Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
565 • AÑO LVII • ED 281
D i a r i o
A los fines del apartamiento del juez, el deudor es innecesario
que sea moroso: artículo 17, inciso 4º, Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación. Y otras contingencias
Sumario: 1. Recuerdos en conserva. – 2. ¿Pienso
ahora lo mismo? – 3. Y ¿qué opina la doctrina? – 4.
¿Cuáles “partes”? – 5. ¿Orfandad respecto a
son las
las causales? – 6. Los dos sistemas. – 7. Lo opinado
¿es “ciencia firme”? – 8. Formarnos e informarnos. –
9. La ley: ¿denotativa o connotativa? – 10. La navaja
de Occam. – 11. En fin.
1 poco los contemplan, en un caso la CS las permitió con
Recuerdos en conserva
Pequé mucho y el confesor me impuso una terrible pe­
nitencia: releerme. Lo hice y me reencontré con un co­
mentario de veinte años atrás respecto a una resolución de
la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Santa Fe,
sala III, que para la excusación o recusación del juez exi­
gía que, al haber relación de deuda entre el magistrado y
un litigante, esa deuda debía ser morosa(1). Principios que
sin ninguna incomodidad pueden trasladarse al citado art.
17, inc. 4º, del CPCCN.
En esos apuntes, y ruego se me tolere la latosa primera
persona, discrepé con el criterio del tribunal. Y años an­
tes con el hecho de que la ley solamente conciba al juez
fiador. Pues, y lo decimos de lege ferenda, si la parte, a la
inversa, es fiadora del juez, también debería proceder la
inhibición o la recusación con causa(2). Además, tal vez
habría que incorporar a la esposa del juez y a sus ascen­
dientes y descendientes. Lo cual, uno reconoce, infligiría
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Recusación por prejuzgamiento oral y
confidencial, por Julio Chiappini, ED, 219-801; Casuística en materia de
excusaciones y recusaciones, por Julio Chiappini, ED, 222-928; Recusa-
ción por haber “pleito pendiente”, por Julio Chiappini, ED, 237-351; As-
pecto subjetivo de la garantía de imparcialidad del juez constitucional
en el procedimiento civil y comercial, por María Laura Praxedis Zovak,
ED, 243-1088; La prohibición de recusar sin causa en ciertos procesos,
¿es constitucional?, por Julio Chiappini, EDCO, 2008-268; El derecho
a un tribunal imparcial en causas por delitos de lesa humanidad. La
teoría de las apariencias, por Luis Gustavo Losada, ED, 270-170; Recu-
sación por el juez denegar la homologación de un acuerdo preventivo,
por Julio Chiappini, ED, 270-430; Las recusaciones proféticas, por Julio
Chiappini, EDLA, 2017-7. Todos los artículos citados pueden consultarse
en www.elderecho.com.ar.
(1) Autos “Citibank c. Gómez, Leonilda”, 28-8-98. Nuestro libro:
Excusaciones y recusaciones, Santa Fe, Panamericana, 2001, pág. 95.
(2) Chiappini, Julio, La recusación con causa (art. 17, CPCN), Bue-
nos Aires, La Rocca, 1994, pág. 47, prólogo de Adolfo A. Rivas. En
tanto, Francesco Ricci explica con mucha pedagogía por qué el juez
acreedor o deudor es iudex suspectus: Commento al Codice di proce-
dura civile italiano, Florencia, Fratelli Cammelli, 1905, t. I, pág. 284.
CONTENIDO
DOCTRINA
A los fines del apartamiento del juez, el deudor es innecesario que sea moroso: artículo 17, inciso 4º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Y otras contingencias,
CUENTA Nº 13.547
por Julio Chiappini........................................................................................................................................................................................................................... 1
JURISPRUDENCIA
Civil
Médico: Culpa: valoración; responsabilidad; configuración; requisitos; naturaleza subjetiva. Prueba de Peritos: Mala praxis médica: relevancia; valoración; diligencia; aprecia-
ción. Daños y Perjuicios: Clasificación: indemnización; incapacidad sobreviniente; finalidad; forma de meritarla; daño futuro. Medicina Prepaga: Culpa médica: responsa-
bilidad. Jurisprudencia: Plenarios: art. 303, cód. procesal civil y comercial de la Nación; derogación; distintas posturas. Intereses: Daños y perjuicios: tasa activa. Costas:
CASA
ARG
C Principio objetivo de la derrota: fundamento; eximición de costas; razones fundadas para litigar (CNCiv., sala B, septiembre 14-2018)......................................................... 5
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Julio Chiappini
una cortapisa demasiado gárrula. Ya que, convengamos, el
inc. 2º no cubre tanta cáfila.
Prolepsis: podría objetarse que, como están las cosas
ahora, al juez le queda una carta por jugar: excusarse por
decoro o delicadeza: art. 30.
Sin embargo no. Porque cuando el art. 17 establece las
causales es taxativo, son “causas legales de recusación…”.
El decoro o la delicadeza podrían ser para contingencias
ajenas a las causales expresas. De no, sería fácil burlarlas.
“Mi esposa es acreedora”. Insistimos: no. Pues entonces el
inc. 4º habría contemplado esa circunstancia. El art. 30 no
es una caja de Pandora. Cuando el art. 17 ya habló, la inhi­
bición o abstención por urbanidad o refinamiento quedan
bloqueadas. Hay que buscar por otro lado. En orden a las
excusaciones, ambas disposiciones son de interpretación
sistemática.
Entretanto, si son nomás “causas legales”, toda otra es
ilegal. Ilegalidad que se prorroga, si la queremos inventar,
echando mano al art. 30. Le estaríamos poniendo un tapa­
rrabos a la ley. Ejerciendo un contrabando; comercio in­
térlope en cuanto los arts. 17 y 30 se interpretan al mismo
tiempo. Lo que no entró en el art. 17 mal puede aparecer
luego, como por arte de birlibirloque, desde el art. 30. Co­
mo Minerva con casco y lanza naciendo de la cabeza de
Zeus. Sería una torpe falacia. Por algo nunca se perpetran.
La facultativa excusación por motivo grave de decoro o
delicadeza fue introducida con el nuevo ordenamiento, ley
17.454. La Exposición de Motivos nada dice al respecto.
Tal vez porque los talentos dan muchas cosas por sobre­
entendidas. O por las impaciencias que les son habituales.
O porque el asunto se las traía. Por ejemplo, la disposi­
ción nada dice acerca de los fundamentos. ¿Basta entonces
con invocarla y de allí en más “hacerse honor al escrúpulo
siempre respetable de los magistrados, que es de presumir
sincero”, fatigada frase?
El obvio problema consiste en si hay dos decoros. El
juez es amante de la abogada del demandado, primer de­
coro; pero por ciertas razones no puede decirlo, segundo
decoro.
Los miembros de la comisión que comentaron el Có­
digo (Palacio, Colombo y Ayarragaray) saludaron la
novedad pero… omitieron reglamentarla al menos desde
la doctrina. De modo que se nos privó de la llamada in­
terpretación auténtica o histórica. Que es la que hace un
autor acerca de la ley que confeccionó. V. gr., Rodolfo
Moreno (h.) respecto al Código Penal o Borda respecto
a la ley 17.711, de la cual fue el factotum. También el caso
orgánico: los debates parlamentarios.
Director: Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Si bien el proyecto de Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica deja mucho que desear, su art. 289.4 es
sabio: “Si solo se tratare de causales de decoro o delicade­
za, el Juez no podrá inhibirse si no tiene la previa autoriza­
ción del Tribunal superior que corresponda o del Tribunal
que integra, si es colegiado; la solicitud con expresión de
sus fundamentos, se planteará en forma verbal o escrita”.
Es decir, por decoro se permite el decoro sigiloso. El de­
coro como una estética de la ética.
Ahora las cosas quedaron libradas a interpretaciones
de esta parte del art. 30 y a la costumbre. A veces un juez
se excusa por decoro o delicadeza y calla por qué lo hizo.
Radicado el expediente en el nuevo tribunal (por orden de
nominación o por sorteo), habla con su colega y le comen­
ta. Y creo que siempre hay una entente cordiale. Con todo,
ya hace años algo apuntamos acerca de este otro instituto,
a veces de tiquismiquis(3).
En los CPC locales que carecen de este tipo de excu­
saciones son inadmisibles. En cuanto a los CPP que tam­
criterio restrictivo: 17 de abril de 1997, “Memoria activa”.
Según Alfred Jarry: “La verdadera realidad del de­
recho no está en las leyes sino en las excepciones a esas
leyes”.
2
¿Pienso ahora lo mismo?
Desde luego que a nadie importa lo que uno piense.
Con todo, sí, pienso lo mismo. Basta con que el juez sea
acreedor, deudor o fiador. Resulta innecesario, a la inversa
de lo que asestó el fallo santafesino reseñado, que sea mo­
roso. Por estos motivos:
a) La disposición escribió “deudor…”. No adjetivó. Y
entonces, por vía de interpretación resulta inviable una in­
terpretación amplia o analógica. En derecho la interpre­
tación es declarativa. Y si alguien la quiere restringida o
extensiva, deberá explicar muy bien por qué lo hace. Sin
afirmaciones dogmáticas torpes como solo trompetear, v.
gr., que la apertura a prueba en la alzada o la apertura de la
feria judicial son de interpretación estricta. Cuando cierta­
mente es al revés: in dubio pro probationem e in dubio pro
actionem.
Incluso con trouvaille o boutade, hablar de deudor mo­
roso no es una interpretación amplia sino estricta, ya que
achica el sector social a reglamentar de la norma.
b) Cuando la ley se expide excluye lo que omitió in­
cluir: Exclusa consentur omnia, quae lex enumerando non
inclusit.
c) Quien le agrega palabras a la ley, no interpreta esa
ley, sino que crea una nueva ley(4).
(3) Peyrano, Jorge W. - Chiappini, Julio, La excusación por delica-
deza, ED, 88-929; Chiappini, Julio, La excusación por delicadeza debe
aquilatarse, JA, 1998-I-421. La interpretación forzada a ser ars magna
combinatoria poco o mucho siempre se arriesga.
(4) Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte ge-
neral, Bogotá, Temis, 1957, t. II, pág. 353. E. Glasson, en cambio,
 2 Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
d) Desde luego que si el legislador hubiera querido que
se tratara de una deuda en mora, así lo determinaba. No
quiso. Otras veces sí quiere circunstanciar: “pleito pen­
diente”, inc. 3º; “con anterioridad”, inc. 5º; “beneficios de
importancia”, inc. 8º; “gran familiaridad”, inc. 9º; “hechos
conocidos”, inc. 10.
La palabra deudor proviene del latín debitoris. Y tratán­
dose de obligaciones, deber se contrapone a haber.
3 clandestinos. Son casos, como alerta Voltaire respecto
Y ¿qué opina la doctrina?
La doctrina ejerce una policía intelectual acerca de las
leyes, de la jurisprudencia y de otras doctrinas. Se verifica
cual un Gran Hermano; bien que nunca incurre en voyeu­
rismos. Gran Hermano el de Orwell, no el de los burdos
programas de televisión que ya sabemos.
La doctrina en general ha callado. Un silencio que debe
colegirse da por sentado que lo de “moroso” es heurística,
que ni vale la pena afirmarlo. La doctrina, y salvo cuando
da clases apenas se sanciona una ley, no está para repetir
el texto o para decir cosas obvias. Nuestra doctrina, por
suerte, o mejor dicho por enormes méritos, jamás vende
humo.
Con todo, se ingenió, por ejemplo, que “no es la mera
condición de acreedor o deudor del magistrado respecto
a una de las partes lo que justifica la recusación o ex­
cusación del mismo, sino que por las circunstancias del
caso se llegue a la cabal demostración que va a afectar
su t­ranquilidad de espíritu e imparcialidad a la hora de
fallar”(5).
Discrepamos. Ya que basta con acreditarse que el juez
es acreedor, deudor o fiador. De lo contrario, se pone en
cabeza del magistrado (si se quiere excusar) o del litigan­
te (se recusa) una carga procesal: demostrar que, pese a
encuadrar en la disposición, hay además una actividad ne­
cesaria. La relativa a la “tranquilidad del espíritu” y demás
desasosiegos que el juez podría sufrir.
También se reveló que hay deuda “si existe sentencia
firme que condenare al juez al pago de la deuda”(6).
En otro caso, el fallido recusó al síndico alegando que
era acreedor a su respecto(7). También se denegó la recu­
sación por tener el juez una cuenta corriente en un banco
privado ejecutante de un tercero(8).
