ESPECIAL

La cláusula resolutoria expresa

Aspectos prácticos
sobre cómo resolver un contrato

Jhoel CHIPANA CATALÁN*

El autor comenta la decisión suprema recaída en la Casación Nº 1725-2016-Lima Este, la

que versaba sobre un caso de desalojo por ocupación precaria derivada de la resolución

RESUMEN
extrajudicial del título posesorio (compraventa). Al respecto, luego de analizar todas las
posturas doctrinarias que se han esbozado sobre la resolución por cláusula expresa (ele-
mentos, características, naturaleza, etc.), sostiene que la comunicación resolutoria úni-
camente operará cuando sea dejada en el domicilio del contratante incumpliente, pues de
lo contrario no existirá nada más que un mero intento resolutivo, situación que no es sufi-
ciente para privar de efectos al contrato.

Introducción

Hace unas semanas se publicó una senten-

cia1 emitida en un proceso que tiene como
una de sus partes a un reconocido exseleccio-
nado de fútbol nacional. Diversos han sido
los comentarios que se han emitido por dis-
MARCO NORMATIVO tintos colegas y el análisis de los problemas
planteados ha sido interesante, puesto que
• Código Civil: arts. 40, 1371, 1372, 1374, 1428, 1429 este caso ha traído a la mesa de debate una
y 1430. figura que en el ámbito contractual resulta de
vital importancia: la resolución.
PALABRAS CLAVE: Contrato / Resolución / Cláusula
expresa / Carta notarial / Domicilio
Si bien es cierto que dicho caso tiene varios
Recibido: 23/02/2018
temas que merecen ser comentados (como
Aprobado: 28/02/2018
aquellos relativos al contrato de compra-
venta, la condición de precario, el Cuarto

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en la Universidad de San Martín de Porres y aso-
ciado del Estudio Mario Castillo Freyre.
1 Se puede acceder al texto completo de dicha sentencia en el siguiente enlace: <http://www.gacetajuridica.com.pe/
boletin-nvnet/ar-web/cas1725-2016limaeste.pdf>.

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¿Qué dice Roppo?
La resolución afecta no el contrato,
sino directamente y solo sus efec-
tos: hace el contrato ineficaz, sin
tocar la validez. En otras palabras,
la invalidez atañe al contrato como
acto; la resolución como relación.
Pleno Casatorio Civil, etc.), en esta entrega
vamos a referirnos únicamente a la figura
de la resolución contractual regulada por el
artículo 1430 del Código Civil (conocida
como cláusula resolutoria expresa).
En ese sentido, queremos señalar que este
trabajo tiene como objetivo principal anali-
zar los alcances de este tipo de resolución
(fundamentalmente, cuestiones de índole
práctico) y, posteriormente, sobre la base de
dicho análisis, emitiremos una breve opinión
sobre el caso mencionado.
I. La cláusula resolutoria expresa
Partamos por entender que “la resolución
afecta no el contrato, sino directamente y
solo sus efectos: hace el contrato inefi-
caz, sin tocar la validez. En otras palabras,
la invalidez atañe al contrato como acto; la
resolución como relación” (Roppo, 2009, p.
859). De esta manera, “la resolución designa
la extinción del contrato por un evento que
impide la relación; así, la resolución puede
ser definida, sin más, como la disolución
de la relación contractual” (Bianca, 2007,
p. 754).
Cabe anotar que, dentro de la legislación
nacional, se regulan no solo el concepto, sino
también los efectos, de la figura de la reso-
lución contractual en dos preceptos legales;
a saber:
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Artículo 1371.- La resolución deja sin
efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración.
Artículo 1372.- La rescisión se declara
judicialmente, pero los efectos de la sen-
tencia se retrotraen al momento de la
celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extra-
judicialmente. En ambos casos, los
efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que
la motiva.
Por razón de la resolución, las partes
deben restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento
indicado en el párrafo anterior, y si ello
no fuera posible deben rembolsarse
en dinero el valor que tenían en dicho
momento.
En los casos previstos en los dos prime-
ros párrafos de este artículo, cabe pacto
en contrario. No se perjudican los dere-
chos adquiridos de buena fe.
Así las cosas, dentro de las diversas clasifi-
caciones que la doctrina ha esbozado para
analizar esta figura, se tiene una que parte
por dividir las clases de resolución en aque-
llas que son judiciales y las que son extraju-
diciales. El caso del artículo 1430 del Código
Civil es un tipo de resolución extrajudicial.
En ese entender, partamos por conocer qué
establece el artículo 1430 del Código Civil:
Artículo 1430.- Puede convenirse expre-
samente que el contrato se resuelva
cuando una de las partes no cumple deter-
minada prestación a su cargo, establecida
con toda precisión.
La resolución se produce de pleno dere-
cho cuando la parte interesada comunica
a la otra que quiere valerse de la cláusula
resolutoria.
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

