Contrato S

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS
Tesina presentada por los estudiantes:

AUCCATOMA GONZALES, Miguel
APARI ARAUJO, Carla
MUÑOZ SOTO, Abraham
POMA YAURI, Roger
QUISPE PINO, Raul
QUISPE REYNALDO, Aracely
Para el curso de:

DERECHO DE CONTRATOS: PARTE
ESPECIAL
Catedrático:
GODOY HUAMAN, Yanet
HUANCAVELICA- 2018
A nuestros padres, hermanos y
demás familiares.
Agradecimiento especial a la Doc. Yanet Godoy Huamán
INDICE
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 7
CAPÍTULO I .................................................................................................... 9
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................. 9
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ............................................... 9
1.2. FORMULACIÓN DE PROBLEMA ................................................... 12
1.3. JUSTIFICACION. ............................................................................. 12
1.4. OBJETIVOS..................................................................................... 14
GENERAL.............................................................................................. 14
ESPECÍFICO ......................................................................................... 14
1.5. HIPÓTESIS...................................................................................... 14
GENERALES. ........................................................................................ 14
ESPECÍFICOS....................................................................................... 15
CAPITULO II ................................................................................................. 20
MARCO TEÓRICO ....................................................................................... 20
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...................................... 20
2.1.1. Antecedes internacionales ........................................................... 20
2.1.2. Antecedentes nacionales ............................................................. 22
2.2. DEFINICIONES .................................................................................. 23
2.2.1. Definición de Fianza .................................................................... 23
2.3. FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO ....................................... 24
2.4. NATURALEZA DE LA FIANZA ........................................................... 25
2.5. SUJETOS QUE INTERVIENEN ......................................................... 25
2.5.1. Fiador:.......................................................................................... 25
2.5.2. Acreedor: ..................................................................................... 25
2.5.3. Deudor: ........................................................................................ 25
2.6. REQUISITOS ......................................................................................... 25
2.6.1. El consentimiento ........................................................................ 25
2.6.2. Obligación principal...................................................................... 26
2.7. OBJETO DE LA FIANZA .................................................................... 26
2.8. LIBERACIÓN DEL FIADOR ............................................................... 26
2.9. CLASES DE FIANZAS ....................................................................... 26
2.10. FIANZA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR ................................. 27
2.11. FIANZA DE PERSONAS JURÍDICAS .............................................. 28
2.12. CARACTERÍSTICAS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL ........................... 29
2.12.1. Es unilateral ............................................................................... 29
2.12.2. Es consensual ........................................................................... 29
2.12.3. Es gratuito .................................................................................. 29
2.12.4. Es conmutativo .......................................................................... 30
2.12.5. Es accesorio .............................................................................. 30
2.12.6. Es de garantía ........................................................................... 30
2.12.7. Es subsidiaria ............................................................................ 30
2.12.8. Es exigible ................................................................................. 30
2.12.9. Es solemne ................................................................................ 30
2.13. Los caracteres estructurales de la “relación de fianza” .................... 30
2.13.1. La accesoriedad de la fianza ..................................................... 31
2.13.2. La subsidiariedad ....................................................................... 34
2.13.3. El beneficio de excusión ............................................................ 35
2.13.4. La fianza solidaria entraña la generación de una solidaridad pasiva
en términos obligacionales .................................................................... 36
2.14. La extinción de la fianza ................................................................... 37
2.14.1. Causas de extinción de la relación de fianza ............................. 37
2.14.2. Dación en pago .......................................................................... 37
2.14.3. La novación ............................................................................... 37
2.14.4. La compensación ....................................................................... 38
2.14.5. Causas de extinción de la “relación de fianza” de orden general
............................................................................................................... 38
2.14.6. La consolidación entre el fiador y el deudor principal ................ 38
2.14.7. Las causas de extinción de la “relación de fianza” de orden
especial.................................................................................................. 38
2.14.8. Liberación del fiador en la fianza por plazo determinado ........... 39
2.14.9. Liberación del fiador en la fianza por plazo indeterminado ........ 40
2.15. La fianza para obligación futura ....................................................... 40
CAPITULO III ................................................................................................ 41
3.1. COMENTARIO DEL GRUPO................................................................. 41
3.2. CONCLUSIONES .................................................................................. 43
INTRODUCCIÓN
El contrato de fianza en términos generales, es un contrato que conocido

desde el derecho Romano, ha mantenido por varios siglos su estructura
normativa original. El derecho la mayoría de las veces evoluciona con la
historia, y cuando esta trae transformaciones extraordinarias, obviamente
afectan las instituciones jurídicas. Si bien el instituto de la fianza no se ha
transformado en su estructura, si se ha transformado en su vivencia. Aquel
contrato accesorio, incidental, algunas veces necesario y la mayoría de las
veces subutilizado, llamado la fianza civil, adquiere en los últimos decenios un
renovado interés. La Fianza se remoza, y su función original de garantizar al
acreedor el cumplimiento de la obligación del deudor, ya no es huérfana. La
exigencia de garantizar el cumplimiento de contratos de Obra Pública,
Suministros, Consultarías y concesiones, vuelve necesaria el otorgamiento de
fianzas como de mantenimiento de Oferta, de Anticipo, de Buena Obra o de
Cumplimiento de Contrato; la necesidad de garantizar la responsabilidad
objetiva por daños a terceros; la de garantizar la probidad en el ejercicio de un
cargo público; la de garantizar la responsabilidad por errores u omisiones en
el ejercicio de una actividad comercial, son exigencias novedosas que han
hecho necesario un nuevo análisis de la institución de la fianza a la luz de las
modernas necesidades del comercio nacional o internacional, tomando
entonces el nombre de Fianza.
En definitiva, dos son los cambios de forma de la fianza: El cambio relacionado
con su función primaria, y el cambio relacionado con el sujeto comprometido
con la fianza. Estos cambios da como resultado el cambio de la naturaleza
jurídica de la fianza, transformándose la fianza civil en fianza mercantil.
LOS ALUMNOS
CONTRATO DE FIANZA
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

De acuerdo a las investigaciones realizadas en el campo jurídico,
fundamentalmente en los contratos accesorios como un hecho de la legalidad
y como contrato de garantía, el 24 de julio de 1984, por el Decreto Legislativo
Nº 295 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil, compuesto de diez libros,
con un total de 2122 artículos, que ha sustituido el viejo Código de 1936.1
En muchas instituciones, el Código Civil, inspirándose en el Código Civil

Italiano de 1942 y en el Código Portugués de 1966, ha introducido principios
modernos que han innovado fundamentalmente la disciplina vigente hasta
entonces. La fianza está regulado en el art. 1868 en el cual el acreedor está
obligado a cumplir determinadas prestaciones, En el campo especifico de las
garantías personales, sin embargo, no se han introducido innovaciones
1Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en

garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor.

- FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CONTRATO DE FIANZA
10
relevantes como para dar seguridad a cualquier tipo de contrato de fianza ya

sea en lo civil o en lo comercial.
En efecto, el Código trata únicamente la fianza accesoria, no habiendo ni

siquiera considerado la eventualidad de regular las nuevas formas de garantía
autónoma usadas en la práctica del comercio internacional, aunque éstas en
general sean poco utilizadas en América Latina.
Además, la disciplina con la cual ha sido regulada la fianza es de tipo

absolutamente tradicional, en tanto basa en la protección del fiador, al cual,
por ley, se le reconocen los beneficios de la previa excusión del deudor y de
la división, cuyo origen se remonta al Derecho Romano y cuya presencia
puede detectarse, de distinto modo, aún en los Códigos Civiles europeos.2
En consecuencia, aun cuando los redactores del Código Civil peruano se han
inspirado en el Código Civil italiano, no han incorporado el elemento más
característico de modernidad que distingue a este último en este campo, de
los Códigos Civiles europeos más antiguos: la idea que la fianza, en la
economía contemporánea, se ha transformado de un mero instrumento de
garantía contra el incumplimiento ajeno, en un elemento complementario del
otorgamiento de crédito, como está claramente indicado en el art.
1956.encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 no fuera
aceptada por la Comisión Revisora del Código Civil.3
Probablemente, por la misma razón la fianza general no ha sido expresamente

reconocida como válida: en este sentido podría haber influenciado el hecho
que los redactores del Código no han tenido en cuenta la experiencia
extranjera, la cual, a nivel de práctica contractual, de leyes especiales o de
2 GIUSTI, Alberto. La fideiussione e il mandato di credito. En: Trattato di Diritto Civile e

Commerciale. Volumen XVIII, tomo 3. Milano: Giuffrè, 1998. p. 1.
3 TORRENTE, Andrea y Pietro SCHLESINGER. Manuale di Diritto Privato. Milaán: Giuffrè,
2007. p. 731.

CONTRATO DE FIANZA
11
jurisprudencia, ha atribuido al fiador "general" derechos de información sobre

la situación económica del deudor, de modo tal de permitir una consciente y
calculada asunción del riesgo asumido, sin límite de tiempo ni de importe,
sobre todas las obligaciones pactadas por el deudor.
A pesar de ello, el Código Civil al mencionar entre las obligaciones que

pueden ser garantizadas con la fianza, aún aquellas "determinables" aunque
sean desconocidas al momento del otorgamiento de la fianza, aporta
argumentos de peso para sostener la teoría de que la "fianza general" no es
un acto flujo por Indeterminabilidad del objeto. Además, merece destacarse el
hecho que en la "exposición de motivos" de los artículos establecidos se hace
referencia justamente al caso de la fianza prestada en garantía del saldo de
cuenta corriente bancaria, que constituye tradicionalmente una operación
garantizada mediante el otorgamiento de una fianza general.4
Mencionar la cuestión de la validez de la fianza "ómnibus" desde ese punto de

vista es, en realidad, un modo de tratar el problema de la asunción del riesgo
contractual por parte del garante.
Quien sostiene la nulidad de este tipo de garantía piensa que para el fiador no
resulta económicamente racional asumir una obligación de tan amplio
contenido y que, si lo hace, se verá sometido al poder contractual que el
acreedor tiene sobre el deudor-fiado.5
Este último, según esta posición, se beneficiaría de la situación sin tener que
soportar costo alguno, en cuanto puede obtener todo el crédito que necesita
del financiador garantizados. La tesis, evidentemente, está basada en la idea
4 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de Motivos y Comentarios. Contrato de

fianza. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo 6. Lima: Okura. p. 582
5 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II. Madrid:
Civitas, 1996. p. 419.

CONTRATO DE FIANZA
12
que el fiador sea un sujeto desinteresado de los negocios del deudor y que su
amigable intervención merezca, por lo tanto, de él una eficaz protección.
Tal razonamiento, sin embargo, no tiene en cuenta el hecho que, actualmente,

quienes otorgan fianzas "ómnibus" son, generalmente, los administradores o
los mayores accionistas de las sociedades, sujetos interesados en el
desarrollo de la actividad del deudor.
Recientemente se ha propuesto, incluso, tanto el refuerzo de este derecho

como el agravamiento de las sanciones previstas en caso de violación.
Respecto del primero, el Banco debería comunicar "tout incident de paiement"
en el cual se encontrará comprendido el deudor. Respecto del segundo, el
incumplimiento por parte del Banco debería ser sancionado con la pérdida total
de su crédito contra el fiador.6
1.2. FORMULACIÓN DE PROBLEMA

¿Cuál es el nivel tratamiento de las obligaciones afianzadas y
avaladas en el proceso concursal peruano?
 Nivel de tratamiento de las obligaciones.

 la fianza como forma de garantía personal.
1.3. JUSTIFICACION.
Más que el deseo, la necesidad es la que nos lleva a contratar una fianza, ya
que en muchas ocasiones es una condición para firmar contratos, realizar
determinadas acciones u obtener ciertos beneficios de la ley.
6 Como advierte Trimarchi, normalmente “la fianza es precedida por un acuerdo entre el
deudor y el garante; pero tal acuerdo no influye en la fianza; además dicho acuerdo puede
también faltar; la garantía puede ser asumida espontáneamente y es eficaz aún si el deudor
no la desconoce”. TRIMARCHI, Pietro. Istittuzioni di Diritto Civile. Quindicesima Edizione.
Milán: Giuffrè, 2003. p. 432. En el mismo sentido, véase TORRENTE, Andrea y Pietro
SCHLESINGER. Op. Cit.; p. 731.

CONTRATO DE FIANZA
13
Actualmente son muchas las actividades que requieren ser garantizadas

mediante la rendición de una Fianza, por ejemplo las sociedades exigen
Fianzas de fidelidad a sus factores o administradores; para garantizar el
manejo de Fondos Circulantes, como Tesoreros, Guardalmacenes; la
realización de obras o proyectos, deben rendir fianzas de cumplimiento
ambiental que garantice planes de prevención, reparación o contingencia;
determinados cargos públicos como el de tesorero, ejecutor de embargo,
exigen el otorgamiento de una fianza previo a ejercer el cargo.
por un acreedor y deudor, y las consecuencias de competencia judicial que

generaría el incumplimiento de dichas obligaciones por parte de las partes.7
Para finalizar el anterior planteamiento, caben las siguientes interrogantes:
 ¿Cuáles serán los mecanismos Legales a utilizar para la celebración de

contratos entre el Estado y los particulares, que incluyan la Fianza?
 ¿En base a qué condiciones y cuáles serán las cláusulas estatutarias que
privaran en la realización de dichos Contratos?
Por otro lado, se hace necesario el estudio de la misma, puesto que la Fianza
en materia Civil no responde a las exigencias actuales de la actividad
Comercial, como es sabido el país se verá inmerso dentro de un mundo
empresarial totalmente transformado en sus políticas de Comercio, de
transacciones y de contratos en general.
Es menester hacer notar que dentro de estas expectativas la Fianza dentro de

materia de contrato general se impone como una necesidad moderna de ahí
la importancia e impostergabilidad que merece la realización de dicho estudio,
por supuesto a la luz de los principios del derecho Civil, con el propósito
7 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 La responsabilità. Milán: Giuffrè, 1994. p. 474.

CONTRATO DE FIANZA
14
específico de estudiar todos los tipos de Fianza que se exigen en el momento

actual.
Finalmente se espera que con la elaboración del presente trabajo de

investigación se propicie para el medio académico una fuente de consulta
que pueda servir para mejorar y estimular la preparación profesional de los
mismos.
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. GENERAL.
Conocer en sentido amplio, la manera que opera el Contrato de Fianza
entre las personas naturales, las sociedades, empresas Mercantiles,
Instituciones de Fianza e Instituciones Oficiales a nivel Nacional.
1.4.2. ESPECÍFICO
Estudiar sistemáticamente la figura de la Fianza en cuanto a su
conceptualización, clasificación y operacionalización dentro del ámbito
doctrinario y Legal.
Analizar las diferentes particularidades de la Fianza, que nos permitieron

establecer la función de esta figura en el ámbito civil, y sus diferencias
esenciales de acuerdo a nuestro código civil.
1.5. HIPÓTESIS
1.5.1. GENERALES.
A menor participación de los Contratos de Garantía, mayor ineficiencia para
el cumplimiento de las obligaciones, tanto principales como accesorias.
A mayor auge de la Economía Nacional dentro de cualquier actividad

