beneficiar a las empresas privadas de aviación, lo cual es claramente contrario a los artículos 136 numeral 4
y 355 de la Constitución que establecen la prohibición de decretar auxilios a favor de empresas privadas.
250
6.1.22 Descuentos en cuotas moderadoras y copagos.
ARTÍCULO 22. A partir de la vigencia de la presente ley quien devengue una mesada pensional de
hasta 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes solo pagarán el 50% de las cuotas
moderadoras y los copagos a que están obligados.
En efecto, consideró la Corte que se violó el principio de consecutividad 79. Las comisiones
séptimas constitucionales conjuntas debieron decidir sobre la aprobación, negación o
rechazo del texto del artículo 22 dentro del primer debate y no simplemente delegar su
discusión a las plenarias de Senado y Cámara, porque con ello violaron el artículo 152-2 de
la Constitución e impidieron que dicho texto fuera objeto de los cuatro debates
reglamentarios.
79
Como lo señala la misma Corte, en esta sentencia “Los presupuestos de hecho que fundan la inconstitucionalidad de la norma acusada
son muy similares a los que estudió la Corte en la sentencia C-801de 2003 respecto al trámite de aprobación de los artículos 47y 48 de la
Ley 789 de 2002, que también fueron declarados inexequibles por esta Corporación con base en idénticos motivos a los expuestos en el
presente fallo.”
251
PAR.—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado
hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.
ARTÍCULO 23. Se adiciona el parágrafo 2 del artículo 115 de la Ley 100 de 1993
Parágrafo 2. Para el cubrimiento de estas obligaciones los entes territoriales podrán utilizar hasta el
50% del saldo disponible en la cuenta del Fondo de Pensiones de las entidades territoriales creado
por la Ley 549 de 1999 aun cuando no esté constituida la reserva correspondiente al 100% del
pasivo pensional. Conforme a las reglas que establezca el Gobierno, estos recursos podrán
transferirse directamente a las entidades administradoras en nombre de los entes territoriales
emisores con la previa autorización.
En diciembre de 2003, fue expedida la Ley 860 de 2003, con cuatro finalidades: i)
establecer los requisitos para obtener la pensión de invalidez que se encontraban en el
artículo 11 de la ley 797 de 2003 que había sido declarado inexequible por la Corte
Constitucional, ii) consagrar legalmente el régimen pensional del personal que cumpla con
los requisitos del Decreto 2646 de 1994 del Departamento Administrativo de Seguridad -
DAS, iii) la amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados, y iv) reducir el
término del régimen de transición consagrado en el articulo 36 de la ley 100 de 1993. 80
252
vulneraba los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 29, 40, 114, 149 y 176 de la Constitución Política.
Afirman los actores que debido a la falta de representación del departamento del Vaupés,
debido a que la Sala Quinta del Consejo de Estado dispuso cancelar las credenciales de sus
representantes, se presentan vicios insubsanables en el proceso de formación legislativa de
la ley 860 de 2003 que la hacen es inconstitucional,
La Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia, en particular lasentencia C-759 de
2004, decidió que la ley 860 de 2003 es exequible y no presenta vicios insubsanables, al
existir una causal de justificación en las reuniones del Congreso sin la representación de los
habitantes del Departamento del Vaupés. La corporación basa su decisión en el hecho que
la elección de los representantes de dicho Departamento adolece de nulidad por haber
existido hechos de violencia contra los electores.
La Corte concluyó que la ley es totalmente exequible, toda vez que debe prevalecer el
derecho fundamental al voto en condiciones libres, la representación legislativa de la
manifestación voluntaria e independiente de los electores y la continuidad de la labor
legislativa sobre la coacción del electorado en las elecciones.
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes
requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado
de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se
tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley
80
El artículo 18 de la ley 797 de 2003 intentó anticipar el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero la Corte
Constitucional en sentencia C-1056 de 2003 decidió declarar la norma inexequible por vicios de forma.
253
Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de
invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado
inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del
estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su
invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en
los últimos tres (3) años.
De acuerdo con esta disposición, para obtener la pensión de invalidez, la ley estableció que
se necesita previamente que la persona hubiera perdido el 50% o más de su capacidad
laboral por cualquier causa de origen no profesional, o no provocada intencionalmente.
254
Frente a la primera, determinó que la persona que ha sido declarada invalida debe acreditar,
por una parte, que ha cotizado mínimo cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3)
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y por la otra, que su fidelidad
de cotización para con el sistema sea de al menos, el veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Con relación a la segunda, se estableció igualmente que la persona que ha sido declarada
invalida debe acreditar que ha cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres
(3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, a diferencia de la de
invalidez causada por enfermedad, donde se tienen en cuenta los tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Por su parte, en relación con la
fidelidad de la cotización, el requisito que se establece es el mismo.
255
La Ley 860 de 2003 en su artículo segundo estableció un régimen especial de pensión de
vejez para los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que cumplan
con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.
Artículo 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen
cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico
Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán
derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo
equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen
cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de
Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de
Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que
desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a
percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al
treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
81
Es importante aclarar que el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, publicado
en el Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003, "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y
se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas
actividades".
256
2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada
sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema
General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
PARÁGRAFO 3o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el
personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado
por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores
públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto
1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los
artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.
El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se
incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.
PARÁGRAFO 5o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de
agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500
semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de
transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.
PARÁGRAFO 6o. Los servidores públicos de que trata el campo de aplicación del presente
artículo, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen Prima Media con Prestación
Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicación,
para que les sea aplicado el régimen previsto en la presente ley. En ese caso no será necesario que
hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100
de 1993.
A aquellos servidores públicos que decidan permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad se les aplicará en su integralidad lo previsto para dicho Régimen en la Ley 100 de
1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 7o. Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el
presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797
de 2003 y sus decretos reglamentarios.
257
Los pagos se calcularán anualmente y se pagarán en doce (12) cuotas mensuales mes vencido,
dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las
mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal.
De no pagarse dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, se reconocerá por el deudor
el interés de que trata el inciso primero del artículo 23 de la Ley 100 sancionada en 1993.
Los valores que se deben transferir de conformidad con este artículo, incluyen además de las
transferencias futuras, todas las sumas de dinero que a la fecha de expedición, de la presente ley no
hayan sido transferidas. Para el pago de intereses moratorios que se adeuden sobre las sumas no
transferidas a la fecha de la expedición de la presente ley, el plazo será hasta el año 2008, y se
pagarán en cuotas mensuales.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la amortización contable las empresas no podrán disminuir los
valores amortizados de sus cálculos actuariales a 31 de diciembre de 2003.
PARÁGRAFO 2o. Las empresas y las entidades de Seguridad Social del sector privado de que
trata el presente artículo, ajustarán a los términos establecidos en la presente ley, los acuerdos que
en materia de pago hayan suscrito, en un plazo de dos meses contados a partir de su promulgación.
Este artículo deroga expresamente el artículo 7o del Decreto 1283 de 1994, y todas las demás
normas que le sean contrarias.
258
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se
hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento
en que cumplieron tales requisitos.
PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º)
del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la
vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de
seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos
cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
259
Así mismo, en la sentencia C-754 de 2004 la Corte realizo un importante análisis sobre los
derechos adquiridos y su diferencia con las meras expectativas, tema que tratamos en el
capítulo especial del “Régimen de transición”
260
7 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
En 1993, el régimen pensional tuvo profundos cambios que sólo afectaron a los hombres
menores de 40 años y a las mujeres menores de 35, al momento de su entrada en vigencia, y
a aquellos que llevaran 15 años trabajando al momento en que fue promulgada la Ley
100 82.
En la actualidad, el problema radica en que no obstante la Ley 100 incrementó los recursos
del sistema pensional de forma significativa 83, los ahorros del seguro social se agotaron en
el año 2004 84, y la falta de balance financiero del sistema se mantendrá en tanto se sigan
reconociendo pensiones bajo las condiciones anteriores a la Ley 100, ya que entre el 78% y
el 90% de esas pensiones corresponde a un subsidio que se paga vía presupuesto 85.
Es fácil advertir entonces, que una parte importante del problema del actual sistema
pensional corresponde al faltante financiero para poder continuar con las reglas de juego
actuales, teniendo en cuenta su efecto hacia el futuro 86. Incluso, de continuar con la actual
situación, no es descartable una cesación de pagos 87.
82
De otro lado, se mantuvieron los regímenes especiales del magisterio las fuerzas militares y Ecopetrol.
83
El ISS incrementó sus reservas de 650.000 millones de pesos a 5.1 billones en el año 2000. Ver: Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia
pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA, Bogotá 2004, página 135.
84
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 237.
85
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia
2005, página 253.
86
Ïbidem. Página 238.
261
El debate actual se centra, en que, no obstante en la sentencia que estudio la
inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 860 la Corte fundamentó su fallo en la
existencia de vicios de forma, se pronunció en el sentido de que también existían vicios de
fondo en la modificación del régimen de transición.
El núcleo de todas estas críticas se centra en que la posición asumida por la Corte impide al
Estado corregir o adecuar políticas que impiden una mejor destinación de los recursos y en
consecuencia la realización del Estado Social de Derecho.
En apoyo de la Corte, se han expuesto tesis, como la de Gerardo Arenas 89, basada en i) la
“confianza legítima en las decisiones normativas” que da a los ciudadanos derecho a la
normatividad de transición, en ii) la tradición normativa colombiana de respetar los
regímenes de transición establecidos ante cambios legislativos antes de la Ley 100 y iii) la
concepción del sistema pensional como una “promesa social” que debe cumplírsele a
quienes han seguido las reglas.
En este capítulo haremos un recuento de los intentos del Gobierno por modificar el régimen
de transición, las sentencias en las cuales se decidió sobre su constitucionalidad, y
expondremos nuestra perspectiva de la situación.