En torno a la naturaleza de este mecanismo

resolutorio, la Exposición de Motivos del
Código Civil ha señalado que “no se trata,
como afirman algunos autores, de una san-
ción impuesta a quien no satisface sus obli-
gaciones. En realidad, es una manera de libe-
rar a quien ha cumplido el contrato, sin que
incurra por ello en responsabilidad” (Arias-
Schreiber, 2015, p. 123). Asimismo, se ha
sostenido que “el objetivo de esta cláusula es
crear una prevención psicológica en el deu-
dor, a fin de que no incurra en un particular
tipo de incumplimiento” (Navarreta como se
citó en Morales, 2011, p. 269).
En doctrina se señala que la cláusula reso-
lutoria expresa parece hacer innecesaria
la interpelación (Romero, 1999, p. 69), es
decir, el requerimiento al que hace referencia
el artículo 1429 del Código Civil2, pues de
manera antelada las partes han integrado en
el contrato una cláusula especial, en la cual
declaran que, si una de ellas no cumple con
la prestación determinada a su cargo, el con-
trato quedará resuelto automáticamente, de
pleno derecho. Así, a diferencia de la intima-
ción a cumplir, que reposa totalmente en la
voluntad unilateral de la víctima del incum-
plimiento, en nuestro caso el mecanismo
resolutorio se funda en la acorde previsión
de las partes. (Roppo, 2009, p. 884)
Como veremos, una de las particularidades
de la denominada “cláusula resolutoria
expresa” es que, como su propio nombre lo
indica, tiene que estar estipulada de manera
clara en el contrato, a través de una cláusula
que cumpla con determinados requisitos que
Comentario relevante
te
del autor
El mecanismo resolutorio contenido
en el artículo 1430 del Código es la
forma más eficaz, directa y potente
para resolver un contrato, ya que al
ser una forma extrajudicial de resolu-
ción y no prever la exigencia del otor-
gamiento de plazo alguno para que
la parte que no cumple sí lo haga, se
está ante una resolución inmediata,
bastando para ello el envío de una
comunicación (que también deberá
cumplir con determinados requisi-
tos) a la parte que ha incumplido.
más adelante señalaremos. Ello significa que
una parte no podrá resolver un contrato en
virtud de lo establecido por el artículo 1430
del Código Civil, si es que dicho contrato no
posee una cláusula resolutoria expresamente
incluida en él.
En ese sentido, debe existir un acuerdo
expreso entre las partes, a efectos de que se
permita resolver el contrato recurriendo a
esta figura, a diferencia de lo que sucede con
las otras maneras de resolver un contrato y
que se encuentran contenidas en los artículos
1428 y 1429 del Código Civil (y en otras nor-
mas del propio Código), pues para que estas
se puedan aplicar no es necesario que en el
contrato se haga referencia a las mismas,

2 Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede reque-
rirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días,
bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo
del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

