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Sabemos que en la actualidad los sectores esenciales de actividad tanto a nivel público
como privado están sujetos, en la práctica de sus asuntos y en razón de su clientela o
naturaleza de sus actividades, a reglas judiciales de prueba (independientemente de la
jurisprudencia de que se trate) como serían la redacción y firma de escritos. Por otra
parte, el creciente aumento en el volumen y complejidad de las actividades a realizar
han provocado que manifestaciones, tales como la elaboración de documentos escritos,
se vean total o parcialmente modificados en función de razones de orden práctico por
otro tipo de soportes derivados de la evolución misma de la tecnología, mejor
adaptados a las estrategias de gestión moderna. De este modo tenemos a la
informática, la microfilmación, archivos magnéticos, etcétera. Sin embargo, en la
mayoría de las ocasiones este tipo de prácticas no tienen en cuenta a las disposiciones
legales y estas últimas, a su vez, no consideran consignas específicas en tomo a estos
soportes. Consideremos, por ejemplo, los soportes informáticos que figuran actual
mente a través de documentos tales como facturas, cheques, letras de cambio, pagarés,
etcétera, realizados por medios computarizados, los cuales, no obstante ser cada vez
más comunes, están enfrentando serias dificultades ya no tan sólo para ser valorados
por los jueces sino siquiera aceptados ante los órganos jurisdiccionales respectivos,
discutiendo su originalidad, la estabilidad del contenido de compromisos que supone
un soporte inalterable, y aun la misma identificación del autor por medio de la firma,
ya que muchos documentos al venir ya impresos con la firma permiten dudar de su
identidad y la voluntad de compromiso. Bajo estas consideraciones, no podemos
soslayar que el fenómeno de informatización ha provocado un giro en cuanto a los
escritos bajo su forma tradicional, lo cual altera el funcionamiento normal de las
reglas formalistas del derecho de la prueba. La redacción de un escrito firmado es una
regla de prudencia para todos los convenios importantes: una prueba literal está aquí
"preparada" para toda impugnación eventual. Sin embargo, este tipo de prueba no
tiene cabida dentro de la lógica de informatización que tiende a simplificar los
compromisos repetitivos que no dan lugar a la redacción de un escrito (por ejemplo,
órdenes de giro transmitidas por computadora), así como a girar la información sobre
tipos de soportes más o menos alejados de los escritos tradicionales y difícilmente
"asimilables" por el derecho clásico de la prueba, como es el caso de listados, hondas
magnéticas, cintas magnéticas, microfichas, etcétera. Que la manifestación de actos no
existe o que éstos no guardan conformidad a los ordenamientos jurídicos, el derecho
de prueba se halla frente a un enorme desafío generado por el desarrollo informático,
superior a cualquier otro presentado hasta estos momentos por la tecnología
moderna.
La incorporación de las tecnologías de información a la vida personal cotidiana,
procesos administrativos, de gestión y de telecomunicaciones ha marcado la necesidad
de incluir a los medios informáticos como elementos de carácter probatorio, toda vez
que los mismos pueden constituir fácilmente pruebas de manifestaciones de voluntad,
consentimiento u otros hechos de relevancia jurídica.
Uno de los grandes problemas con los que nos encontramos al tratar de incorporar
estos hechos al proceso, es el pensar que las pruebas informáticas son fácilmente
creadas, modificadas o destruidas y que por ello difícilmente podrían ser utilizadas en
un proceso judicial. La realidad es que dentro de la Criminalística o investigación
científica judicial, se ha venido desarrollando una nueva disciplina denominada
Informática Forense, la cual tiene como objeto el estudio de la Evidencia Digital. El
término evidencia ha sido en principio adminiculado al de física dando como
resultado el concepto de “Evidencia Física”, lo cual parece ser contrastante con el
término “Evidencia Digital”, por cuanto, todo aquello relacionado con el término
“digital” se ha asimilado al término “virtual”, es decir, como no real o casi real. Es
importante aclarar que los datos o Evidencia Digital, siempre estarán almacenados en
un soporte real, como lo son los medios de almacenamiento magnéticos o magneto
ópticos u otros que se encuentran en fase de desarrollo, siendo todos estos de tipo
físicos por lo que este tipo de evidencia es igualmente física.
Ahora bien, para decidir llevar este tipo de hechos por vía de pruebas al proceso, es
necesario tener en cuenta conceptos básicos de la informática sin tener que ahondar
en el exquisito mundo de los lenguajes de programación, códigos y algoritmos
informáticos.
La Evidencia Digital no puede ser destruida fácilmente, tal como piensan los usuarios
de ordenadores o computadoras, que creen que con ejecutar un comando de borrado
(delete), ya ha desaparecido un documento o archivo objeto del mismo de la máquina.
