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El peculado:
Art. 466° CP. “El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, de alguna cosa ajena que se le
hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de
ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte
agraviada”
La norma del artículo 466, está referida a un delito llamado apropiación indebida; que tiene dos
modalidades: Apropiación indebida simple y apropiación indebida calificada.
Es un delito contra la propiedad, que consiste en que una persona se le entregó algo y la misma se
apropio de ella, porque no lo devolvió, no rindió cuentas, no lo entregó, es decir, no cumplió con lo que
tenía que hacer
Art. 468° CC. “Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos
confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicio del
depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por el tiempo de uno
a cinco años; y el enjuiciamiento será de oficio”.
Este artículo marca una gran diferencia entre las dos especies de delitos; porque la apropiación indebida
simple es de acción privada y la apropiación indebida calificada es de acción pública.
El peculado es una apropiación indebida, que tiene un elemento denominado abuso de confianza.
Art. 52° Ley Contra la Corrupción: “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la
presente ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o
en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su
cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de veinte por ciento (20%) al sesenta
por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. (…)”
El texto trascrito del artículo 52° es lo que se denomina: El peculado doloso propio.
Funcionario público que se apropie o distraiga los bienes del patrimonio público o en poder de algún
organismo público cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo. Es decir, el
administrador de esos bienes, maneja recursos, por eso se le llama propio, porque el funcionario es quien
administra esos recursos.
En la parte final del mismo artículo 52°, está el peculado doloso impropio: “Se aplicará la misma pena si el
agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que
sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su
condición de funcionario público”.
En este caso el funcionario no es el administrador ni maneja recursos, pero igual se los apropia o ayuda a
que se los apropie un tercero.
El artículo dice que cualquiera de las personas señaladas en el artículo tres (3); ¿Cuál es el sujeto activo?
> es una norma de remisión <
Art. 3° Ley Contra la Corrupción: “Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la
Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:
1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por
elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los
estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los
municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades
públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el poder público.
2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás
instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por alguna de las personas a que se refiere el artículo 4
de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio proveniente de
una o varias de estas personas representante el cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio. Cualquier otra
persona en los casos previstos en esta Ley.
A los fines de esta ley deben considerarse como directores y administradores, quienes desempeñen
funciones tales como:
En el caso del delito de peculado propio el sujeto activo es un funcionario público de los que están
previstos en el artículo tres (3) y dicho artículo y nos remite al Estatuto de la Función Pública, Art. 3
“Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido
por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con
carácter permanente”.
Ahora, este funcionario público cuando se apropie o pretenda apropiarse de los bienes pertenecientes al
patrimonio público o del Estado, incurre en el delito de peculado; bien sea, para provecho propio o para
provecho de un tercero. Y, también cuando hay abuso de confianza.
En esto consiste el peculado, y como hemos estudiado, tiene similitud con el delito de apropiación
indebida calificada por abuso de confianza, ya que el estado le dio la confianza a dicho funcionario,
cuando se le designó como tal, y aprovechándose de esta confianza que el estado le dio se apropió de ese
dinero.
A ninguna persona que no sea funcionario o funcionaria público se le podrá aplicar el delito de peculado;
por que la norma está hecha sólo para funcionarios públicos.
Peculado culposo.
Art. 53° LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN. “Cualquiera de las personas indicadas en el artículo
tres (3) de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o
custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere
ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de las leyes, reglamentos,
órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será
penada con prisión de seis (6) meses a tres (3) años”.
La diferencia en cuanto a penalización con respecto del peculado doloso propio está referida a la
intención.
Si el funcionario público que administra los bienes del patrimonio público está involucrado directamente y
fue el artífice del hecho en que se perdieron dichos recursos, y por lo tanto ha recibido un provecho, el
personalmente o un tercero; es un delito de peculado doloso propio. Y la diferencia con el peculado
culposo es la intención; el funcionario que administra, recauda o custodia los bienes del patrimonio público
no podrá decir, es “que yo no sabia nada de eso”; por que él es el responsable de esos bienes, por lo
tanto se le puede abrir un proceso para determinar su responsabilidad y ha incurrido en peculado culposo;
porque dicho funcionario fue negligente, o imprudente o porque actuó con impericia: Claro no tenía la
intención de que los bienes se perdieran o los sustrajeran, etc, pero, con su imprudencia, negligencia,
impericia e inobservancia permitió que eso pasara o se llevara a cabo.
Peculado de uso:
El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en
las leyes, reglamentos, resoluciones y órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes
del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresa del estado cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a
cuatro (4) años”.
Recordemos como ejemplo el sonado caso de las colitas en los aviones de PDVSA. Los carros propiedad de
entes públicos que son utilizados para diligencias personales (ir a la playa, de paseo, etc),
independientemente del rango que tenga el funcionario público, es un delito de peculado de uso.
Anteriormente en salvaguarda se hablaba de personas; como por ejemplo, cuando le mandaban una
cuadrilla de obreros a la casa de un funcionario a pintársela; esas horas trabajo de hombres también son
peculado, aunque no lo refiera, viene arrastrándose de la doctrina, que las horas o trabajo hombre
también implican una forma de peculado.
