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PROGRAMA

INTRODUÇÃO – PRECEDENTES HISTÓRICOS

a Revolução Francesa: Tripartição de Poderes (Montesquieu, L´Espirit des Lois).

Especialização das atividades de Governo.

a Os Modelos Francês e Inglês.

a A opção brasileira : Sistema de Jurisdição Única.

1. CONCEITUAÇÃO E DELIMITAÇÃO

1.1. Definição legal: artigo 2º da Lei nº 8666/1993.

“Considera-se contrato (administrativo) todo e qualquer ajuste entre órgãos ou

entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formação do vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,
seja qual for a denominação utilizada”

1.1.1. Conceituação doutrinária:

“Ajustes em que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas

físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos,
segundo regime jurídico de direito público” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

1.2. O regime jurídico do caput do artigo 54 da Lei federal nº 8666/1993.

“Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos

preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da
teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”

ð Aplicação supletiva da teoria geral dos contratos e das disposições de direito

privado.

ð Regime jurídico-administrativo: inclui prerrogativas e sujeições (Maria Sylvia

Zanella Di Pietro).

1.2.1. Prerrogativas: conferem poderes à Administração que a colocam em

posição de supremacia.

1.2.2. Sujeições: impostos como limites à atuação administrativa, necessários para

garantir o respeito às finalidades públicas e aos direitos dos cidadãos.

1.3. Distinção em face dos atos bilaterais da Administração Pública:

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1.3.1. tratados internacionais

1.3.2. convênios / consórcios administrativos

1.3.3. contratos administrativos

2. ELEMENTOS E CRITÉRIOS DISTINTIVOS (quadro de Carlos Pinto Coelho Motta)

CONTRATO DE DIREITO PRIVADO CONTRATO ADMINISTRATIVA

a Sacralidade. aMutabilidade.
aLiberdade de contratar a Limitação à liberdade de contratar.
a Igualdade jurídica entre as partes a Desigualdade jurídica das partes

2.1. Elementos comuns, alterados pelo regime jurídico-administrativo:

2.2. Elementos exclusivos: cláusulas exorbitantes.

2.1. Elementos comuns, alterados pelo regime jurídico-administrativo:

2.1.1. Formalismo.

ð A exceção do parágrafo único do artigo 60 da Lei federal nº 8666/1993.

ð Escritura pública para direitos reais sobre imóveis.

ð Contrato obrigatório (licitação ou contratação direta): tomada de preços e

concorrência e pregão nos valores correspondentes às referidas modalidades.

ð Contrato facultativo (licitação ou contratação direta): convite, pregão no valor

correspondente ao convite (por modalidade), bens com entrega imediata e integral
e sem assistência técnica (por eleição de objeto).

2.1.2. Onerosidade e Consensualidade.

2.1.3. Comutatividade.

ð O problema dos convênios e dos consórcios administrativos.

ð Convênios administrativos: formalizado entes públicos entre si ou com

particulares. Interesses convergentes, mútua colaboração. Desnecessidade de
licitação. Necessidade de autorização legislativa prévia (STF, inconstitucional, fere
a independência dos Poderes).

ð Consórcios administrativos: definição tradicional: Ajuste entre entes públicos de

mesmo nível.
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ð Inovação da Lei nº 11107/2005: possibilidade de consórcios entre entes

federativos diferentes. União e Municípios: necessidade de participação do
Estado-membro. Suprimento de carências na realização de obras públicas e na
prestação dos serviços públicos. Polêmica: personalidade jurídico própria de
direito público (competência equiparável aos entes federativos,
inconstitucionalidade em relação ao artigo 241 da CF/1988): semelhança com a
autarquia (interfederativa).

2.1.4. Execução intuitu personae.

ð É possível a subcontratação?

ð Art. 78, VI. Constitui motivo para a rescisão do contrato a subcontratação total
ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou
transferência, total ou parcial, bem como à fusão, cisão ou incorporação, não
admitida no Edital e no contrato.