El disco duro de un sistema informático, guarda los datos en sectores creados en el
momento del formateo del mismo, lo cual equivale a cuadricular una hoja de papel
para insertar números y hacer operaciones matemáticas. Es posible que para guardar
un archivo se necesiten varios sectores del disco. Los sistemas operativos y hardware o
parte física de los ordenadores, trabajan en conjunto en la ubicación de los archivos y
programas para su visualización o ejecución, siendo los responsables específicos del
acceso a los archivos, otros archivos denominados Meta Archivos con funciones de
índice, que contienen la información necesaria para abrir o visualizar rápidamente
datos específicos en el soporte magnético (Disco Duro). Lo que hace la ejecución de
comando de borrado en la mayoría de los sistemas operativos es una eliminación de
los datos de ubicación del archivo en el índice del disco duro sin borrar real y
físicamente el archivo en si, por lo que el archivo objeto de la instrucción de borrado
puede quedar en el disco duro sin que el usuario este consciente de ello.
2. El VALOR PROBATORIO
Debe entenderse como VALOR PROBATORIO la fuerza, calidad o capacidad
asignada por la ley o en su defecto por el juez; a una prueba para demostrar o probar
algún hecho o acto, como pretensión que se hace valer en juicio.[1]
La valoración de los medios probatorios es quizá la función más importante en el
proceso, puesto que sobre esa valoración se toma la decisión judicial, es decir la
sentencia.
Así, el objetivo de las Partes es producir alguna influencia en el criterio o decisión en
el juez. Será el juez quien deberá alcanzar un grado de convicción.
En Guatemala, como en otros países, se dan delitos e infracciones emergentes del uso
de la nueva tecnología; en ámbitos como él:
Pese a esto nuestra legislación en la mayoría de los casos no señala de manera expresa
el valor probatorio, es decir la fuerza asignada por la ley que tiene para demostrar
algo un soporte informático, dentro una investigación y posterior proceso. A falta de
dicha asignación se deja dicha valoración a criterio de la sana crítica del juez.
Tampoco nos señala la forma o procedimiento para ofrecer y/o producir dichas
pruebas dentro un determinado proceso.
Pese a ello, y no por lo dicho antes, el uso de soportes informáticos, como medios de
prueba en la investigación y en el proceso, se lo hace haciendo una analogía de estos
soportes y la información contenida en ellos como si se tratasen de pruebas
documentales.
Soporte lógico. - (Software). - El soporte lógico es un conjunto de uno o varios
programas para computadora, puede incluir información de apoyo, documentación y
material auxiliar, cualquiera sea su forma de expresión y fijación.
-Bases de datos
Una base de datos o banco de datos es un conjunto de datos que pertenecen al mismo
contexto almacenados sistemáticamente para su posterior uso. En este sentido, una
biblioteca puede considerarse una base de datos compuesta en su mayoría por
documentos y textos impresos en papel e indexados para su consulta. En la actualidad,
debido al desarrollo tecnológico de campos como la informática y la electrónica, la
mayoría de las bases de datos tienen formato electrónico, que ofrece un amplio rango
de soluciones al problema de almacenar datos. “Para ofrecerlo como medio de prueba
hay que verificar si el contenido de esta base de datos no afecta la intimidad del titular
de la mismas o de terceras personas”.
-Formularios electrónicos
Los formularios electrónicos son un tipo de archivos informáticos, la diferencia radica
en que los datos que se incorporan se limitan a los campos que proporciona o formula
el autor, y por otro lado, el contenido de datos ingresados pertenece al usuario que los
ha llenado en línea, ya sea ante la administración pública o servicios privados.
-Los contratos electrónicos
El contrato electrónico es una manifestación de voluntades de las partes sin la
presencia física de las mismas, prestando éstas su consentimiento por medios
electrónicos ya sea por medio de cable, radio, medios ópticos o cualquier otro medio.
Este consentimiento puede ser aceptado con un simple click o incluso el uso de una
firma electrónica o digital.
-Páginas o contenido de los sitios web
Estos sitios electrónicos, pueden ser considerados como documentos electrónicos.
Por mencionar algunos ejemplos, tenemos el caso de prestación de un servicio, una
subasta, etc. Es necesario advertir que las páginas web son fácilmente alterables o
pueden ser borradas en cualquier momento, y eso significaría un problema al
necesitar ser utilizados como medios de prueba. En este caso, la solución más viable es
una grabación del sitio o la impresión de la página, lo cual probaría la existencia de la
misma. Aunque para asegurar el resultado de este medio probatorio resultaría
necesaria la participación de un notario que de fe pública de esta circunstancia.
-Correos electrónicos
Los correos electrónicos no son más que un sistema utilizado para enviarmensajes por
Internet. Consiste en que el emisor de un correo electrónico manda los mensajes a un
servidor y éste, a su vez, se encarga de enviárselos al servidor del receptor. Para que el
receptor tenga acceso a su correo electrónico es necesario que se conecte con su
servidor.