La malversación:
Consiste en darle un uso distinto al que está establecido en una partida presupuestaria.
Art. 56°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: “El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o
rentas a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aun en beneficio público, será
penado con prisión de tres (3) meses a tres años, según la gravedad del delito”.
En la administración pública hay un clasificador de partidas, que determina que los recursos del estado se
reparten en proporción a esa clasificación; una vez ingresado los recursos financieros a las arcas públicas
la única manera de utilizar los dineros de una partida en otra, es efectuando un trámite ante el órgano
correspondiente, llamado traslado de partida, que puede ser ante la Asamblea Nacional, Consejo
Legislativo Estadal o Concejos Municipales. Pero cuando no se hace así, por ejemplo tomar el dinero de la
nómina para pagar un la ejecución de un contrato de obras públicas.
Art. 57°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: “El funcionario público por dar ilegalmente a los fondos o
rentas a su cargo una aplicación pública diferente a la presupuestada o destinada, causare daño o
entorpeciere algún servicio público, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años”.
Diferencias: En la primera (Art. 56°) simplemente malversar; pero en la segunda (Art. 57°) por efecto de
la malversación, del desvío de recursos, se ha ocasionado un daño; por ejemplo se tomaron los dineros
para pagarle a los maestros para asfaltar unas calles; y por eso los maestros se declararon en huelga,
ocasionando un daño a la educación. Ello agrava, por que por la malversación hubo un resultado, que
agrava la sanción.
Hay algunos autores que sostienen que la malversación agravada es una modalidad de la malversación
específica, porque al final trae esa coletilla. Otros alegan, que la verdadera malversación específica es la
que está en el artículo 59 de la ley.
Art. 59°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN “El funcionario público que excediéndose en las disposiciones
presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o
contraiga deudas o compromiso de cualquier naturaleza que hagan procedentes reclamaciones contra la
República o contra algunas de las entidades o instituciones indicadas en el articulo 4 de esta ley, será
penado con prisión de uno (1) a tres (3) años, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a fin
de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la
República en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorización a las comisiones permanentes
de Finanzas y de Contraloría o, en su defecto, a la Comisión Delegada de la Asamblea Nacional”.
La Concusión:
Art. 60° LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: “El funcionario público que abusando de sus funciones,
constriña o induzca a alguien a que de o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o
cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de
hasta el cincuenta por ciento (50 %) del valor de la cosa dada o prometida”.
La concusión se configura cuando el funcionario público pide cantidades de dinero, bienes, o cualquier tipo
de dádivas o las acepta; porque puede ser activa o pasiva. La concusión activa es cuando solicita, le
ofrecen y agarra; ambos participan, hay una retroalimentación. Pide, le dan y recibe. La pasiva es cuando
al funcionario le ofrecen y el agarra. En este último caso así no haya pedido pero recibió.
ELEMENTO DE LA CONCUSION
La corrupción:
Corrupción impropia (se denomina activa). Art. 61°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: “El funcionario
público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que
no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de
hasta el cincuenta por ciento (50 %) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien
diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artículo”.
En este caso, en la parte en negritas está la diferencia, pero no sólo que reciba si no aceptar promesas
“mañana cuadramos”; es activa porque hay una plurisubjetividad, porque se castiga con la misma pena
tanto al funcionario como a quien diere o prometiere el dinero.
Corrupción propia: Art. 62° LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: “El funcionario público que por retardar u omitir
algún acto de sus funciones, o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan,
reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o
para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50
%) del beneficio recibido o prometido (…)”.
En este caso, el funcionario retarda o no hace algún acto de sus funciones, que puede causar un efecto
bien sea negativo o positivo o que moleste a alguien; o que por efectuar algún acto contrario al deber que
ellas le impongan, es decir un acto que el funcionario acomoda a conveniencia de quien le dice; si el
funcionario por estas tres cosas: omitir, hacerlo distinto o por retardarlo, reciba o se haga prometer dinero
u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante un tercero, será penado con prisión de 3 a 7 años. Téngase
en cuenta que los actos administrativos generan efecto a los particulares.
Como hemos visto, tenemos dos tipos de corrupción: una corrupción propia y una corrupción impropia; la
propia o denominada pasiva, es aquella donde se va a omitir, retardar o a cambiar un acto propio de la
administración y se va a recibir una utilidad o una promesa. En el caso de la impropia o llamada activa, es
cuando hay una retroalimentación; al funcionario le ofrecen una cantidad de dinero, y él la recibe.
También en el Art. 62°, hay dos numerales, referidos a lo que se conoce como la corrupción agravada:
Primer aparte, Art. 62° “La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa hasta el sesenta por
ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:
1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con
la administración a la que pertenezca el funcionario.
2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimientos administrativos o juicio penal,
civil o de cualquier otra naturaleza.
(Corrupción propia judicial) Si el responsable de la conducta fuere un Juez, y de ello, resultare una
sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de
cinco (5) a diez (10) años.
Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el
funcionario público para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o
prometiere otra utilidad indicados en este artículo”.
