JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

A ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-116

FECHA: 13/10/2006

Carácter vinculante:

El presente acuerdo instituyó una serie de reglas de valoración

para delimitar la institución de la cosa juzgada respecto al delito de
asociación ilícita para delinquir. Los fundamentos fueron los siguientes:

• El diseño de un Estado Democrático de Derecho importa limitacio-

nes al ius puniendi del Estado, a toda la potestad sancionadora en
general y a los procedimientos establecidos para dicho fin, en tanto
significa el reforzamiento de la plena vigencia de los Derechos Fun-
damentales y de las condiciones de su realización.
• El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en su artí-
culo 14º, inciso 7, estatuye que: «Nadie podrá ser juzgado ni sancio-
nado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento en cada
país».
• La Constitución Política del Estado en el artículo 139º inciso 13), es-
tablece que: «La prohibición de revivir proceso fenecidos con resolu-
ción ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definiti-
vo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada».
• El Código Penal en su artículo 78º, sobre las formas de extinción de la
acción penal y la pena, señala: «La acción penal se extingue: (…) 2)
Por la autoridad de cosa juzgada». Esta norma hace referencia a la
denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide
una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal enjuiciado con an-
terioridad; evita que una misma persona pueda ser enjuiciada dos
veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
jurídico homogéneo.
• En su artículo 90º, el mismo código afirma que: «Nadie puede ser
perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el
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cual se falló definitivamente». Todas las resoluciones que ponen fin

al proceso producen el efecto de cosa juzgada una vez firmes, preci-
sión en la que se incluyen los autos de sobreseimiento en tanto se los
considera como negación anticipada del derecho de penar del Esta-
do.
• Desde el punto de vista procesal, el artículo 5º del Código de Procedi-
mientos señala: «Contra la acción penal puede deducirse las excep-
ciones (…) de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido
objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el proceso
penal seguido contra la misma persona». Ello significa, en cuanto a
los límites subjetivos de la cosa juzgada, que la única identidad que
cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, quien se le atri-
buye el hecho punible material de condena firme -nunca la activa o
del acusador- (en el proceso penal se busca la declaración de que
existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-
derecho incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo
que por razones certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión
subjetiva de la eficacia de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto
del imputado.
• Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se
trate del mismo suceso histórico -identidad de una conducta que su-
cedió en la realidad externa (hechos que han sido objeto de la acusa-
ción y posterior juicio), cuanto del mismo fundamento -que se subsuma
en tipos penales o administrativos de carácter homogéneo-.Esto últi-
mo, -la denominada «consideración procesal del hecho»- debe en-
tenderse desde una perspectiva amplia, de suerte que comprenda los
concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos, con
exclusión de los supuestos de delitos continuados y concursos ideales
en el que el bien jurídico fuera heterogéneo.
• El delito de asociación ilícita está descrito en el artículo 317º del Códi-
go Penal. Dice la citada disposición: «El que forma parte de una or-
ganización de dos o más personas destinada a cometer delitos será
reprimido, por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años».
• El indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la
agrupación -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sus-
tantividad propia de (a) relativa organización, (b) permanencia o es-
tabilidad y (c) número mínimo de personas -sin que se materialicen
sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para
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 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicial-

mente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se co-
meten determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya
iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe
sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya
al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o
delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la pre-
cisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de
sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distin-
to del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al
realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.
• Resulta entonces un contrasentido pretender abordar el tipo legal de
asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos per-
petrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante
un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posterio-
res, sino de una organización instituida con fines delictivos que pre-
senta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.

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C CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

SENTENCIA: R. N. Nº: 1091-2004-LIMA

FECHA: 22/03/2005

Carácter vinculante:

Precisando conceptos relativos al tipo penal imputado, el delito de

corrupción de funcionarios previsto en el artículo 393º del Código Penal
tiene como verbo rector entre otros el término «aceptar», el mismo que
se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se ofrece,
por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular
que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el fun-
cionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir
un acto de violación de sus obligaciones; de tal manera que la acepta-
ción constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho
pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el compor-
tamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa, correspon-
de al extraneus que corrompe a aquel funcionario.

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D DELITOS CONTRA EL HONOR:

DIFAMACIÓN, CALUMNIA E INJURÍA

ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116

FECHA: 13/10/2006

Carácter vinculante:

El presente acuerdo estableció una serie de reglas de ponderación

para determinar la solución del conflicto entre dos derechos fundamen-
tales básicos: el derecho al honor personal y el derecho a la libertad de
expresión y de información. Dichas reglas fueron las siguientes:

• Teniendo en consideración que ambos derechos en conflicto gozan,

en principio, de igual rango constitucional, pues ninguno de ellos
tiene carácter absoluto respecto del otro, uno de los métodos posibles
para emplear el juicio ponderativo es fijar inicialmente el ámbito pro-
pio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presu-
puestos formales de la limitación, valorar seguidamente bajo el prin-
cipio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la
injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta
el contenido esencial del derecho limitado.
• Luego de determinar la concurrencia de los presupuestos típicos del
delito en cuestión, corresponde analizar si se está ante una causa de
justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o
no un ejercicio de las libertades de expresión e información. Es insu-
ficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor
y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento
subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e
institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito
personal que distingue al primero.
• El inciso 8) del artículo 20º del Código Penal reconoce como causa de
exención de responsabilidad penal «el que obra (…) en el ejercicio
legítimo de un derecho (…)», es decir, de los derechos de informa-
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 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ción y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar

injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto en de analizar el ámbito
sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos
del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no- de las
aludidas expresiones.
• Un primer criterio está referido al ámbito sobre el que recaen las ex-
presiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La natu-
raleza pública de las libertades de información y de expresión, vincu-
ladas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresio-
nes incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y
de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación fa-
miliar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público
del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público
para su conocimiento. Obviamente, la protección del afectado se
relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadora-
cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos
o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego,
deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten
afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aun si
las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perci-
ben como instrumento de los derechos de participación política-: así
lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de
funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido
de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En
todos estos casos, en unos más que en otros, los límites al ejercicio de
esas libertades son más amplios.
• El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las
libertades de información y de expresión. Se ha de respetar el conte-
nido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están
amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o
las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la
verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor
que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su fi-
nalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea
que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad aje-
na. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de
información y de expresión que se realice una evaluación personal,
por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear
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 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto,

evidencian menosprecio o animosidad.
• En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información
requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la infor-
mación que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente ve-
raz (el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-
AI/TC, del 14.08.2002, ha precisado al respecto que el objeto prote-
gido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los
hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de
valor.; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección
constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de
ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen
la condición de sujetos informantes). Ello significa que la protección
constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no
dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada con-
ducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cues-
tión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la
verdad -dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin obser-
var los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabili-
dad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimi-
tación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que
la información haya sido diligentemente contrastada con datos obje-
tivos e imparciales (el Tribunal Constitucional, en la sentencia núme-
ro 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información
veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícita-
mente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino mas bien a una
actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, res-
petando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a
contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar
la verosimilitud de la información.
• No se protege, por tanto, a quienes defraudando el derecho de todos
a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o
falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al
transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda
constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noti-
cias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias
comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse
en todo caso la malicia del informador.
• El deber específico de diligencia, según la Sentencia número 76/2002
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 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

(08.04.2002) del Tribunal Constitucional español, es exigible con di-

ferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente
como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la origina-
ria información de otro medio de comunicación o fuente informati-
va, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de
una información asumida por un medio periodístico y su autor como
propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veraci-
dad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad
alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su ri-
gor.
• Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satis-
face con la constatación de la verdad del hecho de la declaración,
pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad
de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona -
debidamente identificada- que lo proporciona (a este se le exige la
veracidad de los expresado), siempre que no se trate de una fuente
genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir
opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la
protección constitucional cuando media un error informativo recaído
sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un repor-
taje periodístico.
• Se debe realizar otra ponderación cuando se está ante el ejercicio de
la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y
los juicios de valor -que comprende la crítica de otro- son imposibles
de probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su
propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamien-
tos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza es-
trictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test
de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 095-2001-
AA/TC, del 14.08.2002). Por tanto, el elemento ponderativo que co-
rresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya
virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las
frases cuestionadas -deben desbordar la esfera privada de las perso-
nas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia
para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia
o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que de-
notan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala
fe sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto,
innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresio-
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JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

nes duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar

a quien se dirige.

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P PECULADO

ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116

FECHA: 30/09/2005

Carácter vinculante:

Siendo el peculado un delito pluriofensivo, el bien jurídico se des-

dobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-pe-
nal: garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimo-
niales de la administración pública y evitar el abuso del poder del que se
halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los de-
beres funcionales de legalidad y probidad. Al describir la acción dolosa,
la norma utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos
del sujeto activo: apropiar (que consiste en hacer suyos caudales o efec-
tos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de
la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los
mismos) y utilizar (que consiste en aprovecharse de las bondades que
permite el bien -caudal o efecto- sin tener el propósito final de apoderar-
se para sí o para un tercero).

La figura de la conducta culposa no está referida a la sustracción

por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos,
sino que hace referencia directa a la sustracción producida por tercera
persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcio-
nario o servidor público. En este caso, la culpa origina un delito doloso
de tercero, sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utili-
zación o sea que obtuvo o no un provecho. Como el tercero puede ser
un particular u otro funcionario público que no tenga la percepción,
administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sus-
tracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro
lo sustraiga dolosamente.

Los elementos componentes típicos de la figura penal del peculado

culposo son la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público.
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 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

La sustracción debe entenderse como el alejamiento de los caudales o

efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública por parte
de un tercero que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor público. Habrá culpa en el sujeto activo del delito
cuando éste no toma precauciones necesarias para evitar sustracciones
(la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al
término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por
la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.