Comercial mayor amplitud de la legalidad de la garantía, para establecer

CONTRATO DE FIANZA
15
dentro del giro comercial contratos accesorios derivados de contratos

principales.
1.5.2. ESPECÍFICOS.
El contrato de Fianza derivada del derecho civil como Fianza Civil y que
conlleva a una diferenciación planteada de la analogía del Código Civil y
Código de Comercio.
La existencia de una actividad económica dentro de las diferentes áreas

sociales existentes en nuestro país caracteriza el surgimiento del contrato
de Fianza como una forma de garantizar las obligaciones que de esta
actividad garantista resulte.
1.6. VARIABLES
1.6.1. VARIBLE DEPENDIENTE:

a. NIVEL DE TRATAMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:
 Coordinar y controlar las medidas de seguridad establecidas en
el documento de seguridad.
 El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se
haya hecho exigible; no siendo necesario perseguir al deudor
principal.
 El fiador tiene derecho para que el deudor le obtenga el relevo o
le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios para el
pago.
b. VARIANLE GENERAL.
Conocer en sentido amplio, la manera que opera el Contrato de Fianza
entre las personas naturales, las sociedades, empresas Mercantiles,
Instituciones de Fianza e Instituciones Oficiales a nivel Nacional

CONTRATO DE FIANZA
16
1.6.2. VARIABLE INDEPENDIENTE:

a. LA FIANZA COMO FORMA DE GARANTÍA PERSONAL:
El contrato de fianza es una convención que dice de garantía
personal en virtud de la cual un tercero, ajeno al negocio principal
garantizado, se compromete a responder, subsidiaria o
solidariamente, del cumplimiento ante el acreedor, en lugar del
deudor, que es el obligado principal, podemos definir como contrato
por el que una tercera persona distinta del acreedor y del deudor, se
obliga al cumplimiento de una obligación subsidiariamente, es decir,
cuando el deudor o fiador anterior no la cumplan.
b. VARABLE ESPECIFICO.
Estudiar sistemáticamente la figura de la Fianza en cuanto a su
conceptualización, clasificación y operacionalización dentro del
ámbito doctrinario y Legal.
1.7 MATRIZ DE CONSISTENCIA:
PLANTEAMIENTO FORMULACIÓN JUSTIFICACION. OBJETIVOS

DEL PROBLEMA. DE PROBLEMA
De acuerdo a las ¿Cuál es el nivel Más que el GENERAL.
investigaciones tratamiento de las deseo, la Conocer en
realizadas en el obligaciones necesidad es la sentido amplio, la
campo jurídico, afianzadas y que nos lleva a manera que opera
fundamentalmente avaladas en el contratar una el Contrato de
en los contratos proceso concursal fianza, ya que en Fianza entre las
accesorios como peruano? muchas personas
un hecho de la ocasiones es una naturales, las
legalidad y como condición para sociedades,
contrato de firmar contratos, empresas
garantía, el 24 de realizar Mercantiles,
julio de 1984, por el determinadas Instituciones de
Decreto Legislativo acciones u Fianza e
Nº 295 ha entrado obtener ciertos Instituciones
en vigor el nuevo beneficios de la Oficiales a nivel
Código Civil, ley. Nacional.

CONTRATO DE FIANZA
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compuesto de diez
libros, con un total
de 2122 artículos,
que ha sustituido el
viejo Código de
1936.
En muchas
instituciones, el
Código Civil,
inspirándose en el
Código Civil
Italiano de 1942 y
en el Código
Portugués de 1966,
ha introducido
principios
modernos que han
innovado
fundamentalmente
la disciplina vigente
hasta entonces. La
fianza está
regulado en el art.
1868 en el cual el
acreedor está
obligado a cumplir
determinadas
prestaciones
 Nivel de ESPECÍFICO
tratamiento Estudiar
de las sistemáticamente
obligaciones la figura de la
 la fianza Fianza en cuanto
como forma a su
de garantía conceptualización,
personal. clasificación y
operacionalización
dentro del ámbito
doctrinario y
Legal.
Analizar las
diferentes

CONTRATO DE FIANZA
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particularidades
de la Fianza, que
nos permitieron
establecer la
función de esta
figura en el ámbito
civil, y sus
diferencias
esenciales de
acuerdo a nuestro
código civil.
HIPÓTESIS VARIABLES
 GENERALES. A menor VARIBLE DEPENDIENTE:
participación de los Contratos NIVEL DE TRATAMIENTO DE LAS
de Garantía, mayor OBLIGACIONES:
ineficiencia para el  Coordinar y controlar las
cumplimiento de las medidas de seguridad
obligaciones, tanto principales establecidas en el documento
como accesorias. de seguridad.
 ESPECÍFICOS. El contrato de  El acreedor puede perseguir
Fianza derivada del derecho al fiador desde que la
civil como Fianza Civil y que obligación se haya hecho
conlleva a una diferenciación exigible; no siendo necesario
planteada de la analogía del perseguir al deudor principal.
Código Civil y Código de  El fiador tiene derecho para
Comercio. que el deudor le obtenga el
relevo o le caucione las
resultas de la fianza, o
consigne medios para el
pago.
VARIABLE INDEPENDIENTE:
LA FIANZA COMO FORMA DE
GARANTÍA PERSONAL:
El contrato de fianza es una
convención que dice de garantía
personal en virtud de la cual un
tercero, ajeno al negocio principal
garantizado, se compromete a
responder, subsidiaria o
solidariamente, del cumplimiento

CONTRATO DE FIANZA
19
ante el acreedor, en lugar del deudor,

que es el obligado principal,
podemos definir como contrato por el
que una tercera persona distinta del
acreedor y del deudor, se obliga al
cumplimiento de una obligación
subsidiariamente, es decir, cuando el
deudor o fiador anterior no la
cumplan.

CONTRATO DE FIANZA
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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Para realizar el presente trabajo de investigación se ha revisado los archivos
existentes en las diferentes bibliotecas de nuestro medio como la universidad
nacional de Huancavelica, biblioteca de la facultad de derecho y ciencias
políticas.
c. 2.1.1. Antecedes internacionales

Mayra carolina boj batzan, en su trabajo de investigación titulado “análisis
jurídico del contrato de fianza regulados en el código civil guatemalteco y
la forma de darle cumplimiento en cuanto a beneficio de excusión de bienes
2009”8. Donde concluye lo siguiente:
8 http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_8092.pdf

CONTRATO DE FIANZA
21
Dentro de las situaciones que puedan presentarse de acuerdo a la

normativa jurídica guatemalteca, en lo concerniente a la procedencia de
beneficio de excursión, el fiador no podrá utilizar el beneficio cuando de
manera expresa a renunciado al mismo, cuando la obligación es de
naturaleza solidaria o cuando exista quiebra o sesión de bienes por parte
del deudor (VALLE, 2013, pág. 44)
Pablo Salvador Coderch en su trabajo de investigación 9“La relevación y la

cobertura de la fianza en el Derecho comparado, España - 2008” concluye
lo siguiente:
El art. 1843 del Código civil cumple la finalidad de tutelar el interés del fiador
consistente en asegurar su indemnidad.10 A tal fin establece el precepto
dos acciones; una que tiende a la relevación de la fianza y otra a que sea
prestada a favor del fiador una caución a fin de garantizar el buen fin del
derecho de reembolso del fiador, especialmente ante la insolvencia del
deudor. Dichas acciones no pueden ser ejecutadas por el fiador, en
cualquier caso, sino exclusivamente en los supuestos tasados por la
norma. A pesar de que las dos acciones mencionadas tienen la misma
finalidad, es decir, salvaguardar los intereses del fiador, su naturaleza
jurídica es diversa, ostentando sólo naturaleza cautelar la acción de
garantía, ya que la acción de relevación a lo que tiende es a no tener que
hacer el pago de la obligación garantizada.
9 https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7309/tjsf.pdf?sequence=1&isAllowed=y
10 BIANCA, Massimo. Op. Cit.; p. 477. En este mismo sentido TRIMARCHI, Pietro. Op. Cit.;
p. 432. Además habría que tener en cuenta que, conforme al artículo 1211 del Código Civil,
la transferencia del crédito comprende las garantías personales, vale decir la fianza.