Para entender la evolución de estas especies de delito, es importante destacar, que en el Código Penal
vigente, los delitos que se referían a la actividad administrativa, a los funcionarios públicos, a la ética, a
los procedimientos, a la administración de bienes que son propiedad del Estado; el legislador tuteló en el
Código Penal lo que se denomina la administración pública, referida a lo que anteriormente se llamaba
cosa pública o patrimonio público; desde ese punto de vista, tendríamos que analizar las previsiones
constitucionales que se refieren al poder central, estadal y municipal; y a la obligación de todos aquellos
funcionarios investidos de poder actuar conforme a la normativa y leyes vigentes, sobre las cuales se
sostiene el poder público.
Art. 141° CRBV “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se
fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, rendición de
cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento a la ley y al Derecho”.
La finalidad de estas especies de delitos (delitos contra la cosa pública) es lograr la administración
transparente, eficiente, de los recursos del Estado; es decir, considerar como delito cualquier conducta
que pudiera generar resultados negativos para los fines propios de la administración de los recursos del
Estado; el artículo 141° CRBV lo podemos concatenar con el artículo 2 CRBV.
Art. 2° CRVB “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad: la
justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia
de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
La ética forma parte de los fundamentos o pilares en que están basadas las normativas constitucionales;
en base a ella, deberíamos tener los venezolanos una Administración Pública proba, honesta, que reúna
las condiciones necesarias en el ejercicio del poder, sustentada en esa concepción de Estado que plasmó
el Constituyente en la Constitución Nacional de 1.999.
A partir del Art. 141°, el articulado habla sobre la conducta que deben tener los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, cuáles son sus deberes, obligaciones y derechos; y así mismo, especifican
cuales son las responsabilidades que tienen, responsabilidades que pueden ser penal, civil y
administrativa.
La responsabilidad penal:
Ante la comisión de un delito, recordemos que primero tiene que verificarse un hecho, luego se deben
tener fundados elementos de que esa persona cometió ese hecho, con lo cual estaremos en presencia de
una acción, de una tipicidad, de que la persona que cometió el hecho pueda ser imputada e imputable; de
que ese hecho sea antijurídico y que la persona sea culpable; es decir, deben darse los elemento del delito
y configurarse el delito como tal, por último la culpabilidad que tenga el autor, se puede decir que el
sujeto es responsable penalmente por ese hecho que ha cometido. Estamos en presencia de una conducta
que genera una sanción (delito) y de una responsabilidad de tipo penal, que la lleva consigo la persona
donde esté; debido a que toda persona mientras sea imputable es responsable penalmente de todas las
conductas que asuma y que sean consideradas delitos. La responsabilidad penal genera una
responsabilidad civil; por ejemplo, después que se demuestre que una persona cometió el delito de
lesiones contra otra, nace en ese momento también, una responsabilidad civil “en expedito” subsidiaria,
hasta que no se demuestre que la persona es inocente, por lo cual no responderá civilmente si la persona
no es responsable penalmente.
Responsabilidad civil:
Ante los daños que pueda haber causado, y que así están establecidos en dicha materia. El Código Civil
establece que el que le cause un daño a otro debe repararlo, es esto consiste la responsabilidad civil.
La responsabilidad administrativa:
La Administración Pública tiene sus reglas. ¿Qué pasa cuando se violan las reglas que impone la
Administración Pública, sus deberes? A partir del momento en que una persona es designada o nombrada
funcionario público tiene una capacidad penal para responder administrativamente por sus actos. La
responsabilidad administrativa la determinan las diferentes Contralorías: Contraloría General de la
República, Contralorías Estadales y Contralorías Municipales: Hay un ilícito administrativo, el mismo se
investiga y estos entes determinan cual es la sanción correspondiente a ser aplicada. La responsabilidad
administrativa puede engendrar una responsabilidad civil.
La responsabilidad disciplinaria: Se rige por el Estatuto de la Función Pública o todas las legislaciones que
se refieran a las faltas que ameriten amonestaciones o destituciones.
Dentro del ámbito de la función pública el legislador previó considerar ciertas especies de conducta como
delito y las incluyó dentro del Código Penal. Lo cual generó que se hiciera una reforma de los delitos que
se refería a los delitos cometidos por funcionarios públicos, en contravención a la normativa constitucional;
por lo que nace la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio público derogada por la actual Ley Contra
la Corrupción. Los delitos contra la cosa pública que están establecidos en el Código Penal pasan a
convertirse en delitos de salvaguarda o delitos contra el patrimonio público; tenemos unas especies de
delitos vigentes en el Código Penal actual que tienen que ver con esta materia de salvaguarda; otros
delitos que nacieron con la Ley de salvaguarda del Patrimonio público, que no estaban en el código Penal
se mantuvieron en la actual Ley Contra la Corrupción, que además creó otros delitos.
Para efectos del presente trabajo, sólo se consideraran los artículos que se
mencionan en el Código Penal vigente sobre los Abusos de los Ministros de
Cultos en el ejercicio de sus funciones, títulos y honores, las diversas figuras, la
violación y resistencia a la autoridad, sus generalidades y los Delitos de los
ultrajes y otros contra las personas investidas de autoridad pública: clases y
elementos.