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Comentario relevante
te
del autor
Para que la “parte fiel” pueda resol-
ver el contrato, deberá encontrarse al
día en la ejecución de las prestaciones
que tiene a su cargo (ser fiel al cumpli-
miento), pues, de lo contrario, no ten-
drá legitimidad para activar el meca-
nismo resolutorio, debido a que ella
misma se encuentra también en situa-
ción de incumplimiento.
debido a que ellas serán de aplicación suple-
toria a todos los contratos3.
Sin duda, el mecanismo resolutorio conte-
nido en el artículo 1430 del Código es la
forma más eficaz, directa y potente para
resolver un contrato, ya que al ser una forma
extrajudicial de resolución y no prever la
exigencia del otorgamiento de plazo alguno
para que la parte que no cumple sí lo haga,
se está ante una resolución inmediata, bas-
tando para ello el envío de una comunicación
(que también deberá cumplir con determina-
dos requisitos) a la parte que ha incumplido.
A continuación, vamos a enumerar las carac-
terísticas más importantes de este tipo de
resolución contractual, teniendo como base
el contenido del ya citado artículo 1430 del
Código Civil:
1. Estar ante un contrato con prestacio-
nes recíprocas
En primer lugar, debemos estar ante con-
tratos con prestaciones recíprocas. Es decir,
ante negocios jurídicos en los que las partes
3 A estos efectos, es importante recordar lo establecido por el artículo 1356 del Código Civil, que establece:
Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que
sean imperativas.
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sean acreedores y, a su vez, deudores de una
prestación entre sí. El típico ejemplo será el
de un contrato de compraventa, en donde
una parte es acreedora del precio (que usual-
mente recae en dinero) y, a su vez, deudora
del bien objeto de la venta; y la otra parte es
acreedora del bien y deudora del precio.
2. Subsistencia de prestaciones por
ejecutar
Las prestaciones de este contrato, o al menos
una de ellas, no deben haberse ejecutado.
En este caso, podremos estar ante contra-
tos con prestaciones cuya ejecución ha sido
diferida por acuerdo de las partes, o presta-
ciones que tengan la naturaleza de ser ejecu-
tadas de manera periódica o continua. Ello se
explica debido a que es la inejecución de esa
prestación la que va a gatillar la activación
del mecanismo resolutorio contenido en el
artículo 1430 del Código Civil.
3. La “parte fiel” y la “parte infiel”
En doctrina se denomina “parte fiel” a aque-
lla que se encuentra facultada a resolver el
contrato porque es la perjudicada con el
incumplimiento de su contraparte. Empero,
debemos precisar que para que la “parte fiel”
pueda resolver el contrato, deberá encon-
trarse al día en la ejecución de las presta-
ciones que tiene a su cargo (ser fiel al cum-
plimiento), pues, de lo contrario, no tendrá
legitimidad para activar el mecanismo reso-
lutorio, debido a que ella misma se encuen-
tra también en situación de incumplimiento.
Por otro lado, la denominada “parte infiel” es
aquella que ha incumplido con su prestación,
facultando con dicho acto a la otra parte a
que pueda resolver el contrato. En este punto
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
debemos precisar que el incumplimiento de
esta parte debe obedecer a causas imputa-
bles a ella misma (es decir, dolo o culpa), ya
que, si ello no es así, se abriría la posibilidad
para que dicha parte pueda alegar una inim-
putabilidad por alguna causa que la exima
de responsabilidad por la inejecución de su
obligación.
4. Existencia, en el contrato, de una cláu-
sula resolutoria expresa
En el contrato debe encontrarse la cláusula
resolutoria expresa, pero ella debe cum-
plir con algunos requisitos que pasamos a
mencionar.
En primer lugar, se debe hacer referencia
expresa a las causales que van a originar la
resolución de pleno derecho, es decir, deta-
llar –con toda precisión– el incumplimiento
de qué prestación va a originar la resolución.
En este punto es recomendable que se enu-
meren dichas causales, a efectos de poder
identificarlas e invocarlas de manera clara
cuando alguna de ellas se presente.
Asimismo, resulta importante que se tenga
en cuenta que no podrán considerarse como
causales que permitan la resolución extra-
judicial, aquellas que sean genéricas, ambi-
guas, latas, laxas o generales, pues de lo que
se trata es de que exista absoluta certeza de
que el incumplimiento de una prestación
previa y claramente determinada en el con-
trato, es el que originará la facultad resolu-
toria que recaerá en la parte que no esta en
situación de incumplimiento. En ese enten-
der, frases como “el incumplimiento de cual-
quier prestación contenida en este contrato”,
o “el incumplimiento de alguna prestación
contenida en este acto jurídico” no servirán
para los efectos que prevé el artículo 1430
del Código Civil.
Por otra parte, también se presenta en la
práctica las denominadas cláusulas por
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Comentario relevante
te
del autor
Quien resuelva el contrato deberá
comunicarlo, es decir, la parte inte-
resada (fiel) deberá comunicar a la
otra (parte infiel) que quiere valerse
de la cláusula resolutoria.
referencia, es decir, aquellas que en su texto
no mencionan expresamente la causal que
originaría la aplicación del artículo 1430,
sino que tienen textos como “el incumpli-
miento de la prestación contenida en la cláu-
sula anterior” o “el incumplimiento de la
prestación contenida en el numeral X de este
contrato”, entre otros.
Si bien es cierto que estas cláusulas sí cum-
plen con el objetivo de lo que persigue una
cláusula resolutoria expresa, en la práctica
pueden ser cuestionadas porque –según quie-
nes optan por dicha posición– estos supues-
tos no establecen expresamente la causal
de resolución, sino que de manera referen-
cial desvían dicha causal a otra cláusula,
con lo que, en realidad, no se está ante esa
característica de “expresa” que exige este
mecanismo resolutorio. Por lo demás, otro
problema con este tipo de cláusulas por refe-
rencia es que muchas de ellas son muy gene-
rales o, incluso, tienen varias causales que
son, a su vez, generales y no concretas, y
al recurrir a ellas se cae en esa generalidad
que este mecanismo resolutorio quiere evitar.
Sacco (2003) advierte que la cláusula debe
contener referencias específicas a las obli-
gaciones cuya infracción producirá la reso-
lución. Si ella comprende todas las obliga-
ciones impuestas por el contrato a cargo de
una de las partes, genéricamente indicadas,
se entiende como cláusula de estilo y se tiene
por no puesta (p. 910).
39

