I EL PROBLEMA DE LA CIENCIA

DEL DERECHO

45. L¡, crexcra DEL DEREcHo coMo crENcrA AUTÓNoMA

El Derecho como realidad social existe en todas las

sociedades conocidas; pero la reflexión teórica sobre
é1 es un típico producto de nuestra civilización occi-
dental o, más exactamente, de algunas de sus épocas.
it Los grandes temas filosóficos conectados con el De-
recho fueron debatidos por los pensadores griegos a
¡l
i
partir de los sofistas y de Sócrates. La elaboración ra-
cional y sistemática de las normas del Derecho posi-
tivo, y el desarrollo deliberado y coherente de métodos
para resolver los problemas jurídicos, sólo aparecen en
Roma en los siglos u y r a. C., y alcanzan su apogeo
en los dos siglos siguientes para entrar en profunda
decadencia en el siglo rrr d. C. Será preciso esperar
muchos años, hasta el siglo xr, para que ese análisis ra-
cional del Derecho resucite en Italia, en torno a la
Escuela de Bolonia, y de allí se esparza progresiva-
mente por todo el Occidente europeo. Se denomina
uciencia del Derecho, a la actividad intelectual que
tiene por objeto el conocimiento racional y sistemático
de los fenómenos jurídicos. Pero el nombre de ciencia,
aplicado a este quehacer, acostumbra producir algunas
perplejidades a los no juristas y ni aun entre éstos exis-
te una opinión unánime respecto a su existencia, su
objeto y sus métodos.
Ante todo, y para clarificar el problema, conviene
hacer notar que la dificultad surge respecto a la exis-
tencia de una ciencia <<autónoma>> del Derecho. Los fe-
nómenos jurídicos pueden ser y son objeto de refle-
xión y análisis desde los diversos puntos de vista de
otras ramas del saber. Así, el Derecho es objeto de un

93

L ¡
 -
estudio histórico, o de un examen sociológico. La His- glo xvrf «que era
toria o la Sociología del Derecho no necesitan una crer¿o es que los- mismos
frase para hacernos reírrr,3
u-na
,"d;;; lo
especial discusión de su carácter científico, en cuanto s o bre ra s érie -;;, ; .E,t:
son ramas de la Historia y la Sociología en general.
da d. ci."tlli";
. - ií" liiiá iii
Otro problema distinto, al que en su momento se aludi- ;::.', l:: ;,; r:" ¡" i o*" í
Í' i' I c i n t i a ";H.
,;;",::;;:f
" "i,¡' "
no n p o t e i t
rá, es el de sus características especiales por ser tam- que^interpi;;,,::#i::fi?"f
bién disciplinas jurídicas, pero en el aspecto que ahora ¿nálogas no han faltado :*"ú;;"íi"7;.
interesa el problema no se plantea: admitido que la ^-.P_lrur En er"§gro
anriguos.
Sociología, por ejemplo, es una ciencia, resulta super- {l;;' .,;;"H,lrrT?..:o#:iJ::
*.1.::r o: ,u. "p.1:ulj "l.cáráLruiá"^,L.r"u, a pesar de
fluo discutir si lo es una de sus aplicaciones, como es
la Sociología jurídica. Cuando se habla de una ciencia rt"X""#?Jr:ff"'* urídica ".áui"-Ioaus ras otras p ro-
autónoma del Derecho o de la ciencia del Derecho por ,;r,-,:;;ly":;t'*"f,:"r,tXi;.r::J,i,.H:.f .

antonomasia, se hace referencia a la tarea intelectual i:Xll#,;J

cuyo objeto es el conocimiento y elaboración racional iip.r"*"ü;#i,.i:ff:'l".,",iltil?;".il?á,?f;'#
de los datos proporcionados por el Derecho positivo. su prácrica. ;podía llu.rr-uÁl'Liráirl,".rr"
i, La duda sobre si existe o no una ciencia jurídica es I doctrina qr.r" &u incapaz ciencia una
muy antigua. Los romanos calificaron la actividad de de clccidir corf certera los pro_
,l
blemas a eIIa sometidos?
los juristas de iuris prudentia: <<La prudentia no es la
ii; sophia, el conocimiento en sí y por sí, sino la frónesis,
iii I
que consiste en la rerum expetendarum fugiendarum 46. Er, «crrutrrrcrsMo»
scientia, es decir, el arte que nos lleva a alcanzar al' DEL srcr,o xrx
gunas cosas y a huir de otras»'l La actividad del ju- Pero eI ataoue
rista tiene asÍ un sentido de saber práctico, de arte, d"iu;.;;#"iffi ¿i:lff f '.X1,"*?ráctercientírico
en el sentido de conjunto de reglas y criterios que nos conjunto a" srgro pasado, por un