Se inteligencia que la causal lleva a que el juez, y por la
otra parte, la no involucrada, “podría ser sospechado (…)
en virtud de que, eventualmente, podría saldar su acreen­
cia con lo que percibiera en el pleito”(9). Es posible… en­
tre cantidad de hipótesis relativas a la ratio legis.
distinguiendo cuando la ley francesa no distinguía, exige que la deuda
sea líquida, expedita, no sujeta “à terme ou sous condition”: Précis
théorique et pratique de procedure civile, París, Librairie Générale de
Droit & de Jurisprudence, 1908, t. I, pág. 964. Lyon-Caen habló cuan-
do el sepelio de Glasson el 9 de enero de 1907. Aseguró que nadie
había dominado la materia “plus que lui”. Era así; o la muerte que
suele ser un ascenso.
(5) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Marcelo López
Mesa (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2012, t. I, pág. 97. Cita, con el
mismo criterio, a la CCiv., Com., de Familia y del Trabajo de Marcos
Juárez, La Ley Córdoba, 2000, pág. 224 y a la CNCiv., sala A, LL,
1997-E-798, Doctrina Judicial, 1997-3-621.
(6) CNCiv., sala C, LL, 1984-A-487, 36.534-S. Pero la ley no dice
eso. Basta con que haya deuda. Deudor es el obligado a satisfacer
una prestación a su cargo: Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil.
Obligaciones, Buenos Aires, Perrot, 1978, t. I, pág. 20. La mayoría de
las obligaciones derivan de contratos que generan dichas obligaciones,
que, a su vez, generan prestaciones que, a su vez, constriñen a dar,
hacer o no hacer algo. Son cuatro etapas que hasta pueden ser simultá-
neas. Por ejemplo, cuando compramos un diario.
(7) Se rechazó la postulación aduciéndose que el síndico no es
acreedor del fallido sino de la masa: CNCom., sala C, LL, 2000-A-450,
Doctrina Judicial, 2000-2-276. Las causales objetivas (por ejemplo,
parentesco) generan un impedimento. Y las subjetivas, por ejemplo la
amistad, una suspicacia. Que cree ser perspicaz.
(8) CNCiv., sala A, LL, 1997-E-798. En el mismo sentido, CS, Zeus
93, J 550; CCiv., Com. y Laboral Venado Tuerto, Zeus 112, J 788;
CApel.CC Rosario, en pleno, 24-2-99. A veces el juez se excusa para
“curarse en salud”. Y, si realmente tiene dudas, obra bien. Porque,
como recita un viejo dicho criollo, en ocasiones “hay que desensillar
hasta que aclare”.
(9) Palacio, Lino E. - Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, t.
1, pág. 438. Carlos J. Colombo también demanda que la acreencia
sea anterior al pleito: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, t. I, pág. 83. Pero nada se dice
al respecto en Colombo, Carlos J. - Kiper, Claudio M., Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. I, pág.
187. Al repararse un error se evitó cometer otro. Podría sí censurarse,
pero no lo haremos, acerca de la necesidad de expedirse.
Desbarran, en cambio, cuando hallan que “la causal
debe ser anterior a la iniciación del pleito”(10). Ya que la
norma omite ese requisito. No así en el inc. 5º. Hay causa­
les que pueden surgir incluso tras promovido el juicio, se
verifica un ius superveniens. V. gr., el juez se casa con la
demandada. El problema es si había amor entre ambos an­
tes del proceso. El amor, me dicen, es un embrujo, el más
venturoso de todos los embrujos. Como sea, en ese caso el
juez debió haberse excusado de entrada. Salvo que se haya
tratado de amores prohibidos y, por ende, generalmente
a casarse o no casarse, en los que “hagas lo que hagas, te
equivocarás”.
Incluso, me cuentan, uno puede saber que está enamo­
rado pero no desde cuándo está enamorado. Al menos esa
conclusión es la que Dante puso en boca del infortunado
Paolo. Lugones, en cambio, en una bella cuarteta, cree lo
contrario, cree que se puede establecer un término a quo:
“Al promediar la tarde de aquel día / cuando mi habitual
adiós iba yo a darte / una vaga congoja de dejarte / me hi­
zo saber que te quería”(11).
Confieso que cité de memoria.
En cuanto a los deudores morosos del juez, lo más
probable es que sean favorecidos: al acreedor le viene
bien aumentar el patrimonio de su deudor, “fortifier sa
solvabilité”(12).
4
¿Cuáles son las “partes”?
A nuestro juicio, únicamente los litigantes. Al menos
son las partes en sentido formal. Pero hay partes en senti­
do material: los abogados, peritos, testigos. Participan en
el expediente.
En cuanto a los abogados, abundosa doctrina los halla
abarcados por la causal(13). Disentimos. Pues si la ley quie­
re incluir a los curiales, lo dice expresamente. Por ejem­
plo, incs. 1º y 2º. Razón por la cual letrados y parientes
son excluidos(14).
Una correcta interpretación declarativa, entonces, ex­
cluye a los afortunados parientes del juez(15). Y otra, inco­
rrecta por amplia, incluye el impedimento en orden a toda
relación o expectación de garantía como ser el aval y el
endoso(16).
(10) Palacio, Lino E. - Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal
Civil…, cit. Con la versión apropiada, es innecesario que la acreencia
sea anterior al proceso: Ríos, Carlos, Inhibición y recusación, Córdo-
ba, Mediterránea, 2005, pág. 138; Cafferata Nores, José I. - Tarditti,
Aída, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba comentado,
Córdoba, Mediterránea, 2003, t. I, pág. 241.
(11) Según Bulwer-Lytton en 1835: “El amor es el ocio de los ocu-
pados y la ocupación de los ociosos”: Rienzi, el último tribuno, cap. VII.
(12) Garsonnet, Eugène - Cézar-Bru, Charles, Traité théorique et
pratique de procedure civile et commerciale, París, Sirey, 1913, t. 3,
pág. 60. Pero citan un fallo de un tribunal de Montpellier, de 1852,
que admitió la recusación al juez de un deudor que le debía, ya que
era muy probable que el magistrado estuviera “mal disposé” a su res-
pecto. Guicciardini, en carta a Maquiavelo, le aconsejó: “Sé desconfia-
do. Pero no lo des a entender”. Y también: “Busca honor, no honores”.
(13) Díaz, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1972, t. II-A, pág. 324; Fenochietto, Carlos E. -
Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos
Aires, Astrea, 1993, t. 1, pág. 109; Fassi, Santiago C. - Yáñez, César
D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, As-
trea, 1988, t. 1, pág. 231; Martínez Crespo, Mario, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Córdoba, Advocatus, 1998, pág. 43;
Ponce, Carlos R., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Elena I. Highton y Beatriz Areán (dirs.), Buenos Aires, Hammurabi,
2004, t. 1, pág. 435. Raymundo L. Fernández incluye a los parientes
y no a los abogados o procuradores: Código de Procedimiento Civil y
Comercial, Buenos Aires, Compañía Impresora Argentina, 1944, pág.
353. Es arduo y hasta ímprobo contradecir a tamaña pléyade (conste-
lación u olimpo) de jurisconsultos.
(14) CS, Fallos: 52:444 y 183:386; Falcón, Enrique M., Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 2006, t.
1, pág. 73; Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 2001, t. 1, pág. 17; Chiappini,
Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe
comentado, Rosario, Fas, 2014, t. 1, pág. 519.
(15) Serantes Peña, Oscar - Clavell Borrás, Javier, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Ethos, 1963, pág. 368;
Cuadrao, Jesús, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bue-
nos Aires, Depalma, 1987, pág. 43. El juez que debiendo excusarse
omite adrede la actividad es pasible de sanciones disciplinarias y hasta
de un jury de enjuiciamiento. En rigor, todo acto doloso del juez, salvo
algunos casos de dolus bonus, como regla lleva a su destitución. Hurtar
una goma de borrar del tribunal ya es suficiente.
(16) Guarino Arias, Aldo, Código Procesal Civil de Mendoza,
Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1982, t. I, pág. 81. Resultan
­adventicias las interpretaciones extensivas o analógicas. Sobre todo
las analógicas, ya que no hay lagunas en la ley. Alberto M. Rodríguez
Otra anómala interpretación consiste en basarnos en
que si el juez “se encuentra en una situación económica
precaria, ello puede conducir a procurar, aun inconsciente­
mente, que venza alguna de las partes”(17). En rigor, nada
importa el patrimonio del juez.
Se sostuvo que el derecho de recusar siempre debe
abarcar a los profesionales, no solo a las partes. Pero ad­
mitiéndose que antes debe reformarse la ley(18). Y si un día
se incluyen los parientes, el interés del juez, en ese caso,
no es directo sino indirecto(19).
En cuanto a los terceros, habría que ver en cada caso y
se debate mucho. Pero no siempre una lluvia de palabras
en un desierto de ideas. Para algunos, son partes(20). Se
sostiene que en la recusación con causa “no juegan las li­
mitaciones atinentes a los sujetos que pueden recusar”(21).
Sin embargo, esa generalización debe tomarse con benefi­
cio de inventario.
5
¿Orfandad respecto a las causales?
Desde Alsina, nuestro prototratadista (1941), hasta Pa­
lacio y tantas otras luminarias, al problema de las excusa­
ciones y recusaciones se le deparó muy poco espacio. Lo
mismo en los comentarios exegéticos al CPCCN. Libros
sobre el tema, que sepamos, hay un par. En cuanto a ar­
tículos de doctrina o notas a fallo, poquísimos. No sucede
eso en, por ejemplo, los derechos italiano y español.
Respecto a lo que hemos hecho en nuestro derecho,
pues sentar principios generales acerca de cada causal de
recusación. Seguramente, nos esperanzamos, si estamos
provistos de los principios resolveremos la infinidad de
casos que todos los días acucian en los tribunales. Con­
cebir principios, aunque algunos sean inexactos, podría
ser entonces una ganzúa (adultera clavis) que dirimirá la
infernal casuística. Los principios se verificarían entonces
como talismanes, como un “¡Ábrete, Sésamo!”.
Un principio, enseña Aristóteles, es aquello de lo
cual algo procede. Sea en la línea del ser, sea en la línea
de conocer. En tanto, los procesalistas que establecen los
principios (algunos) acerca de las excusaciones y recu­
saciones, y no son pocos, brindan meritoria y servicial
ciencia.
La conmoción aflige cuando hay enorme cantidad de
casos no hipotéticos (cuanto mucho law in books) sino de
la vida real (law in act) ajenos a los principios.
Urge entonces que la doctrina se ocupe de esos casos.
Sabe que no alcanza. Sabe que sucederán otros que no
supo imaginar. Que peces y hasta cardúmenes se escapa­
rán. Con todo, hay que incursionar. Porque se va consti­
tuyendo un corpus doctrinario. Se sistematiza, como pasó
enseña que la ratio legis consiste en que, de darse las contingen-
cias, es muy probable que todos “traten de favorecerse los unos a
los otros”: Comentarios al código de procedimientos en materia civil
y comercial, Barcelona, Seix Barral, 1914, t. II, pág. 97. Pero uno
agrega: favorecerse o perjudicarse. Ya que las relaciones de créditos
suelen inspirar amores u… odios. Todo depende. En este caso, de las
dependencias.
(17) Picó i Junoy, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantías: la
abstención y la recusación, Barcelona, Bosch, 1998, pág. 85. Según
Juan B. Justo: “La decencia es el único lujo que se pueden dar los
pobres”.
(18) Varangot, Carlos J., Sobre recusación, La Ley, t. 97, pág.
852. En derecho hay palabras o frases que son ambiguas. Carrara
ejemplifica con caso fortuito: Opúsculos de derecho criminal, Bogotá,
Temis, 1978, t. III, pág. 1. Pero respecto a acreedor no hay anfibología
a la vista. Lo que sí resulta erróneo es considerar al deudor “la parte
débil” en las obligaciones. El deudor ya embolsó. Es el fuerte. El débil
es el acreedor. Que muchísimas veces pasará las de Caín para satisfa-
cer su crédito. Recién en esos trajines, entonces, se convierte en sujeto
activo del sinalagma.
(19) Mattirolo, Luigi, Tratado de derecho judicial civil, Madrid,
Reus, 1930, t. I, pág. 856. Giuseppe Chiovenda cree, con optimismo
pero no realismo, que cuanto más empinado es el cargo del juez, más
difícil resulta de ser presionado: “Los órganos elevados encuéntranse
en posición de hacer frente mejor a la influencia de sus condiciones
subjetivas”: Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, 1922,
t. I, pág. 709.
(20) Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal
civil y comercial, Buenos Aires, Ediar, 1957, t. II, pág. 294; Tucci, Ro-
gério L., Temas e problemas de direito processual, San Pablo, Saraiva,
1983, pág. 46. Sigue a Celso Agrícola Barbi. Acerca de los errores
de los talentos, Fernández Suárez, Álvaro, Humillación y esclavitud de
los sabios, Cuadernos americanos Nº 4, México, julio-agosto de 1954,
pág. 7.