PECULADO: DIFERENCIA CON LOS DELITOS DE

REHUSAMIENTO A LA ENTREGA DE BIENES
A LA AUTORIDAD

SENTENCIA: R. N. Nº 2212-04-LAMBAYEQUE
FECHA: 13/01/2005

Carácter vinculante:

En el denominado delito de peculado por extensión o «peculado

impropio», los verbos rectores alternativos del comportamiento típico
son apropiarse y utilizar. Existe apropiación cuando el sujeto activo rea-
liza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad
del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y
diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien (en-
tiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita «propiedad» so-
bre el mismo y que excluye de ella al Estado.

En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad,

tipificado por el artículo 391º del Código Penal, el verbo rector es el de
rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o implícita-
mente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la administración
o custodia del agente, siempre que medie requerimiento de entrega emi-
tido por autoridad competente (CREUS, Carlos: Derecho Penal -Parte
Especial. Tomo dos. Cuarta edición. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1993,
página 307. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; A.: Los delitos contra la Ad-
ministración Pública en el Código Penal peruano. Segunda Edición. Pales-
tra Editores. Lima. 2003, página 395. ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos
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 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

contra la Administración Pública. Tercera edición. Editora Jurídica Grijley.

Lima, 2003, pág. 405). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entre-
ga de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi,
sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que
no se configura con tal conducta un delito de peculado.

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 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

R ROBO: DIFERENCIA CON ASESINATO POR CONEXIÓN

SENTENCIA: R. N. Nº 3932-2004
FECHA: 13/05/2005

Carácter vinculante:

Se hacen precisiones con relación a dos circunstancias específicas:

a) la determinación del momento en que se consuma el delito de robo
agravado y b) violencia ejercida con posteridad a la consumación del
mencionado delito. Respecto de la primera, el delito de robo consiste en
el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el
aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo
necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente so-
bre la víctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a
posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminen-
tes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resulta-
do, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble
aunque sea por breve lapso de tiempo.

En cuanto a la segunda precisión, cabe señalar que cuando la vio-

lencia es ejercida con posteridad a la consumación del hecho punible y
se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría queda-
do circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la
vida, el cuerpo y la salud -homicidio doloso-, produciéndose aquí un
concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándo-
los cada uno de ellos como hechos independientes. Sin embargo, si la
muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o
para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida
constituirá delito de asesinato (José Hurtado Pozo. Manual de Derecho
penal. Parte especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima, 1995. Págs. 59-
60).

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 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

ROBO: MOMENTO CONSUMATIVO

SENTENCIA PLENARIA Nº 1-2005/DJ-301-A

FECHA: 30/09/2005

Carácter vinculante:

Desde la perspectiva objetiva, el delito de hurto, al igual que el

delito de robo, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra. El elemento central de identificación para determinar, en el
iter criminis, la consumación y la tentativa, es el acto de apoderamiento,
el cual importa dos cosas: el desplazamiento físico de la cosa del ámbito
del poder patrimonial del tenedor -de su esfera de posesión-, y la reali-
zación material de actos posesorios de disposición sobre la misma. La
acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al
delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de
mera actividad. En ambos casos, el agente no sólo desapodera a la vícti-
ma de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino que también ocasiona la
pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que
permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión
del apoderamiento.

El criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el

momento en que el titular o poseedor de las cosa deja de tener a ésta en
el ámbito de la protección dominical y, por consiguiente, cuando el agen-
te pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado
típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de
disposición, aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando
tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; sólo en ese mo-
mento es posible sostener que el autor consumó el delito. Este criterio de
la disponibilidad potencial sobre la cosa permite ubicarla dentro de un
criterio intermedio compatible con la teoría de la ablatio, que importa
sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad
del tenedor. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio
definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede reali-
zar actos de disposición.
208
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Para el caso concreto, la consumación en estos casos viene condi-

cionada por la disponibilidad de la cosa sustraída -de inicio sólo será
tentativa cuando no llega a alcanzar el apoderamiento de la cosa, reali-
zados desde luego los actos de ejecución correspondiente-, disponibili-
dad que, más que real y efectiva -que supondría la entrada en la fase de
agotamiento del delito- debe ser potencial, esto es, entendida como la
posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de
dominio de la cosa sustraída (momentánea, fugaz o de breve duración).

La sentencia plenaria en mención estableció que el momento

consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agen-
te, disponibilidad que debe ser potencial más que real y efectiva. Se en-
tiende por disponibilidad potencial la posibilidad material de disposi-
ción o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída.