CONTRATO DE FIANZA
22
Ricardo Ramírez Valderrama en su trabajo de investigación titulada,

“contrato de fianza” 201111 concluye:
El contrato de fianza es una figura jurídica que brinda beneficios al deudor

de la obligación principal al igual que el acreedor a la misma, ya que
constituye una garantía personal a su favor: y una posición desfavorable
en la cabeza del fiador por cuanto tiene muchas posibilidades deber
perjudicado su patrimonio por cuenta de tercero y en la gran mayoría de
las cosas, excepto si se trata de un a fianza remunerada no lo reporta
ningún beneficio patrimonial.
d. 2.1.2. Antecedentes nacionales

En la búsqueda de información sobre los antecedentes propios del tema
de la investigación se ha podido verificar las siguientes tesis:
Cristhian Northcote Sandoval, en su trabajo de investigación titulada “de

cómo funciona la fianza en la actualidad”12.Donde concluye lo siguiente:
“La fianza es una alternativa interesante cuando buscamos la forma de

garantizar el cumplimiento de una obligación, pero la determinación de una
garantía eficaz dependerá de varios factores, como el tipo de operación,
las necesidades de los sujetos intervinientes, la naturaleza de los bienes,
entre otros. Cada situación debe ser analizada con detenimiento a fin de
elegir la garantía que protegerá de manera efectiva nuestros intereses y
que no entorpezca la celebración de los negocios”
Luciano Barchi Velaochaga, en su trabajo de investigación titulada “En la

práctica, las partes normalmente establecen la fianza sin beneficio de
11https://intellectum.unisabana.edu.co/bitstream/handle/10818/5467/129287.pdf?sequence=
1&isAllowed=y
12http://www.aempresarial.com/servicios/revista/306_41_IHLNUZQUCTCTDWUYEYMKCUB
DWQAUOWQWDBKXBASDUUXYRRWVQJ.pdf

CONTRATO DE FIANZA
23
excusión, en tal sentido, somos de la idea que para que las normas
supletorias cumplan su función de reducir los costos de transacción, el
Código Civil debió adoptar como regla la fianza sin beneficio de
excusión.”13 Donde menciona lo siguiente:
El contrato de fianza se constituye, al lado de una relación obligatoria entre

dos (o más) sujetos (el deudor principal y el acreedor), una relación jurídica
en la que un tercero (fiador) se obliga personalmente frente al acreedor de
esa otra relación con el fin de reforzar el interés del exacto cumplimiento
de la obligación ajena. El fiador, entonces, garantiza el cumplimiento de
una obligación ajena. “A la obligación del deudor principal se agrega la
obligación del fiador, que tiene una prestación igual a aquella del deudor
principal, cual instrumento de garantía del derecho del acreedor frente a
este último, con la consecuencia que, una vez cumplida la obligación del
fiador, se extingue, por reflejo, también la obligación del deudor originario.
2.2. DEFINICIONES
e. 2.2.1. Definición de Fianza
Etimológicamente, fianza deriva del latín, fides fiducia”, significado de fe
seguridad.
Los orígenes de la fianza son remotos, encontrándose en los poemas

homéricos y aún en el antiguo testamento, como sabemos los romanos
prestaron mayor importancia las garantías personas que a las reales,
construyendo ingeniosas figuras que garanticen el cumplimiento de las
obligaciones, en esta medio el acreedor podía exigir al deudor tanto como
al fiador, excepto estipulación contraria, Justiniano depone esta facultad,
concediendo al fiador el derecho de exigir al acreedor, recaude en primer
13http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12168/12733

CONTRATO DE FIANZA
24
lugar al deudor, también en el derecho romano de Justiniano existía la

figura de responsabilidad solidaria en caso exista pluralidad de fiadores, y
como medio de defensa los fiadores tenían el.
2.3. FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

El código civil en el Art. 1868 define a la fianza en los siguientes términos “por
la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el
deudor. La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro
fiador.”14
El contrato de fianza nace con la finalidad de garantizar el cumplimiento de

una obligación, por lo tanto podemos decir que es un contrato de garantía,
esta garantía de cumplimiento también amplía las posibilidades crediticias que
el deudor pueda adquirir, de esta manera podemos decir que el contrato de
fianza funciona como un “seguro” por el cual el deudor cumplirá con sus
obligaciones y el acreedor no podrá ser perjudicado por la no ejecución de
esta, ya que existe un (fiador) de por medio quien responderá
responsablemente con la ejecución de la fianza, por la omisión de
cumplimiento, claro está previamente constituida una fianza.
En virtud del contrato de fianza se constituye, al lado de una relación

obligatoria entre dos o más sujetos (el deudor principal y el acreedor), una
relación jurídica en la que un tercero (fiador) se obliga personalmente frente al
acreedor de esa otra relación con el fin de reforzar el interés del exacto
cumplimiento de la obligación ajena15
14 Codigo civil de 1984, Art. 1868 ‘’por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a
cumplir determinada prestación’’.
15 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo 3. p.
286.

CONTRATO DE FIANZA
25
El profesor Walter Gutiérrez Camacho, enseña que: el código clasifica a la

fianza como un contrato de garantía que contiene una obligación de hacer,
consiste en cumplir una determinada prestación en defecto o incumplimiento
de una obligación ajena.
La fianza es una garantía de carácter personal, constituida con la finalidad de

respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona
garantizada.
2.4. NATURALEZA DE LA FIANZA

El contrato de fianza tiene la naturaleza de contrato accesorio, pues presupone
la existencia de un contrato principal, que puede ser una compraventa,
arrendamiento, locación de obra, mutuo o préstamo, entre otros.
2.5. SUJETOS QUE INTERVIENEN

f. 2.5.1. Fiador:
Es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.
g. 2.5.2. Acreedor:
Es el quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador
h. 2.5.3. Deudor:
Es quien contrae la prestación, es decir, la deuda a favor del acreedor.
2.6. REQUISITOS
i. 2.6.1. El consentimiento
El consentimiento debe ser tanto del acreedor como del fiador (no interesa
el del deudor). El fiador debe tener capacidad para obligarse, aunque
carezca de bienes, pues, interesa más su solvencia moral.

CONTRATO DE FIANZA
26
j. 2.6.2. Obligación principal

Debe haber una obligación principal valida, siendo la fianza únicamente
accesoria, ya que, si se extingue o anula la principal, carecerá de objeto la
fianza. EL fiador no puede obligarse más allá de lo debido por el deudor.16
Si son varios los fiadores, se presume que la responsabilidad es

mancomunada; solo se dará la solidaridad, si así se convino expresamente.
2.7. OBJETO DE LA FIANZA

El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de dar, hacer o no hacer,
pero siempre responderá por el pago de una suma de dinero, ya que se afianza
sólo la indemnización por el incumplimiento del contrato principal, y es que el
fiador no está obligado a cumplir con la obligación del deudor, especialmente
si éste se obligó a dar o entregar un bien, de hacer o no hacer algo.
2.8. LIBERACIÓN DEL FIADOR

a) El fiador queda libre de toda responsabilidad si el acreedor no exige
notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los
quince días siguientes a la expiración del plazo.
b) El fiador queda libre de toda responsabilidad, tratándose de una fianza
sin plazo determinado, cuando el fiador pida al acreedor que haga
efectivo su derecho demandando al deudor y si el acreedor no ejercita
ese derecho en el plazo de 30 días.
c) Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago
de la deuda.
d) Queda liberado el fiador si el acreedor acepta la prórroga o renovación
de la deuda, sin la participación o asentimiento del fiador.
2.9. CLASES DE FIANZAS

a) SIMPLE O MANCOMUNADA. - La deuda se divide en partes iguales
entre los deudores y/o fiadores.
16BERNARDES DE MELLO, Marco. Teoria do fato juridico. 2da ediçâo. Sâo Paulo: Saraiva,
1986. pp. 94 y 95. En el mismo sentido GIUSTI, Alberto. Op. Cit.; p. 114.