(21) Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013, t. I, pág. 148; Condo-
mí, Alfredo M., Actualidad de la jurisprudencia sobre recusación, LL,
2001-C-1292.

–y pasará– con el recurso extraordinario federal, desde la
jurisprudencia.
Es que el derecho, el más alto de los bienes, es así. Le­
vantamos un edificio incalculable ladrillo por ladrillo. Hay
construcción aluvional. Pero como uno de los suplicios de
Tántalo, hay que llenar un barril sin fondo. Es entonces
otro de los trabajos de Hércules. Es tan estresante como
correr siempre escaleras arriba. Sin embargo, no importa.
Al derecho romano, magistral enclave del racionalismo
dogmático, no le importó. Ingenió cantidad de principios.
Sabía que una casa no se construye de abajo hacia arriba,
sino de arriba hacia abajo, pues primero hay que hacer los
cimientos.
También sabemos que “un plumazo del legislador y bi­
bliotecas enteras se convierten en polvo”: fiscal prusiano
Julius Hermann von Kirchmann en 1847.
De ser así, y es así, mejor mucho cuidado con esos plu­
mazos. No dije vedarlos. Dije que “mucho cuidado”. En
la Argentina, por suerte, los reformadores mesiánicos que
derogaron ordenamientos o leyes especiales ya maceradas
han sido sumamente talentosos y eruditos. Los dos virtuo­
sismos no son lo mismo y acumulados se agigantan de lo
lindo. Los virtuosismos son técnicos. Y las virtudes son
morales. Y también las lucieron.
El derecho romano, y retrocedemos un par de pasos,
tuvo los méritos de su entidad y de ser tan precoz. En ese
tiempo, la filosofía abarcaba todas las ciencias. Las natu­
rales se desgajaron primero y las sociales mucho después.
Y yacen ahora como islas en el golfo de la filosofía. Que
subsiste. La ciencia es más bien técnica y prodiga prodi­
gios o catástrofes. El derecho suele infligir esto último:
desastres. Y de la filosofía, lo mayúsculo es la invención
del diálogo socrático. Que la verdad no sea monopolizada
sino concertada en justamente eso: coloquios y no solilo­
quios. El nivel de mayor civilización es la conversación.
Luego, puede sobrevenir un conflicto: el debate. Y luego la
discusión incluso violenta. Los procesos judiciales conten­
ciosos son violentos por destino. Pero el derecho no tiene
por qué ser violento. En última instancia, lo monopolizan
los tribunales. Y eso, que puede ser nefasto, no se puede
evitar. El Poder Judicial custodia pero nadie lo custodia.
El sistema republicano de gobierno se imbrica así. La res­
ponsabilidad del juez es descomunal porque descomunal
es su poder. Y el problema del poder es que quiere cre­
ciente poderío pero no responsabilidad.
Líneas atrás, y retornamos, escribimos “excusaciones
y recusaciones”. Porque ese es el orden correcto. No el
que inflige el CPCCN. Que habla de las causas de recu­
sación y dice dos palabras acerca de las excusaciones. El
instituto nave insignia es la excusación. La recusación es
subsidiaria, supletoria. Opera si el juez se distrajo y omitió
excusarse(22). De modo que la ley, como con buena técnica
establece el art. 55 del CPPN, debe estatuir las causales de
excusación y dejar la recusación como una eventualidad.
La organización cerebral o el concierto lógico que tiene el
legislador determinan su inteligencia científica. En contra,
“¡todo da lo mismo!”.
6 Las personas, quise decir algunas personas, quieren ser
Los dos sistemas
Las causales de recusación, que como dijimos deberían
ser de excusación, pueden ser varias y expresas o quedar
libradas al arbitrio del juez.
El primer régimen es el corriente para el derecho argen­
tino. Y a nuestro juicio el mejor. El otro régimen, vimos,
queda sujeto a la discreción del juez. Por ejemplo, el art.
68 del CPP santafesino, con técnica festejada por parte
de muy relevante doctrina(23). Lo mismo respecto al CPC
austríaco(24).
(22) Aparte de la distracción puede haber dolo del juez. O dudas.
O que “ignore la existencia del motivo de abstención”: Carnelutti, Fran-
cesco, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha, 1944, t.
II, pág. 273. Carnelutti se desempeñó en cantidad de debates jurídicos
ardorosos. Cândido R. Dinamarco rememora varios y habla de la “per-
sonalidad polémica de Carnelutti”: Fundamentos do processo civil mo-
derno, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1986, pág. 237. Las polémicas
son muy útiles al derecho procesal. Y entretenidas. Pero para los editores
que padecen miedo cerval, publicarlas es algo políticamente incorrecto.
(23) Bartoloni Ferro, Abraham, El proceso penal y los actos jurídi-
cos procesales penales, Santa Fe, Castellví, 1958, t. I, pág. 147. Con
igual tesis, Büsser, Roberto A., El proceso penal en Santa Fe, Santa Fe,
Librería Cívica, 2014, pág. 77.
(24) Kodek, Georg E. - Mayr, Peter G., Zivilprozessrecht, Viena,
Facultas.wuv, 2013, pág. 93.
Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
Si al juez le es privativo apartarse de un expediente
porque se le ocurre, retrocedemos al caos luego de que
el derecho, aunque a los trompicones, se emplazara en el
cosmos y en el logos. Sería retornar a la anarquía. Y en
materia relativa a quiénes son los jueces naturales, institu­
to constitucional.
Según Emerson: “Las personas hervimos a distintas
temperaturas”. Y según la más modesta experiencia foren­
se, los magistrados cuentan con distintos decoros e intere­
ses. Y esto no es un reproche: el juez calza una toga pero
debajo de la toga hay una persona. La toga es la sastrería
que patentiza su imperium. Pero las vestimentas no garan­
tizan el buen criterio.
El derecho reglamenta. Y cuanto más reglamente, pues
mejor. El juez inteligente quiere que conceder las excar­
celaciones o imponer las prisiones preventivas sean fa­
cultades regimentadas a las claras. El juez que se siente
omnipotente prefiere manos libres. Máxime si es venal
o yace maniatado por ideologías, simpatías o antipatías.
Proporcionar ahora casos de la vida real sería una falta de
urbanidad.
Los ejemplos podrían multiplicarse. Lo cierto es que,
en orden a las excusaciones, el apartamiento del juez pa­
rece hasta inconcebible que dependa de su mera voluntad.
Que ni siquiera se le exija que fundamente. Al menos en el
art. 30, excusación por “motivos graves de decoro o deli­
cadeza”, se le demanda motivar.
Ese art. 30 fue introducido por la ley 17.454 al actual
ordenamiento bien que con muchas reformas a cuestas.
Se abrió una compuerta. Y fue celebrada hasta con alguna
algarabía.
En realidad esto deriva de la mala técnica legislativa
que delatamos: las causales han de ser de excusación. Y
esta, la del decoro, debió entonces agruparse con las otras
en el art. 17. La excusación, llegado el caso, es un deber
para el juez. Y la recusación, un derecho para las partes.
Se teme la parcialidad del juez pero, antes, se teme poner­
lo en un terrible compromiso, ya que no se acordó de ex­
cusarse. ¿Cómo puede intervenir en un juicio de desalojo
contra su mamá? Ahora si se trata del ministerio público,
prácticamente convertido en un cuarto poder, o de abo­
gados del Estado, recusar con causa es una atribución =
derecho-deber. Y algo similar respecto a los tutores y cura­
dores. Recusar sin expresión de causa, en cambio, podría
ser otro cantar.
La recusación protege al juez y… a las partes en caso
de que el juez se abstenga de abstenerse. Pero requiere
causales taxativas aunque no de interpretación estricta.
Procede la interpretación corriente en derecho, la decla­
rativa. Además, en las causales objetivas (parentesco, ser
acreedor) no hay por qué acudir al heroico remedio de las
interpretaciones restringidas. Y en cuanto a las causales
subjetivas (amistad o enemistad), incluso puede haber al­
go de manga ancha. No interpretación extensiva, que es
otra cosa, sino buena voluntad al calibrar la excusación
del juez. Le tenemos, en esos trances, que tener confianza.
Aunque a veces nos defrauden. Se deshonran a sí mismos
y, más gravemente aún, deshonran la administración de
justicia.
prestigiosas por ambiciones de vida. Pero el Poder Judi­
cial debe ser prestigioso. Si sobrecoge con pésima fama,
la sociedad se desmoraliza aún más. Cuando Federico el
Grande le ofreció al molinero Arnoldo comprarle un terre­
no contiguo al de su palacio, le contestaron que no. El rey
enfureció y amenazó con confiscar. Arnoldo le dijo enton­
ces: “No mientras haya jueces en Berlín”(25).
Demasiado optimista, Podetti justifica las excusacio­
nes y recusaciones: “A fin de asegurar la idoneidad sub­
jetiva del órgano jurisdiccional y la consiguiente confian­
za del litigante en su imparcialidad”(26). En tanto, la frase
“competencia subjetiva”, y lo mismo “idoneidad subjetiva
del órgano”, en derecho administrativo son censurables.
(25) El palacio no es de Sans souci sino Sans, souci. El origen de
la coma dio lugar a teorías que, por suerte, escapan a estos apuntes.
(26) Podetti, J. Ramiro, Tratado de la competencia, Buenos Aires,
Ediar, 1963, pág. 275. El libro cuenta con un gratísimo prólogo de
Santiago Sentís Melendo. Que por su obra propia, por sus traducciones
y por ser el factotum de la revista de derecho procesal fundada por
Hugo Alsina, creo que fue quien más hizo por nuestro derecho procesal
civil.
El problema es que cuando alguien es el mejor solamente lo saben
cuatro o cinco personas cuanto mucho. Y uno, desde luego, no forma
parte de ese grupo. Únicamente cuatro o cinco personas caben en la
terracita más encumbrada del Everest. Tal cual.
3
7
Lo opinado ¿es “ciencia firme”?
El derecho es la más ardua de las ciencias, pues acerca
de cualquier asunto, acerca de cualquier perplejidad por
modesta que sea, pululan soluciones distintas entre sí. Pa­
sa lo mismo que con las partidas de ajedrez de alta compe­
tición: nunca hubo una igual a otra.
El desapego por la ley y, a veces, el afán de originalidad
generan una anarquía en la ciencia jurídica. Nunca sabe­
mos dónde estamos parados. El derecho, y por ejemplo
para los abogados preparados, es sumamente estresante. Es
cierto que el estrés es la usura que pagamos por vivir. Pero
también que todo proceso es una moneda en el aire. Co­
noceremos las reglas recién cuando el juego ha terminado.
Las conclusiones que propusimos en esta nota anhe­
lamos que sean ciencia firme. Pero no lo serán. Ese con­
cepto de ciencia firme es muy relativo. Era ciencia firme
que el sol giraba alrededor de la Tierra o que la sangre no
circulaba. Para el chamán ancestral en las tribus, el dios y
el trueno eran una misma cosa. Y filosóficamente ahora,
tiempo en el que deambulamos en la era de la posverdad,
Karl Popper sentencia que toda proposición científica
es precaria, pues permanentemente aguarda otra que la
desmienta.
El derecho sobrelleva entonces un problema de actua­
lidad monopólica: la ley dice lo que los jueces dicen que
dice. Y un problema de perpetua prospectiva: “La ciencia
es la ciencia del futuro” (Raymond Aron).
El terrible problema del relativismo jurídico, que infli­
ge inseguridad jurídica e incluso física, se agudiza en los
países precapitalistas, subdesarrollados y con anomia. Ese
pirronismo o escepticismo se patentiza en un dictamen de
Louis Menand en El club de los metafísicos: “No hay
cosas seguras sino personas seguras de algo”. Y ya lo ha­
bía alertado Unamuno: “No hay cuestiones agotadas sino
hombres agotados por las cuestiones”.
Para colmo, el derecho es muy engañoso. “Parece fá­
cil”, pero aflige con infinidad de versiones aun ante nor­
mas claras. Todos opinamos. ¿Es ese uno de los males
argentinos? Pues sí. Pero no estamos solos. Ya hace 90
años y según Ossorio y Gallardo: “En España son to­
dos abogados hasta que se pruebe lo contrario”.
La fatal paradoja del derecho consiste en que casi siem­
pre brega por ser torcido. Y su fatal destino es que consi­
gue eso ya demasiadas veces.
El derecho procesal civil argentino, si ahora hablamos
de doctrina, es excelente. Claro que ¡valiente espaldarazo
el nuestro! “Excelente” no significa que, verbigracia, este­
mos a la altura de la doctrina italiana. Nosotros subimos,
ágiles, por una escalera. Pero ellos están quietitos pero
viajan en un veloz ascensor.
