T276/2017

los establecimientos públicos son desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio

público o de autoridad pública o creaciones del Estado dotadas de patrimonio y de la
personalidad jurídica

Al obrar en la regulación del servicio público, en nombre y representación del Estado,

sus agentes son funcionarios públicos sometidos al régimen común del empleado oficial y
también en ocasiones a reglamentos especiales, por lo tanto hace parte del Estado y es órgano de
la administración en lo atinente al servicio público respectivo".

El artículo 32 de la ley 142 de 1994 establece que "la constitución y los actos de todas las
empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los
derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán
exclusivamente por las reglas del derecho privado". Así, conforme al pronunciamiento citado, y a
otros que adoptan idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las
demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de servicios
públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el régimen a ellas aplicable es el de derecho
privado.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y

litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás
personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)".

En este orden de ideas, cuando el Estado regula, controla o vigila está desarrollando una función
administrativa, pero también cuando se gestiona su prestación se están desarrollando funciones
de naturaleza administrativa por el vínculo existente entre estas actividades y los fines del
Estado.–

El profesor Hugo Palacios Mejía, quien sustenta esta posición, define la Función pública como la
actividad desempeñada por las autoridades, encaminada a lograr los fines del Estado. Sostiene
que quienes prestan funciones administrativas se diferencian de los particulares en tanto deben
buscar el bien común, mientras que éstos actúan movidos por su propio interés

La función administrativa consiste en el desempeño de ciertas actividades que la

Constitución y las leyes encargan a las autoridades, o a entidades en cuyo capital y
dirección estas participan, para que las realicen con sujeción a las normas
constitucionales y legales, sometiéndose al principio jerárquico para el bien de la
comunidad, y de acuerdo con criterios peculiares entre los que cabe resaltar los de
igualdad, imparcialidad y publicidad.
(...)

La función administrativa debe cumplirse con base en los principios de igualdad, imparcialidad y
publicidad: cuando determinada actividad, por su misma naturaleza, no puede someterse a esos
principios, no puede tampoco ser parte de la función administrativa. Desde esa perspectiva
constitucional la actividad de los comerciantes, en sí misma considerada, no puede ser parte de la
función administrativa. En efecto, repugna al precepto constitucional que una persona obrando
como autoridad, y solo para maximizar utilidades, prefiera sin razón y proporción a unas personas
sobre otras al realizar sus actos o contratos; o pretenda mantener en secreto sus motivos y sus
decisiones; un comerciante sí puede, en cambio, adoptar tales conductas, en tanto no haya
norma que se las prohíba

Las personas que cumplen funciones administrativas están obligadas, como todos los servidores
públicos, a ponerse al servicio de la comunidad (artículo 123 de la Constitución). El servidor
público tiene el deber de buscar, en forma directa y deliberada, el bien común. No existe un
deber similar para los particulares; más aún, desde Adam Smith la teoría económica muestra que,
en la medida en que los particulares actúen dentro de la ley, mientras mejor busquen promover
su interés propio mejor contribuyen a lograr el bienestar de la comunidad.–

De acuerdo con esta concepción, se está en presencia de una función pública cuando una
autoridad desarrolla una actividad propia del Estado en búsqueda del bien de la comunidad. Los
particulares, por su parte, desempeñan funciones públicas, y así lo permite la Constitución,
cuando una autoridad les haya encargado de una de sus propias funciones:

Para que pueda decirse, con propiedad, que un particular cumple funciones administrativas se
requiere, previamente, que una norma haya establecido que la actividad encargada al particular
es una actividad administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como
dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios públicos, que haya sido objeto de una
publicatio praevia.

El concepto de servicio público incluye en muchos casos actividades dirigidas a proveer bienes
privados, en las que puede obtenerse un beneficio patrimonial. Tales actividades se desarrollan
de acuerdo con el principio de libertad de empresa que, aunque no puede considerarse opuesto a
los de igualdad, imparcialidad, publicidad y jerarquía, propios de la función administrativa, se
adelanta más en consonancia con el de competencia. No es posible, entonces, asimilar servicio
público con función administrativa sino por vía excepcional, cuando una norma lo disponga de
modo expreso
"Mientras la Constitución o la ley no atribuyan a las autoridades en forma exclusiva el deber de
realizar una actividad, es decir mientras no haya una publicatio praevia de esa actividad, no
puede afirmarse que ella hace parte de un servicio público del Estado, o de la función
administrativa.