Comentario relevante
te
del autor
La resolución del contrato opera
por voluntad de la parte que ejer-
cita ese derecho, es decir, nada tiene
que ver en este supuesto la interven-
ción del juez o árbitro, pues quien
resuelve no son ellos, sino la parte
contractual.
Un ejemplo de cómo es que no se debe
redactar una cláusula resolutoria expresa, lo
tenemos en el siguiente modelo:
“Cláusula vigésimo cuarta.- Queda
expresamente convenido que el con-
trato se resolverá de pleno derecho, al
amparo del artículo 1430 del Código
Civil, cuando alguna de las partes incum-
pla alguna de las prestaciones a las que se
ha obligado en el presente contrato.
En el citado ejemplo, la generalidad es clara,
de tal manera que si es que una parte quiere
valerse del contenido de esta cláusula para
resolver el contrato según el mecanismo
contenido en el artículo 1430 del Código
Civil, cuando el tema sea analizado por un
juez o árbitro, es probable que se determine
que dicha resolución no se ha realizado de
manera válida, debido a que la puerta (es
decir, la cláusula del propio contrato) que
abría a dicho mecanismo resolutorio ado-
lece de un vicio, pues no cumple con uno
de sus requisitos esenciales: establecer con
total claridad la causal que va a originar la
resolución.
En ese entender, este tipo de cláusulas
–en realidad– son de estilo y con ellas se
hace referencia a la figura de la resolución
en general, razón por la cual, si se quiere
resolver un contrato, habrá que activar los
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mecanismos contenidos en los artículos 1428
y 1429 del Código Civil, relativos a la reso-
lución judicial y a la resolución extrajudicial,
respectivamente.
Por otro lado, un modelo válido de cláusula
resolutoria expresa que sí cumple con los
requisitos que la ley señala y sí podría gene-
rar una resolución extrajudicial válida, si es
que esta se realiza de manera adecuada, sería
el siguiente:
“Cláusula vigésimo cuarta.- Queda
expresamente convenido que el contrato
se resolverá de pleno derecho cuando el
comprador no entregue el bien en el plazo
de dos meses contado a partir de la sus-
cripción del presente contrato, o cuando
el vendedor no pague el precio pactado
dentro del plazo de un mes contado a par-
tir de la suscripción del presente contrato.
Para que se produzca la resolución, el
interesado deberá comunicar a la contra-
parte su intención de resolver el contrato
en virtud de la presente cláusula resoluto-
ria expresa y al amparo del artículo 1430
del Código Civil.
Como se aprecia, en este modelo sí se iden-
tifican con absoluta claridad las causales que
podrían originar la resolución contractual.
En segundo lugar, en la cláusula resolutoria
expresa debe estar establecido que la poten-
cial resolución contractual se realizará al
amparo de esa cláusula y de lo establecido
en el artículo 1430 del Código Civil.
En tercer lugar, es recomendable señalar
quién es el que gozará de esa facultad, pues
puede ocurrir que el diseño contractual pre-
vea que solo una de las partes podrá acceder
a dicho mecanismo resolutorio, de manera
que la titularidad de esa facultad debe estar
establecida de manera clara.
Resulta claro, por lo demás, que es común
que en los contratos se establezcan causales
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de resolución directa por el incumplimiento
de determinadas prestaciones, de forma que
bastará identificar quién es el obligado a
dicha prestación para, de ahí, entender quién
es el que tiene la facultad de resolver el con-
trato en los términos de dicha cláusula.
5. La comunicación
Quien resuelva el contrato deberá comu-
nicarlo, es decir, la parte interesada (fiel)
deberá comunicar a la otra (parte infiel) que
quiere valerse de la cláusula resolutoria. En
ese sentido, no debe entenderse que basta
que el incumplimiento (o la causal de resolu-
ción) se produzca para que, de manera auto-
mática, el contrato quede resuelto, sino que
en todos los casos se requerirá el envío de
una comunicación que manifieste una volun-
tad de resolver el contrato, la que podrá rea-
lizarse desde que la contraparte se encuen-
tre en situación de incumplimiento, esto es,
desde que el plazo para que ejecute su pres-
tación se haya vencido, pues, de lo contra-
rio, si es que se envía alguna comunicación
antes de que dicho plazo venza, esta no ser-
virá para resolver el contrato, sino que única-
mente estaremos ante una manifestación de
voluntad sin consecuencias jurídicas.
En ese entender, Barbero (como se citó en
De la Puente, 2001) señala que el incumpli-