Convengamos en que muchos de nuestros autores se
embarcan en teorías acerca de la política procesal antes
que en la interpretación dogmática de las leyes. Esa ten­
dencia es ya malsana cuando solo se plantean temas extra­
vagantes. Con todo, hay más proclividad a lo estrambótico
en el derecho procesal penal.
Hay sociedades prebendarias que sobreviven en un
mundo de fantasía: alucinan que todo se trata de un uni­
verso de derechos y la palabra obligaciones se borra del
diccionario. Trompetean que toda necesidad es un dere­
cho. Imaginarios derechos subjetivos devoran la conviven­
cia; y respecto al derecho objetivo todos opinamos con
pasmosa seguridad y no en búsqueda de la razón, sino para
tener razón. Lo importante es tener razón aunque carezca­
mos de razones. Gateamos hacia el estado de naturaleza
previo al contrato social. Y entonces los conocimientos
jurídicos fundados y sistematizados, es decir la ciencia
jurídica, se degrada.
En cuanto al desarrollo del derecho, que es el desarrollo
de las leyes y de cómo se cumplen y se aplican, si contá­
ramos con la medicina del Imperio romano nos iría muy
mal. Nos faltarían sus tres más grandes inventos: las vacu­
nas, los antibióticos y la anestesia. Y… todo lo demás. Pe­
ro si nos rigiera el derecho romano, sobreviviríamos bien.
Al menos los contratos se cumplían y el que las hacía, las
pagaba. Además, nunca en la historia se congregó tamaña
constelación de jurisconsultos. Como Estado, Roma dejó
la sensación de un poderío frustrado. Y por fundador del
derecho positivo como magistral enclave del racionalis­
mo dogmático, dejó el legado de las reglas jurídicas sin
las cuales la civilización ya hubiera desaparecido. Porque
zanjaríamos los desencuentros con piedras y palos.
 4 Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
El derecho procesal civil argentino, y retomamos, tuvo
dos etapas: la del procedimentalismo y la del procesalis­
mo. En la primera, se concibió el proceso como una suma
de actos procesales. El procesalismo, en cambio, concibió
el proceso como una totalidad orgánica. Promovió algo así
como un holismo.
El procesalismo surgió hacia 1940: el Congreso de
1939; Lascano, Alsina, Podetti, Sentís Melen­
do, Couture y tantas otras eminencias. O dualidades:
­Dante fue el último hombre de la Edad Media y el pri­
mero de la Moderna, así como Jofré fue el último doc­
trinario del procedimentalismo y uno de los pioneros del
procesalismo.
El procesalismo no revolucionó la ciencia procesal ci­
vil. Pero sí puede decirse que con el procesalismo surgió
nuestra ciencia procesal civil moderna. En cuanto a los au­
tores fundacionales, ¡en sus obran anidan tesoros! Incluso
a veces, ¡para novedades los clásicos!
Según san Buenaventura: “La ciencia filosófica es
una vía hacia otras ciencias, pero que desea detenerse y
permanecer en las tinieblas”.
8 dicho acerca de una palabra, “conllevar, además de su
Formarnos e informarnos
El derecho argentino, que hoy en día yace en su más ba­
jo nivel dogmático aunque no en grado cero de la escritura,
ha optado por la información antes que por la formación.
Nunca en su historia ha contado con tan incalculable
información. La cibernética (del griego quibernes, timo­
nel) proporciona infinidad de datos. Desde ya conclusio­
nes de la jurisprudencia. En cuanto a la doctrina, también
difunde las proposiciones científicas que urde en sus altas
torres en las que poco y nada sopla el viento. Ya que elu­
cubra al margen de los conflictos de carne y hueso. Que
mayormente son los procesos en los tribunales. La doctri­
na no acampa ahí sino en una tribuna. Es el séptimo cielo,
que Dante reserva a los contemplativos. A los especula­
tivos, del latín speculum, espejo. Uno puede ver o verse
en un espejo pero nada cambia. Con todo, conocer cosas
puede conocer. Luego el espectador verá si se convierte en
un hombre de acción que obra como un hombre de pensa­
miento o, lo cual es más o menos lo mismo, en un hombre
de pensamiento que obra como un hombre de acción.
Ese aluvión de informaciones, si no tenemos forma­
ción, nos sirve poco y nada. Si apelamos a una metáfora,
resulta como obsequiar a quien es analfabeto la biblioteca
de Babel.
Tal vez un ideal podría ser que al mismo tiempo la in­
formación nos forme. Y luego, si ya contamos con una
buena formación, aprovecharemos mucho mejor la infor­
mación.
La formación comienza en nuestros hogares y en la es­
cuela primaria. Y la formación jurídica se supone que es
deparada en las facultades de derecho. Que, me temo, se
despreocupa de esas cosas. A tal punto que cuando uno
se recibe de abogado ya ha olvidado la mitad de lo que
aprendió. Y la otra mitad está derogada.
La formación universitaria depende de cada profesor en
cada materia y de que haya al menos dos cursos de aná­
lisis de casos. Cuya invención ya lleva unos años: Julio
César Cueto Rúa y Eduardo Benito Carlos en 1939.
Distribuir expedientes de veras en el aula y enfocar las
cuestiones. Los alumnos debemos tocar desde el primer
año las fojas de las causas.
Recuerdo que cuando comencé a estudiar derecho en
1965, había compañeros que eran empleados en tribu­
nales. Y que entonces todo se les facilitaba. En mi caso,
debía aprender a nadar en el desierto. Ellos, en cambio,
aprendían a nadar en una linda laguna. De modo que en
más de la mitad de las materias, corrían con ventaja. Y ni
hablar en derecho procesal civil. Rosas Lichtschein fue
mi maestro. Era una lumbrera, y ojalá que no lo haya he­
cho renegar demasiado. En cuanto al profesor adjunto, el
doctor J. Eduardo Luppi, fue admirable: como profesor,
como camarista y como persona. Tuve muchísima suerte.
No la merecía, pero la tuve. Vaya como compensación res­
pecto de aquellos otros que tienen más talento del que se
merecen.
Creo que hogaño el nivel académico, pomposa palabra,
es más bien bajo. Los funcionarios judiciales tienden a
ser profesores. Se habla incluso de una colonización. Pero
descreo que sea para tanto. E incluso si así fuera, ¿por
qué no?
Uno de los problemas de la enseñanza del derecho es
la militancia. Palabra que comparte etimología con mili­
tar. El profesor militante, por ejemplo los garantistas en
las cátedras de derecho procesal penal, ya han hallado
la panacea, la piedra filosofal. Ahora su empresa consis­
te, más que en enseñar, en adoctrinar. Cuentan con “la
verdad” revelada y entonces urge difundirla y congregar
adeptos. Han cancelado el diálogo socrático que decía­
mos. Creer que les “lavan el cerebro” a sus discípulos
es truculento. Y es descreer de la capacidad de elección
de los alumnos incluso luego de graduados. Concertemos
entonces otro vocabulario. Pero no en este momento; y no
faltará oportunidad.
9 contextuales”(28).
La ley: ¿denotativa o connotativa?
Denotar quiere decir indicar, anunciar, significar. Di­
cho de una palabra o de una expresión, significar objeti­
vamente.
Lo denotativo se opone entonces a lo connotativo. Ya
que, como los diccionarios no lo ignoran, connotar es,
significado propio o específico, otro de tipo expresivo o
apelativo”.
La interpretación denotativa de la ley es literal. Y la
connotativa, procediendo al revés con horrible método,
procura contextos. Una vez hallados esos contextos, en­
tonces define la palabra crucial. Esta interpretación conno­
tativa, hermenéutica que se convierte en heurística, es de
alquimistas. Exalta el vuelo de la imaginación. La ley deja
de tener sentido, pues es el intérprete el que la impone, no
el legislador originario. La ley deja de ser tal para conver­
tirse, y cuanto mucho, en un punto de referencia.
Respecto al derecho, esta dualidad que ahora propone­
mos posiblemente mejore otra dualidad afín y que estuvo
de moda: el significante y el significado. El significante
es una palabra. Por ejemplo, contrato. El significado es la
definición del contrato: art. 957 del cód. civil y comercial.
O robo y su acepción: art. 164 del cód. penal(27).
Ambos conceptos, con todo, para la epistemología jurí­
dica, que se interesa solamente por la interpretación de la
ley, pues se interpretan las leyes, no los hechos, son menos
serviciales que apelar a las nociones de lo denotativo y de
lo connotativo. Este caso del deudor lo patentiza, uno cree,
a las claras: deudor es el que debe algo. Y entonces basta
con eso. Basta para la recusación que la parte haya sido
denunciante: art. 17, inc. 5º, del CPCCN. Sin embargo, la
mayoría exige que la denuncia haya sido admitida. Y la
ley no dice eso. Cuando quiere que la denuncia haya sido
admitida, lo dice expresamente: inc. 6º (“dar curso”).
Lo que uno advierte es que, en nuestro medio, la inter­
pretación de la ley, en vez de ser legalista, todos los días
se desliza hacia una interpretación connotativa e inventi­
va. La mayoría se burla, aunque sin incurrir en risotadas,
de la frase de Montesquieu: el juez debe ser “la bouche
de la loi”. Los profesores suelen ser ideólogos. Los jueces
a menudo son jueces y legisladores a la vez. Las personas,
y también generalizo, apenas sancionada una ley enloque­
cemos por encontrar la manera de burlarla. El Estado no
respeta su propio derecho y entonces deja de ser Estado
de derecho. Los autores nos solazamos con asuntos estra­
falarios.
Las leyes, mientras rija un mismo texto, mal pueden ser
pasibles de interpretaciones dinámicas. Toda ley tiene su
history, pero resulta terrorífico que sea interpretada con
ficciones, con story. Las leyes estaban esculpidas en pie­
dras, y de allí la acción de quebrantarlas. Hoy ya no se
trata de piedras, sino de papeles o del incalculable mundo
digital. Pero su resistencia es la misma. Y es curioso que
tengamos miedo a los anarquistas violentos pero nos ha­
yamos acostumbrado a los anarquistas intérpretes de las
leyes. Ambos son peligrosísimos respecto a la sociedad.
No obstante, el derecho liberal burgués, que es el de nues­
tra Constitución, condena a los primeros y sobrelleva bien
a los segundos. Aceptamos como zombis algo sobrecoge­
dor: la ley es cuestión de opiniones, no de ciencia.
Según Martínez Estrada: “Todo optimismo es cul­
pable”. Sin embargo, uno confía en que las cosas mejo­
rarán y mucho. Por revolución o por evolución culturales.
(27) Chiappini, Julio, Nuevos problemas de derecho procesal, Rosa-
rio, Fas, 2013, t. 8, pág. 354.
Por la teologal virtud de la esperanza. Todo depende… de
las dependencias. Del Poder Judicial.
10
La navaja de Occam
En el siglo XIV Guillermo de Occam ingenió una
navaja que lleva su nombre: hay que rasurar todo lo super­
fluo. Esta navaja es enormemente útil para la praxis y para
la ciencia. Sin perjuicio de Scialoja: “La mejor práctica
es la correcta teoría”.
A la palabra deudor que hemos un poco analizado urge
desagregarle lo innecesario y ni hablar respecto a lo ajeno.
Y aunque no refiriéndose exactamente a esta actividad que
despeja, Carrió deplora lo que llama “presuposiciones
El fraile franciscano y escolástico Occam coligió que,
en paridad de condiciones, la explicación más sencilla
suele ser la correcta. Aplicó la economía de fuerzas a la
metodología de la investigación científica. Dicho princi­
pio se conoce como “de parsimonia”: lex parsimoniae. Y
es útil tanto para la averiguación de cosas que ignoramos
como para oficiar de árbitro cuando dos tesis visibles con­
frontan entre sí. Claro que, se añade, una versión compleja
pero más probada y evidente prevalece respecto a otra más
simple pero menos fundada. Se aspira a medir lo que se
debe medir y lo que se puede medir, a sabiendas de que
cuando se puede medir, no se debe opinar.
Con todo, la navaja de Occam congregó cantidad de de­
tractores. Su contemporáneo Walter Chatton. Y Leib­
niz, Kant y hasta Einstein. Leibniz, que cotizó la esco­
lástica como la philosophia perennis, asestó: “Todo lo que
sea posible que ocurra, ocurrirá”. Y vaya si los tribunales
han escriturado tamaño pronóstico. También clasificó las
proposiciones científicas como absolutas o relativas. Una
proposición segura podría ser, y uno ejemplifica, que Aris­
tóteles murió. Y una relativa, que Kasparov fue mejor aje­
drecista que Karpov, o que Karpov, de haber jugado contra
Alekhine, lo hubiera vencido.
Los “operadores del derecho”, frase algo cursi, sole­
mos espantarnos de las teorías complejas. Las ponemos en
cuarentena pero, pese a todo, cuanto más complejo es un
intríngulis, más personas aseguran contar con la solución.