87
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 136.
88
Armando Montenegro y Rafael Rivas.
89
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
262
7.1 ARTÍCULO 18 DE LA LEY 797
Artículo 18. Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo
2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así:
La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la
pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley,
aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de
aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas
cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los
requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta
individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios;
b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al
monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de
prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez
se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro
individual con solidaridad.
Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se respetarán y garantizarán integralmente los
derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido.
(...)
Motivado por la necesidad de crear formulas para darle viabilidad financiera al sistema
pensional, en especial en lo que se refiere al régimen de prima media con prestación
definida, el legislador dispuso: i) volver más exigentes los requisitos para acceder a una
pensión de vejez, ii) reducir su monto y iii) cambiar sustancialmente las condiciones de
263
semanas mínimas y tasa de cotización que se contemplaban en el régimen de transición
contenido en la Ley 100.
De otro lado, estableció la pérdida del régimen de transición para los casos de personas que
migren del régimen de prima media con prestación definida o que decidieron acogerse al
régimen de ahorro individual.
Recordemos que el artículo 36 de la Ley 100 en su inciso 5º, establece entre otras cosas que
“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.” Igualmente establecía que “Tampoco será aplicable para
quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al
de prima media con prestación definida.”
La Corte Constitucional decidió declarar exequible el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100
“en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima
media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad,
habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de
entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de
prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que
efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al
monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima
media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.
264
Como puede observarse, la Corte estableció que el mero traslado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, no significaba per se que se perdieran los beneficios
contemplados en el régimen de transición. Lo anterior, en atención a que las personas que
decidieron acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad, o que estando en el
régimen de prima media con prestación definida decidieren trasladarse, y con posterioridad
deciden acogerse de nuevo al régimen de prima media con prestación definida, no perderán
el beneficio del régimen de transición, siempre que cumplieran las condiciones establecidas
por la Corte en la sentencia C-789 de 2002, que explicaremos con detalles al final de este
capítulo.
Como ya se dijo, el legislador del 2003, atendió los criterios de la C-789 de 2002 y reguló
las condiciones bajo las cuales una persona conserva los beneficios del régimen de
transición, que son los siguientes:
“a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su
cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos
reglamentarios;
b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior
al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de
prima media administrado por el ISS.
Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se
hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez
se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro
individual con solidaridad.”
Lo anterior indica, que los titulares del régimen de transición que decidieron acogerse al
régimen de ahorro individual con solidaridad pierden el beneficio de la transición si se
trasladan teniendo menos de 15 años de servicio o de cotización, o si teniendo los 15 años
deciden trasladarse y al retornar al régimen de prima media con prestación definida no
cumplen las condiciones señaladas.
265
7.2 INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 797
Al respecto, la Corte sostuvo “es claro que en la sesión conjunta de las Comisiones Séptimas
Constitucionales Permanentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes
celebrada el 10 de diciembre de 2002 no fueron aprobados todos los artículos sometidos a su
consideración. Así, en el acta de la sesión correspondiente aparece que fueron suprimidos los
artículos 8, 9, 10, 11, 12, 1, 17, 18, 22, 23, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 34, 35 36, 37 y 38, razón esta por
la cual el Senador Alfonso Angarita Baracaldo “deja constancia en la sesión de la fecha de que los
artículos que no se alcanzaron a votar se tendrán en cuenta para presentarlos en el segundo
debate de las Plenarias”; y, el Representante Manuel Enriquez Rosero expresó que se “van a dejar
estos temas que quedaron pendientes como constancia para llevarlos a las Plenarias”
En salvamento de voto, el magistrado Manuel José Cepeda señaló que aunque la norma no
fue votada en las comisiones, ello ocurrió por razones constitucionalmente válidas, en
atención a que la votación fue suspendida ante un eventual conflicto de intereses de algunos
congresistas, y que la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley 797 fue
ampliamente discutida por el Congreso en cada uno de los cuatro debates.
Con la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 797, el artículo 36 de la Ley 100 seguía
vigente. El Gobierno emprendió entonces la labor de presentar un nuevo proyecto de ley
para modificarlo y antes de dos meses después de la sentencia C-1053 de 2003, fue
expedida la Ley 860 de 2003, en cuyo artículo cuarto se modificaba el régimen de
transición de la siguiente forma:
266
ARTÍCULO 4. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y
adiciónese el parágrafo 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de
Pensiones.
A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad
para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de
edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A
partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el
presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se
encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas
serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2
del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente
los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez,
sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han
cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha
reconocido”
El nuevo texto, que resultó aprobado por el Congreso, consagró dos vigencias distintas para
el régimen de transición:
267
la Ley 100, a las personas que antes del 31 de diciembre del año 2007 cumplieren los
requisitos, establecidos por este, para acceder a la pensión de vejez.
ii. Régimen de transición con posterioridad al 2007. A partir de esta fecha, el régimen de
transición varia, en atención a que sus titulares solo mantendrán como beneficio,
pensionarse con la edad establecida en el régimen al que se encontraran vinculados
antes de 1º de abril de 1994.
Es preciso aclarar que los beneficiarios del régimen de transición, cumplieren o no con los
requisitos antes del 31 de diciembre de 2007, serían las personas que al 1º de abril de 1994
tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 años o más de edad si son hombres, o
15 o más años de servicio.
Los referidos cambios que tuvo el texto durante el tramite legislativo no resistieron el
análisis de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional.
268
Para el Tribunal Constitucional “en relación con el artículo acusado, se desconocieron los
requisitos exigidos por la Constitución para el trámite de los proyectos de ley, y en particular
fueron desconocidos tanto los principios de identidad y consecutividad como el mandato superior
(artículo 157 C.P.), según el cual todo proyecto de ley debe tener efectivamente cuatro debates.” y
de otro lado “es claro que la posibilidad de proceder a subsanar los vicios de trámite identificados
en este caso no existe. En efecto, los vicios que se presentaron son de tal magnitud que equivalen a
la ausencia de trámite en las comisiones séptimas constitucionales y en la Plenaria de la Cámara
de Representantes.”
En relación con esta situación, estamos de acuerdo con Gerardo Arenas 90, en que el control
constitucional demostró la ligereza y escaso rigor que tuvo el Congreso, añadiríamos
nosotros, y el Gobierno, en el desarrollo de su trámite y en su contenido.
7.4.2.1 La sentencia
90
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
269
"En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas
consolidadas y expectativas legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha dicho: “Dicho
principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones
individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo
mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado.
De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera
legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se
diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que
tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado,
puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el
momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el
cumplimiento cabal de sus funciones.” sentencia C-926 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz)".
“La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados
en la norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición, -que por
lo demás los indujo a permanecer en el Instituto de los Seguros Sociales en lugar de
trasladarse a los Fondos creados por la Ley 100, así estos ofrecieran flexibilidad para
graduar la pensión-. Ello por cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos
en el artículo 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su
pensión en los términos del régimen de transición.” (subrayado fuera de texto)
Con base en lo anterior, la Corte consideró que toda vez que con el artículo 4º de la
Ley 860 se afectaba ese “derecho a un régimen” que ya esta incluido en el patrimonio
de las personas que cumplen los requisitos para beneficiarse del régimen de
transición, la disposición bajo estudio también era inconstitucional por vicios
materiales.
270
7.4.2.2 La orientación de quienes salvaron el voto
El punto fundamental del debate es determinar si del artículo 36 de la Ley 100 se deriva un
derecho en cabeza de las personas a las cuales se decidió que no les aplicara el régimen
naciente.
271
ii. El artículo 36 no estableció un derecho autónomo, simplemente realizó cambios al
régimen general con distinta intensidad.
Para que haya mayor claridad sobre nuestra posición, que no se limita a la aceptación de la
posibilidad jurídica de reformar el régimen de transición, hemos llevado a cabo el siguiente
análisis, de acuerdo con el cual: i) las reformas al sistema deben ser absolutamente
excepcionales y ii) una jurisprudencia constitucional muy estricta en el estudio de la
razonabilidad y proporcionalidad de las reformas es imprescindible para la viabilidad
financiera del sistema.
272
En los estudios propios del “análisis económico del derecho” es común que se sostenga que
las personas responden a incentivos para obtener el máximo de utilidad cuando eligen entre
una cosa u otra, y que las normas jurídicas al crear incentivos o desincentivos para
determinadas conductas influyen en tales decisiones 91.
Igualmente, es común que se acepte que en la medida en que no son claras las normas o la
forma de hacerlas cumplir, las personas se abstienen de participar en el mercado, o lo hacen
en muy pequeña escala 92.
De lo anterior, es fácil concluir que si las normas o su cumplimiento no son claros, las
personas se desincentivan de llevar a cabo una conducta que sería provechosa para la
sociedad. Por ello, la certeza y la estabilidad de las normas jurídicas son deseables.
Según Miegel 93, experto alemán en seguridad social, son factores propios de este
sistema: i) el amplio espectro de riesgos que condiciona sustancialmente la
credibilidad de las transferencias financiadas tanto por impuestos como por aportes
en el sistema de seguridad social, ii) la anonimidad que se genera entre los
económicamente activos y los que no lo son y iii) el extenso lapso entre las
prestaciones entregadas y las recibidas, de tal forma que no puede establecerse una
relación inmediata entre ellas.
91
Palacios Mejía, Hugo: "La economía en el derecho constitucional". Ed. Derecho Vigente. Bogotá 1999, página 3.
92
Palacios Mejía, Hugo: "La economía en el derecho constitucional". Ed. Derecho Vigente. Bogotá 1999, página 22.