miento como tal no despliega por sí el efecto
resolutorio, sino que deja subsistir siempre la
facultad de la opción, en la otra parte, entre
el cumplimiento o la resolución. Dicha facul-
tad solo desaparece con la efectiva elección
realizada por medio de la declaración de
servirse de la cláusula. De este modo, para
dicho autor, el efecto resolutorio se encuen-
tra propiamente ligado a esa declaración que
sustituye a la sentencia (p. 443).
Ahora bien, la norma es clara al no estable-
cer alguna formalidad que la comunicación
debe cumplir. No estamos ante un caso como
el planteado en el artículo 1429 del Código
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Civil, en donde la norma claramente esta-
blece que se deberá enviar una carta nota-
rial. En nuestro caso, la norma señala que
esa voluntad de resolver se deberá “comuni-
car” y nosotros entendemos que ello resiste
la más amplia variedad de supuestos, desde
cartas manuscritas simples hasta correos
electrónicos o, incluso, una comunicación
verbal.
Sin perjuicio de ello, y desde un punto de
vista práctico, es recomendable que una reso-
lución contractual de esta naturaleza sea rea-
lizada a través del envío de una carta nota-
rial. Ello, debido a que esta alternativa otorga
la fecha cierta que será fundamental tener
de nuestra parte, a efectos de que posterior-
mente la contraparte no cuestione no solo la
existencia de dicha comunicación, sino tam-
bién la fecha en que esta fue notificada.
Por lo demás, si bien la norma es general
y dentro de su supuesto cabría una comu-
nicación verbal, es claro que para efectos
probatorios resolver un contrato verbal-
mente en virtud de una cláusula resolutoria
expresa sería lo mismo que no resolver con-
trato alguno, pues la contraparte podría, sin
mayor esfuerzo, negarse a reconocer que ha
tomado conocimiento de dicha resolución.
Sin embargo, precisamos que teóricamente
sí es posible resolver un contrato de manera
verbal, en los términos establecidos en el
artículo 1430 del Código Civil.
En este punto queremos poner de manifiesto
que la resolución se produce de plano, con la
sola notificación de la comunicación. Aquí
hay otra diferencia con el mecanismo reso-
lutorio contenido en el artículo 1429 del
Código Civil, ya que en él se exige que quien
va a resolver otorgue un plazo mínimo de
quince días, a efectos de que su contraparte
tenga la posibilidad de cumplir. En el caso
del artículo bajo estudio, no existe tal plazo,
por lo que la resolución operará de manera
41
inmediata una vez que la comunicación que
la contiene sea notificada.
Finalmente, en torno al contenido de la comu-
nicación, es recomendable que esta tenga,
cuanto menos, la siguiente información:
- La fecha.
- La identificación del destinatario (que es
la parte que ha incumplido con la presta-
ción que tenía a su cargo).
- La identificación de la causal que origina
la resolución y que está contenida en la
cláusula resolutoria expresa del contrato.
- Señalar con absoluta claridad que dicha
causal se ha presentado en la realidad,
es decir, que se ha incumplido con esa
prestación.
- Invocar la resolución del contrato al
amparo de dicha cláusula resolutoria
expresa, al amparo del artículo 1430 del
Código Civil.
- Notificar de manera adecuada dicha
comunicación, es decir, que sea enviada
al domicilio contractual de la parte que
ha incumplido.
Es claro que esta comunicación debe carac-
terizarse por su precisión y evitar consig-
nar información que nada tenga que ver con
su verdadero objetivo, esto es, resolver el
contrato.
Cabe anotar que esta comunicación no tiene
la naturaleza de ser una constitución en mora,
sino simplemente una notificación de reso-
lución contractual. Por lo demás, si la comu-
nicación no se da, es como si la parte que
tiene derecho a hacerla renunciara a valerse
de la resolución; el contrato no se disuelve
y el derecho y el deber de ejecución de los
contratantes subsisten (Messineo, 2007,
p. 726).
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6. La resolución opera sin necesidad de
la intervención de un juez o árbitro
La resolución del contrato opera por volun-
tad de la parte que ejercita ese derecho, es
decir, nada tiene que ver en este supuesto
la intervención del juez o árbitro, pues
quien resuelve no son ellos, sino la parte
contractual.
Tratándose de un contenido como pro-
ducto de la voluntad declarada, corres-
ponderá a esta determinar los alcances
o extremos de la cláusula resolutoria y
cuando se reconoce su operatividad, sin
duda debe ser así, ipso jure, sin necesi-