Si uno recorre una feria, v. gr., el mercado de las pulgas
parisino o alguno porteño, todos los puesteros y todos los
visitantes que recorren propinan respuestas contundentes
a todo problema de la economía, del derecho y hasta de la
medicina; lo mismo en las reuniones de consorcio o donde
sea. Para colmo, la crispación de las sociedades alimen­
ta la omnipotencia de las personas. Los círculos viciosos
son cuantiosos y raramente reversibles. La cultura deja de
pertenecer a elites para ser individual. De modo que las
pléyades (olimpos o constelaciones) de juristas sucumben
a un bing bang ya no constructivo sino destructivo.
El problema del derecho, y sobre todo del derecho ju­
risprudencial, es la marcada tendencia a satisfacerse con
cualquier solución. Se cumple con proporcionar una con­
clusión. Y nos desentendemos, al menos los autores de los
engendros, acerca de si se trata de la solución correcta.
Que siempre es una sola y solo una.
El empleo de la navaja de Occam, en derecho, además
nos sirve para temer más el error y para procurar y amar
más la verdad. Mientras, los juristas tienen entidad inte­
lectual y también moral. Y la elección moral “es una elec­
ción de la voluntad”: Heidegger.
Los sistemas jurídicos se degradan cuando los juristas,
desde sus distintas funciones, someten al derecho a la me­
ra opinión, a la doxa de los sofistas. Cuando el derecho
deja de ser conocimiento fundado (episteme) y sistemati­
zado, deja de ser ciencia y retrocedemos del cosmos y del
logos al caos. En la Argentina, por gran fortuna y sobre
todo por gran mérito de los jurisconsultos, eso no sucede.
Para nada sucede. Bajo ningún punto de vista.
(28) Carrió, Genaro R., Sobre los límites del lenguaje normativo,
Buenos Aires, Astrea, 2001, pág. 24. Carrió sostiene que, a diferencia
de la lógica simbólica o de la geometría, lenguajes que halla formali-
zados, el derecho es un lenguaje natural cuyas palabras son ambiguas:
Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1971, pág. 13. Este ensayo, destinado a polemizar con Sebas-
tián Soler, omite un lenguaje intermedio, el científico y sobre todo el ju-
rídico, que es muy tendencialmente formal y técnico. Podrá emplear al-
guna palabra anfibológica. Pero de inmediato la interpretación lógica
o contextual la elucida. Las leyes no son galimatías o charadas. Y por
suerte, había antes apostado Soler, “son más sabias que el legislador”.

11
En fin
Es que hasta aquí llegamos. Son demasiados gatuperios
y batiburrillos para nuestra pobre cabeza.
VOCES: DERECHO PROCESAL - PROCESO JUDICIAL -
JUECES - SENTENCIA - ABOGADO - EXCUSACIÓN
Y RECUSACIÓN - RECUSACIÓN - CÓDIGOS - JU-
RISPRUDENCIA - MORA
JURISPRUDENCIA
Médico:
Culpa: valoración; responsabilidad; confi-
guración; requisitos; naturaleza subjetiva.
Prueba de Peritos: Mala praxis médi-
ca: relevancia; valoración; diligencia; apre-
ciación. Daños y Perjuicios: Clasifi-
cación: indemnización; incapacidad sobre-
viniente; finalidad; forma de meritarla; daño
futuro. Medicina Prepaga: Culpa mé-
dica: responsabilidad. Jurisprudencia:
Plenarios: art. 303, cód. procesal civil y co-
mercial de la Nación; derogación; distintas
posturas. Intereses: Daños y perjuicios:
tasa activa. Costas: Principio objetivo de
la derrota: fundamento; eximición de costas;
razones fundadas para litigar.
1 – La culpa médica consiste en la omisión de las diligencias
exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y
que corresponde a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar (art. 512 del cód. civil –derogado pero
aplicable al caso dada la fecha de ocurrencia de los he­
chos–), cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por
la condición especial del agente. Para establecer tal culpabi­
lidad, uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar
si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de
curar. Después de valorar en concreto la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar,
el tipo de comparación será el de un profesional prudente y
diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la
conducta del deudor en cada caso concreto.
2 – La responsabilidad de cualquier profesional se configura
cuando este despliega, en concreto, una conducta no acorde
con los principios reguladores de su status, que no son sino
los relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescrip­
ciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión.
3 – La pericia médica adquiere especial relevancia en los pro­
cesos por mala praxis, aunque –y esto es central– no puede
olvidarse que aquella no reviste el carácter de prueba legal,
por lo que su valoración ha de ser con arreglo a las pautas
del art. 477 del cód. procesal civil y comercial de la Nación;
esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los
principios científicos o técnicos en que se funda, las observa­
ciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados,
los demás elementos de convicción que la causa ofrezca y,
claro está, las reglas de la sana crítica, que no son otra cosa
que las de la lógica y la experiencia del juez.
4 – La responsabilidad del médico es subjetiva y se vincula con
el deber de diligencia en su obrar, por lo cual este debe res­
ponder por su negligencia, imprudencia o impericia cuando
estas, además, tuvieran relación de causalidad con el daño
causado. Sin embargo, se debe tener en cuenta el seguimiento
de las opciones que de ordinario conducen a un resultado pe­
ro que de ninguna forma pueden asegurarlo, pues, de no ser
así, nadie asumiría los riegos ínsitos en cada acto médico,
máxime en los quirúrgicos, ante el temor de sufrirlos indefec­
tiblemente.
5 – Dado que la diligencia de los médicos se ha de apreciar
con un criterio severo, se advertirá que en esta materia no se
han de excluir las “culpas pequeñas”. Ello es así porque, al
intervenir valores tan trascendentes, la menor imprudencia,
negligencia o descuido tendrá una dimensión especial que le
ha de conferir una singular gravedad, susceptible de desen­
Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
cadenar la responsabilidad profesional. Esto significa que
lo que se ha de exigir es una diligencia máxima teniendo en
cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional; el
que en todo tiempo debe asumir una posición de prevención,
con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten in­
dispensables para atender a la seguridad del paciente.
6 – Corresponde concluir que el médico codemandado obró
de manera imprudente o negligente al no haber llevado a
cabo diligentemente las maniobras exploratorias necesarias
para advertir la presencia del mioma que luego él califica
como hematoma y al encontrarse acreditada la posibilidad
de obrar de otra manera para evitar el daño. Ello, a pesar
de que no surja con exactitud en los estudios prequirúrgicos
la presencia del mioma en el cuello del útero, puesto que era
obligación del galeno extremar las precauciones al intervenir
a su paciente, proporcionándole la debida atención, diligen­
cia y prudencia que merecía el caso.
7 – El daño se define como todo detrimento, mengua o me­
noscabo que sufre una persona en sus bienes patrimoniales
o económicos, en ciertas condiciones –daño material– y, en
hipótesis particulares, la lesión al honor o a las afecciones
íntimas, o en general a los llamados derechos “de la persona­
lidad o personalísimos” –daño moral o extrapatrimonial–.
8 – El solo hecho de que la actora –conforme la experticia
médica– no posea incapacidad física alguna de ningún modo
alcanzaría para sostener que aquella no ha sufrido un “da­
ño” como consecuencia de la mala praxis en que incurriera
el médico demandado.
9 – Probada la culpa médica, y dado que la empresa de medi­
cina prepaga no controvirtió el encuadre jurídico y la natu­
raleza de la responsabilidad que les cabe a ese tipo de entes,
corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto a su
responsabilidad por la actuación del médico.
10 – La partida indemnizatoria por incapacidad sobreviniente
procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por
efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada,
lo que incide en todas las actividades, no solamente en la
productiva sino también en la social, cultural y, fundamen­
talmente, en la individual. Ello se sustenta en el derecho del
sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun
con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será
harto difícil o imposible restablecer por completo en el orga­
nismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta
situación es la que determina un perjuicio reparable. Conse­
cuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación
integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que
del ilícito resulte a la víctima.
11 – A la hora de analizar el rubro “incapacidad sobrevinien­
te” se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una
disminución de la capacidad por cualquier perjuicio en el
aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien
alteraciones corporales. Y se lo hace no solo con relación
a la aptitud laboral, sino también a la actividad social, cul­
tural, etc., amén de considerar edad, sexo y ocupación. En
conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución
genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba la
peticionaria antes del siniestro.
12 – Cuando lo reclamado se sustenta en la invocación de un
daño futuro, no es precisa la seguridad de que sobreven­
drá, pero sí un suficiente grado de probabilidad de que ello
­ocurra.
13 – La ley 26.853, de creación de las Cámaras Federales de
Casación, derogó el art. 303 del cód. procesal civil y comer­
cial de la Nación y su interpretación ha dado lugar a distin­
tas posturas en orden a la actual vigencia de tal derogación.
Así, según una de ellas, la derogación expresa de los arts. 302
y 303 del ritual opera, de acuerdo al art. 15 de la citada ley,
a partir de su publicación; mientras que, de acuerdo a la otra
posición, para la Cámara y los jueces de primera instancia,
la obligatoriedad de la doctrina plenaria se mantiene vigente
hasta tanto no suceda un hecho futuro e incierto, como es la
constitución de los tribunales previstos por la ley 26.853 y la
puesta en funcionamiento de las respectivas Cámaras.
14 – Más allá de la postura que se adopte sobre la vigencia tem­
poral de la derogación del art. 303 del cód. procesal civil y
comercial de la Nación, debe aplicarse la tasa activa al capi­
tal de condena desde el momento del hecho, toda vez que esta
no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una
“doble actualización”. Si así fuera, e importara una situa­
5
ción excepcional que se apartara de la regla general estable­
cida en el plenario “Samudio”, debe ser probada en forma
clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso
(conf. art. 377, cód. procesal civil y comercial de la Nación),
circunstancia que no se verifica en el presente, por lo cual
corresponde confirmar la tasa activa de interés dispuesta en
el fallo en crisis, que deberá aplicarse desde el momento del
hecho al monto de condena, con exclusión de la suma conce­
dida a los fines del tratamiento psicológico, en cuyo caso la
tasa activa de interés deberá computarse a partir del pronun­
ciamiento por tratarse de gastos futuros aún no realizados.
15 – Las costas son un corolario del vencimiento y tienden a re­
sarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incu­
rrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción
de su derecho. Así, deben ser reembolsadas por el vencido
con prescindencia de la buena fe, de su mayor o menor razón
para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, impru­
dencia o riesgo, y de la malicia o temeridad de su contrario.
16 – La eximición de costas a la que autoriza en su segunda
parte el art. 68 del cód. procesal civil y comercial de la Na­
ción, en general, cuando media “razón fundada para litigar”,
expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las
particularidades del caso, cabe considerar que el vencido ac­
tuó sobre la base de una convicción razonable acerca del he­
cho invocado en el litigio. Pero no se trata de la mera creen­
cia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión,
sino de la existencia de circunstancias objetivas que demues­
tren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las
costas, lo que solo ha de disponerse cuando existan motivos
muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de
la derrota. M.M.F.L.
60.030 – CNCiv., sala B, septiembre 14-2018. – M., M. A. c. L., M.
C. y otro s/daños y perjuicios - Resp. prof. médicos y aux.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los
catorce días del mes de septiembre de dos mil dieciocho,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cá­
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para
conocer en los recursos interpuestos en los autos caratu­
lados: “M., M. A. c/L., M. C. y otro s/Daños y Perjui­
cios”, Expte. Nº 62779/2015, respecto de la sentencia de
fs. 588/611 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efec­
tuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores
Omar Díaz Solimine - Roberto Parrilli - Claudio Ramos
Feijóo.
A la cuestión planteada el Dr. Díaz Solimine, dijo:
I. Antecedentes
La sentencia de fs. 588/611 resolvió hacer lugar par­
cialmente a la demanda entablada por M. A. M. y, en con­
secuencia, condenó a C. M. L. y a Swiss Medical S.A.
–en forma concurrente– a pagarle la suma de $64.400, con
más sus intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo
extensiva dicha condena a Seguros Médicos S.A. en la
medida del contrato de seguro.
Contra el referido pronunciamiento se alzaron la actora
(ver f. 612), los codemandados Swiss Medical S.A. y C.
M. L. (ver fs. 616 y 621/622 –respectivamente–) y la ci­
tada en garantía Seguros Médicos S.A. (ver fs. 627/628).
El hecho que aquí se ventila tiene su origen en la de­
manda de fs. 28/39 vta. por mala praxis médica. Allí la
pretensora narró que, en el mes de marzo de 2013, en oca­
sión de realizarse una ecografía transvaginal que el Dr. L.
B. le había ordenado para control de rutina ginecológico,
surgió la presencia de múltiples núcleos miomatosos (co­
nocidos generalmente como “fibromas”), siendo los domi­
nantes de 77 x 60 mm y 37 x 28 mm –ambos de carácter
intraligamentario–.