273
oposición por las vías jurídicas a la obligación de aportar al sistema, como se
advierte en el argumento de los actores de: la sentencia C-760 de 2003 y la
sentencia C-1089 de 2003, que consideraban contrario a la Constitución, obligar a
cotizar a los trabajadores independientes, debido a que tienen “baja probabilidad” de
recibir una pensión, y por tanto, en su opinión, se presenta un “enriquecimiento sin
justa causa” a favor del sistema.
Un objetivo fundamental que debe buscar la política pública de pensiones, debe ser
la disminución de la incertidumbre hasta donde la naturaleza del sistema lo permita.
Con otras palabras, la población debe poder percibir las normas como claras y su
cumplimiento como algo cierto.
i. Incertidumbre jurídica
93
Meinhard, Miegel: “La organización de la seguridad social en sociedades avanzadas”. Ed. Universidad de los Andes. Bogotá 2004,
274
Dicho de otro modo, así se logre balancear financieramente el sistema con
múltiples cambios en la regulación, esos mismos cambios, generadores de
incertidumbre, habrán tenido como efecto que las nuevas generaciones sintamos
un “menor compromiso” con el sistema y que no nos interese aportar al mismo,
pues, como ya se dijo, cada vez tendremos una menor certeza de que
recibiremos una pensión.
página 10.
275
Es el fundamento, de que en algunas situaciones verdaderamente excepcionales,
como las actuales, se puedan llevar a cabo reformas a las condiciones para
acceder a una pensión.
7.6.2 Conclusión
Ambos tipos de incertidumbre deben evitarse porque generan que las personas ya no
quieran cotizar más, fenómeno que hemos denominado "Aversión al aporte".
A nadie le sirve tener certeza sobre las condiciones de la pensión si no habrá dinero para
pagarla, como tampoco tener un sistema financieramente balanceado después de
innumerables reformas, si ya nadie quiere aportar pues es mínima la certeza sobre la
posibilidad de recibir la pensión algún día o sobre su monto y demás condiciones.
Una perspectiva similar a la nuestra, que nos pareció muy interesante por cuanto reivindica
“que se piense la seguridad social, desde la seguridad social” y no solo desde las finanzas
públicas, es la expuesta por Gerardo Arenas, quien habla de la “promesa social” 94.
Arenas señala que en Colombia debe profundizarse la concepción del sistema de pensiones
como una “promesa social” en la cual se espera la voluntad política de hacer realidad la
pensión para quienes han cumplido con las reglas de juego, cumpliendo con la afiliación y
cotizando al sistema con la esperanza de obtener una pensión con base en unas reglas claras
y estables.
94
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII
Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
276
Retomando nuestra perspectiva, creemos que es bueno cumplir esa “promesa social” que
refiere Arenas, porque de no cumplirla, las personas no van a volver a creer en ella, y no
tendrán incentivos para aportar al sistema de pensiones y por tanto, en el futuro este sistema
no tendrá recursos por esta vía. Con otras palabras, la credibilidad ciudadana en el sistema,
es parte fundamental de su viabilidad financiera.
"ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014,
fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62
para los hombres.
"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia
el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o
15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
"El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que
les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en
el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual
o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la
pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del
sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.
"Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el
régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones
previstas para dicho régimen.
"Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
"Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a
la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se
277
hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a
que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento
en que cumplieron tales requisitos.
"PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso
primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o
entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio."
• Edad de pensión:
- 55 años para las mujeres.
- 60 años para los hombres.
95
Jimena Isabel Godoy Fajardo, José Roberto Herrera Vergara. Ponencia para el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad social Paipa Boyacá, mayo 12 al 15 del 2004
278
• Monto de la pensión:
- Pensión desde 45% del ingreso base de liquidación (IBL)
por 500 semanas.
- 3% adicional por cada 50 semanas de más.
- Pensión hasta de un 90% del IBL.
• Tiempo de servicio.
- Mínimo 500 semanas.
• Edad de pensión.
- 50 años para las mujeres.
- 55 años para los hombres.
• Monto de la pensión.
- 75% IBL.
• Tiempo de servicio.
- 20 años de servicio.
• Edad de pensión.
- Antes de 1985: 50 años mujeres y 55 años hombres.
- Después del año 1985: 55 años hombres y mujeres.
• Monto de la pensión.
- 75% IBL.
279
• Tiempo de servicio.
- 20 años de servicio.
De acuerdo con la sentencia C-789 de 2002, conservarán los beneficios del régimen de
transición, quienes habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios
cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones
estaban en el régimen de prima media con prestación definida y luegose trasladaron al
régimen de ahorro individual con solidaridad, si con posterioridad deciden regresar al
régimen de prima media con prestación definida, bajo las siguientes condiciones:
- dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso
de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el
tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.
280
8 IMPLICACIONES DE LA REFORMA LABORAL Y
PENSIONAL
8.1 INTRODUCCIÓN
Los efectos de la Ley 789 de 2002, mejor conocida como la “Reforma Laboral”, y los de la
Ley 797 y 860 de 2003, han sido debatidos, por algunos estudios, con base en posiciones
doctrinales e ideológicas carentes de fundamentos empíricos que las sustenten y otros han
opinado solo con base en las cifras numéricas realizando un análisis aislado de el trasfondo
jurídico de las reformas. Es por ello, que el presente capítulo pretende recoger los
principales estudios experimentales acerca de los resultados de las mencionadas Leyes, para
que en conjunto con todo el análisis jurídico realizado a la largo de los demás capítulos,
creemos una herramienta integral que nos permita calificar el éxito de la reforma laboral no
solo en el sentido jurídico y juicios de valor que se han presentado a lo largo de este
trabajo, sino también evaluar la realidad práctica de la misma.
El trabajo que se presenta a continuación es tan solo un resumen de los aspectos que
consideramos relevantes de los principales estudios realizados a nivel nacional, por lo que
ninguno de los análisis y comentarios presentadas son de nuestra autoría. Por otro lado, se
encuentra dividido en dos grandes grupos, el primero, hace referencia a las implicaciones
económicas de las mencionadas leyes. El segundo, pretende realizar un análisis de los
efectos jurídicos de las mismas.
Como ya se dijo, los efectos de la Ley 789 de 2002 están siendo debatidos de manera
intensa en el país. Algunos sectores recelosos a la conveniencia de ésta han sostenido que
su principal efecto consiste en la disminución en la calidad del trabajo y el sucesivo
aumento en las ganancias de las empresas. En oposición a la anterior, se encuentra la
postura de quienes sostienen que la reforma ha ayudado exitosamente a aumentar la
281
demanda laboral, así como a impulsar el aumento de la inversión privada. Por su parte, el
Gobierno Nacional ha proclamado enfáticamente que la introducción del Sistema de
Protección Social a desembocado en la producción de inmensos beneficios sociales.
La evaluación está basada en tres fuentes principales de información: i cifras ofrecidas por
el DANE en la Encuesta Continua de Hogares sobre la evolución del mercado de trabajo; ii
cifras ofrecidas por el estudio “Ley 789 de 2002: ¿funcionó o no? Del Profesor Alejandro
Gaviria, quien a su vez obtuvo los datos de una encuesta empresarial, diseñada
especialmente para el mencionado trabajo, la cual consulta directamente la opinión de
empresarios sobre los efectos de la reforma, y; iii Boletín del Observatorio del Mercado de
Trabajo Y la Seguridad Social No. 6. Universidad Externado de Colombia.
Pretendemos ofrecer entonces un sustento objetivo, teniendo en cuenta que la misma Ley
789 de 2002 estableció de forma perentoria que sus normas fuera evaluadas luego de dos
años a haber entrado en vigencia estipulando que “el Gobierno Nacional presentará al
Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no
hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.
282
8.2 ANÁLISIS ECONÓMICO
8.2.1.1 Antecedentes
Con respecto a la flexibilización del horario de trabajo, tan solo fue agregada una
disposición que permitía una jornada de duración del trabajo de 6 horas diarias (36
semanales) que en la realidad, no fue acogida por los empleadores. En cuestiones
salariales, la Ley 50 no avanzó lo esperado debido a que las medidas adoptadas fueron
tendientes a la desalararización de las remuneraciones como sucedió con el la institución
del salario integral y la mayor autonomía en la definición del salario, es decir avanzó en
pro de la reducción de los costos laborales.
96
Boletín Del Observatorio Del Mercado Del Trabajo Y La Seguridad Social. Universidad Externado de Colombia.
283
De acuerdo al marco legal en el que se venían desarrollando las relaciones laborales
descrito anteriormente, la Ley 789 de 2002, más que flexibilizar salarios y horario de
trabajo, profundizó en la flexibilidad e innovó en múltiples disposiciones cuyo fin estaba
dirigido a la disminución efectiva de los costos derivados del contrato de trabajo. Por otro
lado, adoptó medidas tendientes a lograr el sostenimiento de los ingresos del trabajador, la
empleabilidad de la mano de obra de estratos bajos y mayores responsabilidades familiares,
este último punto a través de las nuevas funciones y responsabilidades otorgadas a las
Cajas de Compensación Familiar y el establecimiento del nuevo Sistema de Protección
Social.
El trasfondo y análisis jurídico de cada una de las medidas ha sido precisamente el objeto
principal de los capítulos precedentes por lo que no nos detendremos en su explicación.