dad de intervención judicial. Lo que ha
de variar en la casuística corresponderá
a las variaciones de contenido de la cláu-
sula. Normal consecuencia del pacta sunt
servanda. Sin embargo, bajo determina-
das circunstancias y por seguridad jurí-
dica, puede solicitarse la intervención
judicial, pero únicamente para ejecutar
coactivamente los extremos negados,
porque la resolución del contrato cons-
tituirá un hecho consumado. (Romero,
1999, pp. 69-70)
Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica es
común que cuando una parte resuelve el con-
trato, la otra o desconoce tal resolución, o
también opta por resolver el mismo contrato.
En ambos casos, el tema necesariamente va
a tener que ser resuelto por un tercero (juez
o árbitro) y es importante que quien vaya a
demandar tenga en cuenta la manera cómo
es que va a plantear su pretensión, ya que en
ocasiones se solicita al juez “que resuelva el
contrato”, cayéndose en un gravísimo error,
pues si dicha parte ya resolvió el contrato, no
tiene sentido que solicite al juez que resuelva
el mismo contrato debido a que “no se puede
resolver lo ya resuelto”.
En ese entender, lo correcto sería que el
demandante solicita al juez “que declare la
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validez de la resolución realizada mediante
comunicación de tal fecha”, con lo que se
tiene que únicamente el juez o árbitro ten-
drá que verificar si es que la resolución que
ha realizado dicha parte es, o no, válida.
En este caso, su sentencia será meramente
declarativa.
De otro lado, en el caso en el que ambas par-
tes se hayan cursado comunicaciones reso-
lutorias, y el tema vaya a ser resuelto por un
juez o árbitro, es claro que ese tercero ten-
drá que verificar cuál de todas las resolu-
ciones es válida, pero no solo eso, sino que
cual de todas esas resoluciones ha sido la pri-
mera, pues “primero en el hecho, primero en
el Derecho”.
7. La importancia del incumplimiento
lo determinan las partes
Es importante tener en cuenta que la magni-
tud o importancia del incumplimiento no se
discute en los casos de resolución operada
por la aplicación de una cláusula resoluto-
ria expresa.
Ello, debido a que el valor de la predeter-
minación de la hipótesis de incumplimiento
lo determinan los interesados en el acuerdo
contenido en dicha cláusula, de tal manera
que nada tiene que evaluar el juez o árbitro,
pues hacerlo importaría una intervención no
legal en el contenido del instrumento sus-
crito por las partes.
Naturalmente, creemos que dentro del diseño
contractual que las partes vayan a realizar,
será probable que únicamente se establez-
can como causales de resolución al amparo
del artículo 1430 del Código Civil, supues-
tos de especial importancia y no prestacio-
nes menores que abran la puerta a este meca-
nismo resolutorio.
El mismo De la Puente (2001) ha sostenido:
[L]a resolución de pleno derecho es una
medida excepcional, que solo debe ser
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46
Comentario relevante
te
del autor
Es importante tener en cuenta que la
magnitud o importancia del incum-
plimiento no se discute en los casos
de resolución operada por la apli-
cación de una cláusula resolutoria
expresa. Ello, debido a que el valor
de la predeterminación de la hipóte-
sis de incumplimiento lo determinan
los interesados en el acuerdo conte-
nido en dicha cláusula.
aplicable para el caso de aquellas pres-
taciones que las partes consideran de
importancia determinante para la celebra-
ción de un cierto contrato, de tal manera
que su incumplimiento (inejecución)
lesiona gravemente los intereses que
motivaron tal celebración. No cabe pen-
sar que todas las prestaciones pactadas
en un contrato tienen esta importancia
determinante, pues la experiencia de la
contratación pone de manifiesto que ello
no es así. No debe desconocerse, desde
luego, que muchas prestaciones conside-
radas secundarias, cobran especial interés
en las circunstancias particulares de cada
contrato, pero de allí a afirmar que todas
las prestaciones, sean a cargo de una de
las partes o de ambas, son determinantes
hay un abismo. (p. 446)
Como se puede apreciar, son varios los ele-
mentos que deben tenerse en cuenta y que
tienen que confluir para estar ante una reso-
lución válidamente realizada al amparo de lo
establecido por el artículo 1430 del Código
Civil. Recuérdese que una vez activado este
mecanismo no debería pensarse en la posi-
bilidad de activar ni iniciar otro, o mez-
clar distintos tipos de resolución que la ley
regula entre sí. Es importante que se tenga en
43