Esbozó que, a partir de dicho descubrimiento, el men­
cionado profesional le ordenó concurrir regularmente para
controles periódicos. En el mes de julio de 2013 –ante un
nuevo control ordenado por aquel– se le realizó una eco­
grafía en la que se detectó que los miomas se encontraban
en pleno crecimiento y se le indicó que, por el tamaño de
aquellos, correspondía su extirpación en forma mediana­
mente urgente.
Refirió que la técnica quirúrgica para dicha interven­
ción consistía en extirpar los miomas –en principio– sin
quitar el útero, pero eventualmente, ante alguna complica­
ción o cambio de diagnóstico en el momento de la cirugía,
 6 Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
podía llegar a ser necesaria la extirpación total del útero
y su cuello. Adujo que el mencionado le comentó que no
era conveniente dejar el cuello uterino por cuanto, en caso
de alguna patología como cáncer de cuello uterino, no se
podría aplicar radioterapia en el futuro.
Manifestó que el Sr. L. B. era su doctor de absoluta
confianza, empero dado el costo elevado de la cirugía
en cuestión ($40.000 en esa época), optó por realizarse
la operación a través de su sistema de medicina prepaga,
Swiss Medical S.A.
Así fue que llegó a manos del galeno demandado, quien
la atendió por primera vez en el mes de agosto de 2013, en
la filial de “Swiss Medical” ubicada en Av. Pueyrredón …,
donde presentó todos los estudios que se había realizado.
Aquel profesional arribó al mismo diagnóstico que su mé-
dico particular, es decir, que debía realizarse una histerec-
tomía (extirpar el útero) urgentemente.
De esta manera, el 29 de agosto el Dr. L. le realizó
la intervención quirúrgica en la clínica Suizo Argentina,
cuyo costo fue solventado íntegramente por su prepaga.
Destacó que al finalizar la cirugía le comunicaron que le
habían efectuado una histerectomía subtotal, lo que signi-
fica que se le extirpó el útero, pero se dejó el cuello.
Permaneció internada en la clínica durante tres días con
mucho dolor, drenaje, suero y una herida de 20 cm aproxi-
madamente, de lado a lado en la zona pelviana.
Relató que al mes siguiente (septiembre de 2013) con-
currió al control posoperatorio y le comunicó al Dr. L. que
los dolores no habían cesado, no había podido caminar y
tenía el abdomen muy inflamado. Frente a ello, aquel le
respondió que los síntomas eran normales; no obstante, le
dio una orden para hacerse una ecografía de control que
fue realizada el 04/10/2013 en el Centro de Diagnóstico
Médico.
El mencionado estudio arrojó como resultado: “ima-
gen hipoecoica de aspecto sólido aproximadamente
43x23mm”. En función de ello, la Dra. M. F. al suscribir
el informe se preguntó: “¿fibroma? ¿hematoma?” y sugirió
control y correlacionar con estudios previos indicando que
no se observaron colecciones líquidas en cavidad pelviana.
Sostuvo que al regresar nuevamente a control con el Dr.
L., éste le comentó respecto de los resultados del último
examen encomendado, que: “los que hicieron la ecografía
transvaginal no saben nada; eso es un hematoma, típico
de estas operaciones”. Le indicó que en un mes regresara,
para ver si se disolvía o reabsorbía el hematoma.
Con tales antecedentes, alegó que el día 17/10/2013
ante los síntomas de dolor, inflamación y fiebre intentó
comunicarse con el Dr. L., pero éste no la atendió y su se-
cretaria le informó que tampoco se encontraba en su con-
sultorio particular. Es por eso que fue a la Clínica Santa
Isabel y se atendió de guardia con el Dr. D. J. Le ordenó
realizarse: análisis de sangre, orina, radiografía de abdo-
men y una nueva ecografía transvaginal. Descubrió que
en este último examen volvió a aparecer una imagen de
aspecto sólido hipoecoica de 41,8 mm x 23,5 mm, por lo
que le sugirieron control evolutivo.
Agregó que, al día siguiente, el referido médico de
guardia la citó para realizarle una tomografía compu­tada,
cuyo resultado arrojó “a nivel para ovárico izquierdo de
ubicación posterior una imagen de forma ovalada de as-
pecto sólido de bordes definidos con un diámetro de 36,27
x 26,59 mm en su eje longitudinal y transverso respectiva-
mente, el cual refuerza homogéneamente, tras la adminis-
tración del contraste EV”; confirmándole –de esta mane-
ra– que dicha imagen que seguía apareciendo se trataba de
un mioma (fibroma) ubicado en la zona superior del cuello
uterino.
En el mes de noviembre hizo una nueva consulta con el
Dr. M. B. de CEGYR Medicina Genética y Reproductiva,
quien le ordenó hacerse una resonancia magnética sin con-
traste. El estudio fue llevado a cabo en el Centro de Diag-
nóstico Dr. Rossi y el resultado –entregado el 25/11/2013–
concluyó lo mismo que los anteriores: imágenes con el as-
pecto de miomas del lado izquierdo. El galeno en cuestión
le extendió un certificado indicando que se detectó mioma
en cuello uterino y le recomendó control ecográfico cada
cuatro meses.
Posteriormente, el 17/12/2013, le llevó todos los estu-
dios realizados al Dr. L. Este último insistió –nuevamen-
te– en que se trataba de un hematoma y le dio una orden
para que se realizara una ecografía transvaginal con diag-
nóstico colección anexial. A tenor de su respuesta, esta fue
la última vez que se atendió con el galeno demandado.
Por último, expuso que el 14/04/2014 volvió a atender-
se con su médico original, el Dr. L. B., quien –luego de
revisarla– concluyó que se trataba de un mioma impor-
tante y le ordenó efectuarse una ecografía transvaginal y
doppler de contraste para verificar si le habían dejado par-
te del endometrio debido a que seguía menstruando.
En función de lo delineado, insistió en que la cuestión
no se limita a la mera existencia del fibroma en sí, sino a
que este sigue creciendo y no puede ser intervenida por se-
gunda vez sin correr un serio riesgo de vida, ya que deben
tocarse, correrse y moverse órganos vitales.
Reclamó por los daños y perjuicios sufridos la suma de
$215.000, o en lo que en más o menos resulte de la prueba
a producirse en autos, con más los respectivos intereses y
costas del proceso.
II. Agravios
La accionante presentó sus quejas a fs. 636/637 vta. En
primer lugar, señaló que, en virtud del principio de repa-
ración integral, “no sólo deben indemnizarse los daños
físicos que impliquen una merma en la capacidad labo-
rativa y/o de generar ingresos por parte del damnificado,
sino que aun frente a la inexistencia de dicha merma, la
sola lesión y/o afección que implique para una persona
una consecuencia en su vida de relación debe ser indem-
nizada. Y tal como quedó demostrado en autos, la actora
sufrió graves consecuencias en su vida a causa de la mala
praxis de la que fuera víctima” (ver f. 637). Por otra par-
te, se refirió a los daños futuros objetivamente probables,
sosteniendo que “todas las posibles consecuencias futu-
ras de la presencia del fibroma en el cuerpo de la actora
son ciertamente posibles, tales como que este crezca en
tamaño provocando serios inconvenientes físicos. Dichos
eventuales daños, de concretarse en el futuro no podrán
ser reclamados por el principio de cosa juzgada, dejando
así indemne a una mujer que tendrá que vivir el resto de su
vida con un fibroma que debió haberse extraído y que por
un actuar negligente no se lo hizo” (ver f. 637 vta.).
Dicha presentación fue respondida por Swiss Medical
S.A. (ver fs. 679/680 vta.), Seguros Médicos S.A. y el
codemandado L. (ver fs. 682/689). Todos peticionaron la
deserción del recurso de apelación por considerar que el
instrumento en cuestión no constituye una crítica concreta
y razonada del fallo que se considera equivocado confor-
me lo exige el código ritual. En subsidio, contestaron los
agravios esgrimidos por la pretensora solicitando su recha-
zo, con costas.
Por su parte, la codemandada Swiss Medical S.A. fun-
dó su recurso a fs. 639/642. Se agravió de la responsabili-
dad endilgada en la instancia de grado, desde que conside-
ra que la sentencia es arbitraria por no valorar la prueba en
su conjunto.
Finalmente, el codemandado L. expresó agravios a fs.
644/676 vta., a los que adhirió la citada en garantía Segu-
ros Médicos S.A. a f. 677. Desarrolló sus quejas en torno a
las siguientes cuestiones: a) errónea interpretación y apli-
cación del derecho aplicable en la especie, particularmente
en lo atinente al análisis de los presupuestos de la respon-
sabilidad civil y verificación concreta y correcta al caso
de marras; b) valoración errada, parcial y arbitraria de las
pruebas producidas en autos, concretamente los peritajes
médicos rendidos y la historia clínica de la paciente; c)
apartamiento manifiesto de las reglas de la sana crítica
y la sentencia arbitraria que se dicta en consecuencia; d)
imposición de costas; e) los rubros indemnizatorios y su
cuantificación; f) la fecha de inicio fijada para el cómpu­to
de los intereses, así como la tasa aplicada.
Estas últimas dos piezas fueron contestadas por la ac-
tora a fs. 691/692 vta. y 693/695 vta., respectivamente.
Peticionó que se declare desierto el recurso y –en subsi-
dio– respondió los agravios.
Antes de entrar en el examen del caso, es menester
efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y aná-
lisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Fe-
deral y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro
está que los jueces no están obligados a analizar todas y
cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan
sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia
para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222;
265:301; 272:225; Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concor-
dado”, T. I, p. 825; Fenocchieto-Arazi, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”,
T. 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es
obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agre-
gadas, sino únicamente las que estime apropiadas para
resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN,
Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
Dicho ello, me avocaré al tratamiento de los agravios,
principiando –por elementales razones de orden metodoló-
gico– por los relativos a la atribución de responsabilidad.
III. Responsabilidad
El magistrado que me precedió –luego de encuadrar
jurídicamente el caso y dar profusas citas legales– realizó
una prolija reseña de las actuaciones, en especial de los
testimonios recogidos en la causa y de la pericia médica,
para concluir que el galeno que intervino quirúrgicamente
a la pretensora había incurrido en una mala práctica pro-
fesional y que tal responsabilidad debía extenderse a la
empresa de medicina prepaga.
Dijo sucintamente que el Dr. L. “omitió llevar a cabo
una conducta diligente al omitir la exploración previa de
la zona afectada a los efectos de detectar el mioma que
no extrajo al llevar a cabo una histerectomía subtotal. No
puede argumentar que realizó tal exploración ya que de
haberla llevado a cabo debió haber detectado el mioma.
De un modo u otro surge una violación de la ‘lex artis’ ya
sea por imprudencia o negligencia al no llevar a cabo el
acto de exploración o, de haberlo llevado a cabo, no haber
detectado un mioma del tamaño del que aquí se trata” (ver
fs. 602 vta./603).
Frente a ello, los emplazados y la citada en garantía, le
imputaron al juez de la anterior instancia que no ha apre-
ciado el caso particular, sino que ha realizado un análisis
“de modo abstracto” omitiendo considerar los presupues-
tos exigibles de la responsabilidad civil, particularmente
en lo que hace a la existencia de daño.
Entre los principales argumentos de la expresión de
agravios de aquellos apelantes encontramos los siguientes:
que “ningún estudio preoperatorio definía la existencia de
una lesión a nivel cervical uterino” y que “la actora aban-
donó el seguimiento médico con el Dr. L., impidiéndole a
éste continuar con su labor profesional” (ver f. 640); que
lo referido a las maniobras exploratorias no fue planteado
en la demanda y que “aun demostrada la supuesta omisión
de asentar las maniobras exploratorias en el parte opera-
torio, dicha situación no es suficiente motivo para conde-
narme, porque quedó demostrado que el supuesto mioma
no extirpado, ninguna disfunción e incapacidad causa a la
actora” (ver f. 659). Veamos.
Como es sabido, la culpa médica consiste en la omisión
de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber pro-
fesional asumido y que corresponde a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Có-
digo Civil –derogado pero aplicable al caso dada la fecha
de ocurrencia de los hechos–; ver también art. 1724 del
Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de
responsabilidad ha de estimarse por la condición especial
del agente (art. 909 del Código Civil). Para establecer tal
culpabilidad, uno de los elementos decisivos consiste en
desentrañar si ha existido un incumplimiento de las re-
glas del arte de curar. Después de valorar en concreto la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de perso-
nas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un
profesional prudente y diligente de la categoría o clase en
que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso
concreto (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de De-
recho Civil. Obligaciones”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1980, t. IV-B, p. 145, nº 2826; Bueres, Alberto J.,
“Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo
Luis, “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubin-
zal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo
Costa, Carlos Alberto, “Daños ocasionados por la presta-
ción médico-asistencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
2007, p. 142 y ss., citado por CNCiv. Sala G en autos “M.,
G. y Otro c/C. M. de C. P. B. J. P. y otros s/Daños y perjui-
cios”, del 30/11/2015).