284
causa reembolsable
285
especiales de aportes
Fuente: Fedesarrollo, Barrera y Cárdenas (2003); Contraloría, Rodríguez, Cabanzo y Prieto (2003); Ministerio de Protección Social
Un primer análisis general del mercado de trabajo en Colombia demuestra, según cifras
oficiales, un crecimiento importante, por lo que la tasa de desempleo ha mostrado una
tendencia decreciente desde el 2001 hasta febrero de 2005. Los dos años inmediatamente
anteriores han sido, escenario de la recuperación económica del país, lo que se ha influido
de forma positiva los principales indicadores del mercado laboral: la tasa de desempleo ha
disminuido y la de ocupación ha aumentando. Nótese que el empleo ha crecido a tasas
anuales sostenidas desde el mes de mayo de 2003, fecha coincidente con la puesta en
vigencia de la reforma laboral (Abril 1 de 2003 para las personas empleadas a la fecha de
su expedición). Sin embargo, lo anterior no es razón suficiente para afirmar que dicho
desempeño positivo del mercado del trabajo se debe única y exclusivamente a la Ley 789
de 2002, éste también corresponde a un importante crecimiento de la economía nacional,
representado en el crecimiento del PIB en el último cuatrienio, por lo que resulta necesario
analizar el desempeño actual de los principales indicadores económicos y laborales.
286
Cuadro 3 .Tasa de crecimiento mensual del empleo, 2001 – 2005.
Año 2001 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre
% población
en edad de
trabajar 75,0 75,1 75,1 75,1 75,2 75,2 75,2 75,3 75,3 75,3 75,3 75,4
Tasa de
desempleo 17,0 17,3 15,8 14,6 14,4 15,1 15,2 14,7 14,3 14,4 13,5 13,5
Año 2002 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre
% población
en edad de
trabajar 75,4 75,4 75,5 75,5 75,5 75,6 75,6 75,6 75,7 75,7 75,7 75,7
Tasa de
desempleo 17,9 16,4 15,0 16,1 15,3 16,0 15,6 16,0 14,3 14,7 14,9 15,6
Año 2003 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre
% población
en edad de
trabajar 75,8 75,8 75,8 75,9 75,9 75,9 76,0 76,0 76,0 76,0 76,1 76,1
Tasa de
desempleo 16,1 16,5 13,0 14,8 13,0 14,2 14,3 14,8 13,9 13,6 13,3 12,3
Año 2004 Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre
% población
en edad de
trabajar 76,1 76,2 76,2 76,2 76,3 76,3 76,3 76,3 76,4 76,4 76,4 76,5
Tasa de
desempleo 17,0 15,4 13,6 14,7 13,6 14,1 12,9 13,1 12,5 12,4 11,7 12,1
287
Reiteramos que los análisis presentados a continuación son un resumen del trabajo
realizado por el Profesor Alejandro Gaviria, por lo que los gráficos y cuadros, así como las
conclusiones a éstos, no son de nuestra autoría.
Gráfico 1. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia. Promedios móviles anuales.
288
En tercer lugar, Los gráficos 2, 3 y 4 repiten el ejercicio anterior (número de ocupados en
las trece principales ciudades del país en el mismo periodo de tiempo) pero discriminados
por los cuatro sectores de la economía más importantes: manufactura, comercio, servicios y
construcción. Los resultados corresponden a al período comprendido entre junio de 2002 y
junio de 2004. El autor incluyó las cifras correspondientes al sector manufacturero en cada
uno de los otros gráficos, para que funcionen como punto de comparación. Nótese como se
presenta la tendencia creciente anotada en los gráficos anteriores para cada uno de los
sectores. “Los sectores de manufactura, comercio y servicios tiene una evolución similar:
sus tasas de crecimiento son indistinguibles estadísticamente. Lo contrario ocurre en el
sector de la construcción, donde el empleo creció a una tasa aproximadamente dos veces
más alta que la observada en los otros sectores. Tal como ocurre con las cifras agregadas, la
tendencia creciente comienza antes de la reforma y no parece cambiar a partir de su
aprobación. La pérdida de dinámica del empleo es también evidente en las cifras
sectoriales, especialmente en los servicios y en la construcción”. 97
Gráfico 2. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector comercio y
manufactura.
97
Ibídem.
289
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Gráfico 3. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector servicios y
manufactura.
Gráfico 4. Número de ocupados en las trece principales ciudades de Colombia para Sector Construcción y
manufactura.
290
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
291
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
292
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Ahora bien, una vez constatado el comportamiento positivo del empleo y de la formalidad
en el mismo, el análisis de Alejandro Gaviria se dirige a determinar a cuál sector de la
población ha beneficiado (jóvenes, trabajadores no calificados o a las mujeres). Este estudio
resulta trascendental debido a que la creación de oportunidades laborales para los jóvenes
sin calificación y los jefes de hogar fue uno de los propósitos claros de la reforma. El
cuadro 4 presenta los principales resultados. El primer panel muestra que la formalidad es
menor en los trabajadores no calificados, en los jóvenes y en los viejos, y mayor en los
jefes de hogar. Llama la atención, en particular, la diferencia entre trabajadores calificados
y no calificados.
El segundo panel examina si las diferencias mencionadas variaron con posterioridad a la
aprobación de la reforma. Como se muestra, “los trabajadores no calificados parecen haber
perdido participación en el empleo formal. En particular, la proporción de trabajadores no
calificados que cotiza a pensiones disminuyó dos puntos respecto a la proporción
correspondiente para los trabajadores calificados. Algo similar ocurrió con los jefes de
293
hogar. En este caso, la proporción de cotizantes a salud y a pensiones disminuyó más de un
punto con respecto al grupo de referencia. De otro lado, las diferencias entre grupos de
edad (jóvenes y viejos versus trabajadores de edad intermedia) son pequeñas y variables
entre indicadores. En general, los resultados muestran que la formalización reciente del
empleo no favoreció ni a los trabajadores más vulnerables, ni a los jefes de hogar. Más aún:
una interpretación razonable de la evidencia podría llevar a concluir exactamente lo
contrario.” 98
98
¿Ley 789 de 2002: Funcionó o No?, Alejandro Gaviria, Centro de Estudios de Desarrollo Económico, Universidad de los Andes, 2004.
294
En séptimo lugar, el gráfico 7 muestra la evolución actual del subempleo por insuficiencia
de horas. Se demuestra una disminución del mismo. Esta tendencia favorable se inició a
comienzos del año 2003, se prolongó a lo largo del 2004 momento en el que parece haberse
detenido.
295
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
En síntesis, el análisis que adelantó Alejandro Gaviria expuesto en esta sección del trabajo,
hace posible detallar tres cambios positivos ocurridos en el mercado laboral durante el
periodo 2001 - 2004, que se citan a continuación: “(i) la tendencia creciente de la ocupación
se inició con anterioridad a la aprobación reforma y no parece haberse acelerado con
posterioridad a la misma; (ii) la mayor formalización del empleo se dio primordialmente
durante el año 2004; y (iii) la disminución en el subempleo se dio durante el año 2003 y se
mantuvo durante el año 2004. La evidencia presentada no permite establecer si las
tendencias observadas son simplemente el reflejo de una mayor actividad económica; o si
han sido jalonadas, al mismo tiempo, por la implantación de la reforma. Esta pregunta se
aborda en las secciones siguientes a partir de dos perspectivas distintas y
complementarias.” 99
99
Ibídem.
296
Luego de realizar un análisis general del comportamiento estadístico del mercado laboral,
resulta interesante analizar la Ley 789 de 2002, el autor divide el análisis de acuerdo al tipo
de reforma.
Aún cuando la Ley establece que tan sólo un pequeño porcentaje de los recursos
disponibles pueden ser destinados a desempleados no vinculados anteriormente a las Cajas
de Compensación Familiar, en la realidad práctica éstos postulantes han duplicado a
aquellos que sí se encontraban vinculados a las entidades.
Por otro lado, la legislación establece que los potenciales beneficiarios cumplan con una
gran cantidad de requisitos y surtan unos trámites especiales, situación esta que ha
aumentado los problemas de ejecución.
297
Fuente: “Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?”. Alejandro Gaviria.
Los programas de apoyo al empleo constituyen la segunda parte de la reforma laboral según
la clasificación hecha por el autor. Estos programas comprenden recursos de crédito para
pequeñas y medianas empresas que generen empleo (microcrédito), exención de
parafiscales para empresas que emplean personas vulnerables (régimen especial de
aportes), subsidios a los salarios con recursos del presupuesto general de la Nación y
recursos para la creación de nuevas empresas (Fondo Emprender).
El cuadro 6 muestra los recursos disponibles y el número de empresas beneficiarias para los
cuatro programas señalados. Los resultados son preocupantes a juicio del profesor Gaviria.
Tanto el programa de microcrédito como el régimen especial de aportes evidencian
problemas de demanda, lo que sugiere a su vez problemas de diseño. Los trámites para
acceder a los recursos son complejos, debido a una inconsistencia de la reforma que
buscaba la reducción de costos laborales a través del establecimiento de una exención a las
contribuciones parafiscales, pero estableciendo al mismo tiempo finalidad de lograr la
disminución a la evasión de las contribuciones a la seguridad social y a los mismos
parafiscales.
298
Por lo anterior, la reglamentación estuvo orientada a prevenir el acceso fraudulento a las
deducciones de parafiscales por lo que los trámites son difíciles en exceso. “Por otro lado,
la intención de usar beneficios transitorios para incentivar contratos laborales permanentes
no ha funcionado. Así, la evidencia sugiere que las decisiones de contratación no sólo
tienen en cuenta los costos laborales presentes, sino también su progresión futura.” 100
Debido a que el programa de subsidio al salario lleva muy pocos meses de operancia, no ha
sido posible cuantificar su impacto.
No obstante los datos arrojados anteriormente, cifras más actualizadas permiten analizar el
desempeño de las Cajas de Compensación Familiar en materia de ejecución de subsidios al
desempleo, capacitación y microcrédito. El siguiente cuadro fue presentado por el Gobierno
Nacional, Ministerio de Protección Social en el mes de diciembre de 20
Cuadro 7.