ROBO: DIFERENCIAS ENTRE AGRAVANTES

ACUERDO PLENARIO Nº 8-2007/CJ-116

FECHA: 16/11/2007

Carácter vinculante:

Se establecieron aquí las diferencias entre las agravantes que en el

delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva
como integrante de una organización criminal, así como la posibilidad
concursal con el artículo 317º del Código Penal, ante la integración si-
multánea o sucesiva, de un mismo agente en varias organizaciones cri-
minales. Los fundamentos fueron los siguientes:

• La diferenciación sistemática que realiza el artículo 189º del Código

Penal, respecto a la intervención de una pluralidad de agentes en la
comisión de un robo, permite sostener que se trata de dos circunstan-
cias agravantes distintas. Por un lado, la pluralidad de agentes pre-
vista en el inciso 4 del primer párrafo alude a un concierto criminal
en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no perma-
nente. Se trata, pues, de un supuesto básico de coautoría o copartici-
pación, en el que los agentes no están vinculados con una estructura
organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución continua.
209
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

Por otro lado, la agravante que contempla el párrafo in fine del citado
artículo alude a un proceder singular o plural de integrantes de una
organización criminal sea esta de estructura jerárquica -vertical o
flexible- horizontal.

• En la organización criminal la pluralidad de agentes es un compo-

nente básico de su existencia, más no de su actuación. Es decir, esta
clase de agravante exige mínimamente que el agente individual o
colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y ac-
túa en ejecución de los designios de ésta. Siendo ello así, la circuns-
tancia agravante del inciso 4) del primer párrafo del artículo 189º del
código sustantivo se aplicará, únicamente, cuando no exista esa co-
nexión con los agentes -en número mínimo de dos- con una organi-
zación criminal.

• La imputación paralela de cargos por integración en una organiza-

ción criminal en estos casos no es procedente y, de plantearse, se le
debe desestimar porque el artículo 317º del Código Penal opera como
un tipo subsidiario a la comisión de uno o más robos por integrantes
de dicha estructura delictiva. No se presenta en estos casos un con-
curso ideal o real de delitos. Obrar en sentido contrario implicaría
una doble valoración del mismo factor agravante.

• En el contexto analizado es pertinente considerar también la partici-

pación de un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta
hipótesis es posible en el caso de estructuras flexibles, como las deno-
minadas «grupo central» o la «red criminal». En tales casos, se pro-
ducirá un concurso real de homogéneo en relación al artículo 317º
del Código Penal, debiéndose aplicar los efectos penales correspon-
dientes a dicha clase de concurso de delitos.

210
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

T TERRORISMO: INTERPRETACIÓN DEL TIPO PENAL

DE COLABORACIÓN TERRORISTA

CONSULTA Nº 126-2004-LIMA
FECHA: 20/12/2004

Carácter vinculante:

Los delitos de asociación terrorista y de colaboración terrorista son

tipos penales autónomos y, como tal, están contemplados en normas
jurídicas específicas: artículos 5º y 4º, respectivamente, del Decreto Ley
Nº 25475, y que por su propia naturaleza son implicantes entre sí, por lo
que no se puede admitir, en ningún caso, supuestos de concurso ideal;
que el delito de colaboración terrorista: a) es un delito de mera actividad
y de peligro abstracto -no requiere que los actos perpetrados estén
causalmente conectados a la producción de un resultado o de peligro
delictivo concreto, aunque es obvio que requiere de una acción apta en
sí misma para producir un peligro al bien jurídico (idoneidad potencial
de los actos de favorecimiento), delito que es independiente de las posi-
bles acciones o actos terroristas-; b) importa la comisión de actos prepa-
ratorios -realizar, obtener, recabar y facilitar actos de colaboración- es-
pecialmente castigados como favorecimiento de la comisión de actos
terroristas y de los fines de un grupo terrorista -anticipación de la barre-
ra de protección penal que se justifica en la importancia de los bienes
jurídicos fundamentales que afecta el terrorismo y en la objetiva peli-
grosidad que las conductas de colaboración adquieren en la actividad
terrorista, esto es, en la prevención de conductas gravemente dañosas
para la comunidad-; c) es un delito residual o subsidiario, puesto que se
castigan los hechos siempre y cuando no se llegue a producir un resulta-
do típico determinado -en tanto constituye un auxilio o una prepara-
ción de otro comportamiento-, pues de ser así en virtud del principio de
absorción- se castigará como coautoria o participación del delito efecti-
vamente perpetrado; y, d) el dolo del autor está integrado por la con-
ciencia o conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista y
a la finalidad perseguida por los grupos terroristas; que, asimismo, el
211
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