Los ministros de culto con frecuencia ellos son convocados a asistir a actos
públicos, no a título individual, sino por lo que representan: como autoridades o
caras visibles de las confesiones religiosas que presiden o a las que sirven, y en
su representación. No se trata de una distinción a sus personas, sino de un
reconocimiento a lo que las comunidades religiosas significan.
La presencia de ministro de culto la tienen específicamente en cuanto a
realizar actos propios de su ministerio, o actos de culto, en el ámbito oficial, es
decir a la actuación de ministros de culto al servicio mismo de instituciones
oficiales y como funcionarios públicos.
Los delitos en que puedan incurrir los Ministros de cultos están previstos
en el Capítulo V del Código Penal Venezolano, se anuncian los artículos del 209
al 212 referentes De los abusos de los ministros de cultos en el ejercicio de sus
funciones.
Este artículo tiene como sujeto activo a los clérigos, Ministros de Dios o
eclesiásticos, por tanto es de sujeto activo calificado. Quienes incurren en este
delito, lo hacen con dolo genérico. Debido a que se valen de la condición de
eclesiásticos para cometerlo.
ULTRAJE SIMPLE
Pero la Sala observa, que los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal,
crean responsabilidad a quien atente contra el honor, la reputación y el
decoro de miembros de la Asamblea Nacional y de funcionarios
públicos, no en base a evitar el daño a las instituciones, sino como una
protección extra de los valores del artículo 60 constitucional debido a la
función pública.
Tal trato especial, otorgado por los artículos 223, 224 y 225 del Código
Penal a los funcionarios públicos es a juicio de esta Sala, violatorio del
numeral 1 del artículo 21 constitucional, el cual reza:
(...) Artículo 223.“El que por obra ofendiere de alguna manera el honor,
la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o
de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si
el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus
funciones:
(...) Decisión
En efecto, los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal de 2000,
disponían lo siguiente:
(...) Ahora bien, constatada la divergencia entre lo sentenciado por esta Sala
Constitucional respecto de las normas anuladas del Código Penal de
2000, y las contenidas en estos últimos artículos transcritos, la Sala no
reconoce efecto alguno a los artículos 222 y 225 de la Ley de Reforma
del Código Penal, toda vez que son repetición de los anulados en el fallo
Nº 1942, el cual dejó delimitado el contenido de dichas normas como
antes se apuntó, sin que pueda entenderse la declaración de este fallo
como la nulidad incidental a que se refiere el artículo 5, segundo aparte
de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que se
trata de la ejecución de un fallo dictado por esta Sala que ha sido
contrariado por el órgano legislativo nacional.
Como extensión y aplicación de la cosa juzgada existente, se declara la
reedición de las normas contenidas en los artículos 222 y 225 y, en
consecuencia, nulos los artículos 223 y 226 en los términos establecidos
en la sentencia Nº 1942 de 2003.
Con las mismas penas se castigará al ministro de cualquier culto que, prevaliéndose de
su carácter, constriña, induzca o persuada a alguna persona a efectuar actos o a hacer
declaraciones contrarias a las leyes o en perjuicio de los derechos adquiridos en virtud
de éstas.
De la prevaricación
Este delito se encuentra tipificado en el Capítulo V del Código Penal, y comprende los
cuatro artículos siguientes:
Artículo 250.- El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que perjudique por
colusión, con la parte contraria o por otro medio fraudulento, la causa que se le haya
confiado, o que en una misma causa sirva al propio tiempo a partes de interés opuestos,
ser castigado con prisión de cuarenta y cinco días a quince meses y suspensión del
ejercicio de su profesión por tiempo igual al de la condena.
Cualquiera de los individuos arriba indicados, que después de haber defendido a una de
las partes, sin el consentimiento de ella, tome a su cargo la defensa de la parte contraria,
será castigado con prisión de uno a tres meses.
Si el defendido estaba encausado por algún delito que merezca pena corporal de treinta
meses o más, la pena de prisión será por tiempo de dieciocho meses a dos años.
Artículo 252.- Los Fiscales o Representantes del Ministerio Público que, por colusión con
la parte contraria o por cualquier otro motivo fraudulento, pidan indebidamente la
absolución o la condena del enjuiciado o el sobreseimiento de la causa, serán castigados
con prisión de tres a dieciocho meses.
Artículo 253.- Cualquiera de los individuos a que se refiere el artículo 251 que se haga
entregar de su cliente dinero u otras cosas, a pretexto de procurar el favor de testigos,
peritos, interpretes, Representantes del Ministerio Público, magistrados o conjueces que
hubieren de decidir en la causa, será castigado con prisión de uno a tres años y
suspensión del ejercicio de su profesión por tiempo igual al de la condena.
Este tipo penal es un delito que tiene como bien jurídico protegido ala ADMINISTRACIÓN
DEJUSTICIA, en consecuencia la comisión de dicho ilícito sólo afecta al Estado como
garante de esa función pública que se resume en impartir Justicia, no pudiendo un
particular usurpar la cualidad de víctima cuando la misma solo esta conferida al Estado
Venezolano.