Comentario relevante
te
del autor
Si es que la carta no fue dejada en el
domicilio, entonces no podría apli-
carse el ya citado primer párrafo del
artículo 1374 del Código Civil, justa-
mente porque no hubo notificación,
con lo que no se habría producido
una resolución en los términos del
artículo 1430 del Código Civil.
cuenta que se debe analizar cuidadosamente
los pros y contras de resolver un contrato, ya
que una vez activado el camino de la reso-
lución, cualquier otra acción que se tome
podría traer serios riesgos.
II. El caso
La sentencia resuelve un caso en el que un
exjugador de futbol de la selección nacio-
nal niega que se haya resuelto su contrato,
debido a que la comunicación de resolución
contractual (que debió originar que tenga
la calidad de poseedor precario y, por ende,
faculte el desalojo) nunca le fue notificada.
Así, se tiene que los hechos más resaltan-
tes del caso se pueden esquematizar de la
siguiente forma:
- El juez de primera instancia declaró
infundada la demanda, señalando que de
la certificación notarial se aprecia que la
carta notarial no fue entregada al desti-
natario, pues al realizarse la diligencia
e ir a la dirección que correspondía, se
presentó una persona manifestando que
el señor Nolberto Solano ya no domi-
ciliaba en el inmueble. Por tal motivo,
de acuerdo a la regla 5.1 del Cuarto
Pleno Casatorio Civil, el juez refirió que
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no podía existir posesión precaria si la
resolución extrajudicial no se realizó de
manera adecuada.
- Apelada la sentencia, la Sala Civil revocó
el fallo de primera instancia y, reformán-
dolo, declaró fundada la demanda de de-
salojo al sostener que Nolberto Solano
consignó en el contrato un domicilio ubi-
cado en La Molina. Así, al verificarse que
la carta notarial fue diligenciada a esa
dirección, el contrato de compraventa se
debía tener por resuelto y, consecuente-
mente, corresponde señalar que estamos
ante una posesión precaria.
- Nolberto Solano interpuso recurso de
casación. La Corte Suprema amparó el
recurso y, actuando en sede de instancia,
declaró infundada la demanda de desa-
lojo por ocupación precaria. Ello, debido
a que si bien no se puso en duda la exis-
tencia de una cláusula resolutoria expresa
en el contrato, para la Suprema sí se
generaron inconvenientes para determi-
nar la validez de la comunicación notarial
por medio de la cual se dejó sin efecto el
contrato. La Sala aseveró que de la cer-
tificación de la carta se podía advertir
que, al momento del diligenciamiento en
la dirección indicada, “se presentó una
persona sin identificarse, manifestando
que el señor Nolberto Solano ya no se
encuentra domiciliando en el inmueble”,
situación que no permitió la entrega del
documento. Por lo tanto, la Corte con-
cluyó que, al no haber certeza plena sobre
la correcta comunicación de la resolución
extrajudicial, la demanda de desalojo por
ocupación precaria no podía prosperar.
De los hechos narrados se puede apreciar
que, en realidad, no se cuestiona la existen-
cia de una cláusula resolutoria expresa en el
contrato celebrado entre las partes, ni mucho
menos se cuestiona el contenido de la comu-
nicación que la parte fiel ha elaborado.
ESPECIAL | CASO NOLBERTO SOLANO: DESALOJO POR PRECARIO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
El tema pasa por analizar la existencia de la
notificación de la comunicación en virtud