sujeto activo de este delito solo puede serlo aquella persona que no per-
tenece o no está integrada a una organización terrorista es decir por un
«extraneus»; que, como, señala la doctrina penalista mayoritaria, una
interpretación distinta conduciría a una confusión con el delito de aso-
ciación terrorista, siendo de resaltar que los sujetos integrantes de aque-
lla pueden realizar sin duda las actividades típicas de colaboración o
favorecimiento, pero en tal caso no estarán sino haciendo patente su
condición de afiliado; que, por otro lado, el tipo penal identifica o preci-
sa seis actos de colaboración, aun cuando en el primer párrafo se inclina
por una definición amplia de su contenido general -así: «cualquier tipo
de bienes o medios (…) cualquier modo favoreciendo la comisión de
delitos (…)»-; que en la descripción de los actos de colaboración el legis-
lador utiliza fórmulas abiertas para evitar lagunas de punibilidad -ver-
bigracia: «(…) cualquier otro que específicamente coadyuve o facilite
las actividades de elementos terroristas o grupos terroristas (…) presta-
ción de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos (per-
sonas pertenecientes a grupos terroristas)»-; que, pese a ello, en aras del
respeto al principio general de seguridad jurídica y a principio penal de
lex stricta, es del caso puntualizar que la interpretación que ha de presi-
dir dichas fórmulas típicas necesariamente será restrictiva y, por ende,
corresponde asumir la vigencia de la cláusula implícita de equivalencia
en cuya virtud las conductas de colaboración típicamente relevantes
sólo serán aquellas que importen una evidente gravedad e intrínseca
idoneidad del acto realizado por el agente en función a la entidad de las
actividades terroristas y a las finalidades de los grupos terroristas.

TERRORISMO: INTERPRETACIÓN DEL

TIPO PENAL BÁSICO DE TERRORISMO

SENTENCIA: R. N. Nº 3048-2004-LIMA
FECHA: 21/12/2004

Carácter vinculante:

El delito de terrorismo básico -artículo 2º del Decreto Ley Nº 25475-

contiene un elemento teleológico, es decir, exige una especificidad del
elemento intencional, que se expresa –elemento subjetivo tipificante-, en
cuanto a su finalidad última, en la subversión del régimen político ideo-

212
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

lógico establecido constitucionalmente, y que en estricto sentido es el

bien jurídico tutelado, de suerte que la acción proscrita y razón de ser
de la configuración típica desde una perspectiva final es la sustitución o
variación violenta del régimen constitucional, tal como se ha estableci-
do en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre de
2001, recaída en el Asunto Defensoría del Pueblo contra Legislación
sobre Terrorismo Especial, Expediente Nº 005-2001-AI/TC; que, respe-
tando en su esencia los principios constitucionales sentados por la sen-
tencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003, es del caso
precisar los alcances generales del aludido tipo penal; que esta figura
penal exige, desde la tipicidad objetiva, que el sujeto activo realice una
de dos modalidades de acción típica, centradas en la perpetración de
delitos contra bienes jurídicos individuales -vida, integridad corporal,
libertad y seguridad personal, y contra el patrimonio- o contra bienes
jurídicos colectivos -seguridad de los edificios, vías o medios de comuni-
cación o transportes, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio-; asimismo, requiere
concurrentemente que el agente utilice determinados medios típicos: los
catastróficos -artefactos explosivos, materias explosivas-, y los que ten-
gan entidad para ocasionar determinados y siempre graves efectos da-
ñosos; y, por último, debe producir concretos resultados típicos: estra-
gos, grave perturbación de la tranquilidad pública, y afectación de las
relaciones internacionales o de la seguridad sociedad y del Estado; que
aquello que se une, desde la tipicidad subjetiva, el dolo del autor, sin
perjuicio de tomar en cuenta la especifica intencionalidad antes men-
cionada.

213
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

TERRORISMO: ACTOS DE COLABORACIÓN TERRORISTA

ACTO MÉDICO NO ES PUNIBLE

SENTENCIA: R. N. Nº 1062-2004-LIMA
FECHA: 31/12/2004

Carácter vinculante:

En sus diversas expresiones normativas desde su introducción al

elenco punitivo nacional, el delito de colaboración terrorista reprime al
que se vincula de algún modo a la ejecución material de cualquier acto
de colaboración que favorezca la comisión de los delitos de terrorismo o
la realización de los fines de un grupo terrorista; que, sin perjuicio de
reiterar lo expuesto en la ejecutoria suprema del 20 diciembre de 2004,
es de agregar que los actos de colaboración típicamente relevantes, en
primer lugar, deben estar relacionados con las actividades y finalidades
de la organización terrorista, y, en segundo lugar, deben favorecer ma-
terialmente las actividades propiamente terroristas -no es punible el mero
apoyo o respaldo moral, pues se requiere una actuación de colabora-
ción en las actividades delictivas de la organización-; que la conducta
típica debe, pues, contribuir por su propia idoneidad a la consecución o
ejecución de un determinado fin: favorecer la comisión de delitos de
terrorismo o la realización de los fines de la organización terrorista; que,
asimismo, es de acotar que cuando el tipo penal hace mención a «cual-
quier acto de colaboración» o (…) actos de colaboración de cualquier
modo favoreciendo» se entiende que los actos de colaboración que a
continuación detalla (cinco o seis, según las leyes) tienen un valor mera-
mente ejemplificativo, es decir, no constituyen una enumeración
taxativa; que, ahora bien, los actos imputados al encausado Polo Rivera
o Pollo Rivera se sitúan -en todos los casos- en el primer párrafo del tipo
penal, pues no existe un supuesto específico en el que se subsuma lo que
hizo conforme aparece descrito en el quinto fundamento jurídico.