'isú..;;de;:Ia;;':#i.
permiten alcanzar un fin determinado. Esta concep-
.rn ;:
"ii"""..t-""11;:':..'j'^"-' r#.:iiii;.T,y;Ij
ción se ajusta al enfoque general que los juristas roma- arrotlo mavoii,á"-ir, -"il""iXl, ,i.ro que es et
nos dieron a su labor, que fue sobre todo práctico y momento del
poco amigo de sutiles construcciones teóricas. Pero los "cientificismor,
tat que veía en a""i., á" Ia actitud men_
aqué,as ",
mismos romanos calificaron esa actividad de scientia, probtemas humanoi "t';;;;;,il.u ,".oruer los
porque la jurisprudencia nace y se desarolla en con' que la ciencia v."o"iui"l*á"i^iríi0., de ra fe en
.ro iólo
tacto con la filosofía griega, y de ella toma la forma de. dominio de",Ia naturar"ru-v
""-*¿Lá",,#,"orro"i_iento v
sistemática de analizar y ordenar sus materiales que oren un saber de salvació¡ JJhl"*br", sino tam_
caractetizan el concepto originario de ciencia. Una fa- -q;":;;#,a la humani¿a¿
de sus miserias v Ia conducirá
mosísima definición de Ulpiano, jurista de principios a la felicidad.
del siglo ru, dice: «iurisprudentia est divinarum atque *J':'";x'"-,",._i#il*Éi.t;l*"Ii,";;lí§:::n,::;::
humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia>,.2
Sin embargo, y aparte de la ampulosa afirmación ini- act¡viJJi¡it"iá.,#i"ni,'"*il"r[irf ""HX;.,:f
cial que hacía exclamar a un jurista italiano del si- ,"iíi-
_ 3. L. A. Muneron¡:
l. J. Icl¡sres; Derecho romano, 8." ed., Barcelona, Ariel,
1983, pág. 102. pro Murena, ll.
2. Urp.: D., I, I, 10. 1. L.
5. 25.
A. ttunerooii í. c.,
cir., pás. 17.
"a.
94
95
r
T-
dad y a conocer las cosas «tal y como fueron», tuvieron
Natutaleza' En ellas'
en un auge extraordinario y se codearon dignamente en
bre. son Ias ciencias de la una acti' materia de prestigio científico con las ciencias naturales.
efeóto, se daba (y :'"
;"c."itJ asoSr'y:osa)posible de En otros casos, el problema era más difícil, pero en
át *uyor'número
vidad dirigiau a coio""t unacerteza general la corriente positivista que domina esta época
hechos de ra rearid;;;r;*."i"
de
tl:-t^11
nuestro
' conocimien- procura convertir las diversas ramas del saber en una
racional respecto u-iá 'á'át¿
ri""stgar las-leyes generales
actividad dirigida al conocimiento y a la acumulación
tos v es posible t"*fr¿" q1e
iunto a ellas hay vera de datos de la realidad cultural que pudiera parango-
oue rigen la vida ¿"i'""i""*o' en las que se narse con tareas análogas en el conocimiento de la
Jorr", siempre t h;'lüui"*ati""t' ciencia'qs¡¿sf¿»' culoS
naturaleza. Ciertamente, no se ocultaron a los mejores
no sólo eI paradigri"';;-;""convincentes y universal- espíritus de la época las diferencias sustanciales que, a
resultados "tu" toüi*IitJ^ tiempo' un poderoso lns- pesar de todo, existían entre uno y otro tipo de ciencias.
mente válidos, 'i'o li^ *itmo áá^ru nituraleza' La Surgieron distinciones como la de ciencias del espíritu
trumento para Ia'lii'iti'r"gJol
-Éitiltgla' la Geología' las Mate-
y ciencias de la naturaleza, ciencias de leyes y ciencias
Física, la Química"i^ y de hechos, y otras análogas. Se buscaba así afirmar el
y otras ruÁá'-¿"t íaber conexas con ellas' carácter científico de los saberes humanísticos.
máticas
^q,,"
.prióu,,,r :+ü:*t":1", T,',#ilT:"¡"t1*
:'JTIJ:]ñ""."ff',';;; ;; i; :l ': ^"i,"*:'1"'",Jrfff3
Ir
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'ñ'á íu t'". 47. EL at,qeuu DE KTRCHMANN A LA crENCrA DEL DERECHo