de la cual la parte fiel resuelve el contrato,
pues esa resolución (si se hubiera realizado)
modificaba la situación jurídica del exjuga-
dor, quien asumía la calidad de poseedor pre-
cario porque su título feneció por habérsele
resuelto el contrato.
Sobre el particular, queremos señalar, en pri-
mer orden, que es responsabilidad de las par-
tes el contenido de la información que con-
signan en los contratos que celebran. En ese
sentido, el exjugador es responsable por el
domicilio que había fijado en el contrato sus-
crito, y el hecho de que se haya mudado, o
no viva más en dicho inmueble, no justifica
el que no se le pueda remitir comunicacio-
nes. En estos casos será de plena aplicación
el contenido del artículo 40 del Código Civil,
el mismo que establece que:
Artículo 40.- El deudor deberá comuni-
car al acreedor el cambio de domicilio
señalado para el cumplimiento de la pres-
tación obligacional, dentro de los treinta
(30) días de ocurrido el hecho, bajo res-
ponsabilidad civil y/o penal a que hubiere
lugar.
El deudor y los terceros ajenos a la rela-
ción obligacional con el acreedor, están
facultados para oponer a este el cambio
de su domicilio.
La oponibilidad al cambio de domici-
lio se efectuará mediante comunicación
indubitable.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo seña-
lado, en el caso en el que la parte infiel no
se encontrase en el domicilio, hubiera sido
suficiente con que se realice una notifica-
ción por debajo de la puerta, a efectos de
que la resolución que la parte fiel realizó sea
válida. Ello, debido a que el primer párrafo
del artículo 1374 del Código Civil, que esta-
blece que “cualquier declaración contractual
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 57 • MARZO 2018 • ISSN 2305-3259 • pp. 35-46
dirigida a determinada persona se considera
conocida en el momento en que llega a la
dirección del destinatario, a no ser que este
pruebe haberse encontrado, sin su culpa,
en la imposibilidad de conocerla”, sería de
plena aplicación. Lo reiteramos, no es res-
ponsabilidad de la parte fiel el que el exjuga-
dor esté o no en el domicilio contractual que
consignó, ya que lo único que importa es que
se le notifique a dicha dirección la comunica-
ción que contiene la resolución contractual.
Empero, y de la información que se tiene,
no queda claro si es que, al margen de que el
destinatario no se encontraba en dicho domi-
cilio, la carta fue o no fue dejada en dicha
dirección.
Así, si la carta fue dejada en el domicilio
(pese a que se haya probado que el exjugador
ya no vivía allí), resulta claro que la misma sí
tendría los efectos que busca, esto es, resol-
ver el contrato.
Sin embargo, si es que la carta no fue dejada
en el domicilio, entonces no podría aplicarse
el ya citado primer párrafo del artículo 1374
del Código Civil, justamente porque no hubo
notificación, con lo que no se habría pro-
ducido una resolución en los términos del
artículo 1430 del Código Civil. Ello es así
por la sencilla razón de que la comunicación
nunca se realizó, es decir, hubo una inten-
ción de notificarla, pero ello efectivamente
no ocurrió. De esta forma, no se habría cum-
plido con lo que la norma exige de manera
clara, esto es que haya una comunicación por
la que la parte interesada ponga en conoci-
miento de su contraparte que quiere valerse
de la prerrogativa de resolver el contrato.
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