La Sala Suprema, rectificando lo expuesto en el sexto fundamento

jurídico del fallo recurrido, toma en cuenta y -por imperativo constitu-
cional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos- asume la
doctrina que instituye la sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos del 18 de noviembre del año en curso, recaída en el asunto
De la Cruz Flores versus Perú; que dicha sentencia en el párrafo ciento
214
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

dos estipula que el acto médico no se puede penalizar, pues no sólo es

un acto esencialmente ilícito, sino que es un deber del médico el prestar-
lo; asimismo; tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de
un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él
en base a la formación que obtengan en el ejercicio de su profesión; que,
por tanto, el acto médico constituye -como afirma un sector de la doctri-
na penalista nacional- una causal genérica de atipicidad: la sola inter-
vención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo
que conozca por ese acto, no puede ser considerada típica, en la medida
en que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de ca-
llar, de suerte que no se trate de un permiso-justificación sino de un
deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple;
que, ahora bien, los cargos contra el encausado Polo Rivera o Pollo Rive-
ra no se centran en el hecho de haber atendido circunstancial y aislada-
mente a pacientes que por sus características denotaban que estaban
incursos en delitos de terrorismo, menos -en esa línea por no haberlos
denunciado -hechos que por lo demás él niega categóricamente-, sino
porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino a las
lógicas de acción, coherente con sus fines, de la organización terrorista
«Sendero Luminoso»; que, en su condición de tal, el citado imputado
recabó y prestó su intervención en las tareas -ciertamente reiteradas,
organizativas y voluntarias- de apoyo a los heridos y enfermos de «Sen-
dero Luminoso», ocupándose tanto de prestar asistencia médica -cuyo
análisis no puede realizarse aisladamente, sino en atención al conjunto
de actos concretamente desarrollados y probados- y también de proveer
de medicamentos u otro tipo de prestación a los heridos y enfermos de
la organización -cuyo acercamiento al herido o enfermo y la informa-
ción de su estado y ubicación le era proporcionado por la propia organi-
zación, no que estos últimos hayan acudido a él por razones de urgen-
cia o emergencia y a los solos efectos de una atención médica-, cuanto
de mantener la propia organización de apoyo estructurada al efecto -
con esta finalidad, como ya se destacó, trató de convencer a una de sus
integrantes a que no se aparte de la agrupación-; que, desde luego y en
tales circunstancias, los actos realizados por el acusado estaban relacio-
nados con la finalidad de la organización terrorista -de mantener
operativos a sus militantes para que lleven a cabo conductas terroristas,
a partir de una adecuación funcional a las exigencias de aquella, y de
ese modo favorecer materialmente la actividad de «Sendero Lumino-
so».

215
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

COLABORACIÓN PARA LA COMISIÓN DEL DELITO DE

TERRORISMO. REQUISITOS PARA SU CONFIGURACIÓN

SENTENCIA: R. N. Nº 1450-2005
FECHA: 31/08/2005

Carácter vinculante:

El tipo penal previsto en el artículo 4º del Decreto Ley Nº 25475,

castiga supuestos de colaboración genéricas -más allá que, luego del
primer párrafo, la norma penal identifique concretos supuestos de cola-
boración-, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución
de los fines de una organización terrorista -como Sendero Luminoso-,
en cuya virtud los agentes delictivos voluntariamente y a sabiendas de
sus finalidad ponen a disposición de la organización y de sus miembros
determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infra-
estructura, servicios o depósitos de cualquier tipo, que la organización
obtendrá más difícilmente -o, en determinadas casos, les sería imposible
obtener- sin dicha ayuda externa -el tipo subjetivo, el dolo en este delito,
implica tener conciencia del favorecimiento y de la finalidad perseguida
por el mismo-; que en estos aportes externos, al margen de la adhesión
ideológica a la organización terrorista no exigidos por el tipo penal, ra-
dica la esencia de este delito, cuyo primer párrafo castiga, alternativa-
mente, tanto al que de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne o faci-
lita cualquier tipo de bienes o medios, cuanto al que realiza actos de
colaboración –identificados en el párrafo siguiente-, en la medida en
que -de cualquier modo- favorezcan la comisión de delitos de terroris-
mo o la realización de los fines de la organización terrorista; que si bien
es cierto el conjunto de hechos objeto de imputación se tipificaron en un
supuesto específico, incorporado en el literal b del artículo 4 del Decreto
Ley Nº 25475, que sólo recoge los actos de cesión o utilización de aloja-
miento de elementos terroristas y los de depósito de bienes a favor de la
organización terrorista, el mismo que no se encuadra en la conducta
que se imputa a alguno de ellos, aunque podrían importar supuestos de
colaboración terrorista genérica previstas en el primer extremo del pá-
rrafo inicial del artículo 4º antes citado o, en todo caso, en función a la
prueba actuada, delito de asociación terrorista -que sería de rigor tener
presente con arreglo a la jurisprudencia consolidad de esta Suprema