',J:tri"l:tJ ffi ;:' :§;3frHT?""}f e'n u-no de los le- La Historia, la Filología u otros estudios análogos
se «progreso "i"otiritá'L" """y|'trteaqui aumento p-au-
mas de la época' üttgt"tt.tic"{]::
I
podían presentar métodos y fines que salvaban su dig-
il
que conocemos' perrec-
latino de ta sumJ-áE-r'"tr'oiár+l*:'' su averiguacron nidad de ciencia. La doctrina jurídica, en cambio, iba
cionamiento de l9s i'ittáát conocimiento de las antes a hacer junto a ellas una figura lastimosa. Ante la irn-rp-
v su interpretacroir' y mejor ción del cientificismo decimonónico, ante el prestigio
g""á;Gi' pot último ese avance cren-
recordadas r"y"' creciente de la ciencia y del científico, ¿en qué medida
;ñ;;;;;; á" dJlillll,. ni*lgit, W iXIT"il:i"ü podía hablarse seriamente de una ciencia jurídica? Las
á" ra fe en un viejas dudas resurgían ahora compactas y organizadas.
3; :ffi ü"';:?'rH;i"ül qt""t'1111"u
Ia humanidad'
Aunque la polémica está hoy superada en no pocos
progreso P"'-uo""ü dej; aspectos, es aconsejable, no sólo por su importancia
Ánte t
", te
u,it,iiiá"; ;'.?b: :?: ":tfl
en una'situacr:,l,1;"i";^
-
l;
?,t:t',"ti:::, pasada sino por la huella que ha dejado hasta nues-
tros días, referirse por brevemente que sea a sus puntos
-veían q*auUu
"u,"r.Lt dignidad de -crencra):
eL;;; 'a laq'i"l'o*T"1' lo posible en esenciales.
otra solucio" -uri1"tt:,t-
a" las ciencias"' por excelen- Si la ciencia es en primer término conocimiento de
Ios método' v *Ii-'áliáu¿ justificar su existencia buscanoo nuevos hechos de la realidad, ¿qué hechos de qué rea-
cia, o bien inteniar diversas direcciones
del lidad investiga el jurista? Los hechos y la realidad legal,
otros derro'"'oJ'É" procuraron adquirir un aire lo es decir, el Derecho positivo y vigente en un momento
ouehacer r"'*u'iJti"o":;iü;á' tu actividad en la acu- y en un país dado. Pero este Derecho es cambiante y
más científit" ;;üi;
t'"t't'ut'do como efímero. La objeción fue planteada brutalmente en una
mulación ¿" ,r,rJáI úecho. v datos. Para algunas' resonante conferencia de H. J. von Kirchmann publi
fácil' Las ciencias
la Historia, est;"f;; t"iutiíu*""te ailsaber dirigidas a inda- cada en 1848 y cuyo título es, significativamente, «La
históricas, "' a"li''?'^1'""ila evolución de la humanr-
gar los auto' aJi^p;t;ily 97