100
Ibídem
299
Subsidios sin
Subsidios con subsidios asignados
vinculación Capacitación Microcrédito
Cajas vinculación anterior en el 2004
anterior
No
Nombre No VALOR No VALOR No VALOR VALOR No VALOR
CURSOS
COMFENALCO
806 432.822 566 303.942 1.372 736.764 88 436.267 21 396.700
ANTIOQUIA
COMFAMA
6.690 3.592.530 1.155 620.235 7.845 4.212.765 10.835 3.587.592 308 6.433.393
ANTIOQUIA
CAJACOPI -
261 140.157 88 47.256 349 187.413 68 58.102 2 17.900
B/QUILLA
C.C.F. DE
610 317.367 101 52.089 711 369.456 67 262.110 1 8.900
BARRANQUILLA
COMFAMILIAR DEL
1.614 850.586 254 127.807 1.868 978.393 120 607.875 0 0
ATLANTICO
COMFENALCO
780 418.860 145 77.865 925 496.725 781 324.115 0 0
CARTAGENA
CCF DE
143 76.245 70 37.590 213 113.835 176 79.680 0 0
CARTAGENA
C.C.F. DE BOYACA
1.885 1.012.272 250 134.251 2.135 1.146.523 1.024 575.170 0 0
COMFABOY
C.C.F. DE CALDAS 1.455 781.201 190 102.030 1.645 883.231 0 178.685 97 785.070
C.C.F. DE LA
61 32.757 62 33.294 123 66.051 23 22.262 0 0
DORADA
C.C.F. DEL CAUCA 1.022 548.814 108 57.996 1.130 606.810 88 142.297 0 0
C.C.F. DEL CESAR -
470 248.892 56 29.253 526 278.145 0 110.760 0 0
COMFACESAR
C.C.F. DE CORDOBA -
342 183.654 162 86.994 504 270.648 52 133.490 0 0
COMFACOR
C.C.F. AFIDRO -
361 193.857 80 42.960 441 236.817 12 82.497 0 0
BOGOTA
C.C.F. CAFAM -
4.694 2.520.678 1.176 631.512 5.870 3.152.190 146 641.672 13 329.750
BOGOTA
C.C.F. COLSUBSIDIO -
6.013 3.235.392 1.391 746.967 7.404 3.982.359 188 2.457.904 0 0
BOGOTA
C.C.F. COMFENALCO
453 242.715 235 125.064 688 367.779 25 203.890 0 0
- CUNDINAMARCA
C.C.F. COMPENSAR -
3.992 2.143.704 1.181 634.197 5.173 2.777.901 94 283.657 0 0
B/TA
C.C.F. COMFACUNDI
63 33.831 28 15.036 91 48.867 58 18.240 0 0
- B/TA
300
C.C.F. DEL CHOCO -
377 202.449 35 18.795 412 221.244 19 253.500 26 214.072
COMFACHOCO
C.C.F. DE LA
127 68.199 87 46.719 214 114.918 0 53.100 0 0
GUAJIRA
C.C.F. DEL HUILA 764 410.268 112 60.144 876 470.412 40 357.553 33 173.600
C.C.F. DEL
MAGDALENA - 654 351.198 78 41.886 732 393.084 35 47.642 0 0
CAJAMAG
C.C.F. REGIONAL
230 123.957 82 44.034 312 167.991 14 72.043 0 0
DEL META - COFREM
C.C.F. DE NARIÑO -
422 226.614 303 162.711 725 389.325 378 52.275 7 50.790
PASTO
C.C.F. COMFENALCO
784 421.008 191 102.567 975 523.575 33 463.857 0 0
SANTANDER
C.C.F. DE SUCRE -
56 30.072 46 24.663 102 54.735 16 74.545 0 0
COMFASUCRE
C.C.F. COMFENALCO
740 397.380 172 92.364 912 489.744 35 259.678 2 17.450
QUINDIO
C.C.F. DE
RISARALDA -
1.271 682.527 163 86.994 1.434 769.521 149 486.900 8 81.750
COMFAMILIAR
RISARALDA
C.C.F. DE HONDA -
24 12.888 5 2.685 29 15.573 6 6.276 0 0
COMFAHONDA
C.C.F. COMFENALCO
652 349.472 123 65.962 775 415.434 55 138.125 29 289.650
TOLIMA
C.C.F. DE
BUENAVENTURA - 217 116.529 4.484 2.407.908 4.701 2.524.437 96 43.388 18 147.400
COMFAMAR
301
C.C.F. COMFENALCO
2.363 1.268.931 325 174.252 2.688 1.443.183 83 769.571 0 0
VALLE
C.C.F. DE CARTAGO -
COMFAMILIAR 139 74.643 23 12.351 162 86.994 29 62.334 0 0
CARTAGO
C.C.F. DEL
PUTUMAYO -
225 120.825 26 13.962 251 134.787 86 42.205 22 179.200
COMFAMILIAR DEL
PUTUMAYO
C.C.F. DE SAN
119 63.864 51 27.387 170 91.251 44 27.308 4 32.900
ANDRES - CAJASAI
C.C.F. DEL
AMAZONAS - 33 17.811 64 34.368 97 52.179 34 14.572 3 18.160
CAFAMAZ
C.C.F. CAMPESINA -
122 65.319 742 395.430 864 460.749 5 70.000 0 0
COMCAJA
C.C.F. DE ARAUCA -
127 68.199 32 17.184 159 85.383 8 24.241 0 0
COMFIAR
C.C.F. DEL
CASANARE - 92 49.404 17 9.129 109 58.533 14 54.845 0 0
COMFACASANARE
TOTAL 49.619 26.807.120 15.736 8.410.762 65.355 35.217.882 16.732 16.344.818 635 9.515.585
De otro lado, la Superintendencia del Subsidio Familiar publicó cifras sobre la operación
consolidada del mes de enero de 2005 de todas las Cajas de Compensación Familiar que
operan en el país respecto de todas sus operaciones
Cuadro 8.
302
1. Saldo Inicial
71.444.896
2. FUENTES:
303
7.7. Postulantes Aceptados
5.240 2.964.449
7.8.Subsidios Asignados:
3.490 1.999.977
7.8.1. Salud
54 33.105
7.8.2. Alimentación
3.411 1.952.999
7.8.3. Educación
25 13.873
7.9.Subsidios Pagados - Cuotas o Bonos:
24.206 2.183.083
7.9.1. Salud
435 33.778
7.9.2. Alimentación
23.639 2.137.416
7.9.3. Educación
132 11.889
7.10. Saldo por ejecutar
14.992.288
304
8.8.3.2. Alimentación
1 572
8.8.3.3. Educación
- -
8.8.4. Otros
4.764 2.725.615
8.8.4.1. Salud
7 4.006
8.8.4.2. Alimentación
4.756 2.721.037
8.8.4.3. Educación
1 572
8.9.Subsidios Pagados - Cuotas o Bonos:
7.027 645.741
8.9.1. Salud
10 929
8.9.2. Alimentación
7.002 643.642
8.9.3 Educación
15 1.170
8.10. Saldo por ejecutar
178.813
305
60.371.790
El aumento de los contratos de aprendizaje indica que las normas aprobadas tuvieron un
impacto sustancial, y es además consistente con los resultados de la encuesta realizada por
los investigadores. Es difícil, sin embargo, precisar si este aumento es explicado
primordialmente por la disminución en la remuneración exigida a los aprendices o por la
imposición de una cuota de aprendices a las empresas. Debido a que tanto la cuota de
aprendices como su monetización son función directa del tamaño de la nómina de las
empresas, esta parte de la reforma introdujo implícitamente otro impuesto a la nómina, el
cual viene a sumarse a los ya existentes y puede tener efectos adversos sobre la generación
de empleo. Por esta y otras razones, el aumento en la contratación de aprendices pudo haber
ocurrido a costa de la generación de empleo formal.
306
8.2.2.4 Ampliación de la jornada ordinaria y disminución de los costos de
despido
Según la clasificación propuesta, la cuarta parte de la reforma laboral agrupa dos medidas
tendientes a disminuir los costos laborales. En sentido estricto, las medidas adoptadas
disminuyeron tanto los costos salariales directos (al ampliar la jornada ordinaria de trabajo)
como los costos de ajuste (al reducir las indemnizaciones por despido). El objetivo explícito
de estas medidas era incentivar la generación de empleo y, en particular, la creación de
empleo formal. De manera secundaria, las medidas buscaban también aumentar la
seguridad laboral para los trabajadores con varios años de servicio continuo en la misma
empresa.
307
segunda: el aumento de la formalización y la disminución del subempleo fueron mayores
en las empresas pequeñas, lo que implica (según los supuestos de identificación) que la
reforma aparentemente no jugó un papel preponderante en el aumento de la calidad del
empleo.
308
empresas sobre la imposición de una cuota de contratación por encima de las necesidades
reales y sobre la calidad de los aprendices suplidos por el SENA. Cabe reiterar, de otro lado,
que la mayor contratación de aprendices pudo haberse dado a expensas de un aumento en los
impuestos a la nómina.
ii. Los resultados también sugieren que la reforma pudo haber ayudado a disminuir el subempleo
por insuficiencia de horas. La disminución del subempleo y el aumento de las horas trabajadas
con posterioridad a la reforma, en particular en el sector servicios, apuntan en esta dirección.
Este resultado pude asociarse con la disminución de los costos laborales ocasionada por la
extensión de la jornada diurna de trabajo.
iii. Los resultados no sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la generación de empleo.
Tanto la evidencia directa, basada en las respuestas de los representantes de las empresas
entrevistadas, como la evidencia indirecta, basada en las diferencias sectoriales medidas a
partir de las ECH, indican que los efectos sobre el empleo fueron marginales. La reforma
laboral fue mencionado como un factor determinante en la generación de empleo por un
porcentaje irrisorio de los encuestados. Y las diferencias sectoriales en la probabilidad de
ocupación no son consistentes con lo que deberías esperase. Con todo, los resultados son
negativos, y claramente inconsistentes con la cifra de 200.000 empleos por año citada durante
la discusión parlamentaria.
iv. Los resultados tampoco sugieren un efecto de la reforma sobre la formalización del empleo.