216
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Sala-, a cuyo efecto sería menester que en el momento procesal oportu-

no se haga uso de la facultad que el apartado dos del artículo 285º-A del
Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislati-
vo Nº 959, confiere al juzgador.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

INTERVENCIÓN DE TRES O MÁS AGENTES. REGLAS

DE INTERPRETACIÓN DEL INCISO 6) DEL
ARTÍCULO 297º DEL CÓDIGO PENAL

ACUERDO PLENARIO Nº 3-2005/CJ-116

FECHA: 30/09/2005

Carácter vinculante:

Este acuerdo plenario estableció el carácter imperativo del conoci-

miento por parte de cada participante de la intervención de por lo me-
nos tres personas en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas
(TID). La simple ejecución del delito sin la existencia de concierto entre
por lo menos tres o más personas no resulta suficiente para concretar la
circunstancia agravante. La existencia e intervención de tres o más agen-
tes en el delito en mención debe ser para el agente, por lo menos, cono-
cida, y contar con ella para su comisión, de tal manera que su conducta
delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del artículo 297º de
la norma acotada.

Así, quien participa en el hecho como parte de un plan determi-

nado sin conocer que en el mismo intervienen -o necesariamente inter-
vendrán- por lo menos tres personas, incluido él, no podrá ser castigado
por dicha agravante.

217
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CORREO DE DROGAS

ACUERDO PLENARIO Nº: 3- 2008

Carácter Vinculante:

Si bien supone la existencia de una organización, puesto que in-

tervienen varias personas (el que capta, el burro, el que entrega la dro-
ga, etc.) e incluso se dedican a reclutar gente para dicha actividad, sin
embargo, la conducta dolosa destinada al transporte o desplazamiento
de dichas sustancias de un lugar a otro, es ajena al núcleo de persona
integradas en la organización que lo captó, sólo se dedica al transporte
y con ello, facilita el consumo, por lo cual, debe atribuirse la responsabi-
lidad como autor en el artículo 296º del Código Penal. Sólo si se llega a
demostrar que actúo en concierto de tres o más correos o si tiene un
nexo más intenso, corresponderá aplicar el 297º.6.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: ADECUACIÓN DEL TIPO

PENAL. IMPROCEDENCIA SUFICIENCIA PROBATORIA
PARA ACREDITAR CONCERTACIÓN DE TRES O MÁS
AGENTES

SENTENCIA: R. N. Nº 1500/2006-PIURA
FECHA: 17/07/2006

Carácter vinculante:

En su recurso de nulidad, el encausado sostiene que al momento

de resolver no se tuvo en cuenta el Acuerdo Plenario Nº 3-2005, publi-
cado el 26 de noviembre de 2005, que por ello en base a los hechos de-
clarados probados resulta inaplicable el inciso 6) del artículo 297º del
Código Penal, en tanto que si bien fue intervenido en posesión de 510
gramos de pasta básica de cocaína no existió concierto con dos de sus
coacusados para el transporte de la droga.

El Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116, del 30 de septiembre de 2005,

respecto a la pluralidad de agentes en el delito de tráfico ilícito de dro-
gas, estableció:
218
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

a) la sola existencia o concurrencia, sin más de una pluralidad de agen-

tes (tres a más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no
tipifica la circunstancia agravante del artículo 297º inciso 6) del Có-
digo Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscrip-
ción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar
del Código Penal);
b) la simple ejecución del delito sin que exista concierto entre por lo
menos tres participantes no es suficiente para concretar la circuns-
tancia agravante antes citada; es imperativo el conocimiento por parte
de cada participante de la intervención de por lo menos tres perso-
nas en la comisión del delito; es decir, la existencia e intervención de
tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el
agente, por lo menos conocida y contar con ella su comisión, para
que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el dictado inciso
6) del artículo 297º del Código Penal;
c) (…) si quien participa en el hecho como parte de un plan determina-
do, no conoce que en el mismo interviene -o necesariamente inter-
vendrán por lo menos tres personas, incluidas él, no será posible ser
castigado por dicha agravante; y,
d) la decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de
por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación
material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distin-
tos aportes al delito en orden a la agravante en mención.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CRITERIOS PARA LA

ADECUACIÓN DE PENAS POR
MODIFICACIONES DE LA LEY Nº 28002-TID.

SENTENCIA: R. N. Nº 352-05-CALLAO
FECHA: 17/03/2005

Carácter vinculante:

Para una sustitución adecuada y razonable de una pena impues-

ta en aplicación de las penas conminadas en los artículos 296º y 297º del
Código Penal antes de la Ley Nº 28002 y para evitar una valoración que
lleve a una nueva pena concreta, el Pleno Jurisdiccional de Trujillo acor-
dó los siguientes criterios de sustitución:
219
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al

nuevo máximo legal;
b) Si la pena impuesta fue el mínimo anterior, se convertirá en el nuevo
mínimo legal;
c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del
nuevo mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y,
d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al
nuevo máximo de la pena del tipo base (artículo 296º), no se podrá
reducir la pena.