96
 dad y a conocer las cosas «tal y como fueron», tuvieron
un auge extraordinario y se codearon dignamente en
bre. son las ciencias de
la Naturaleza'- En ellas' en
materia de prestigio científico con las ciencias naturales.
asomrrosarnllñrl.li
se daba (y ";;;;ituá num
En otros casos, el problema era más difícil, pero en
"i"áto, el mayor la corriente positivista que domina esta época
,iááJ'aitigida a -conocer r1:.c:1 a una certeza general
hechos de ra rearroi;;r nt:tt" de nuestro conocimien- procura convertir las diversas ramas del saber en una
racional respecto u^ii "átáua
ii""stigar las^leyes generales actividad dirigida al conocimiento y a la acumulación
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oue rigen Ia vida d;í^;;i*tto' lut que se vela narse con tareas análogas en el conocimiento de la
Jon". siempre t l;;'üuiát"ati*t' ^"1
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no sólo et paradigriu'J"-""u espÍritus de la época las diferencias sustanciales que, a
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Surgieron distinciones como la de ciencias del espíritu
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Física, Ia Química"il;i;iGa' faber conexas con ellas'
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mejor ción del cientificismo decimonónico, ante el prestigio
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de una mejora ,"';?;i1."";;iá;: de la fe en un viejas dudas resurgían ahora compactas y organizadas.
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Si la ciencia es en primer término conocimiento de
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más científi"t pá'ili"""á"i'u"¿o'"
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efímero. La objeción fue planteada brutalmente en una
mulación a" ,,r;ál úecho, fácit' Las ciencras resonante conferencia de H. J. von Kírchmann publi-
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d:1-:1b"t dirigidas a inda'
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96
 falta de valor de la jurisprudencia como ciencia". Aun- ('lt() consigue todo,
Io contrario. El saber, aun
y tl.tliciente, se sobrepo""
que Kirchmann atacaba no tanto la posibilidad de una el falso
ciencia jurídica en general como la ciencia jurídica de Dc esta subordina&ó"
ul-.árJ ",
su tiempo, algunas de sus frases se han convertido il;;;;s imprevisibtes co,mo
d;" ;,
;",t.,"'ium u i e., r a diri cur.
I
casi en símbolo de este ataque al valor científico de la i,l,' i un "r,'I"
progreso científico.,
actividad de los juristas. El argumento básico en el ""ilolilXro:..1
I)(.t.ccho. El mal .urrrpo a"i
porque, inclus_o"t
aspecto que ahora nos interesa es el siguiente, expresa- ¡rrr¡ sistema, Io, i,t"-agrava
do,en un párrafo célebre y muchas veces repetido de
muchas veces no hu" ";;;;:
ll;s;á;';
esa conferencia: "los juristas von Kirchmann- """tl"ior;;';iJ'::l"s
cr¡rcretaspranrea;rillii'J#:r1,:".,".i:"iffi j"Jx.á:
-dice los equívocos, las
se ocupan, sobre todo, de las lagunas,
contradicciones de las leyes positivas; de lo que en ljl;J'rTl;i:,j#:o':.''*,nr p'ñ;",.ruente de de-
ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su ob- aut ;';fi ]" J ;: ;;:,ff
jeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legisla- _.1ni
¡r,ii.n
i1,
i

en esre punro es TÍ3::l _i;;*.ñ;

srgniricárr;;ñil]Ti?ili;,1Ífr
dor... Por obra de la ley positiva, los juristas se han cuando compara Io ocurrido
convertido en gusanos que sólo viven de la madera ra srruación en orras .i.r.iu.i-;l;-;;"ia jurÍdica con
"plin.rpio
I podrida; desviándose de la sana establecen su nido en o"'oi"aciZ"n "dl de Ia ob_
: iilXi;if ; oi', J'J,o
I
lr
la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingen-
te su objeto, ella misma se hace contingencia; tres pa-
J""¡;:
r"':,.i,p,,,1á#.,:";."i":, j::,1'",.:atu*ui" ",ra ¿,
ci ón a r a
., uiái
ll
labras rectificadoras del legislador convierten bibliote-
iii
cas enteras en basurarr.ó
Como se ve, el ataque se basa en que estando vin-
ff ?:,Tff
trabajos
lfi ;i=:*' t b. ;dHá::'e"':.,:3'f,j::
en Io marauitloro...,^ ü-,
fl;r;;r.:.?:..I1:"1"
iii
il culada la ciencia jurídica a la legislación y variando .i"" aá, í i; ;H',"J,1,*T.:,; t H*:,riffi,""i1#.X1:
ésta a voluntad del legislador, la obra del jurista es "
efímera, depende del capricho de aquél y no puede ;I3l;x':ñ'Hli:j:,'o* ;"-h; ,r"li,lr' va ras u,o-.
seriamente pretender descubrir nada real y permanente. en cambio, ¿s5¿s 1^q:*e^conocemos' ra ;urisprua;i;;
Ello hace también imposible hallar leyes generales. Co-
mo dice el mismo Kirchmann: «Todas las ciencias tienen l*1"a*#x.",.T::::i{{,""á::::J.peimanecidá
conceptos' no
leyes y las leyes son su finalidad suprema. Todas las das. No hay en
ciencias en todos los tiempos tienen, además de las leyes
verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de éstas no
cluso aili donde ; 1:1o:.'""d;á;;::Xii'#i.l?X-
"rru"t1l^l1tt"t;:;;us
ejerce influencia alguna sobre su objeto. La tierra siguió nm,lk::;!1*ü[!;-xi:üi]i'Je'i::";*la
girando alrededor del sol, aunque Tolomeo convirtiera
en ley lo contrario... Otra cosa ocurre con las leyes po-
u i.,¡. #,
"'rá'
En cuanto
;,
al terr
T".i:l,t ri:i ¡; " ;; il;
.;:iff T:: r:
sitivas del Derecho. Respaldadas por la fuerza, se im-
:^,-#;" ;, :1;:,HH'i" H :T*" caracterizan
ponen.verdaderas o falsas al objeto... Si en todos Ios comporra o por ro "menos'
demás campos, el saber deja incólume el ser, retroce- .ri ;;;;;rj;ff:r.""r?:."J:
ru .i.n.tu-
diendo con veneración ante é1, la ley positiva en el Dere- ffi:il?:]"ff?'iJ:, jirrrdr.'" es aún
11."{ria"a.';:'áiJl'f f,X,"T:.;,0;;"nJ,:,i,n" j;';#;
más