Así las cosas, el autor sostiene que una actividad constituye función administrativa, como especie
de la función pública, cuando es atribuida de manera exclusiva al Estado y que, como los servicios
públicos no lo fueron, no pueden ser considerados como un desarrollo de dicha función. Esta tesis
aplicada a los particulares, significa que no es posible considerar que desarrollan una función
pública cuando prestan un servicio público.

cual es función pública toda actividad que desarrolla una entidad estatal, por ese solo hecho,
mientras que, en tratándose de particulares, salvo que se presente la "publicatio praevia", no se
presenta el desarrollo de una función pública.

La función pública corresponde al ejercicio de una potestad o poder especial que el

ordenamiento jurídico reconoce que puede ser ejercida por el Estado o por los
particulares pero que siempre desarrolla una atribución que reconoce la ley (...)
Ejercer función pública, es ejercer una atribución de poder excepcional que el ordenamiento
jurídico reconoce al Estado, pero que además excepcionalmente se reconoce a los particulares.
(...)

"La función pública se diferencia de las actividades privadas, en su carácter unilateral y el alcance
ejecutorio de las decisiones y se justifica en la especial circunstancia de que ella involucra el
interés general o la continuidad en la prestación de servicios a diferencia del negocio jurídico,
donde es determinante la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídicas; en el caso de la
función pública, ésta se impone en forma unilateral y aun contrariando el interés particular de
algunos de los agentes que intervienen en las relaciones jurídicas.

En resumen, son, al menos, tres las posibles respuestas que la doctrina ha propuesto frente a la
pregunta de si la prestación de los servicios públicos constituye el ejercicio de una función
pública. En primer lugar, hay quienes afirman que, en virtud del artículo 365 de la Constitución
Política, toda la prestación de los servicios públicos debe ser considerada función pública, por
tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado social de derecho. En segundo lugar,
están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado por un particular, no debe ser
considerado función pública, pero si la prestación la realiza una entidad pública, la misma
adquiere tal carácter. Por último, unos terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se
estableció el régimen de servicios públicos en la Constitución de 1991, su prestación no debe ser
considerada como función pública; no obstante, esta última posición señala que, en su
prestación, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado sí
revisten tal carácter

nuevo servicio público" se encuentra enmarcado en el desempeño de una actividad

económica que se desarrolla en condiciones de igualdad y con garantía de libre
acceso. Sin olvidar, claro está, que los gobernantes deben asegurar que su
prestación resulte útil para la sociedad para la cual el servicio ha de funcionar en
forma regular y continua, permitiendo un acceso equitativo de las personas en
condiciones previamente establecida. En palabras de Juan Miguel de la Cuétara:
"

Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que
la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta
concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de
los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser
desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la
aplicación de un régimen de igualdad. "

El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de

la noción francesa de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función
pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida
a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional
cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos
y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que Estado debe asegurar
la prestación ( no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes
(públicos, privados o mixtos) en su prestación.

"La Constitución de 1991, al hacer referencia a que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado, consagra la garantía pública de la prestación o provisión de servicios
públicos a todos los ciudadanos, pero en ningún momento la reserva o la titularidad (sic) de la
actividad de los servicios públicos a favor del Estado. Aún más, la Constitución lo que plasma es el
principio de la prestación de los servicios públicos con garantía pública; es decir, se pasó de un
modelo de titularidad y prestación de los servicios públicos directa del Estado a un modelo de
aseguramiento de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del
territorio colombiano"–.

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de
prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir
dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos
servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (
En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se
encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio
público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estad. Ello no implica, sin embargo, que
ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al
régimen disciplinario. (se resalta)

Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de
potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de
coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se
refiere a dichas potestades una función pública. (Se resalta)