CONTRATO DE FIANZA
27
b) SOLIDARIA. - El fiador responde por la obligación en su totalidad, sin

derecho al beneficio de la excusión o división.
c) LIMITADA. - El fiador puede obligarse sobre un monto predeterminado y
quedar liberado sobre cualquier exceso.
d) ILIMITADA. - El fiador responde por el íntegro de la obligación principal,
sus intereses y gastos, sin limitación alguna.
e) CONDICIONADA. - Pueden pactarse válidamente condiciones
suspensivas y resolutorias, especialmente cuando se otorgan créditos a
futuro.
f) INCONDICIONADA. - Cuando se trata de una fianza pura y simple que
no admite condición o requisitos para su cumplimiento.
g) DE REALIZACIÓN AUTOMÁTICA. - Se hace efectiva al solo
requerimiento del acreedor mediante carta entregada notarialmente.
h) REVOCABLE. - Puede pactarse en algunos casos la posibilidad de
dejarla sin efecto, especialmente cuando se encuentra condicionada a
determinadas circunstancias.
i) IRREVOCABLE. - No admite orden de revocatoria; tiene la misma
naturaleza de una fianza incondicionada.
2.10. FIANZA SIN INTERVENCIÓN DEL DEUDOR

El art, 1869, manifiesta que: “se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o
contra la voluntad del deudor”17.
La profesora Magaly cervantes, manifiesta que: se manifiesta que el deudor

no tendrá incidencia alguna sobre la celebración del contrato de fianza, el cual
podrá perfeccionarse incluso ante su oposición expresa. Ello se debe a que la
prestación del fiador siempre se ejecuta a favor del acreedor, por lo que deberá
ser este quien finalmente de su conformidad respecto al calidad del fiador. Con
17GIUSTI, Alberto. Op. Cit.; p. 128. En este mismo sentido BIANCA, Massimo. Op. Cit.; p.
478.

CONTRATO DE FIANZA
28
ello no queremos decir que entre el deudor y el fiador no exista una relación
alguna, sino que esta será una consecuencia de la ejecución del contrato de
fianza, es decir tendrá su origen al momento de pago de la deuda principal por
parte del fiador quien tendrá derecho a solicitar a su fiado el reembolso de lo
abonado, mediante la subrogación y/o la indemnización, contempladas en los
artículos 1889 del código civil.
2.11. FIANZA DE PERSONAS JURÍDICAS

Art. 1870 manifiesta: “los representantes de las personas jurídicas pueden
otorgar fianzas en nombre de sus representados, siempre que tengan poder
suficiente”.
Dada su particular naturaleza, la persona jurídica requiere en última instancia

de personas naturales físicas para efectos de su gestión y representación. En
cuanto a su representación, ella puede canalizarse a través de órganos
previstos por la ley o el estatuto sean individuales o colegiados representantes
legales o necesarios o apoderados asignados por la propia persona jurídica
representantes voluntarios.18
2.12. LA FORMA DEL CONTRATO DE FIANZA

Se trata de un contrato con forma ad solemnitatem conforme lo establece el
artículo 1871 del Código Civil: “la fianza debe constar por escrito, bajo sanción
de nulidad”. Otros códigos civiles como el italiano, el español o el francés
atribuyen al contrato de fianza libertad de forma aunque sí exigen que la
voluntad de prestar fianza debe ser expresa; es decir, debe resultar o de una
precisa declaración de voluntad o de un comportamiento inequívoco o cierto.
18El profesor Luis Aliaga Huaripata menciona: “en tanto a sujeto de derecho y por regla
general, la persona jurídica es capaz de ser titular de derechos y obligaciones, tanto de
carácter patrimonial y extrapatrimonial.

CONTRATO DE FIANZA
29
Así, como lo dispone el artículo 1937 del Código Civil italiano, el artículo 1827
del español y el artículo 2015 del francés.19
2.12. CARACTERÍSTICAS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

k. 2.12.1. Es unilateral
Una de las partes se obliga. La parte que se obliga es el fiador frente al
acreedor, a responder por la obligación principal en caso de que este no
cumpla. Pudiera de forma excepcional presentarse la bilateralidad en el
contrato de fianza, en el caso de que el acreedor cierto suma al fiador para
que sea garante, es decir, cuando el acreedor se obliga a remunerar esta
gestión del fiador. Ahora bien, si el que paga por la fianza es el deudor no
existe la bilateralidad ya que, el deudor, no es parte en el contrato de fianza,
esta solo se establece entre el acreedor y el fiador.
l. 2.12.2. Es consensual
Basta la simple manifestación de voluntad del garante y la aceptación del
acreedor para que quede perfeccionado el contrato de fianza. Es un
contrato que nace en el momento en que el fiador se compromete con el
acreedor a subsanar una obligación principal en caso del incumplimiento
del deudor.
m. 2.12.3. Es gratuito
La fianza nace como un favor que una persona le hace a otra; la fianza no
presupone remuneración de ninguna especie, pero puede darse el caso,
nada impide que la fianza sea onerosa, este caso puede darse cuando el
acreedor se obliga a remunerar al fiador para su aceptación, por el cual se
convertirá en contrato oneroso.
19 De acuerdo con Bianca, comentando el Codice Civile: “la necesidad de la declaración

expresa constituye una carga de forma, es decir un modo en el cual debe ser manifestado el
intento negocial dirigido a la constitución de la obligación fideiussoria”.

CONTRATO DE FIANZA
30
n. 2.12.4. Es conmutativo
Cuando una persona se constituye en fiador, desde el mismo momento en
que nace la obligación, sabe a qué está obligado y por qué va a responder
en caso del incumplimiento del deudor, cuando esa persona da su
consentimiento de que quiere ser garante de una obligación.
o. 2.12.5. Es accesorio
Depende para su existencia de una obligación principal valida. Cuando
dicha obligación es incumplida el fiador ha de responder por ella ante el
acreedor, si no hay una obligación principal no puede haber fianza, si la
obligación principal es nula, la obligación accesoria también será nula.
p. 2.12.6. Es de garantía
Ya que implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de que el
deudor no lo haga, asegurar el pago de una obligación.
q. 2.12.7. Es subsidiaria
La fianza se ejecuta como última instancia, pues solamente se aplica cuando
el deudor no cumple con su obligación.
r. 2.12.8. Es exigible
Está sujeta a plazo o a condición.
s. 2.12.9. Es solemne
Requiere mínima formalidad establecida en el código civil.
2.13. Los caracteres estructurales de la “relación de fianza”

El autor italiano señala como uno de los caracteres estructurales de la “relación
de fianza” la solidaridad, esto teniendo en cuenta que, conforme al artículo
1944 del Código Civil italiano, la fianza es solidaria, salvo que se hubiera
estipulado el beneficio de excusión o que la obligación del fiador pudiera
presumirse solidaria por fuerza de ley. En cambio, en el Código Civil peruano