pto de toda ciencia. Arbitrarj;;;á;""'Yt, que es pro-

ó. H. J. v. KrncrrueNN: La iurisprudencia no es ciencia, trad. os resultados,
y escrito prel. de A. Truyoi, 2.' ed., Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1961, páe. 54. El título original es Die Wertlosigkeit der
Jurisprudenz als W iss enschaf t.

98
99

L
 {,rl,'('u, tuvieron tales métodos. No sólo se extendieron
,,,nr() cra de esperar por los países de cultura germáni-
,.r o f uertemente influidos por ella, sino que incluso
¡,, rrt'lraron y triunfaron en otros de tradición intelec-
tr¡.rl lrastante distinta, como son los países latinos. En
ll,rliu se divulgan desde mediados del siglo pasado y
lul)vocan una revitalización de los estudios jurídicos
r,'rrnuclando su gloriosa tradición antigua y medieval.
I :r cscuela jurídica italiana se convirtió así, en torno al
l')(X), en una de las más florecientes e importantes.
lrrr España, la ciencia jurídica alemana hace irrupción
tica ,lt'scle fines del siglo pasado. El hecho de que bastantes
¡rlofesores de Derecho, como de otras disciplinas, am-
¡rliasen sus estudios en Alemania hizo que esta recep-
citin de la doctrina alemana, entre nosotros, fuese in-
t(:nsa y habitual. A esto debe unirse la difusión de la
rl«rctrina italiana, influida, como ya se ha dicho, por
ll alemana. En realidad, en lo que va de siglo, en la ma-
1,oría de las ramas del Derecho, las doctrinas alemana e
italiana han dominado en nuestro pensamiento jurídico
y han sustituido a la francesa, que antes era preponde-
lante. En Francia, en efecto, la penetración alemana,
rrLrnque no faltó y tuvo también su importancia, no lle-
gó a triunfar como en Italia y España. La ciencia ju-
r'ídica francesa quedó más fiel a sus tradiciones y con-
servó un carácter más empírico y menos abstracto que
Ia germánica. De aquí que en no pocos círculos se Ia
considerase poco "científica". También la doctrina ju-
rídica anglosajona se mantuvo bastante al margen de la
influencia germánica, pero ello, en parte, es debido a
las peculiaridades de esos Derechos y de sus métodos
tradicionales de elaboración, que los hacen en general
muy alejados de los usuales en los países continentales.
No es extraño así que, salvo en algún aspecto, las cien-
cias jurídicas británica y norteamericana tuviesen escasa
influencia en la Europa continental, donde por supuesto
también eran calificadas como poco «científicas".
La ciencia jurídica alemana derivada de la pandec-
tística fue en su conjunto útil, en cuanto ayudó a per-
feccionar el arsenal de los conceptos jurídicos y a per-
filar su significado y su sistematización. Pero hoy go-
zamos de la necesaria perspectiva para señalar los li

101

100

¡
 !

rr,r lncc ya algunos años que aquellos métodos están en

r,'visión y en algunos casos en franca retirada.