Del encubrimiento
Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que, después de cometido un delito
penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a
llevarlo a ulteriores efectos, ayudan sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las
averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al
cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan las huellas o indicios
de un delito que merezca las antedichas penas.
Según Rodríguez Devesa, son dos las causas de encubrimiento: «el favorecimiento y la
receptación», El favorecimiento, que «comprende las conductas de prestar ayuda a los
delincuentes para eludir la acción de la justicia o aprovecharse de los efectos del delito»,
en tanto que la receptación consiste en «beneficiarse el encubridor por sí mismo de los
referidos efectos».
Para la comisión del delito en estudio se requiere que se haya cometido con anterioridad
un delito que merezca pena de presidio o de prisión. Por delito cometido debe entenderse
delito agotado, es decir, el delito en el cual la actividad del agente ha sido plenamente
cumplida. Por consiguiente, si el delito que se encubre es uno de naturaleza permanente o
un delito continuado y un individuo interviene en aquél durante la permanencia, como si,
por ejemplo, toma a su cargo la custodia del sujeto pasivo de un secuestro, habrá
coautoría y no encubrimiento; y si en el delito continuado interviene para ayudar al sujeto
activo entre una y otra de las varias violaciones de una misma disposición legal que lo
configuran, como ocurriría cuando excitara a un sirviente doméstico que ha hurtado ya
dinero a u n patrono en varias ocasiones, para que hurte una vez más, tampoco habrá
encubrimiento, sino complicidad en el hurto.
Es indispensable, además, que no haya habido concierto anterior al delito consumado, con
el autor del mismo, y que no se contribuya a llevar dicho hecho delictuoso a ulteriores
efectos.
La acción en este delito puede consistir también en prestar ayuda para que el agente
asegure el provecho del delito, para que eluda las averiguaciones de la autoridad, para
que se sustraiga a la persecución de ésta o a la condena, mediante la destrucción o
alteración de las huellas o indicios de un delito que merezca una u otra de las predichas
penas.
La ayuda del encubridor ha de ser positiva; o mejor dicho: debe consistir en una actividad,
en un hacer, y no en inactividad o en un no hacer, como que el encubrimiento es activo
siempre, nunca pasivo o inactivo.
El texto del articulo 254 no indica a quién ha de ayudar el agente «a asegurar el provecho
del delito o a eludir las averiguaciones de la autoridad», aunque sí expresa que es a los
reos a los que ha de ayudar a que se sustraigan a la persecución de ésta o al
cumplimiento de la condena; pero el vocablo reos no se refiere propiamente a los
condenados, ni a los culpables, ni a los autores reales del delito, por cuanto el favorecido
puede ser un simple indiciado, y aun un simple sospechoso; y siempre habrá
encubrimiento, porque también con la ayuda a éstos se dificultará u obstaculizará la acción
de la justicia.
No es necesario que el agente conozca al autor del delito, sino que es posible encubrir a
un desconocido. La ayuda a que se refiere la disposición legal que se examina puede ser
prestada en cualquier forma, ya que como tal debe considerarse toda colaboración
adecuada al logro de alguno de los expresados objetivos.
Es admisible la tentativa.
Cuando la pena que debiera imponerse, según el artículo anterior, excediere de la mitad
de la correspondiente al delito mismo cometido por la persona a quien el encubridor trata
de favorecer, se rebajará aquélla a dicha mitad.
Cuando los actos previstos en el articulo 254 tengan por objeto encubrir un hecho punible,
castigado con penas distintas a las de presidio y prisión, se castigarán a aquéllos con
multa de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000
U.T.), si el encubrimiento fuere de los delitos; y de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.)
a doscientas unidades tributarias (200 U.T.), si fuere de faltas.
Luce infundada esta discriminación, pues en el Código Penal venezolano existen faltas
que tienen asignadas penas más severas que algunos delitos.
Conviene recordar aquí -según se expuso antes- que el artículo 219 determina los
parientes que la ley considera cercanos: el cónyuge, los ascendientes, los tíos y sobrinos,
los hermanos y los afines en el mismo grado.
Fuga. Según el artículo 258 del Código Penal, comete el delito de fuga «cualquiera que,
hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que se encuentra,
haciendo uso de medios violentos contra las personas o las cosas».
La evasión simple de un individuo legalmente detenido; es decir, la que éste realiza sin
violencia ni fractura, aprovechando el descuido o negligencia de sus carceleros o
guardianes, no configura delito alguno. El uso de medios violentos contra las personas o
las cosas son, según la legislación venezolana, condiciones objetivas de punibilidad del
delito que se examina.
Se trata, desde luego, de un delito de sujeto activo determinado, como que sólo puede ser
cometido por quien se encuentra legalmente detenido.
Del requisito ya expresado que el fugado debe hallarse legalmente detenido, se concluye,
por argumento ad contrarium, que no incurre en el delito de fuga el que, encontrándose
sometido a detención ilegal, recobra su libertad.