Por eso, la responsabilidad de cualquier profesional se
configura cuando este despliega, en concreto, una conduc-
ta no acorde con los principios reguladores de su status,
que no son sino los relativos a su respectiva lex artis, o
conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejerci-
cio de cada profesión (conf. Lafaille Héctor “Derecho Ci-
vil - Tratado de las obligaciones”, actualizado por Bueres
Alberto J. y Mayo Jorge A., Buenos Aires, 2009, La Ley
- Ediar, t. II, p. 760, nº 1303 bis) y causa un daño.

En la inteligencia apuntada, pasaré a analizar el plexo
probatorio de autos a efectos de verificar si los recurrentes
han logrado acreditar los supuestos sobre los que fundan
sus agravios.
Al contestar demanda, la coaccionada Swiss Medical
S.A. manifestó que “de haber existido miomas cervicales
y el Dr. L. hubiese creído necesario realizar una histerec­
tomía total, la habría llevado a cabo independientemente
de la complejidad del procedimiento quirúrgico, pero tal
como surge del parte operatorio, no había miomas visi­
bles del cuello uterino al momento del acto quirúrgico, ni
tampoco ningún impedimento para realizar una histerec­
tomía subtotal (…) Se puede concluir que, dada la edad
de la actora al momento de los hechos y la ausencia de
miomas cervicales en la ecografía preoperatoria y en la
exploración quirúrgica, sumado a todos los beneficios que
aporta la histerectomía subtotal, esta última técnica era
la más adecuada para la actora en ese momento” (ver fs.
191 vta./192). Prácticamente en el mismo sentido narró
sus hechos el Dr. L. (ver fs. 166 vta./167), a cuyo relato se
adhirió su citada en garantía (ver f. 236 vta.).
Contrariamente a lo expuesto en el párrafo preceden­
te, al prestar declaración testimonial los Dres. B., J. y B.,
fueron contestes en señalar –entre otras cosas– que, de los
estudios realizados con posterioridad a la intervención, se
apreciaba la presencia del mioma. Destacaron –respectiva­
mente– que: “la resonancia es un estudio que no confunde
un fibroma de un hematoma” (ver f. 412 vta.); que “la
impresión diagnosticada de ese momento fue esa, que era
un mioma que había quedado” (ver f. 415 vta.); y que “le
pedí una ecografía que mostró la presencia del mioma que
decía la tomografía computada” (ver f. 418 vta.).
Asimismo, ante el cuestionamiento acerca de “si el fi­
broma que presenta la Sra. M. ya se encontraba presente
al momento del primer diagnóstico en el año 2013” (ver
pregunta 9 a f. 417), el último galeno agregó que “la lógi­
ca dice que sí. O sea no le puede haber crecido dos meses
después de la operación, solamente tienen crecimiento rá­
pido tumores muy agresivos” (ver f. 418 vta.). Explicó que
“cuando un cirujano abre el abdomen lo primero que hace
antes de modificar nada es explorar el abdomen, mirar y
tocar todo, y recién ahí decide lo que va a hacer; alguna
vez puede ser que una cirugía pueda modificarse y no lle­
gar o no poder hacer lo que estaba inicialmente propuesto
por distintas condiciones y es razonable que tenga esta
conducta siempre y cuando la consigne en el parte qui­
rúrgico, por qué tomo esta decisión. Es como que abro el
cajón y me fijo que hay” (ver f. 419 vta.).
A fs. 390/399 vta. luce agregada la experticia médica
(ver asimismo las aclaraciones presentadas a requerimien­
to de las partes a fs. 432/437, 450/455 y 457/461). Cabe
aclarar que aquella adquiere especial relevancia en este ti­
po de procesos, aunque –y esto es central– no puede olvi­
darse que aquella no reviste el carácter de prueba legal por
lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas
del art. 477 del C.P.C.C.N.; esto es, teniendo en cuenta la
competencia del perito, los principios científicos o técnicos
en que se funda, las observaciones formuladas por los con­
sultores técnicos o los letrados, los demás elementos de
convicción que la causa ofrezca y claro está, las reglas de
la sana crítica que no son otra cosa que las de la lógica y la
experiencia del juez.
Allí, el experto médico designado de oficio informó que
el fibroma en cuestión es probable “que ya se encontrara
en el momento de la cirugía del 29/08/13” (ver respuesta
10 a f. 394), que “Durante dicho procedimiento no le fue
removido un mioma que se encontraba en el espacio de­
nominado ístmico-cervical, no pudiéndose determinar si
era intraligamentario o no” (ver fs. 454 vta. y 460 vta.),
y que no figura en el parte quirúrgico “que el Dr. L. haya
realizado ninguna maniobra intraoperatoria de tipo palpa­
torio, a fin de poder determinar la presencia de un mioma
intraligamentario; sobre todo a nivel de los parametrios”
(ver f. 457).
La responsabilidad del médico es subjetiva y se vin­
cula con el deber de diligencia en su obrar, debiendo este
responder por su negligencia, imprudencia o impericia
cuando estas, además, tuvieran relación de causalidad con
el daño causado. Sin embargo, se debe tener en cuenta el
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Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
seguimiento de las opciones que de ordinario conducen
a un resultado pero que de ninguna forma pueden asegu­
rarlo (art. 20 incs. 1 y 2 de la ley 17.132). De no ser así,
nadie asumiría los riegos ínsitos en cada acto médico,
máxime en los quirúrgicos, ante el temor de sufrirlos in­
defectiblemente.
Dado entonces que la diligencia de los médicos se ha
de apreciar con un criterio severo, se advertirá que en
esta materia no se han de excluir las “culpas pequeñas”.
Ello es así porque, al intervenir valores tan trascenden­
tes, la menor imprudencia, negligencia o descuido tendrá
una dimensión especial que le ha de conferir una singular
gravedad, susceptible de desencadenar la responsabilidad
profesional. Esto significa que lo que se ha de exigir es
una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capa­
cidad de previsión del profesional; el que en todo tiempo
debe asumir una posición de prevención, con el deber de
adoptar todos los recaudos que resulten indispensables pa­
ra atender a la seguridad del paciente (CSJN, 13/10/1989,
“Amante c/Asoc. Mutual Transp. Automotor”, ED 136-
679 y JA 1990-II-126; esta Sala, “Simone de Del Moral,
Emilia Rosa y otros c/Granja, Miguel Ángel y otro s/Da­
ños y perjuicios”, del 18/03/2008; “Martín, Alicia Irene c/
Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios”, del
18/07/2008; “Berard de Meligrana, María Beatriz c/Me­
dicus S.A. y otro s/Daños y perjuicios”, del 08/04/2008;
CNCiv., Sala A, “Abraham, Julio c/Covaro, Jorge A.”,
del 29/08/1989; “Romero, María Inés c/M.C.B.A.”, del
10/09/2001; Sala F, “B., J. V. y otros c/Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”, del 29/02/2008, JA 2008-IV,
fascículo Nº 10, del 3/12/2008, p. 59; Sala H, “Gutiérrez,
María E. c/Intermedics”, del 21/06/1995; CNCyCF, Sala I,
10/08/1984, ED 111-110 y LL 1985-A-612).
Lo expuesto hasta aquí me lleva a coincidir con el juez
de grado, en cuanto a que el codemandado L. obró de ma­
nera imprudente o negligente, al no haber llevado a cabo
diligentemente las maniobras exploratorias necesarias pa­
ra advertir la presencia del mioma que luego él califica
como hematoma (conf. arts. 512, 902 y 912 del Código
Civil) y a encontrarse acreditada la posibilidad de obrar de
otra manera para evitar el daño.
Ello, a pesar de que no surja con exactitud en los estu­
dios prequirúrgicos la presencia del mioma en el cuello
del útero; puesto que era obligación del galeno extremar
las precauciones al intervenir a su paciente, proporcionán­
dole la debida atención, diligencia y prudencia que mere­
cía el caso.
Acreditada la responsabilidad del profesional intervi­
niente, trataré el agravio del Dr. L. en punto a que “no
existe daño alguno en la actora ni secuela de índole física
–eje central del reclamo del libelo inicial– que fundamente
la indemnización indebidamente otorgada en favor de la
accionante”, y a que –por ende– no se verifican, en la es­
pecie, los presupuestos de la responsabilidad civil (es de­
cir, existencia de un daño causado, antijuridicidad o ilici­
tud, relación de causalidad entre el obrar humano violato­
rio del ordenamiento jurídico y el daño; y la imputabilidad
del autor de ese hecho a través de un factor de atribución).
Cabe recordarle al recurrente que el daño se define
como todo detrimento, mengua o menoscabo que su­
fre una persona en sus bienes patrimoniales o económi­
cos, en ciertas condiciones –daño material– (arts. 519 y
1068/1069 del Código Civil), y en hipótesis particulares
la lesión al honor o a las afecciones íntimas, o en general
a los llamados derechos “de la personalidad o personalísi­
mos” –daño moral o extrapatrimonial– (arts. 522 y 1078
del Código Civil; Trigo Represas, Félix A. y López Meza,
Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. I, 1ª
ed., La Ley, 2004). En otras palabras, vale decir que el so­
lo hecho de que la actora –conforme la experticia médica–
no posea incapacidad física alguna (ver f. 394), de ningún
modo alcanzaría para sostener que aquella no ha sufrido
un “daño” por el hecho bajo análisis.
Probada la culpa médica, y dado que la prepaga “Swiss
Medical” no controvirtió el encuadre jurídico y la natura­
leza de la responsabilidad que les cabe a ese tipo de entes
–postulada por el a quo, a lo cual adhiero– corresponde
confirmar la sentencia de grado en cuanto a su responsabi­
lidad por la actuación del médico.
7
Corolario de lo expuesto, propiciaré al Acuerdo la con­
firmación de la condena.
IV. Rubros indemnizatorios
IV.1. Por buen orden, debo comenzar por decir que lo
expresado por el codemandado L. en el apartado “2.1.5.
DEL QUINTO AGRAVIO: de los rubros indemnizatorios
y su cuantificación” de su escrito de expresión de agravios
(ver fs. 667 vta./669 vta.), no cumple con los requisitos de
admisibilidad que determina el art. 265 del C.P.C.C.N.,
pues no resulta una crítica concreta y razonada de la parte
del fallo que se considera equivocada (conf. CNCiv. Sala
D, 7-3-75 ED 65-386). Así, toda vez que el apelante ha
omitido realizar un ataque directo y pertinente a la fun­
damentación de la sentencia sobre los rubros indemniza­
torios y su cuantificación, el recurso debe ser declarado
desierto en lo que hace a este aspecto.
IV.2. Incapacidad sobreviniente (daño físico)
El a quo, meritando –con sustento en la experticia mé­
dica– que si bien la actora posee un fibroma que no le fue
oportunamente extraído, ello no le ocasiona una incapaci­
dad física, y que tampoco surge la existencia de un daño
futuro cierto, determinó que el reclamo por daño físico
debía ser desestimado (ver fs. 605 vta./608).
De ello se queja la accionante, arguyendo que con el
criterio utilizado por el magistrado de la anterior instan­
cia “ningún daño ginecológico generaría nunca un daño
resarcible, por cuanto resulta prácticamente imposible en­
cuadrar los mismos en alguno de los baremos de la ley. De
allí que no se les puede asignar nunca un porcentaje con­
creto de incapacidad, y en consecuencia considerar que,
por ello, dicho daño se encuentra privado del deber de
reparación es una cuestión claramente antijurídica y por
sobre todas las cosas discriminatoria contra las mujeres”
(ver f. 637). Veamos.
La partida en cuestión procura el resarcimiento de los
perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad
vital de la persona afectada, lo que incide en todas las
actividades, no solamente en la productiva sino también
en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual
(conf. CNCiv., Sala C, “Arias Gustavo G. c/Fuentes Este­
ban”, del 21/03/1995).
Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a con­
servar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor
evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil
o imposible restablecer por completo en el organismo alte­
rado la situación de incolumidad anterior; y esta situación
es la que determina un perjuicio reparable. Consecuente­
mente, rigiéndonos por el principio de la reparación inte­
gral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del
ilícito resulte a la víctima.
A la hora de analizar este capítulo se debe ponderar
entonces el daño ocasionado, traducido en una disminu­
ción de la capacidad por cualquier perjuicio en el aspecto
físico de la salud o en el mental, aunque no medien alte­
raciones corporales. Y se lo hace no sólo con relación a la
aptitud laboral, sino también a la actividad social, cultural,
etc. (arts. 901 y 904 del Código Civil), amén de considerar
edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad de­
be meritarse como disminución genérica de la relacionada
aptitud física de la cual gozaba la peticionaria antes del
siniestro (art. 1083 del Código Civil).