.l'). El Nupvo sENTrDo DE LA crENcrA

Para plantear en nuestros días el problema del ca-

uicter científico de la ciencia jurídica, hemos de aban-
tlonar algunos de los prejuicios y preocupaciones que
lanto pesaron en el siglo pasado en el ánimo de los ju-
ristas y de los no juristas. El primer dato importante
r's el cambio en el concepto y sentido de lo que es la
ciencia en su manifestación más característica, es decir,
las ciencias de la Naturaleza y las mismas matemá-
ticas. Es bien sabido que muchas de las viejas preten-
siones <<cientificistas» pueden considerarse superadas.
Las ciencias de la Naturaleza no aspiran hoy a encon-
t, trar las «leyes generales de la naturaleza>>. Ofrecen, so-
i
,lt
bre todo, conjuntos de esquemas conceptuales de los
\r
que se busca la verificación en la realidad y no intentos
de explicar el mundo con carácter general. Las mismas
matemáticas son en realidad una <(expresión, una ló-
I
,\,
lll
gica para las relaciones entre diversos conceptos, un
lenguaje extremadamente útil y preciso que ha hecho
ll,
posibles enormes avances en diferentes campos de la
ciencia. Según los modernos semánticos no aristotélicos,
las matemáticas son un lenguaje de relaciones, no de
clasificaciones o identificacionesr.e Y es bien sabido que
ese sistema de relaciones puede partir de presupuestos
distintos como demuestra el caso de la existencia, junto
a la tradicional geometría euclidiana, de las geometrías
no euclidianas. Tampoco debe omitirse, en esta rapidi
sima alusión a las nuevas concepciones respecto a la
ciencia, el dato de que la concepción general que de
ella se tiene en una época determinada está condicio-
nada por toda la estructura social. La ciencia no es
una actividad que opera en el vacío, sino que es una
«actividad social". «Desde este punto de vista, la cien-
cia es, en primer lugar, una clase especial de conoci-

9. B. Bansst: La ciencia y el orden social, trad. esp. V

Castro, Barcelona, Ariel, 1956, pág. 31.

103

102

L.
r

, rrl,,rrt',(), con esta conclusión, si bien se

mira, no hemos
,r.,¡r¿rrtl() mucho en nllestro problema. Salvamos la ca-
lrlr,.rr itirt de ciencia al estudio del Derecho, pero sólo
,,1,¡r'llr base de tener un sentido amplio y, si es posi-
l,l, l;r cxpresión, «modesto» de lo que es la ciencia. Ha-
l,rr'rnos así soslayado una dificultad terminológica y
,,rrrtli[¡uido en cierto modo a acallar los escrúpulos del
¡rrrislu respecto al rango y la seriedad de su labor, visto
,tu(' lampoco las ciencias de la Naturaleza o las mate-
rrr,rlic¿rs son el saber absoluto y universalmente válido
rtu('sc creía en el siglo xrx. Pero las objeciones ade-
l.rrrladas por Kirchmann y por otros muchos autores no
lr:rrr quedado superadas. Admitido que existe una cien-
. irr .iurÍdica y que la utilización de tan prestigioso tér-
rr¡irro es lícita, ¿hemos de entender que esa ciencia es tan
.u bitraria en sus resultados, tan poco o nada progre-
I
'.ivzr y tan poco o nada conectada con eI adelanto social
l¡ , orno afirmó Kirchmann? Es aquí donde está realmente
t' I
t'l nudo de la cuestión.
l,

51. El supursro cARÁcrER ARBTTRARTo DE LA crENcrA

I
II
JURÍDICA Y LA CoNTINUIDAD DE LAS TRADICIONES DOC-
t
TRINALES
\,

El primer problema de la ciencia jurídica es su ca-

rácter arbitrario al tener como objeto una materia arbi-
traria como son las leyes. «Tres palabras rectificadoras
del legislador convierten bibliotecas enteras en basu-
ra.,, Es la crítica que más impresiona al profano y, sin
tttrúeza' embargo, es quizá la más superficial. Sin duda contie-
DERE.H.» ne una parte de verdad, en el sentido de que el cambio
DEL
de la legislación hace inútil para la práctica bibliote-
so.
:i i1"ffil1T;;i"*"'n cas enteras. Cuando una ley de 11 de octubre de 1820
abolió los mayorazgos, fideicomisos perpetuos y otras
vinculaciones, numerosas obras, algunas muy merito-
rias, dedicadas a estos temas que antes planteaban no
pocos problemas prácticos, quedaron relegadas al ám-
bito de la historia jurídica o de las curiosidades biblio-

m*mm*r*u
t0' B' BARBER t obra cit" Páe'
14'
gráficas. No hay que exagerar, sin embargo, el alcance
de estos cambios. Normas concretas y leyes particulares
cambian con frecuencia, pero un sistema jurídico en