220
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

V VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL «ENGAÑO»

EN EL DELITO DE SEDUCCIÓN DEL ARTÍCULO 175º
DEL CÓDIGO PENAL

SENTENCIA: R. N. Nº 1628-2004-ICA
FECHA: 21/01/2005

Carácter vinculante:

El delito de seducción, tipificado en el artículo 175º del Código

Penal, se configura cuando el agente, mediante «engaño», tiene acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de 14 años y me-
nos de 18 años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es
necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la
práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente
induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el «engaño», pues,
no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima,
sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto
pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja
sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona
sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo
penal del artículo 175º del Código Penal se habrá configurado. Por el
contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte
el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el
delito.

221
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

VIOLACIÓN SEXUAL: ALCANCE INTERPRETATIVO DEL

INCISO 3) DEL ARTÍCULO 173º DEL CÓDIGO PENAL,
MODIFICADO POR LA LEY Nº 28704 PARA LA
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

SENTENCIA: ACUERDO PLENARIO Nº 7-2007/CJ-116

FECHA: 16/11/2007

Carácter vinculante:

Por este acuerdo se estableció una serie de criterios para la inter-

pretación del inciso 3) del artículo 173º del Código Penal, modificado
por la Ley Nº 28704 en cuanto a la determinación judicial de la pena.
Los fundamentos fueron los siguientes:

• El tratamiento penal que establece el inciso 3) de artículo 173º del

Código Penal -incluso si se tiene en cuenta delitos de un indudable
mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es
abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta, por
lo que deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales
que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena
una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las
circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de
los sujetos del delito.

• Si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores

de seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el
sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación eco-
nómica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional
no debe tratar con mayor severidad -por lo contrario es implicante
que ello significaría desde las propias normas penales vigentes- a quien
realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y
menor de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento
para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de con-
ciencia.

• Para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal

privilegiado del agente, el órgano jurisdiccional debe considerar tam-
222
 JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

bién la concurrencia en el caso sub iudice, y según sus propias parti-

cularidades, de factores complementarios de atenuación como los
siguientes:

• Que la diferencia de edad entre los sujetos activo y pasivo no sea

excesiva.
• Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental
carente de impedimentos o tolerado socialmente.
• Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la
realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
• La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto acti-
vo de las prácticas sexuales realizadas.

- En los casos del inciso 3) del artículo 173º del Código Penal, la pena
debe atenuarse hasta los límites considerados para los delitos
tipificados en los artículos 175º y 179º.A del código acotado que tra-
tan de conductas semejantes, en las que incluso median el engaño y
la prestación económica como determinantes de la práctica sexual
antijurídica. Por otro lado, si se asume la plena vigencia de los artícu-
los 44º, 46º y 241º del Código Civil que afirman la plena capacidad
de las personas mayores de 18 años, que las personas mayores de 16
años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta
está radicada en las mujeres menores de 14 años, y que pasada esa
edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la re-
lación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 16 y 17 años de
edad, es aplicable el artículo 20º, inciso 10) del Código Penal -que
regula la institución del consentimiento- puesto que con arreglo a lo
precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual,
al punto que la ley civil autoriza que puedan casarse. Pero si la rela-
ción sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 y 16 años de
edad, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos
175º y 179º.A del Código Penal.

- Cuando el acceso carnal con una persona entre 14 y 18 años de edad

no es voluntario y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el
estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es inca-
paz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el inciso 3) del
artículo 173º del Código Penal.
223
 ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURÍDICOS EGACAL

VIOLACIÓN SEXUAL: APLICACIÓN DEL

ARTÍCULO 173º-3 DEL CÓDIGO PENAL

ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008

Carácter vinculante:

a) Se utiliza como base normativa para determinar desde que edad se

puede disponer de la sexualidad, el artículo 175º de Seducción: 14 -
18 tiene libertad sexual, y el Artículo 176º - A atentado contra el
pudor de menores y 176º de mayores. Por lo cual se amplia los alcan-
ces de la exención de responsabilidad a toda relación voluntaria
mantenida con adolescentes de 14 a 18 años.

b) Los jueces penales, están plenamente habilitados para inaplicar el

segundo párrafo del artículo 22º del Código Penal. A pesar de la
existencia de una resolución de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema, porque afecta el principio de igualdad
ante la Ley, y proporcionalidad de las penas.

c) La configuración del delito contemplado en el artículo 173º.3 del Có-

digo Penal se presenta cuando se coacta, anula la libre decisión de la
persona en relación a la actividad sexual: Ausencia de consentimien-
to válidamente prestado por el sujeto pasivo.

d) Se pueden considerar como factores de atenuación de la pena en este

delito: 1) Costumbres o cultura y 2) Artículo 136º del Código de Pro-
cedimientos Penales.

224