Por supuesto, una de las pruebas fundamentales para
resolver este acápite es la pericial médica, que en autos
obra a fs. 390/399 vta. (ver asimismo las aclaraciones
presentadas a requerimiento de las partes a fs. 432/437,
450/455 y 457/461).
Allí, sobre las consecuencias físicas de la presencia del
referido fibroma para la actora, el experto comenzó se­
ñalando que “Durante el interrogatorio, la actora refirió
que en la actualidad presenta dispareunia (dolor durante
las relaciones sexuales)”, pero más allá de eso sólo pu­
do dictaminar que “no es posible determinar hoy qué otra
sintomatología podría padecer a futuro”. Y, en definitiva
concluyó que “Al momento del examen, según los bare­
mos consultados (Baremo General para el Fuero Civil de
Altube-Rinaldi - Baremo Laboral del Decreto 659/96), la
actora no presenta incapacidades tabulables en relación al
hecho que origina la demanda” (ver respuestas 11, 12 y 13
a f. 394).

D i a r i o d e D o c t r i n a
Asimismo, es de destacar que, un poco antes, el perito
había tenido oportunidad de dictaminar que a su criterio
“existe la posibilidad de realizar una nueva intervención
quirúrgica para resolver el problema del mioma cervical”,
dejando asentado que las complicaciones posibles, aunque
no esperables, “tienen que ver con sangrado, una lesión de
víscera hueca o de las vías urinarias” (ver respuesta 8 a f.
394). Y también que, más adelante, explicó que “La sola
presencia de miomas uterinos no entraña per se un riesgo
de vida para la mujer portadora. Sólo un 0,5 % de los mio­
mas sufren una degeneración sarcomatosa (sarcomas). Sí
pueden afectar la calidad de vida cuando se vuelven sinto­
máticos” (ver respuesta 20 a f. 398 vta.).
Ya en su primera presentación de aclaraciones, a re­
querimiento de la actora, y en respuesta a un punto en el
que dicha parte insistía en que determinara “cuáles son
las consecuencias físicas que puede presentar la actora a
futuro con motivo de esta patología”, el experto fue con­
tundente en contestar que desde el punto de vista científico
esa determinación no puede hacerse. En ese sentido, am­
plió su respuesta añadiendo: “Solamente podríamos decir
que dado que se trata de un mioma ístmico cervical no va
a responder a los cambios hormonales que se originarán
cuando la paciente ingrese en la menopausia, por lo tanto
puede suceder que continúe aumentando de tamaño. De
comportarse de esta manera en el caso de la actora podría
originar dispareunia (relaciones sexuales dolorosas), sen­
sación de presión o un bulto en el abdomen y obstrucción
miccional (si se encontrara en relación con el cuello vesi­
cal). Pero no podemos realizar ninguna afirmación desde
el punto de vista científico sin hacer futurología, como
bien lo expresa la parte, dado que también se encuentran
descriptos en los trabajos científicos, miomas cervicales
que involucionan espontáneamente, generalmente por fal­
ta de irrigación”. Y a continuación reiteró que “De todas
maneras, por tratarse de una patología benigna, ante la
evolución tórpida con sintomatología manifiesta, el cuadro
podría resolverse con una nueva intervención quirúrgica”
(ver respuesta 9 a f. 435 vta.; el destacado me pertenece).
El perito volvió luego a referirse al tema de las conse­
cuencias físicas actuales o eventuales de la patología en
cuestión al contestar la impugnación efectuada al respecto
por Swiss Medical S.A. En esa oportunidad, comenzó afir­
mando estar “en total acuerdo” con dicha parte en cuanto
a que “el síntoma dispareunia puede deberse a múltiples
causas”, aclarando que “es por eso que este perito lo ex­
presó como un dato referido por la paciente durante el
interrogatorio y no como una conclusión personal”. Y, a
párrafo seguido, luego de reiterar que “no es posible de­
terminar hoy qué otra patología podría padecer a futuro”,
agregó que “se puede ampliar diciendo que según la bi­
bliografía al respecto las pacientes con miomas cervicales
residuales, pueden presentar a futuro: sangrado, dificultad
para orinar y prolapso genital entre otras patologías” (ver
respuesta 11 a f. 458).
Así, indagado sobre esta misma cuestión por distintas
partes –que, como es lógico, buscaban que respondiera en
diferente sentido– sin embargo el idóneo, sin perjuicio de
aportar los datos teóricos sobre el espectro de posibilida­
des que podrían eventualmente presentarse, se mantuvo
firme en su conclusión original en cuanto a que, desde un
punto de vista científico no es posible determinar si, efec­
tivamente, alguna de las patologías descriptas en la biblio­
grafía vinculada puede llegar a verificarse en el futuro en
el caso de la actora.
En este sentido, nótese que la propia accionante en la
fundamentación de su recurso define al daño por el que
reclama como “posible” (ver f. 637 vta.); palabra que es
definida por la R.A.E. en una de sus acepciones como:
“que puede suceder o no”.
Al respecto, corresponde decir que cuando –como en
el caso– lo reclamado se sustenta en la invocación de un
daño futuro, no es precisa la seguridad de que sobreven­
drá, pero sí un suficiente grado de probabilidad de que ello
ocurra.
Buenos Aires, miércoles 6 de febrero de 2019
y J u r i s p r u d e n c i a
Y, en la especie, es evidente que el perito médico de
oficio no ha podido determinar si alguna de las consecuen­
cias que describe genéricamente –con sustento en literatu­
ra médica sobre el tema–, efectivamente, puede esperarse
en el caso concreto con un grado de probabilidad suficien­
te como para justificar un resarcimiento por daño futuro.
Ello no quita que los daños de índole moral, que se
presumen por la propia existencia del injusto, deban admi­
tirse, tal cual lo hizo el a quo.
En virtud de lo antedicho, propondré al Acuerdo con­
firmar lo decidido en la instancia de grado en este punto.
V. Intereses
Haciendo aplicación analógica de lo dispuesto en los
plenarios dictados por esta Excma. Cámara en autos “Gó­
mez c/Empresa” el 16 de diciembre de 1958 y “Samudio
de Martínez, Ladislaa c/Transportes 270 S.A. s/Daños y
perjuicios” el 20 de abril de 2009, en el fallo en crisis se
dispuso aplicar la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Na­
ción Argentina, desde el inicio de la mora (es decir, el 29
de agosto de 2013, fecha en que se llevó a cabo la opera­
ción) hasta el cumplimiento de la sentencia.
Esta decisión es cuestionada por el codemandado L.,
en términos a los que adhirió la citada en garantía Seguros
Médicos S.A., por considerar que configuraría un enrique­
cimiento indebido en favor de la actora, solicitando que,
de confirmarse la sentencia, se la modifique “en lo que
atañe a la tasa de interés a devengarse entre la fecha de no­
tificación de la demanda y la del citado pronunciamiento a
la del 6 % anual” (ver fs. 669 vta./675 vta.).
En primer lugar, he de señalar que la ley 26.853, de
creación de las Cámaras Federales de Casación, deroga
el art. 303 del C.P.C.C.N. y que su interpretación ha dado
lugar a distintas posturas en orden a la actual vigencia de
tal derogación. Así, según una de ellas, la derogación ex­
presa de los arts. 302 y 303 del ritual opera, de acuerdo al
art. 15 de la citada ley, a partir de su publicación; mientras
que, de acuerdo a la otra posición, para la Cámara y los
jueces de primera instancia, la obligatoriedad de la doc­
trina plenaria se mantiene vigente hasta tanto no suceda
un hecho futuro e incierto, como es la constitución de los
tribunales previstos por la ley 26.853 y la puesta en fun­
cionamiento de las respectivas Cámaras.
De todos modos, más allá de cuál de aquellas posturas
se adopte sobre la vigencia temporal de la derogación del
art. 303 del C.P.C.C.N., lo cierto es que comparto la inter­
pretación legal y los fundamentos que resultan del voto
de la mayoría del fallo plenario dictado por esta E ­ xcma.
Cámara in re “Samudio de Martínez, L. c/Transportes
Doscientos Setenta S.A. s/Daños y perjuicios” el 20 de
abril de 2009, lo que sella la suerte adversa de la queja del
coaccionado –a la que adhiere su aseguradora– en punto a
la tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis.
En efecto, como he explicado ya en numerosos prece­
dentes, si bien pretéritamente sostuve que la tasa pasiva
era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a
valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta
la fecha de la sentencia definitiva, un nuevo estudio del
tema y el cambio de las circunstancias de hecho existentes
al momento del dictado del plenario, me indujeron a cam­
biar de posición. En este entendimiento, considero aho­
ra que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena
desde el momento del hecho, toda vez que esta no genera
o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble
actualización”. Si así fuera, e importara una situación ex­
cepcional que se apartara de la regla general establecida
en el mencionado plenario, debe ser probada en forma cla­
ra y contundente por el deudor en el ámbito del proceso
(conf. art. 377 del C.P.C.C.N.), circunstancia que no se
verifica en el presente, por lo cual voto por confirmar la
tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis, que deberá
aplicarse desde el momento del hecho al monto de conde­
na, con exclusión de la suma concedida a los fines del tra­
tamiento psicológico, en cuyo caso la tasa activa de interés
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deberá computarse a partir del presente pronunciamiento,
por tratarse de gastos futuros, aún no realizados.
VI. Costas
Por último, se agravia el codemandado L. –y, por adhe­
sión también la citada en garantía Seguros Médicos S.A.–
en cuanto a la forma en que fueron impuestas las costas en
la instancia de grado.
Como es sabido, el art. 68 del C.P.C.C.N. consagra el
criterio objetivo de la derrota para la imposición de los
gastos causídicos. Es que las costas son un corolario del
vencimiento, y tienden a resarcir al vencedor de los gas­
tos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el
órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho. Así,
deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia
de la buena fe, de su mayor o menor razón para litigar y de
todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o ries­
go y de la malicia o temeridad de su contrario (conf. CN­
Civ., Sala A, ED 90-504; Sala D, LL 1977-A-433; Sala F,
JA 1982-I-173; Sala H, “Arena, María c/Empresa Línea
47 S.A. s/Daños y perjuicios”, del 14/06/1994).
En este sentido, se ha resuelto que ellas deben ser sopor­
tadas íntegramente por la parte que dio origen al reclamo e
hizo necesario acudir a la vía judicial para el reconoci­
miento del derecho invocado. Por lo tanto, si la accionada
resultó vencida, toda vez que se hizo lugar a la demanda,
las costas deberán ser soportadas por la perdidosa.
Sin embargo, el citado art. 68 en su segunda parte dis­
pone que el juez podrá eximir total o parcialmente de esa
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encon­
trare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamien­
to, bajo pena de nulidad. Así, la eximición que autoriza
dicha norma procede, en general, cuando media “razón
fundada para litigar”, expresión que contempla aquellos
supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe
considerar que el vencido actuó sobre la base de una con­
vicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio.
Pero no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a
la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de
circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de
un justificativo para eximirlo de las costas, lo que sólo ha
de disponerse cuando existan motivos muy fundados, por
la preponderancia del criterio objetivo de la derrota (conf.
CNCiv., Sala E, “Becerra de Delgado c/Delgado s/Medi­
das precautorias”, del 26/12/1997).
En función de lo decidido sobre la atribución de res­
ponsabilidad en el acápite III. y resultando los argumen­
tos esgrimidos por los apelantes insuficientes a los fines
de sustentar la eximición de costas que pretenden, no en­
cuentro motivo para apartarme del principio objetivo de
la derrota, por lo que voto por confirmar la imposición de
costas decidida en la sentencia de grado.
VII. Conclusión
Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al
Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada de forma tal
que los intereses se calculen conforme los lineamientos
esbozados en el acápite V; 2) Confirmar todo lo demás que
la sentencia decide y fue motivo de agravio; 3) Imponer
las costas de Alzada de igual modo que en la instancia de
grado (art. 68 del C.P.C.C.N.).
Los Dres. Parrilli y Ramos Feijóo, por análogas razo­
nes a las aducidas por el Dr. Díaz Solimine, votaron en el
mismo sentido a la cuestión propuesta.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye
el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sen­
tencia apelada de forma tal que los intereses se calculen
conforme los lineamientos esbozados en el acápite V; 2)
Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue mo­
tivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada de igual
modo que en la instancia de grado (art. 68 del C.P.C.C.N.).
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamen­
te publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho,
devuélvase. – Omar Díaz Solimine. – Roberto Parrilli. –
Claudio Ramos Feijóo.