ð Art. 72, caput. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.

2.2. Elementos exclusivos. As cláusulas exorbitantes.

ð fundadas na supremacia do interesse público sobre o privado e na

indisponibilidade do interesse público:

2.2.1. Alteração e rescisão unilateral.

2.2.2. Equação econômico-financeira.

2.2.3. Inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus.

2.2.4. Controle do contrato.

2.2.5. Auto-executoriedade.

2.2.6. Auto-tutela.

2.2.7. Presunção de legitimidade.

2.2.1. Alteração e rescisão unilateral.

ð Alteração restrita às cláusulas regulamentares, não atingindo as cláusulas

econômicas.
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2.2.2. Equação econômico-financeira.

ð Primeira Guerra Mundial: a teoria da imprevisão ou mutabilidade dos contratos

administrativos: rebus sic stantibus X pacta sunt servanda e lex inter partes.

ð Art. 65, II, “d”: restabelecimento da relação inicial pactuada entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração, para a justa remuneração e
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

ð Requisitos: superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de

conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

2.2.2.1. Hipóteses ensejadoras da recomposição da equação econômico-

financeira:

ð força maior.

ð caso fortuito.

ð fato do Príncipe.

ð fato da Administração.

ð interferências imprevistas.

2.2.2.2. Áleas extraordinárias e áleas ordinárias.

ð as flutuações naturais do mercado.

2.2.3. Inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus (defesa do contrato

não cumprido, impedindo a inadimplência e a constituição em mora) em face da
Administração

ð continuidade do serviço público.

ð Relativização pela Lei nº 8666/1993: suspensão da execução por mais de 120

dias, atraso em pagamento superior a 120 dias, não liberação do local para a
execução (incisos XIV, XV e XVI, do artigo 78, Lei nº 8666/1993).

2.2.4. Controle do contrato.

2.2.5. Auto-executoriedade: aplicação de penalidades, responsabilização do

contratado, retomada do objeto, etc.

2.2.6. Autotutela.
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ð Súmula nº 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos,

quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

2.2.7. Presunção de legitimidade.

3. PARÂMETROS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

3.1. Cláusulas necessárias: artigo 55 da Lei federal nº 8666/1993.

ð Exceções:

ð “instrumentos equivalentes” (artigo 62, §2º): carta-contrato, nota de empenho de

despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros
instrumentos hábeis ð aplicam-se as cláusulas necessárias, no que couber.

ð contratos regidos (predominantemente) por norma de direito privado (artigo 62,

§3º): contratos de seguro, de financiamento e de locação (Administração como
locatária), Administração como usuária de serviço público.

ð Condições de pagamento. Interferência na competitividade. Pagamento

antecipado.

3.2. Garantias de execução: artigo 56 da Lei federal nº 8666/1993.

ð Modalidades:caução em dinheiro, seguro-garantia, fiança bancária (Art. 56, §1º)

ð Limitação a 5% do valor do contrato. Exceção: obras, serviços e fornecimentos

de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis (10%) (art. 56, §§ 2º e 3º)

ð Contratado como depositário dos bens entregues pela Administração:

acréscimo do valor correspondente ao valor da garantia (art. 56, § 5º)

3.3. Nulidade: artigo 59 da Lei federal nº 8666/1993.

ð Aplicação retroativa.

ð obrigação de indenizar aos prejuízos não imputáveis ao contratado (proibição

ao enriquecimento sem causa)

3.4. Publicidade e eficácia do contrato: parágrafo único do artigo 61 da Lei federal

nº 8666/1993.
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ð publicação resumida do instrumento do contrato e seus aditamentos no Diário

Oficial ð controle do cidadão.

4. DURAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: O ARTIGO 57 DA LEI

FEDERAL Nº 8666/1993.

4.1. Contratos restritos ao exercício orçamentário. A regra do exercício

orçamentário vigente. “Conduta específica e definida” (Marçal Justen Filho). Art.
57, caput.

ð Contratos de fornecimento, execução de serviços e obras de curta duração.