105

104
-
su conjunto no suele trastocarse en forma brusca, sino
que evoluciona de manera paulatina. El progresivo enve-
jecimiento de la doctrina jurídica suele producirse tam-
'bién en forma lenta y no de la manera dramática que
podía entenderse con arreglo a la fórmula de Kirch-
mann.
Aún más importante que esto es la persistencia de
una tradición doctrinal, de métodos, sistemas y con-
ceptos, que se despliegan a través del tiempo por en-
cima, puede decirse, de las legislaciones concretas, tra-
dición doctrinal que condiciona naturalmente al pro-
pio legislador, quien por innovador que sea no puede
menos de utilizar las mismas técnicas habituales en su
país y en su época. Incluso en los períodos de'mayores
cambios legislativos esa continuidad no se ha interrum-
pido. La legislación de la Revolución francesa está he-
cha con la técnica de los juristas del Antiguo Régimen,
aparte de que los cambios legislativos de esta época en
:
I de hecho utiliza, obras escritas para sistemas jurídicoi
muchos campos no fueron sino el resultado mismo de
i la doctrina de juristas anteriores. La misma Revolución
l,r
¡
la más radical que ha existido en el sentido
f
I que nos la que más rompió con las tradiciones
i
anteriores, no se apartó tan tajantemente de la tradi-
I
I
ción jurídica rusa como pudiera parecer a primera vis-
t ta, y los estudios actuales más autorizados ponen cada
I
, vez más de relieve la permanencia de esa tradición por
encima de los violentos cambios legislativos. El fenó-
.
t
)
i
meno es por otra parte fácilmente explicable. Una cien-
I
cia jurídica, incluso entendida en el modesto sentido
de ordenación de conceptos y métodos de análisis de
l
i
las normas legales, no se improvisa. Se adquiere a tra-
(
¡ vés de una educación especializada que trasmite sus
I
I
métodos e incluso sus rutinas de generación en genera-
I
I
ción. Por otra parte, tampoco es necesario aquel tras-
torno, pues por radicales que sean los cambios legisla-
l
tivos, siempre son aplicables los hábitos mentales, los
usos. terminológicos, el lenguaje técnico configurado por
esa tradición doctrinal. Precisamente en la preparación
de esa forma mentis, en la práctica de esos métodos y
en el dominio de ese lenguaje consiste la auténtica for-
mación jurídica, más que en el conocimiento concreto
de estas o aquellas norrnas legales.
10ó
Esta permanencia de la tradición jurídica tiene otro
rasgo importante que hay que destacar, y es que en el
mundo moderno no tiene ya carácter exclusivamente
nacional, ni cuando se refiere a los sistemas jurídicos de
un Estado determinado. El hecho de que todos los sis_
temas jurídicos del continente europeo y de otros países
cuyo Derecho se ha inspirado en ellos, como son los
países iberoamericanos y algunos asiáticos y africanos,
tengan como plataforma común de sus sistemas parti_
culares el Derecho romano tal y como fue elabórado
por las escuelas medievales, no sólo ha producido ana_
logías importantes en la legislación concreta de esos
Estados, sino, lo que es más importante, una identidad
sustancial en la educación jurídica y en la evolución
doctrinal. El lenguaje técnico es común, como lo son
los esquemas conceptuales y los métodos de análisis
de los problemas. Un jurista español puede utilizar, y
distintos, y los estudios de un jurista argentinó o meji-
cano, o, salvadas las diferencias de idioma, alemán,
francés o italiano, le son fácilmente asequibles y en
muchos casos su consulta le es fructÍfera y aun necesa-
ria. Ya antes hemos aludido a la penetración de la doc-
trina alemana en Italia y de aquélla y de la italiana
en nuestra patria. Los ejemplos podrían multiplicarse.
Existe una ciencia jurídica común, de raiz románística,
que abraza todos los países que de ella se derivan. Esta
comunión doctrinal es más difícil con la ciencia jurídica