Con esta disposición legal el legislador protege el interés público inherente al sometimiento
de los particulares a la administración de la justicia, por la necesidad y conveniencia de
que la libertad personal de los mismos permanezca restringida en la forma que haya
establecido la autoridad competente.
Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de presidio, prisión, expulsión del
espacio geográfico dela República, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o
arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de las circunstancias de violencia, intimidación,
fractura de puertas, ventanas, paredes, techo o suelo, empleo de llaves falsas,
escalamiento o cualquiera otra circunstancia agravante que no sea la simple fuga, sufrirán,
según la naturaleza y número de estos hechos concomitantes, una a agravación de pena
de la misma especie, entre una quinta y una cuarta parte de la principal, ajuicio del
Tribunal.
Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se contrae el
párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una octava parte de la principal. Si
la condena quebrantada fuere la de expulsión del espacio geográfico dela República, el
condenado, que en todo caso será puesto fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere
bienes.
Las condenas cuyo quebrantamiento sanciona este artículo son las consistentes en las
penas privativas de la libertad: presidio, prisión y arresto; y las restrictivas de ella:
expulsión del territorio dela República, relegación a colonia penitenciaria y confinamiento.
Las penas privativas de la libertad y la de relegación a colonia penitenciaria se quebrantan
mediante la fuga o evasión; la de confinamiento, con la salida de la jurisdicción del
Municipio señalado en la sentencia que aplique dicha pena, el cual ha de estar a no menos
de cien kilómetros de distancia del lugar en donde se haya cometido el delito; y la de
expulsión, con el regreso al territorio nacional antes del vencimiento del tiempo por el cual
ha sido impuesta la sanción.
El delito que se estudia puede ser violento o no: el primero se perpetra cuando el
sentenciado quebranta una cualquiera de las condenas a las penas privativas o restrictivas
de la libertad preindicadas por medio de violencia, intimidación, resistencia con armas,
fractura de puertas, ventanas, paredes, techo o suelo, empleo de llaves falsas,
escalamiento o cualquiera otra circunstancia agravante que no sea la simple fuga, y
entonces el agente sufrirá una agravación de pena de la misma especie de la que ha ya
estado cumpliendo, entre una quinta y una cuarta parte de la principal-según la naturaleza
y número de tales hechos concomitantes- a juicio del Tribunal. Pero, si la fuga se efectúa
sin ninguna de las circunstancias antes mencionadas, la agravación de la pena no podrá
ser mayor de la octava parte de la principal. Y «si la condena quebrantada fuere la de
expulsión del territorio dela República, el condenado, que en todo caso será puesto fuera
de ella, lo será a su costa, si tuviere bienes».
Los inhabilitados políticos o para ejercer profesiones, o los destituidos que ejercieren el
empleo o profesión contra el tenor de la sentencia, serán condenados, como agravación
de pena, a un arresto de uno a doce meses o a una multa de quinientas unidades
tributarias (500 U.T.) a mil quinientas unidades tributarias (1500 U.T.), a juicio del Tribunal.
Es posible la tentativa.
Como puede observarse, en este artículo no se tipifica delito alguno; se limita sí a fijar en
veinte años el límite máximo de la pena corporal aplicable en los casos de los artículos
anteriores.
«El que de alguna manera procure -dice el artículo 264– o facilite la fuga de un preso,
será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad de la
inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al fugado. Si para
procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de alguno de los medios indicados
en el articulo 258, la pena será de dos a cuatro años de presidio, cuando la fuga se lleve a
cabo; y cuando ésta no se verifique, será de uno a dos años de presidio. En uno u otro
caso deberá tener en cuenta la gravedad de la inculpación o la naturaleza y duración de la
pena aún no cumplida. Si la persona culpable es pariente cercano del preso, la pena
quedará reducida de una tercera parte a la mitad, según la proximidad del parentesco».
La acción consiste en procurar o facilitar la fuga de un preso. Los verbos usados por el
legislador no son sinónimos: procurar es hacer diligencias o esfuerzos para lograr una
cosa; facilitar significa hacer posible la ejecución de un hecho o la consecución de un fin.
Se trata, por consiguiente, de un delito por comisión, ya que entraña una conducta activa,
un hacer: se requiere para su consumación que se ejecute una acción. Ejemplos de esa
conducta activa sería facilitar ropa corriente al recluso condenado para sustituir el
«meleco» o traje que debe llevar en el establecimiento penitenciario entregarle una lima o
una segueta para cortar los barrotes de las celdas. N o se concibe la perpetración de este
delito por omisión, por no hacer.
Sujeto activo puede ser cualquiera que no sea funcionario público que tenga el encargo de
conducir o custodiar al detenido o sentenciado evadido, pues este caso está contemplado
en el artículo siguiente. Podrá serlo, en cambio, otro detenido o condenado siempre que no
obre con la intención de evadirse él mismo, porque entonces sería coautor, aunque la
evasión se quede en el grado de tentativa o de frustración.
El medio de comisión puede ser cualquiera que resulte adecuado para procurar o facilitar
la fuga: así lo establece expresamente el artículo que se examina.
Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable coopera en los actos de violencia de que
habla el artículo 258, o si para ello ha dado armas o instrumentos o no ha impedido que se
le suministren, la pena será de tres a seis años de presidio, si la evasión se efectúa; y de
uno a tres años en caso contrario.
El sujeto activo ha de ser funcionario público al que, en atención a ese carácter, le haya
sido confiada la conducción o custodia de un detenido o sentenciado.
El sujeto activo de este delito sólo puede serlo un funcionario público que haya sido
encargado de la custodia o conducción de un detenido o sentenciado; y la acción consiste
en permitir a uno u otro de éstos, sin estar facultado para ello, que salga, aunque sea
temporalmente, «del lugar en que debe permanecer detenido o del lugar en que debe
cumplir su condena».
El sujeto activo de este delito ha de ser un funcionario público que haya sido encargado de
la custodia o conducción de algún detenido o sentenciado. La acción consiste en conceder
permiso, sin estar autorizado a cualquiera de aquéllos para salir, aunque sea
temporalmente, del lugar en donde debe permanecer detenido o del que debe sufrir su
condena.
Los artículos 268 y 269 establecen una apreciable reducción de pena -a la quinta parte
ambos- el primero, para «cuando el fugado se constituya espontáneamente prisionero»,
caso en el cual la rebaja será de cualquiera de las penas previstas en los artículos
anteriores del Capítulo; el segundo, en favor del funcionario «que, siendo culpable de los
hechos respectivamente previstos en el segundo aparte del artículo 265, haya logrado,
dentro de los tres meses siguientes a la fuga, la captura de los evadidos o su presentación
a la autoridad». Pero no podrán acumularse las dos reducciones, desde luego.
Se entiende por orden púbico aquel conjunto de condiciones fundamntales de vida social
instituida en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización
de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la
apicacionde normas extranjeras, por otra parte un delito lo define, Jimenez de asua como
e actotipicamente jurídico, culpable, sometidoa veces a condiciones objetivas de pnalidad,
imputable a un hombrey sometido a na sanción penal.
El Artículo 273 establece: “Son armas, en general, todos los instrumentos propios para
maltratar o herir; más, para los efectos de este Capítulo, sólo se considerarán como tales
las que se enuncien en la Ley citada en el artículo anterior”.
Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a ejecutar actos
en contravención a las leyes, por el solo hecho de la instigación será castigado:
1°. Si la instigación fuere para inducir a cometer delitos para los cuales se ha establecido
pena de prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado.
2°. En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150
U.T.), según la entidad del hecho instigado.
Instigación es, según el Diccionario Académico “acción y efecto de instigar”, y como este
infinitivo dice tanto como incitar, provocar o inducir, a uno que haga una cosa, se concluye
que instigación a delinquir es la acción de excitar a otro a que cometa delitos.
El delito queda consumado tan pronto como el agente instiga públicamente a otro a
cometer una infracción determinada. Y es imputable a título de dolo.
Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere
apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la
tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis años.
La tercera hipótesis es la de que el agente “hiciere apología de un hecho que la ley prevé
como delito”. Apología es la exposición oral o por escrito en la que se defienden o elogian
personas o cosas.
Es este otro delito contra el orden público, o mejor contra la paz pública
como ya se sabe los delitos contra el orden público son los siguientes:
importación, fabricación, comercio, detención y porte de armas; instigación a
delinquir; agavillamiento; excitación a la guerra civil, organización de cuerpos
armados e intimidación al público.
EL AGAVILLAMIENTOART 286-292
Concepto: según el artículo 287 del Código Penal, el agavillamiento consisteen la
asociación de dos o más personas con el fin de cometer delitos. Cada una deestas
personas se hace acreedoras, por el solo hecho de la asociación, a la penade dos a cinco
años de prisión. Se trata, por consiguiente, de un delito colectivo,como que, para su
consumación, se requiere que se asocien, por lo menos, dos personas imputables
Características:
a ) l a a s o c i a c i ó n d e d o s o m á s p e r s o n a s ( 3 ) . La
asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fincomún.
Este acuerdo tiene carácter mediato, pues, no se trata de asociación o banda
destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución delos hechos
planeados o propuestos. Para que pueda hablarse de asociación o banda, es
necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto quehabrá de atenderse en cada
caso a la naturaleza de los planes de la asociación,pues se trata de un concepto
relativo a la permanencia. El elemento cardinal eindispensable de una organización
criminosa es la organización
permanente.P e r o e s t o n o q u i e r e d e c i r q u e e l a g a v i l l a m i e n t o d e b e e s t a r
s o m e t i d o a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos o actas, ni
tampocoorganizado jerárquicamente puesto que tantos los jefes, como los pro
motorespueden existir o no. Determinar si hay o no agavillamiento, es cuestión de
hecho,que ha de establecer el Juez, teniendo en cuenta que no es indispensable, para
laexistencia de la gavilla, que todos los integrantes del grupo cumplan las
mismasocupaciones, sino que por el contrario, pueden asumir distintos roles
o papelesdurante la actividad delictuosa.b ) E l f i n d e c o m e t e r d e l i t o s . E n
e f e c t o , e s r e q u i s i t o i n d i s p e n s a b l e , p a r a q u e exista el delito
en estudio, que la asociación de que se trata se haya constituido
3
para cometer delitos. Por muy inmoral o ilícito que sea el objeto para el que se hayaformado una banda
o pandilla, si es distinto al expresado, no llegaría a configurarseel delito de agavillamiento, puesto
que este solo existe cuando-valga repetirlo- laasociación se ha formado “ con el
fin de cometer delitos” No es punible comoagavillamiento la asociación
constituida para cometer faltas, sino solo las que seformen para perpetrar delitos, sean
de los tipificados en el código Penal, o de losprevistos por leyes especiales.