ð coincidência com o ano civil.

4.2. Contrato que tem por objeto projetos cujos produtos estejam contidos no
Plano Plurianual. Art. 57, I. Planejamento e atividade estatal.

ð contratos de serviços e obras de longa duração.

ð Necessidade de previsão expressa no PPA.

ð Obrigatoriedade de previsão da prorrogação no ato convocatório

4.3. Os serviços de natureza continuada. Art. 57, II. “Prestações homogêneas, de

cunho continuado” (Marçal Justen Filho). Necessidades públicas permanentes.

ð restrito a serviços.

ð possibilidade de prorrogação por iguais e sucessivos períodos.

ð prorrogação condicionada à obtenção de preços e condições mais vantajosas

(pesquisa obrigatória).

ð duração total limitada a 60 meses, com uma prorrogação excepcional por 12

meses.

4.4. Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática. Art. 57, IV.

ð duração total limitada a 48 meses, sem prorrogação excepcional

(obsolescência).

4.5. Condições genéricas de prorrogação de etapas e da entrega / execução. Art.

57, § 1º.

ð Alteração do projeto ou especificações.

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ð superveniência de fato excepcional e imprevisível, que altere fundamentalmente

as condições de execução.

ð interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo pela Administração.

ð aumento de quantitativos, atendidos os limites legais.

ð impedimento da execução por fato ou ato de terceiro, reconhecido pela

Administração em documento contemporâneo à ocorrência.

ð omissão ou atraso de providências por parte da Administração.

5. ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. O ARTIGO 65 DA LEI

FEDERAL Nº 8.666/1993.

5.1. Alterações unilaterais. Art. 65, I.

ð Alterações qualitativas: modificação do Projeto ou das especificações, para

melhor adequação técnica aos seus objetivos.

ð alterações quantitativas: acréscimo ou diminuição quantitativa.

ð limites percentuais: 25% (fornecimento, serviços e obras, com exceção de

reforma) e 50% (reformas).

ðcontratos de natureza continuada e proporcionalidade.

5.2. Alterações Consensuais (por acordo entre as partes). Art. 65, II.

ð Alteração obrigatória: modificação do regime de execução da obra ou serviço.

ð decorrente de acordo: substituição da garantia de execução, modificação da

forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes,
restabelecimento da equação econômico-financeira.

6. TIPOLOGIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

6.1. Contrato que tenham por objeto a execução indireta de obras e serviços. Art.
6º, I, II. É importante a distinção entre obras e serviços?

6.1.1. Obras.

ð Empreitada: por preço global (quantidade certa e determinada), por preço

unitário (estimativa) e preço integral (toda a obra)

ð Tarefa (pequenos contratos por preço certo).

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6.1.2. Serviços.

ð Comuns (inclusive de engenharia, utilização em regra do Pregão)

ð Técnico-especializados (habilitação específica, art. 13 da Lei nº 8666/1993,

possibilidade de contratação direta).

6.2. Contrato de Fornecimento. Aquisições, coisas móveis.

ð Tipos: integral, parcelado, contínuo.

6.3. Concessão de serviço ou obra pública. Leis federais: 8987/1995, 9074/1995,

9427/1996 (energia elétrica), 9295/1996 e 9472/1997 (telecomunicações).

6.3.1. Concessão de serviço público.

ð “Instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a

alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas
condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob
garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela
própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas
diretamente dos usuários do serviço” (Celso Antônio Bandeira de Mello).

ð O problema das permissões de serviços públicos. Art. 175, parágrafo único, I,

CF/1988 (atribuição de natureza contratual) e Lei nº 8897/1995 (imprecisão
técnica: natureza contratual mista, com previsão de revogação unilateral pelo
Poder Concedente).

ð Ato unilateral (revogado), contrato (rescindido).

6.3.2. Concessão de obra pública.

ð Poder Público transfere ao particular a execução de uma obra pública e a sua

posterior exploração, remunerada pelos próprios beneficiários.