CONTRATO DE FIANZA
31
ocurre lo contrario, conforme a lo establecido en el artículo 1879 el fiador no

puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los
bienes del deudor.20
t. 2.13.1. La accesoriedad de la fianza

Como hemos adelantado, en la fianza existen dos relaciones obligatorias:
la relación obligatoria entre el deudor y el acreedor que es la obligación
garantizada y, la relación obligatoria entre el fiador y el acreedor relación
de fianza. La relación de fianza se presenta como obligación accesoria de
la “obligación garantizada” la que, por tanto, sería la obligación principal.21
2.13.1.1. La fianza no es válida si no es válida la obligación

principal
Esta regla se encuentra en el artículo 1875 del Código Civil el cual
dispone que “la fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo
que se haya constituido para asegurar una obligación anulable por
defecto de capacidad personal”. Si falta la “relación obligatoria
garantizada” el contrato de fianza adolece de falta de causa. En efecto,
como lo señala Trimarchi:
“Si uno de los efectos esenciales del negocio no puede absolutamente

verificarse, por falta de uno de sus presupuestos lógicamente
necesarios, la operación negocial resulta mutilada o, en cualquier caso,
injustificada. Se dice entonces que el negocio carece de causa”. Así
habrá falta de causa siempre que falte la relación obligatoria que el
20 Giusti señala como caracteres estructurales de la relación de fianza los siguientes: (i) la
accesoriedad; (ii) la subsidiariedad; y, (iii) la solidaridad
21 Al respecto Giusti señala que “la función de la garantía personal como medio de
reforzamiento del acreedor importa un nexo de coordinación entre relación de garantía y

relación garantizada”.

CONTRATO DE FIANZA
32
negocio entiende garantizar (o modificar), de esta manera el contrato

de fianza será nulo.
El artículo 1939 del Código Civil italiano establece que “la fianza no es
válida si no es válida la obligación principal, salvo que sea prestada para
una obligación asumida por un incapaz”.
El concepto de invalidez, utilizado en los dos códigos civiles citados,

comprende tanto los casos de nulidad, los de anulabilidad y cualquier
otra anomalía que incida sobre el acto fuente de la obligación principal
(por ejemplo, la resolución). En tal sentido, sobre el contrato de fianza
repercute no solo la nulidad del acto jurídico generado de la obligación
principal sino también su anulabilidad.
2.13.1.2. El fiador puede hacer valer frente al acreedor todas las

excepciones oponibles por el deudor principal
En la fianza, la obligación del fiador es accesoria respecto a la obligación
del deudor obligación principal y, por tanto, se ve influenciada por estar
tanto al momento de la constitución como en el curso de la relación. Esto
genera que el fiador pueda, conforme al artículo 1885 del Código Civil,
oponer contra el acreedor todas las excepciones que corresponden al
deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que sean
inherentes a su persona.22
Respecto al derecho procesal civil, Monroy Gálvez señala que “si el

demandado, en ejercicio de su derecho de contradicción, quisiera
defenderse del proceso iniciado en su contra, puede manifestar su derecho
de defensa en tres modalidades distintas que, para efectos de su uso, no
22) MONROY GÁLVEZ, Juan. Las excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. En: La
formación del proceso civil peruano (Escritos Reunidos). 2da edición aumentada. Lima:
Palestra, 2004. pp. 359-360.

CONTRATO DE FIANZA
33
son excluyentes, queremos decir que el uso de una de ellas no descarta el

de las otras”. Esas tres modalidades son:
a) La defensa de fondo, la cual consiste “en el cuestionamiento directo que

el demandado hace del derecho o de los hechos en los que el
demandante sustenta su demanda. Dicho de otra manera, es la
contradicción de la pretensión intentada en su contra”. Así, por ejemplo,
si el demandante pretende la ejecución de una prestación, el
demandado ejercerá su derecho de defensa alegando el pago
realizado.
b) La “defensa previa”, que “consiste en el cuestionamiento que el
demandado hace a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso,
atendiendo a que el demandante debía haber realizado un acto previo,
configurante de una especie de requisito para el ejercicio válido del
derecho de acción por el demandante. Esta actividad previa está
prevista regularmente en la norma jurídica, aunque en casos
excepcionales puede ser convenida también por las parte”. Así, por
ejemplo, el beneficio de inventario, el beneficio de excusión.
c) La “defensa de forma”, esta es la “excepción”. “Cuando una persona
interpone una excepción en realidad lo que está haciendo es denunciar
que en el proceso no existe o existe, pero de manera defectuosa, un
presupuesto procesal, o que no existe o existe, pero de manera
defectuosa, una condición de la acción”.
2.13.1.4. Renunciabilidad del principio de accesoriedad

De acuerdo con la opinión mayoritaria de la doctrina italiana, el principio
de accesoriedad puede ser válidamente derogado por la autonomía
privada. Según este sector, la interpretación del artículo 1939 del
Código Civil italiano admite la renunciabilidad de las excepciones
derivadas de la anulabilidad, pero no de la nulidad. Bianca, en cambio,

CONTRATO DE FIANZA
34
considera que: la inoponibilidad de la excepción de nulidad de la

obligación principal no hace que la promesa de pago se prive de causa
en cuanto la promesa tiene como causa también la relación de provisión
entre el garante y deudor garantizado.23
No obstante, según el autor italiano, en tal caso ya no estamos frente a

una fianza, puesto que el principio de accesoriedad es una
característica estructural de esta; como señala Bianca: “la garantía
personal que prescinde de la obligación principal se configura más bien
como garantía autónoma”.
u. 2.13.2. La subsidiariedad
De acuerdo con Giusti: “la subsidiariedad se traduce en la regla que
normalmente el fiador podría ser constreñido al cumplimiento solo después
del incumplimiento del deudor principal. En orden al pago, entre el deudor
principal y el fiador no habría paridad sino graduación: la subsidiariedad
daría a la fianza la connotación de obligación de grado sucesivo a aquella
del deudor garantizada y reflejaría la exigencia que sea primero
decepcionada o debilitada la expectativa de una actuación del interés del
acreedor por obra del deudor originario. Con el fin de volverse contra el
fiador, para el acreedor sería necesario haber ya requerido
extrajudicialmente el pago al deudor principal, primer deudor, y que éste no
lo haya ejecutado voluntariamente o se encuentre en la imposibilidad
jurídica de cumplir. Tal característica de la relación de fianza prescinde de
la necesidad para el acreedor de haber ya obtenido la condena del deudor
principal.24
23 BUSNELLI, Francesco Donato. L’obbligazione soggettivamente complessa. Milán: Giuffrè,

1974. p. 41.
24 Véase CASANOVAS MUSSONS, Anna. La relación obligatoria de fianza. Barcelona:
Bosch, 1984. p. 24. En el mismo sentido DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial. Volumen II. Op. Cit.; p. 429.