Elementos:
Sujeto Activo: es indiferente, ya que cualquier persona puede incurrir en estedelito, no se
exige ninguna condición especial.
Sujeto Pasivo: es indiferente, ya que la alteración la comisión de este delito
afecta la colectividad en general.
Acción (Verbo Rector): asociarse para delinquir.
Consumación: se consuma con el solo hecho de asociarse, ya hizo todo lo
necesario.
Culpabilidad: es estrictamente dolosa. Tuvo la intención y existe el
d o l o r específico representado por la consciente voluntad de asociarse, para
cometer delitos
Objeto Jurídico: el orden público como bien jurídico protegido. La paz social, la
tranquilidad el bien común
Objeto Material: la sociedad como principal afectada.
Naturaleza Jurídica de la Acción: es de acción pública se inicia de oficio le
corresponde el enjuiciamiento al estado a través del ministerio público este se encarga de
perseguir el delito. A través de sus órganos competentes
Pena: con el solo hecho de asociarse, prisión de dos a cinco años; si recorren campos o los
caminos y si dos de ellos, por lo menos, llevan armas la pena será de presidio de dieciocho meses
a seis años; los promotores o jefes de la gavilla incurren en la pena de presidio de
dieciocho meses a cinco años en el caso del artículo, 286, y de treinta meses a seis años en el
caso del articulo. 287.
MARCO LEGALCÓDIGO PENAL VENEZOLANO:CAPÍTULO III.
4
DEL AGAVILLAMIENTO
Artículo 287°Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada
una deellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a
cincoaños. Artículo 288°S i l o s a g a v i l l a d o s r e c o r r e n l o s c a m p o s o l o s
c a m i n o s y s i d o s d e e l l o s , p o r l o menos, llevan armas o las tienen en un
lugar determinado, la pena será de presidiopor tiempo de dieciocho meses a cinco
años. Artículo 289°Los promotores o jefes de la gavilla incurrirán en la pena de presidio
de dieciochomeses a cinco años, en el caso del artículo 287 y de treinta meses a seis
años, enel caso del artículo 288. Artículo 290ºEl que, fuera de los casos previstos en
el artículo 84, de a los agavillados o aalguno de ellos, amparo o asistencia, o les procure
subsistencia, será castigado conprisión de tres a seis meses. Artículo 291°El que, en el caso
previsto en el artículo 290 ampare o proporcione víveres a un pariente cercano,
amigo íntimo o bienhechor, quedará exento de la pena. Artículo 292 ºEn lo que concierne a
los delitos cometidos por todos o alguno de los asociados durante la existencia
de la asociación o con motivo de ella, la pena se agravará conel aumento de una sexta a una
tercera parte, salvo lo dispuesto en el artículo 79. Artículo 293°El que haya tomado parte en una
asociación, con el objeto de cometer los delitosprevistos en el Artículo 286, será castigado con
presidio de seis meses a un año.
Delitos contra la Conservación de los intereses Públicos y Privados
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De los incendios, inundaciones, sumersiones y otros delitos de peligro común
El enc. Y pr. Ap. Del artículo 343 del Código Penal disponen: “El que haya incendiado
algún edificio u otras construcciones, productos del suelo aun no recogidos o
amontonados, o depósitos de materias combustibles, será penado con presidio de tres a
seis años.
A su vez el artículo 344 del Código Penal preceptúa: “Los que pongan fuego en las
haciendas, sementeras u otras plantaciones, incurrirán en pena de presidio de uno a
cinco años”.
Por su parte el 345 ejusdem estatuye: “Los que pongan fuego a dehesas o a sabanas de
cría sin permiso de sus dueños o a sabanas que toquen con los bosques que surten de
agua las poblaciones, aunque estos sean de particulares, serán castigados con prisión de
seis a diez y ocho meses”.
Por último el artículo 349 del Código Penal establece: “El que aplique fuego a naves, o
aeronaves, o a cualquiera otra construcción flotante, o el que ocasiones su destrucción,
sumersión o naufragio, será penado con presidio de tres a cinco años”.
Objeto material, la cosa que resulta destruida, dañada o siquiera, puesta en peligro.
Artículo 364.- El que ilegalmente tale o roce los montones donde existan vertientes que
provean de agua las poblaciones aunque aquellos pertenezcan a particulares, será
penado, salvo disposiciones especiales, con prisión de uno a tres años.
BIBLIOGRAFÍA