MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Penal Geral

Professor: André Estefam
Aulas: 07 e 08

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO

TEORIA DO CRIME
1. Sistemas Penais
2. Fato Típico

TEORIA DO CRIME

1. Sistemas penais: (dentro do conceito analítico) há 04 sistemas:

1.1. Sistema Clássico

1.2. Sistema Neoclássico/Neokantista Aulas 05 e 06
1.3. Sistema Finalista

1.4. Sistema Funcionalista: Teoria da Imputação Objetiva + Teoria Funcionalista da Culpabilidade. O foco
está na função do Direito Penal. Visa segurança jurídica e observa conceitos pré-jurídicos.

Problema: cada funcionalista possui uma ideia/conceito diferente sobre a função do Direito Penal.

 Roxin: “funcionalismo racional/teleológico (moderado)” - é a proteção subsidiária de bens

jurídicos;

 1ª camada: crime é um injusto responsabilizável;

 2ª camada: crime é fato típico e antijurídico;

 3ª camada: dentro de fato típico está inserida a conduta, dolosa ou culposa, e a tipicidade + a
imputação objetiva. A responsabilidade se dará com a soma da culpabilidade + satisfação de
necessidades preventivas;

Para o juiz, a aplicação da pena não observará apenas a culpabilidade, mas também se a pena
cumpre sua necessidade preventiva;

Quando o fato revelar-se um irrelevante penal em face da desnecessidade da pena, o réu deve ser
absolvido (Teoria/Princípio da Bagatela Imprópria). Atenção aos casos de violência onde houve
posterior reconciliação;

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 Jakobs: “funcionalismo sistêmico (radical)” - defende que há 02 modelos de direito penal – o
direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo, sendo que o primeiro serve para garantir a
vigência da norma.

Direito penal do inimigo: atenção à lei 13.260/16 e CPM, art. 9º, p. único. NÃO há que se verificar a
existência ou inexistência do “direito penal do inimigo”, mas sim a constitucionalidade das normas
– HC 111840/STF:

EMENTA. Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime

praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8
anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial
fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do
art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59).
Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto
para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem
concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já
na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da
imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei
regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do
mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto,
ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação
em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6)
anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o
regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o
semiaberto. Supremo Tribunal Federal. Ementa e Acórdão. Inteiro
Teor do Acórdão - Página 2 de 39. HC 111.840 / ES. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão
de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do
indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice
constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada

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 pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime
previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito
ex nunc , da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início
do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime
hediondo ou equiparado. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos
estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em
sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, em deferir a ordem e declarar, incidenter tantum ,
a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a
redação dada pela Lei nº 11.464/07, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 27 de junho de 2012. MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator

2. Fato Típico: composto de:

2.1. Conduta: divide-se em

 Ação: crime comissivo;
 Omissão: crime omissivo;

a. Elementos da conduta:
1) Exteriorização do pensamento (cogitationis poenam nemo patitur);
2) Consciência (atenção aos atos inconscientes: hipnose, sonambulismo);
3) Vontade: a conduta deverá ser voluntária. Atenção aos atos involuntários, que poderão ocorrer
em 02 situações: ato reflexo ou coação física irresistível (vis absoluta) (é diferente de coação
moral – não confundir);
4) Finalidade;

b. Teorias da conduta:

1) Teoria causal ou naturalista da ação: adotada pelo sistema clássico e neoclássico. Chamado de
causalismo. Ação era a inervação muscular, produzida por energias de um impulso cerebral que
provoca modificações no mundo exterior (Lizst);

2) Teoria finalista na ação: adotada pelo sistema finalista. Ação é a conduta humana consciente e
voluntária, dirigida a uma finalidade (é a adotada);

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 3) Teoria social da ação: ação é conduta humana, dominada ou dominável pela vontade, movida à
uma finalidade social e relevante;

4) Teoria personalista da ação: ação é a exteriorização da personalidade humana (funcionalista);

5) Teoria da evitabilidade funcional: ação é a conduta individualmente evitável (funcionalista

também);

c. Crimes omissivos:

1) Espécies:

i. Omissivos próprios/puros: verbo nuclear descreve o verbo “não fazer”. Exemplo: art. 135,
244 e 319 do CP;

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem

risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa
inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou
não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão
resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte.

Características:
 Tratam-se de crimes de mera conduta: o tipo penal só descreve a conduta, não citando
resultado;
 Não admitem tentativa;

ii. Omissivos impróprios/impuros/comissivos por omissão: são crimes comissivos, imputados a

quem se omitiu.

2) Teorias da omissão:

i. Teoria causal ou naturalista da omissão: o resultado descrito em tipo penal definidor de

crime comissivo será atribuído ao omitente quando este houver lhe dado causa (nexo
causal);

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 ii. Teoria jurídica ou normativa da omissão: a omissão é um “nada” e não produz relações de
causalidade. O vínculo entre o resultado e uma omissão é de natureza jurídica/normativa,
portanto, não basta “poder”, é preciso também o “dever jurídico de agir para impedir o
resultado”;

Dever jurídico:
o Dever legal;
o Posição de garante;
o Ingerência da norma;

2.2. Tipicidade: relação de subsunção (tipicidade formal) entre o fato concreto e o tipo penal, soma à lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico (tipicidade material);

A tipicidade é um indício de ilicitude;

Tipicidade conglobante: (Zafaroni) a tipicidade penal deve ser resultado da tipicidade legal com a
tipicidade conglobante. Embute a ideia da tipicidade conglobante como um dos elementos que compõe
a tipicidade. Analisa-se como aquela conduta é tratada por norma extrapenal. Sustenta que o direito é
um todo unitário, e por isso o operador deve enxergar o ordenamento jurídico por inteiro, analisando-se,
portanto, uma conduta na esfera penal e também na esfera extrapenal.

Professor explica: “A tipicidade conglobante ocorrerá quando a conduta não for permitida ou incentivada
por norma extrapenal”. Para ilustrar, temos o exemplo do art. 23, II, CP – exercício regular de direito –
fato típico acobertado por excludente de ilicitude;

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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