Las diferencias sectoriales y las diferencias entre empresas grandes y pequeñas en los
porcentajes de afiliación a la seguridad social así lo señalan. Al mismo tiempo, la evidencia
muestra que los avances recientes en formalización no beneficiaron mayoritariamente a la
población más vulnerable.
v. Los programas de apoyo al desempleado y de estímulo a la generación de empleo no han
funcionado como se previó inicialmente. Los primeros siguen enfrentando problemas de
demanda a pesar de algunos avances recientes, y los segundos han fracasado
estruendosamente. En particular, la implantación de un régimen transitorio de deducción de
309
(…) “Algunas normas (como las que dieron vida a los programas de estímulo al empleo) ameritan
una revisión, otras (como la que diminuyó lo costos de despido para los trabajadores más antiguos)
necesitan un tiempo prudencial para ser evaluadas aunque parecen benéficas en teoría. Y otras
más (como la ampliación de la jornada ordinaria) no tuvieron los efectos esperados y su discusión
depende más de criterios normativos que positivos pues los efectos distributivos parecen haber sido
101
mayores que los de eficiencia.”
Por todo lo anterior, es que Alejandro Gaviria considera que la reforma no afectó de forma
adversa la calidad del empleo, pero sin embargo, no ha sido eficaz como mecanismo para
impulsar un aumento en la demanda laboral formal, y potencializar el crecimiento de la
economía. Por lo que el desempeño favorable de la misma durante los últimos meses y la
finalización del año pasado, obedecen a otros hechos que no son la Ley 789 de 2002.
101
Ibídem.
310
Pasivos pensionales desfinanciados como porcentaje del PIB
2,5
2 Pasivos
Pensionales
Desfinanciados
1,5
como porcentaje
del PIB
1
0,5
1 0,9
0,78 0,77
0,8
0,64
0,6
Pensiones normales
0,4
Pensiones con garantia
0,23
minima
0,2
-0,01 Fuente: Las pìezas del
0 rompecabezas.
Armando Montenegro y
Rafael Rivas. A su vez
tomadas del
-0,2 Departamento Nacional
Antes de Ley 100 Ley 100/93 Ley 797/03 de Planeaciòn.
311
Gráfico 11. Comparación de la deuda pensional con la deuda externa de la Nación
312
Distribución de los pensionados y la población por estrato
0,5
0,44
0,4 0,36
0,31
0,3
Pensiones por estrato
0,22 Personas por Estrato
0,2 0,17
0,15
0,12 0,12
0,1 Fuente: Las piezas del
0,03 0,04
0,02 0,01 rompecabezas. Armando
Montenegro y
0 Rafael Rivas. A su vez
tomadas del
Departamento Nacional
Estrato 1 Estrato 2 Estrato 3 Estrato 4 Estrato 5 Estrato 6 de Planeaciòn
313
8.3 IMPLICACIONES JURÍDICAS
El 4 de abril de 2005, el representante del Partido Polo Democrático Gustavo Petro, radicó
el proyecto de ley que se transcribe a continuación:
DECRETA
Artículo 1°. Derógase la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se dictan normas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo del Trabajo”
Artículo 2°. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación”
314
Varias observaciones es preciso hacer al respecto: la Comisión de que habla la ley no ha
funcionado, ni siquiera se ha constituido; tampoco se ha organizado el Sistema nacional de
Registro Laboral previsto en el artículo 42 de la ley. Por tanto no ha habido seguimiento y
verificación de las políticas de generación de empleo, no hay una completa evaluación de los
resultados hecha por la Comisión, no hay un proyecto de ley presentado por el gobierno que
modifique o derogue las disposiciones que no han logrado efectos prácticos en la generación de
empleo.”
Debido entonces al mejoramiento en la calidad del empleo, es que resultan exageradas las
previsiones del Gobierno en materia de creación de empleos. A pesar de los logros en
materia de calidad, la estabilidad en el trabajo continúa siendo poca porque el reemplazo de
la fuerza laboral se está dando con “jóvenes más educados, con salarios más bajos, sin
experiencia y cuya productividad es incierta” situación que implica altos costos para la
economía por pérdida de capital humano.
Ahora bien, los resultados del sector no presentan el mismo desempeño positivo que el del
sector urbano, teniendo en cuenta el aumento que ha presentando el subempleo en lo que va
corrido del año.
315
Con respecto a la encuesta empresarial, repite la exposición de motivos lo establecido por
el estudio de Alejandro Gaviria: solo el 3 por ciento de las grandes, medianas y pequeñas
empresas confirman haber creado empleos con motivo de la Ley, por lo que ésta es
considerada marginal, no determinante, ni en el pasado así como tampoco hacia el futuro.
También hace fuertes críticas a los programas de subsidios, puesto que la reglamentación
ha entorpecido los trámites y la efectiva asignación de los mismos. Las cifras demuestran
que su ejecución ha estado muy por debajo de lo esperado.
Bajo los anteriores supuestos es que afirma que “La reforma laboral fue presentada como una
política de generación de empleo. El balance, hasta el momento, indica que bajo la fórmula de
recortar salarios y promover la alta rotación de personal, no se avanza en la generación de nuevos
puestos de trabajo. Esta reforma representa, además, un nuevo golpe a la constitución colombiana,
que hace apenas una década estableció derechos fundamentales y reconoció como esenciales los
estándares laborales internacionales. Las nuevas medidas convierten a las trabajadoras en más
vulnerables, les quitan derechos y las hunde en la pobreza”.
Como ya se ha explicado, con el fin de reducir el déficit pensional que tiene el país, el
Gobierno Nacional por medio de los Ministerios de Hacienda y Protección Social presentó
un proyecto de Acto Legislativo, el cual consta de dos artículos, el primero de los cuales
316
tiene nueve incisos, dos parágrafos y cuatro parágrafos transitorios, con el fin de reformar
el articulo 48 de la Constitución Política 102.
El proyecto fue presentado en agosto de 2004 y en la actualidad solo le falta un debate 103
(plenaria del Senado de la Republica) que debe cumplirse antes del 20 de julio de 2005 para
constituirse en reforma constitucional.
Es importante destacar, que los cambios en el régimen pensional no afectaran a los 937.000
pensionados del Seguro Social y las distintas cajas de previsión del sector público, ya que
en el proyecto se aclara que se respetarán los derechos adquiridos de aquellas personas,
como queda claro en el siguiente aparte del proyecto:
“En materia pensional se respetarán los derechos adquiridos…..”
102
Articulo 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la ley.
La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
103
Por tratarse de una reforma a la Constitución Nacional, el proyecto de Acto Legislativo debe ser aprobado en 8 debates, cuatro en una
legislatura y los otros cuatro en la siguiente, lo que comúnmente se conoce con que el proyecto debe dar dos vueltas
317
Dentro del marco explicado, los principales aspectos que se buscan reformar por medio del
Acto Legislativo son los siguientes:
Esta mesada se creó hace 11 años en la ley 100 de 1993 (art 142) con el fin de
compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones que se venían
reconociendo con anterioridad a 1988, ya que dichas mesadas no habían sido
reajustadas en años. Sin embargo, comenzó a tener un impacto negativo en las
finanzas públicas cuando la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de
1994 bajo el principio de igualdad extendió su pago a todos los pensionados del
país afiliados al régimen de prima media (seguro social y cajas de previsión) y
cuando el Congreso por ley la extendió a los sectores exceptuados de la ley 100.
318
anterioridad a la ley 812 de 2003 se regirán por las disposiciones legales anteriores, y los
que se vinculen con posterioridad a dicha ley, se deberán pensionar con el cumplimiento de
los requisitos de la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que se unifica
en 57 años para hombres y mujeres, para lo cual dispone:
104
Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los
docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido
para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y
797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y
mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de
conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el
Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá
a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución
que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional,
garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios
prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo
ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que
permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera
de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.
El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado
por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la
Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías;
posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades
territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.
319
En un principio, el Gobierno Nacional quería que la expiración del régimen de
transición se adelantara para el año 2007, pero las negociaciones en el Congreso
produjeron que el texto que actualmente se debate contemple la expiración para
el 31 de julio de 2010.
Es decir, quienes hoy tienen 46 años o más, en el caso de las mujeres, y 51 años
o más, en el caso de los hombres y hayan cotizado como mínimo 750 semanas
se les mantendrán las condiciones pensionales que venían rigiendo hasta la
reforma de 1993 y que contemplaba que se podían pensionar a los 55 y 60 años
de edad, mujeres y hombres respectivamente.
iv. fijar un tope máximo para las pensiones en 25 salarios mínimos mensuales
legales 105.
320
“A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25
salarios mínimos mensuales legales vigentes con cargo a recursos de naturaleza
pública”.
“puede servir en el futuro para rechazar las normas legales que afecten el
carácter contributivo de las pensiones, como también aquellas que reducen los
derechos a quienes han contribuido y cotizado conforme a las reglas establecidas.
Adicionalmente, la reforma reduce en forma expresa el riesgo de establecer la
sostenibilidad financiera en forma indiscriminada, al señalar que ese principio no
implica la reducción ni congelación de las pensiones reconocidas, es decir, que esta
105
El tope, equivale actualmente a 9.537.500.
321
norma constitucional debe armonizarse con las que señalan el derecho a las reajustes
106
pensionales” .
9 CONCLUSIONES
Sin duda, las conclusiones de cualquier estudio sobre la seguridad social en Colombia,
deben centrarse en cómo cumplir con el mandato constitucional, según el cual “se garantiza
a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.