CONTRATO DE FIANZA
35
La obligación subsidiaria no supone la carga de proceder ejecutivamente

contra el deudor principal, solo existe la carga de requerir el cumplimiento
al deudor principal antes de poder dirigirse contra el fiador. Únicamente
supone la carga de requerir el cumplimiento al deudor originario, si el
requerimiento no obtiene resultado alguno entonces existe la posibilidad de
volverse contra el fiador; el requerimiento puede ser omitido y, por tanto,
puede el acreedor dirigirse directamente contra el deudor en vía subsidiaria
(el fiador), si el deudor en vía principal, se encuentra en la imposibilidad
jurídica de cumplir, por ejemplo, cuando haya quebrado.
La subsidiariedad supone la observación por el acreedor de un cierto

orden, en tal sentido, primero debe requerir extrajudicialmente al deudor
principal la ejecución de la prestación y solo si este no la satisface, puede
volverse contra el fiador.
Como puede apreciarse la solidaridad admite la presencia de un orden (al

establecerse respecto a cada deudor solidario un vencimiento escalonado),
así la subsidiariedad de la prestación es compatible con la noción de
solidaridad. En el caso peruano la subsidiariedad se desprende del primer
párrafo del artículo 1868 del Código Civil que dice que: “por la fianza, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor (…)”.
v. 2.13.3. El beneficio de excusión

Conforme a lo establecido en el artículo 1879 del Código Civil: “el fiador no
puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de
los bienes del deudor. La solución del Código Civil coincide con la del
artículo 1830 del Código Civil español. En tal sentido se otorga ex lege a
favor del fiador el beneficio de excusión salvo que: (i) el fiador haya
renunciado a dicho beneficio; (ii) el fiador se hubiere obligado

CONTRATO DE FIANZA
36
solidariamente con el deudor principal; o, (iii) en caso de quiebra del deudor

principal.
El beneficio de excusión es la facultad que otorga al fiador “y que tiene por

objeto enervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida
contra él.25 El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el
principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a
pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre
el patrimonio del deudor.
w. 2.13.4. La fianza solidaria entraña la generación de una

solidaridad pasiva en términos obligacionales
En este caso, hay una comunidad de intereses entre los deudores,
mientras que en el segundo caso, el interés se concentra en cabeza de uno
de los deudores “mientras que los otros fungen de garantes. Esta
distinción, como comenta el autor italiano, reaviva la discusión sobre la
estructura de la relación obligatoria: unidad o pluralidad de relaciones. Si
tenemos en consideración que puede haber solidaridad pasiva en interés
exclusivo de uno de los deudores parecería que la tesis de la “unidadm.26
sería inadecuada puesto que, en este caso, se constata la presencia de
una pluralidad (normalmente dos) relaciones obligatorias; es decir, tantas
relaciones obligatorias como deudores obligados solidariamente existan.
25 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. pp. 292 y
293. El autor hacía referencia al artículo 1777 del Código Civil peruano de 1936 cuando en
realidad se trata del artículo 1778.
26 ARIAS-SCHREIBER advierte que conforme al artículo 1880 del Código Civil el deudor no
solo debe “señalar” sino “acreditar” la existencia de bienes realizables en el país. ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. p. 294.

CONTRATO DE FIANZA
37
2.14. La extinción de la fianza

x. 2.14.1. Causas de extinción de la relación de fianza
En la relación de accesoriedad entre la “obligación garantizada” y la
“obligación fideiusoria” o “relación de fianza” importa que la primera arrastra
en su suerte a la segunda, de tal manera que la extinción de la “obligación
garantizada” representa un modo de extinción de la “relación de fianza”.
Como señala Giusti: “cuando la deuda principal se extingue, la deuda del
fiador también se extingue pues, por reflejo”.
Pero la “relación de fianza” también se extingue por causas que la afectan

directamente: hay causas extintivas generales que son aquellas comunes
a la generalidad de relaciones obligatorias y causas extintivas especiales,
pues resultan de aplicación exclusivamente a la “relación de fianza”.27
y. 2.14.2. Dación en pago

También queda liberado el fiador por la dación en pago efectuada por el
acreedor conforme al artículo 1265 del Código Civil: queda liberado el
fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque
después los pierda por evicción.
z. 2.14.3. La novación
En el caso de novación de la relación garantizada se produce la extinción
de la “relación de fianza” conforme a lo previsto en el artículo 1277 del
Código Civil: en la novación se sustituye una obligación por otra. No se
transmiten a la nueva obligación las garantías de la obligación extinguida,
salvo pacto en contrario.
27) DÍEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit.; p. 435. De acuerdo con el Código Civil español la fianza
también es, como regla, con beneficio de excusión. El artículo 1830 señala: “El fiador no
puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del
deudor”

CONTRATO DE FIANZA
38
aa. 2.14.4. La compensación

La relación de fianza puede extinguirse por compensación conforme lo
establece el artículo 1288 del Código Civil: el garante puede oponer la
compensación de lo que el acreedor deba al deudor.
bb.2.14.5. Causas de extinción de la “relación de fianza” de

orden general
El pago del fiador es el medio natural de extinción de la “relación de fianza”,
lo que otorga al fiador el derecho de regreso frente al deudor principal que
lo puede actuar vía subrogación o vía “acción” de regreso.
cc. 2.14.6. La consolidación entre el fiador y el deudor principal

La consolidación está en el Art. 1300 del código civil Si se produce la
consolidación entre el fiador y el deudor principal, el artículo 1255 del
Código Civil italiano establece que: “si en la misma persona se reúnen las
cualidades de fiador y de deudor principal, la fianza subsiste, siempre que
el acreedor tenga interés”.28
dd.2.14.7. Las causas de extinción de la “relación de fianza” de

orden especial
i. El perjuicio del derecho de subrogación Entre las causas de extinción
de la relación de fianza de orden especial, disciplinadas por el Código
Civil, encontramos, en primer lugar, el perjuicio de la subrogación
prevista en el artículo 1902, el cual establece que: “el fiador queda
liberado de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no
pueda subrogarse”. De acuerdo con este artículo, el comportamiento
del acreedor que determine directamente la preclusión del derecho de
28De acuerdo con Giusti “la extinción de la fianza es la lógica consecuencia de la inutilidad
de la subsistencia de una dualidad de relaciones.

CONTRATO DE FIANZA
39
subrogación del fiador en los derechos del acreedor, constituye una

causa extintiva de la fianza.29
ee. 2.14.8. Liberación del fiador en la fianza por plazo

determinado
El Código Civil distingue la fianza según el fiador se obligue frente al
acreedor por un plazo determinado o lo haga por plazo determinado. De
acuerdo con el artículo 1898 del Código Civil: El fiador que se obliga por un
plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige
notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los
quince días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la acción
iniciada.30
La norma presupone que el vencimiento del plazo de la obligación principal

debe producirse a más tardar dentro de los quince días siguientes al
vencimiento del plazo de la fianza. La norma impone al acreedor una carga,
la de requerir el pago al deudor principal dentro de los quince días
siguientes a la expiración del plazo de la fianza. La inobservancia de la
carga supone la caducidad de la fianza.
El artículo 1898 del Código Civil tiene como antecedente el artículo 1787
del Código Civil de 1936 que establecía: “El fiador que se obligó por un
plazo determinado, queda libre de responsabilidad, si el acreedor no exige
judicialmente el cumplimiento de la obligación a la expiración del plazo, o
si abandona la acción iniciada.31
29 TARTAGLIA, Paolo. I negozi atipici di garanzia personale. Milán: Giuffrè, 1999. p. 29

30 Véase CASANOVAS MUSSONS, Anna. La relación obligatoria de fianza. Barcelona:
Bosch, 1984. p. 24. En el mismo sentido DÍEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit.; p. 429
31 ) GIUSTI, Alberto. Op. Cit.; p. 126

CONTRATO DE FIANZA
40
Como puede advertirse el Código Civil introduce algunas precisiones

importantes:
A. El artículo 1787 del Código Civil derogado imponía al acreedor la carga

de requerir judicialmente al deudor el pago de la obligación principal.
B. El artículo 1787 del Código Civil de 1936 imponía al acreedor la carga
de requerir el pago a la expiración del plazo de la obligación principal.32
ff. 2.14.9. Liberación del fiador en la fianza por plazo

indeterminado
De acuerdo con el artículo 1899 del Código Civil: si la fianza se ha otorgado
sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la
deuda se exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el
acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de
requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su
obligación.
2.15. La fianza para obligación futura

La fianza puede ser otorgada también para garantizar una obligación futura,
es decir, para garantizar una deuda que, al momento de la celebración del
contrato de fianza, no existe, si bien existirá con toda probabilidad como
consecuencia de un hecho productivo más o menos inminente.33
De acuerdo con el artículo 1872 del Código Civil: “Puede prestarse fianza en
garantía de obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe
no sea aún conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la
32 De acuerdo con AriasSchreiber: “(…) la expresión ‘a la expiración del plazo’ que adoptaba
el anterior Código resultaba, como es evidente, sumamente imprecisa y poco conveniente”.
33 MESINA MONTERO, Federico. Comentario al artículo 1875 del Código Civil. En: Código
Civil Comentado. Tomo IX. Lima: Gaceta Jurídica, 2007. p. 594.