En otras palabras es el intercambio de mensajes entre usuarios de una red de
computadoras, sea por cable (LAN) o telemática (Internet, Compuserve, etc). En
principio, sólo es texto y de carácter privado. Sin embargo a los mensajes se les puede
vincular ficheros de cualquier tipo y enviarlos adjuntos. En caso de utilizar un
programa propio, como por ejemplo Outlook, el archivo informático queda
almacenado en la computadora del usuario, a diferencia cuando se utiliza un servidor
de una empresa quien presta este servicio, en este caso el mensaje queda almacenado
en el servidor.
Esta clasificación no limita la existencia de otros documentos electrónicos. En cuanto a
la forma de diligenciamiento de los documentos electrónicos estos son vinculados con
la prueba documental por su naturaleza de documento. Y no debe diligenciarse como
un medio científico de prueba, debido a que esta no es su naturaleza.[3]
6. PROCEDIMIENTO PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
El documento electrónico y en general todo medio electrónico al utilizarse como
prueba, debe de regirse por las especificaciones legales al respecto. Lamentablemente
en Guatemala y en la mayoría de los países no se ha regulado específicamente sobre el
procedimiento probatorio de los medios de prueba informáticos. Debido a que el
Derecho Informático es relativamente nuevo, hace falta un cuerpo legal que regule lo
concerniente a la utilización de medios digitales como medios de prueba de algún
juicio. En el caso de nuestro país, para poder ofrecer, proponer, diligenciar y valorar
un medio de prueba electrónico, debemos basarnos en las directrices generales que
establece nuestro Código Procesal Civil y Mercantil.
En pocos países se ha regulado legalmente respecto al medio electrónico como prueba
en juicio. En el caso de Venezuela se emitió la Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Digitales, y los lineamientos para el procedimiento probatorio son muy escuetos en el
sentido que establece que la evacuación de estos medios de prueba se realizarán de
conformidad con lo previsto para las pruebas libres en su Código de Procesamiento
Civil, sin especificar nada más sobre este asunto. Colombia también emitió la Ley de
Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, con directrices generales sobre el
tema. Sin embargo actualmente la ley más completa que desarrolla ampliamente este
tema es la ecuatoriana.
6.1 Ofrecimiento de los documentos electrónicos
En cualquier proceso o litigio, se deben aportar medios que ayuden a convencer sobre
la veracidad de los hechos que cada parte indica. Estos medios, conocidos como
pruebas, comprueban la realidad de los actos que, en su mayoría, son contradictorios;
ya que actor y demandado luchan por persuadir sobre su verdad. Como es conocido
toda prueba que vaya ser utilizada debe ser previamente ofrecida y aceptada. En
nuestra legislación, el ofrecimiento de los documentos electrónicos no presenta
problema alguno, debido a que el demandante puede ofrecer cualquier medio de
prueba, y es el juez mediante una resolución que puede admitirlos o rechazarlos. Sin
embargo lo que debemos tener bien claro es lo que indica el Decreto Ley 107, Código
Procesal Civil y Mercantil, en su Artículo 177 el cual menciona que el momento
oportuno para ofrecer cualquier medio de prueba es en el escrito inicial, además
aplicando el principio procesal de preclusión, vencida esta etapa procesal, no se
pueden aportar nuevos medios de prueba, salvo excepciones que establece la ley.
Es frecuente que la misión del documento como soporte de información implique que
no requiera de más valor probatorio que el que se presuma o se alegue en las
menciones del documento. Por ejemplo, la fecha de publicación o el nombre del autor
suelen figurar en los documentos y se suelen dar por válidos salvo prueba en contra.
Sin embargo, en ocasiones, es preciso demostrar la autenticidad del documento
electrónico o bien, algunas propiedades conexas, como la fecha de creación o
publicación, el autor, el expedidor, o el titular del documento (a los efectos de
atribuirle un derecho), o bien otra información registrada en sus metadatos.
Con ese objeto, la autenticidad de los documentos electrónicos se refuerza en base a
dos mecanismos complementarios:
La firma electrónica
La referencia a una base de datos documental securizada que se atribuye como
de referencia para un documento dado. En la moderna normativa de administración
electrónica la sede electrónica permite gestionar la referencia, y el código seguro de
verificación la individualización del documento en la sede electrónica.
"Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí
misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las
excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los
mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la
rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen
ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de
cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés
para comunidades o grupos de personas. Salvo la que la ley restrinja.
Otros datos personales como los sanitarios, médicos, secretos profesionales en general,
están especialmente protegidos, requiriéndose permiso escrito del afectado para su
divulgación o bien, sólo con algunas excepciones, una legislación especial.
BIBLIOGRAFIA
- VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
Mag. María Teresa Olmos Jasso, Tesis, Noviembre de 2009.