Si bien se han podido desarrollar mecanismos para mejorar la calidad de vida de las
personas más vulnerables de la población y se han proporcionado herramientas para superar
los riesgos a los que se encuentran sometidos, tales como programas de capacitación y
microcrédito, es necesario que lo anterior se acompañe con un cambio de concepción del
106
Documento de Gerardo Arenas Monsalve EL DRAMA PENSIONAL: VERDAD DEL DÉFICIT Y ESTRATEGIAS DE SOLUCION
pg 15
322
sistema, a través de una política de educación, puesto que si las personas no son conscientes
de que las herramientas otorgadas son un soporte temporal para la superación de las crisis,
seguiremos en un sistema paternalista de sostenimiento poco viable, dado que quien estaría
soportando la mayor parte de las cargas sería el Estado.
Con la expedición de la ley 789 se buscó que las personas más vulnerables no sólo tuviesen
las herramientas necesarias para solucionar sus necesidades básicas como consecuencia de
su situación, sino que pudieran salir adelante para evitar en un futuro una contingencia
similar.
Iniciando con el estudio de los programas específicamente, que se han desarrollado con
ocasión de la expedición de la ley 789, puede determinarse, desde un punto de vista
generalizado, un aporte positivo importante al desarrollo de la población más vulnerable.
323
Es cierto que a la fecha no existe un estudio que mida el impacto social de las reformas
mencionadas, pero si pueden desprenderse conclusiones de las cifras de ejecución de los
programas.
324
para realizar actividades financieras, las mismas, son diferentes de las otorgadas por la ley
789 respecto del microcrédito.
En cuanto a los regímenes especiales de aportes, es claro que se ha logrado algo importante,
puesto que han aumentado considerablemente las afiliaciones al Sistema de Seguridad
Social Integral, pues durante el período comprendido entre el 2003 y el 2004, el total de
afiliados al Régimen Contributivo pasó de 13.218.000 a 14.700.000 108 . A pesar de lo
anterior, muchos sectores de bajos recursos prefieren estar dentro del régimen subsidiado
aun cuando tengan capacidad contributiva. Esto se debe a las erogaciones que deben hacer
los afiliados y beneficiarios que hacen parte del Sistema Contributivo, denominadas cuotas
moderadoras y copagos, así como, por las deficiencias del sistema subsidiado, en cuanto a
la posibilidad de tener una mayor movilidad de régimen, puesto que la incertidumbre en la
estabilidad laboral hace que las personas prefieran continuar en el régimen subsidiado
puesto que una vez salen del mismo, es muy difícil volver a entrar.
107
Fuente: Superintendencia de Subsidio Familiar.
108
Fuente: Ministerio de Protección social
325
funcionar con una sanción consistente en la imposibilidad de volver al régimen
subsidiado en caso de que se pruebe que contando con capacidad de pago la persona se
abstuvo de cotizar, y radicar la ejecución de dicho control en las empresas, que en caso
de no llevarlo a cabo serían multadas.
ii. En relación con las cuotas moderadoras y los copagos, si bien, le generan ciertas
dificultades a las personas con menos recursos, los mismos no pueden eliminarse,
puesto que cumplen el importante objetivo de controlar el acceso innecesario a los
servicios de salud, incentivando el uso el uso eficiente de los recursos del sistema.
Las Cajas de Compensación Familiar han logrado un importante desarrollo en los últimos
años, con una acelerada e importante ampliación de sus funciones. La capacidad en que se
encontraban las mismas, tanto desde el punto de vista económico como de organización
empresarial, ha permitido que a la fecha, hayan desempeñado un papel importante con las
nuevas funciones otorgadas.
326
En primer lugar, como administradoras del subsidio al desempleo y programas de
capacitación, han desarrollado una labor excepcional, buscando otorgar una ayuda eficaz a
los beneficiarios, demostrando un aumento considerable en las cifras de los subsidios
asignados.
327
9.3 FOMENTO A LA EMPLEABILIDAD
"Crear 160.000 empleos por año (640.000 en cuatro años) es el resultado que el país
obtendría en caso de aprobar el presente proyecto de Ley".
109
El presente cuadro muestra la evolución de la tasa de desempleo desde 1996 hasta el 2001.
FIN DE
1996 1997 1998 1999 2000 2001 2/
TRIMESTRE
1 10.2 12.3 14.4 19.5 20.3 20.1
2 11.4 13.4 15.9 19.9 20.4 18.1
3 11.9 12.1 15.0 20.1 20.5 18.0
328
Bajo esta línea, la reforma resulta importante desde la óptica del freno a la
tendencia al desempleo. Las cifras demuestran que a pesar de no cumplirse a
cabalidad con las estimaciones presentadas por el Gobierno Nacional, desde la
entrada en vigencia de la reforma se ha presentando una tendencia decreciente
en el desempleo. Además, no se trata de variaciones imperceptibles, sino de
verdaderas disminuciones de más de un punto porcentual sobre las estadísticas
del desempleo. Como consecuencia, tales medidas están acordes con la
evolución legislativa en materia laboral en la mayoría de países del mundo, que
corresponde con la posición de la OIT110. Esta entidad ha reconocido el mérito
de las medidas tendientes a reducir el desempleo, puesto que en palabras de Juan
Somavia111 "Esta crisis mundial de empleos es el asunto político más urgente
de nuestros tiempos". Para la Organización, el bajo empleo se presenta como
una amenaza para “la seguridad internacional, el desarrollo y la democracia, y
por lo tanto debe ser resuelta con urgencia”112, Según cifras de la OIT, el 2004
registró un crecimiento económico considerable del 5% por ciento, no obstante
tuvo poco impacto sobre la creación del empleo, que tan solo registró un
crecimiento 1,7 %. "En otras palabras, el producto mundial creció en unos 4
billones (millones de millones) de dólares, sin embargo el número de
desempleados bajo solo en 500.000.113” Lo anterior pone de manifiesto que la
economía mundial está evolucionando hacia "un vacío ético, con políticas que
en opinión de muchos están regidas más por los valores de mercado que por los
110
111
Director General de la OIT.
112
Juan Somaviva, 93ª Conferencia Internacional del Trabajo, 31 de mayo a 16 de junio de 2005.
113
Ibídem.
329
valores humanos.” 114 Situación que redunda en la violación a derechos
fundamentales, primeramente a los derechos a la libertad e igualdad.
114
Ibídem.
115
Exposición de motivos Ley 789 de 2002.
330
trabajo en curso, y otorgarles a todos los participantes del mercado laboral
nuevas responsabilidades. De tal forma las relaciones laborales entran a ser
reguladas por "un espacio para el consenso y acuerdos mutuos que faciliten
cualquier relación laboral". 116 Para nosotros es claro, que en este escenario la
solidaridad social es la clave fundamental para la consecución de los objetivos
planteados por la Ley. En estos términos, las medidas se encuentran justificadas
porque el aporte en términos de sacrificio de toda la colectividad es el
presupuesto básico para el desarrollo sostenible. Así, creemos que los opositores
a las medidas de fomento a la empleabilidad, no deben perder de vista aquella
premisa básica de carácter constitucional en virtud de la cual el interés particular
de expectativa de derechos cede ante el bien común o interés general planteado
por la reforma.
El contrato de aprendizaje representa uno de los cambios legislativos que obtuvo efectos
positivos en su aplicación. Las cifras son claras, esta institución ha tenido un desempeño
favorable.
116
Ibídem.
331
subsistencia, y con ello frenar el desempleo. Esta institución opera como un
mecanismo de conexión entre la empresa y el joven estudiante, lo cual se ha
convertido en un canal ideal para entablar vínculos de trabajo, que
eventualmente puede significar una posterior contratación a través del contrato
de trabajo. Lo anterior constituye en la práctica, una herramienta ideal que
permite que la población joven que se encuentra cursando estudios y que no se
encuentra en plenas condiciones para afrontar la competencia laboral, encuentre
en las empresas una fuente de preparación que le permita sentar las bases del
conocimiento en experiencias prácticas y hacerla más competitiva al momento
de enfrentar el reto de la demanda laboral.
332
iv. En cuarto lugar, creemos que la normatividad en materia de aprendizaje, obvió
realidades empresariales, puesto que estableció la obligación de contratación sin
discriminación alguna. Tal y como quedo redactada la ley, la obligación de
contratar aprendices debe ser cumplida por empresas, cuyo objeto comercial es
el ofrecimiento de servicios personales calificados, como es el caso de las
empresas de seguridad, que prestan sus servicios de vigilancia a través de
personal calificado, lo que por su naturaleza imposibilita la contratación de
personal no calificado para prestar dichos servicios.
vi. De otro lado, consideramos que el criterio numérico para determinar cuáles
empresas están obligadas a contratar de aprendices, no debe operar como una
imposibilidad para que empresas con menos de 15 trabajadores puedan contratar
aprendices, ya que puede desconocer realidades económicas y de compromiso
social.
333
9.5 LA UNIDAD DE EMPRESA
Es claro que la unidad de empresa es una figura importante dentro del derecho
laboral pero es necesario que se entienda y utilice adecuadamente para que sea
334
de utilidad, para lo cual se requiere necesariamente remitir a la legislación
mercantil.
ii. La segunda conclusión, que tiene estrecha relación con la anterior, es resaltar la
diferencia de los conceptos de unidad de empresa y de grupo empresarial.
La unidad de empresa tiene como fin correr el velo de la simulación, pues aquí
se presentan varias unidades empresariales que sólo buscan crear la ilusión de
la existencia de varios empleadores distintos cuando en realidad son uno solo.
Esto motivado únicamente en la intención de desconocer los derechos de
algunos trabajadores.
Cosa distinta ocurre en los grupos empresarias en las cuales existen varias
empresas que desarrollan múltiples actividades con el fin de satisfacer un objeto
común definido por el grupo empresarial, existiendo una cabeza superior y
visible cuya función es manejar, controlar y administrar las demás empresas. En
este caso no existe ninguna simulación y es un tema de control empresarial
regulado por la legislación comercial.