CONTRATO DE FIANZA
41
deuda sea líquida. Es igualmente válida la fianza por una obligación

condicional o a plazo.
CAPITULO III
3.1. COMENTARIO DEL GRUPO
Un modelo típico de obligación solidaria contraída en interés exclusivo de uno

solo de los deudores es la fianza. Una parte de la doctrina niega que la fianza
solidaria ingrese en el esquema de la solidaridad. De acuerdo con el artículo
1868 del Código Civil: Por la fianza el fiador se obliga frente al acreedor a
cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta
no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo a favor del
deudor sino de otro fiador. En virtud del contrato de fianza se constituye, al
lado de una relación obligatoria entre dos o más sujetos el deudor principal y
el acreedor, una relación jurídica en la que un tercero fiador se obliga

CONTRATO DE FIANZA
42
personalmente frente al acreedor de esa otra relación con el fin de reforzar el

interés del exacto cumplimiento de la obligación ajena. El fiador, entonces,
garantiza el cumplimiento de una obligación ajena. A la obligación del deudor
principal se agrega la obligación del fiador, que tiene una prestación igual a
aquella del deudor principal, cual instrumento de garantía del derecho del
acreedor frente a este último, con la consecuencia que, una vez cumplida la
obligación del fiador, se extingue, por reflejo, también la obligación del deudor
originario. Sobre el dato estructural, constituido por la presencia de una nueva
relación obligatoria, se empalma un elemento funcional la causa de garantía
que, penetrando en el intrínseco contenido de la obligación, la somete a servir
un fin particular, que es aquel, precisamente, de garantizar al acreedor en
orden a la satisfacción del propio derecho nacido de la otra relación. En tal
sentido, la fianza otorga al acreedor una mayor posibilidad de satisfacer el
interés del acreedor, si bien, a través de un tercero, puesto que el fiador
garantiza el mismo resultado establecido en la relación obligatoria originaria y
pone a disposición del acreedor otro patrimonio, además que el del deudor,
como garantía genérica. El fiador se diferencia del tercero que garantiza una
obligación ajena mediante el otorgamiento de una garantía real en que este no
asume obligación alguna, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad
a la satisfacción de un crédito ajeno. Si los bienes salen del patrimonio del
fiador, el acreedor no puede dirigirse contra el tercero adquirente. En nuestra
opinión esto no sería correcto, el fiador es un deudor y, por lo tanto, el acreedor
cuenta con los mecanismos de tutela de la solvencia también frente al fiador.
En la fianza existen, pues dos relaciones obligatorias:
 la relación obligatoria entre el deudor y el acreedor (que es la obligación

garantizada.

CONTRATO DE FIANZA
43
 la relación obligatoria entre el fiador y el acreedor obligación fideiusoria

o relación de fianza. El contenido de la relación de fianza corresponde
al de la obligación garantizada.
3.2. CONCLUSIONES
 Según el artículo 1886, habrá fianza cuando una de las partes se

hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese
tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la
fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el
fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantido. O sea que su finalidad
es garantizarle al acreedor su crédito. Ya que por el contrato de fianza
una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que
éste no lo haga.
 El acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor
principal, sino también que ha seguido todos los
debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y
que tales procedimientos han resultado infructuosos sea total o
parcialmente. Pero si no existen en los registros públicos bienes a
nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar dicha
circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al
deudor.
Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra
los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor
principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor no podrá
negarse a aceptar dicha suma o pretexto de que se trata de un pago
parcial y sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare
por cubrir.
Supuesto del acreedor negligente.- Si el acreedor es remiso o
negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en la insolvencia,

CONTRATO DE FIANZA
44
cesa la responsabilidad del fiador. La solución es equitativa, porque si

el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habría
podido cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad
perjudicara al fiador.

Pero la ley confiere al fiador otro recurso más para defenderlo de la
inacción del acreedor. Desde que la deuda principal se ha hecho
exigible, puede intimar el acreedor para que proceda contra el deudor y
cesará su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el
retardo (art.2015). Aquí ni siquiera será necesario demostrar la
negligencia del acreedor; basta con que no haya iniciado la ejecución
inmediatamente después del requerimiento del fiador y que durante esa
demora sobrevenga la insolvencia del deudor principal.
 Supuesto de deudores principales solidarios.
Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y
uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador no solo tendrá derecho a
que se excusan previamente los bienes del afianzado, sino también
todos los de los otros codeudores. Es otra consecuencia del carácter
subsidia-rio de la fianza. Solo cuando los deudores principales, no han
pagado, puede el acreedor dirigir su acción contra el segundo.

Fiador del fiador.- Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en
garantía de sus obligaciones de afianzamiento, éste último goza del
beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiado.
Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor
principal, luego al primer fiador y recién entonces está en condiciones
de dirigir su acción contra el segundo.

CONTRATO DE FIANZA
45


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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

Tesina presentada por los estudiantes:

Para el curso de:

El contrato de fianza en términos generales, es un contrato que conocido

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

En muchas instituciones, el Código Civil, inspirándose en el Código Civil

1Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en

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relevantes como para dar seguridad a cualquier tipo de contrato de fianza ya

En efecto, el Código trata únicamente la fianza accesoria, no habiendo ni

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2 GIUSTI, Alberto. La fideiussione e il mandato di credito. En: Trattato di Diritto Civile e

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jurisprudencia, ha atribuido al fiador "general" derechos de información sobre

A pesar de ello, el Código Civil al mencionar entre las obligaciones que

Mencionar la cuestión de la validez de la fianza "ómnibus" desde ese punto de

4 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exposición de Motivos y Comentarios. Contrato de

Civitas, 1996. p. 419.

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Tal razonamiento, sin embargo, no tiene en cuenta el hecho que, actualmente,

Recientemente se ha propuesto, incluso, tanto el refuerzo de este derecho

1.2. FORMULACIÓN DE PROBLEMA

 Nivel de tratamiento de las obligaciones.

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Actualmente son muchas las actividades que requieren ser garantizadas

por un acreedor y deudor, y las consecuencias de competencia judicial que

Para finalizar el anterior planteamiento, caben las siguientes interrogantes:

 ¿Cuáles serán los mecanismos Legales a utilizar para la celebración de

Es menester hacer notar que dentro de estas expectativas la Fianza dentro de

7 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 La responsabilità. Milán: Giuffrè, 1994. p. 474.

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específico de estudiar todos los tipos de Fianza que se exigen en el momento

Finalmente se espera que con la elaboración del presente trabajo de

Analizar las diferentes particularidades de la Fianza, que nos permitieron

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1.6.1. VARIBLE DEPENDIENTE:

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1.7 MATRIZ DE CONSISTENCIA:

PLANTEAMIENTO FORMULACIÓN JUSTIFICACION. OBJETIVOS

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