ð Usual na concessão da exploração de estradas

ð Existência autônoma em relação à concessão de serviço. Art. 1º Lei nº

8897/1995.

6.3.3. Concessão de uso de bem público.

ð “Destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da

Administração segundo sua destinação específica, tal como um hotel, um
restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao
Poder Público concedente. É um contrato de atribuição, pois visa mais interesse
do concessionário que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo,
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não pode contrapor-se às exigências do serviço público, o que permite à

Administração altera-lo unilateralmente e até mesmo rescindi-lo, e isso o distingue
visceralmente das locações civis ou comerciais” (Hely Lopes Meirelles).

6.3.3.1. Concessão administrativa de uso.

ð Necessidade de Licitação.

ð Prazo determinado

ð Uso de bem público como direito pessoal, intransferível a terceiros.

6.3.3.2. Concessão de direito real de uso.

ð Decreto-lei nº 271/1967.

ð Direito real resolúvel: terreno público ou espaço aéreo, fins específicos de

urbanização, industrialização, edificação, cultivo, exploração de interesse social.

ð Direito de seqüela (reaver o bem de quem o detenha injustamente)

ð Transmissão inter-vivos e causa mortis.

ð Vedação a destinação diversa ou descumprimento de cláusula resolutória.

6.3.3.3. Concessão de uso especial, para fins de moradia.

ð MP 2220/2001, que alterou a Lei nº 10257/2001.

ð Imóvel público urbano até 250 m², utilizado para moradia, por cinco anos,
completados até 30 de junho de 2001.

ð Registro e título transferível causa mortis ou inter-vivos.

6.3.3.4. O problema das autorizações e permissões de uso de bem público.

ð Autorizações (em benefício prevalente do próprio interessado). Ato

precaríssimo (revogável a qualquer tempo, sem estipulação de obrigações
recíprocas e obrigação de indenizar). Desnecessidade de licitação.

ð Permissões (em benefício concorrente do interessado e da comunidade). Ato

precário (revogável a qualquer tempo, sem estipulação de obrigações recíprocas e
obrigação de indenizar). Licitação (polêmica doutrinária).

6.3.4. Contrato de parceria público-privada. Lei nº 11079/2004.

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ð Captação de recursos privados para o desenvolvimento de atividades em que a

atuação isolada do Estado se revele insuficiente.

ð Concessão patrocinada (tarifa + repasse de recursos)

ð Concessão administrativa (Administração Pública usuária direta ou indireta).

ð Na prática: contrato de serviços com cumulação de outros objetos contratuais,

como obra ou instalação e fornecimento de bens.

ð Características:

ð Prazos: de 5 a 35 anos (maiores que 60 meses).

ð Valores superiores a 20 milhões.

ð Vedado a objeto único.

ð Mantém o Poder de Controle do Estado.

ð Sociedade de Propósito Específico (implantar e gerir o objeto da parceria,

inconstitucionalidade, por falta de licitação?).

ð Possibilidade de arbitragem: de direito (obrigatório, princípio da legalidade); de

equidade (vedada: princípios gerais de direito, costumes, regras internacionais de
comércio - lex mercatoria).

BIBLIOGRAFIA:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo : Atlas, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, RAMOS, Dora Maria de Oliveira, SANTOS, Márcia Walquiria
Batista dos, D´ÁVILA, Vera Lúcia Machado. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 4.ed.,
revista e ampliada. São Paulo : Malheiros, 2000.
FARIA, Edmur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte : Del Rey,
2001.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9.ed. São
Paulo, Dialética, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ed., atualizada por Eurico Andrade
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo : Malheiros, 2000.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20.ed., revista, atualizada e
ampliada. São Paulo : Malheiros, 2006.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 9.ed. revista, atualizada e
ampliada. Belo Horizonte : Del Rey, 2002.
POLTRONIERI, Renato. Parcerias Público-Privadas e a Atuação Administrativa. São Paulo :
Juarez de Oliveira, 2005.