335
9.6 REGIMEN PENSIONAL Y REGIMEN DE TRANSICIÓN
i. Las medidas tomadas con las leyes 797 y 860 e impulsadas con el proyecto
de el Acto Legislativo, prueban que el gobierno es consciente de la crisis del
sistema pensional, aunque las numerosas declaratorias de
inconstitucionalidad por vicios de forma, denotan falta de seriedad en el
proceso legislativo, lo que Arenas llama falta de atención a las "variables
institucionales" 117.
ii. El balance entre el impacto que deberían tener las medidas adoptadas y
principios como la confianza legítima en las reglas de juego del modelo
pensional, sigue siendo tema de debate, no sólo ideológico y político, sino
entre el conocimiento jurídico y el conocimiento económico.
iii. Es necesario disminuir la incertidumbre jurídica hasta los niveles que permita
la incertidumbre financiera, y viceversa, pues son conceptos
complementarios. Sólo teniendo en cuenta esta regla, es posible darle
viabilidad al sistema y evitar la aversión al aporte.
- Necesidad
- Razonabilidad
117
Arenas Monsalve, Gerardo: “El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el
XXIII Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia (Cartagena, abril 27-29 de 2005)
336
- Proporcionalidad
Planteamos una reforma estructural que podría denominarse "mixta" 118 usando
la terminología de la CEPAL, en la medida que se "reforma el público y lo
integra como componente con el de capitalización; en este se reciben dos
pensiones, una básica y otra complementaria" 119, sistema usado en Argentina y
Uruguay, también conocido como “Sistema de Pilares”.
Las personas que tengan un ingreso superior a dicho monto, se afiliarían a los
fondos privados, pero también estarían afiliados al régimen de prima media por
la parte de sus ingresos correspondiente a los dos salarios mínimos o por la
totalidad de sus ingresos que superen a los dos salarios mínimos si así lo
quieren. De tal forma, que quienes coticen a ambos sistemas obtendrían una
pensión en cada uno de ellos de acuerdo con sus aportes, y quienes lo hagan sólo
en el régimen de prima media obtendrían sólo esa pensión.
118
También llamado "sistema de pilares".
119
Torres Corredor, Hernando: “Pensiones: una agenda a mitad de camino, impacto de la reforma”. (artículo inédito) Marzo de 2005.
120
No contamos con los estudios económicos y financieros para determinar el monto con precisión.
337
hasta tres salarios mínimos 121 , porque creemos que atiende la prelación del
interés general sobre el interés particular.
Con otras palabras, dicha medida se justifica, por cuanto aumenta el bienestar
general, entre otras, por las siguientes razones:
121
Cárdenas Rivera, Miguel: “Justicia pensional y neoliberalismo, un estudio de caso sobre la relación derecho y economía”. Ed. ILSA,
Bogotá 2004, página 137.
122
En relación con el contenido de la regla Kaldor-Hicks, ver: Palacios Mejía, Hugo: "La economía en el derecho constitucional". Ed.
Derecho Vigente. Bogotá 1999, página 47.
338
- Como el sistema público estaría recibiendo importantes recursos de
esos nuevos afiliados, el Estado ya no necesitaría presionar a los
fondos privados para que adquieran títulos del Gobierno.
123
Aumentar el número de semanas para jubilarse hasta el punto de eliminar los subsidios en las pensiones. Ver: Montenegro,
Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus. Colombia 2005,
página 244.
124
Ver: Montenegro, Armando y Rivas, Rafael: “Las piezas del rompecabezas, desigualdad, pobreza y crecimiento”. Ed. Taurus.
Colombia 2005, página 236.
339
BIBLIOGRAFIA
GODOY, Carlos Hernán y CUERVO DIAZ, Camilo. Los derechos del trabajador por
trabajo en días de descanso obligatorio a partir de la ley 789 de 2002.
340
CORPORACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA. Corresponsabilidad del sector
empresarial y de la sociedad civil en la lucha contra la corrupción. En:
www.transparenciacolombia.org.co. Octubre de 2003.
GAVIRIA, Alejandro. Ley 789 de 2002: ¿funcionó o no?. Documento CEDE 2004-45.
Universidad de los Andes - Noviembre de 2004 (Versión electrónica)
HOLZMANN, Robert y JORGENSEN, Steen. Manejo social del riesgo: un nuevo marco
conceptual para la protección social y más allá. Banco Mundial - Documento de trabajo No.
0006 sobre protección social. Febrero del 2000
341
Ministerio de la Protección Social. Programa Nacional en Salud 2002 – 2006 – Capitulo I
Seguridad y Protección Social. (Versión electrónica)
Página del tiempo de mayo 11, 12 de 2005 Página del tiempo de junio 2 de junio de 2005
http://eltiempo.terra.com.co/
342
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Ley 789 de 2002 - Reforma Laboral
Colombiana. Boletín del Observatorio del Mercado de Trabajo y La Seguridad Social No.6,
diciembre 2003. Bogotá
www.asocajas.org.co
www.minproteccionsocial.gov.co
343
INDICE DE SENTENCIAS
344
sentencia C-227 de 2004 .................................................................................................... 226
sentencia C-282 de 2004 .................................................................................................... 246
sentencia C-283 de 2004 .................................................................................................... 123
sentencia C-315 de 1997 .................................................................................................... 214
sentencia C-353 de 2004 .................................................................................................... 243
sentencia C-375 de 2004 .................................................................................................... 199
sentencia C-409 de 1994 .................................................................................................... 318
sentencia C-432 de 2004 .................................................................................................... 241
sentencia C-499 de 1998 ...................................................................................................... 91
sentencia C-506 de 2001 .................................................................................................... 227
sentencia C-540 de 2001 .................................................................................................... 106
sentencia C-623 de 2004 ............................................................................................ 207, 208
sentencia C-653 de 2003 ...................................................................................................... 60
sentencia C-655 de 2003 ...................................................................................................... 87
sentencia C-754 de 2004 ............................................................................ 259, 260, 262, 268
sentencia C-755 de 2004. ................................................................................................... 259
sentencia C-756 de 2004 .................................................................................................... 259
sentencia C-759 de 2004 .................................................................................................... 253
sentencia C-760 de 2003 .................................................................................... 210, 213, 274
sentencia C-781 de 2003 ............................................................ 133, 137, 138, 139, 140, 141
sentencia C-785 de 2004 .................................................................................................... 259
sentencia C-789 de 2002 ............................................................................ 200, 264, 265, 280
sentencia C-797 de 2004 .................................................................................................... 237
sentencia C-800 de 2003 ...................................................................................................... 66
sentencia C-801 de 2003 ............................................................................................ 144, 175
sentencia C-801de 2003 ..................................................................................................... 251
sentencia C-802 de 2003 .................................................................................................... 175
sentencia C-835 de 2003 .................................................................... 244, 246, 247, 248, 249
sentencia C-836 de 2003 .................................................................................................... 246
sentencia C-839 de 2003 .................................................................................................... 251
345
sentencia C-866 de 2004 .................................................................................................... 252
sentencia C-897 de 2003 ............................................................................................ 120, 122
sentencia C-926 de 2000 .................................................................................................... 270
sentencia C-952 de 2001 .................................................................................................... 106
sentencia C-967 de 2003 .................................................................................................... 212
sentencia SU-039 de 1998.................................................................................................... 90
sentencia SU-111 de 1997.................................................................................................... 90
sentencia T-116 de 1993 ...................................................................................................... 90
sentencia T-347 de 1994 .................................................................................................... 245
sentencia T-414 de 1992 .................................................................................................... 239
sentencia T-426 de 1992 ...................................................................................................... 90
sentencia T-471de 1992 ....................................................................................................... 90
sentencia T-631 de 2000 .................................................................................................... 244
sentencia T-946 de 2001 ...................................................................................................... 90
346
INDICE NORMATIVO
347
Ley 21 de 1982................................................................... 56, 58, 61, 62, 72, 73, 79, 94, 100
Ley 222 de 1995..................................................................................... 81, 83, 177, 178, 179
Ley 25 de 1981..................................................................................................................... 58
Ley 3 de 1991....................................................................................................................... 72
Ley 31 de 1984................................................................................................................... 108
Ley 49 de 1990..................................................................................................................... 72
Ley 50 de 1990........................................................................................... 110, 129, 175, 176
Ley 550 de 1999................................................................................................................. 175
Ley 60 de 1946..................................................................................................................... 58
Ley 789 de 2002...... 30, 32, 33, 39, 47, 48, 50, 58, 59, 66, 71, 77, 87, 92, 97, 103, 104, 110,
111, 112, 116, 117, 118, 119, 123, 124, 125, 127, 129, 130, 131, 133, 134, 135, 136, 137,
138, 140, 141, 142, 143, 145, 148, 150, 162, 168, 176, 251, 281, 282, 283, 284, 285, 286,
288, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 308, 310, 314, 328, 330, 341, 343
Ley 797 de 2003 140, 141, 196, 205, 207, 210, 213, 225, 246, 254, 256, 257, 259, 266, 267,
310
Ley 812 de 2003............................................................................................................. 32, 39
Ley 860 de 2003................................................................. 196, 230, 252, 254, 256, 266, 310
Ley 920 de 2004......................................................................... 29, 71, 75, 76, 78, 80, 83, 84
Resolución 0017 de 2005 ..................................................................................................... 28
Resolución 0020 de 2005 ..................................................................................................... 29
Resolución 1931 de 2003 ................................................................................................... 108
Resolución 259 de 2003 ....................................................................................................... 53
Resolución 400 de 2003 ....................................................................................................... 53
Resolución 462 de 2003 ..................................................................................................... 108
348