de los países ajenos a la tradición romanística. Aun
dejando de lado los Derechos no occidentales (como por
ejemplo el musulmán), otro importante grupo de lis-
temas jurídicos, el anglosajón, lleva una inspiración dis-
tinta. El Derecho inglés y los que de él proceden, entre
los que ha de destacarse el norteamericano, experimen-
taron una evolución peculiar con escasas influencias
romanísticas. La consecuencia es que no sólo el conte_
nido concreto de sus normas, sino la técnica de sus
juristas, su sistema de conceptos y sus métodos pre-
sentan considerables diferencias con los de los paises
continentales. Un jurista español, por volver al ejem-
plo anterior, necesita ya de una formación especifica
para comprender las obras jurídicas inglesas. Ello no
107
 quiere decir que no existan, sobre todo en ciertos cam- avance científico,.es decir, al desarrollo
pos, muchos puntos de contacto y que incluso sea de- mtsma, y prescindiendo de,sus aplicacrones de Ia ciencia
seable aumentarlos, pero lo cierto es que hay también En la medida en que consider"_ó, prácticas.
como objeto de Ia
una diferencia importante de métodos y de tradiciones ciencia jurídica sóIo el .o"o.i_iá"ü
jurídicas que, además, la diferencia entre los métodos gente en cada- época, ese progreso o"t Derecho vi_
es efectivamente
de educación jurídica tiende a aumentar y a perpe- No es posible -afiimar que el jurista
,
muy dudoso.
tuar. Por supuesto, la unidad sustancial de tradición tuat conozci ,u p:lp]:_ D.::"h;
;;joi qu" el medievar ac_
jurídica se da a su vez entre los distintos países anglo- conocía el de su tiempo. Si atendemás
sajones, y un jurista inglés se sentirá en principio tan
al mejor desa_
rrollo y precisión de lós .o"."p-t*,lirefinamiento
familiar con una obra canadiense o norteamericana instrumento formal con- que del
como un español con una argentina. to es posible y en muchós ti"..'"i':"rista,
-.iectivo. el adelan_
Todo ello explica que en el campo del Derecho "rp".torLá""¡u. Siglos de
crencia jurídica nos oermite"^rroy
era"r-iffiuj!
existan autores que pueden denominarse cldsicos sin del Derecho con un .ig". te.rri.o'q;;"
temor a la exageración, es decir, autores cuyas obras épocas pasadas. Sin eirbargo, posible en
t,
tienen un valor permanente y en los cuales el jurista
i;;'que
-;j¿";"" hac.rse
li:
chas itusiones sobre ";
u"rááá".i mu_
de. esre pro-
moderno puede adquirir no sólo, y no tantos, conoci- greso. En la medida"r que
lr gn
se considere, como a mi juñio ".tu--Ltito.ucron formal
mientos concretos, sino, lo que es más importante, un nuy qre
tll
adiestramiento en la forma de analizar los problemas ínstrumento auxiliar para el araiisi" .o.rsiderarla, un
jurídicos y de enfrentarse con ellos. Que esos clásicos jurídicos, hay que á" lo, problemas
,pi.,, .,r.rá'qire
división y subdivisiór.^.d"",concepros, ra progresiva
sean hoy menos leídos de lo que debieran no quita iá
de distinciones y clasifi"u"io""r'u multiplicación
nada a su importancia, y esa ignorancia es quizás uno
I de los mayores fallos de la actual educación jurídica. tradicionalmente una. buena pil.;;,;;{ir"'r" fru dedicado
ciencia jurÍdica,
Pero, en todo caso, cuando por ejemplo consideramos no son un fin en sí mismo" y,ro deberconvertirse,
el Sistema de Derecho romana actual, de Savigny, un a veces ha ocurrid como
lnt"Í""i.ral
clásico, o cuando acudimos a las Pandectas de Winds- cuya trascendencia l; il.ill
En reatidad, .r1y^o
oo"T:.3."*i"i"
cheid, obras, todas ellas, que se escribieron en Ale- fruUiu- J" progreso ds
mania en el siglo pasado, en Ia época en que en ese ciencia jurÍdica, habría que "" pensar es.pecialmente l¿
país regía un Derecho que fue hondamente modificado la forma en que, gracias áf ¿"I.irJflo? en
con la entrada en vigor, en 1900, del Código Civil ale- de análisis, el jurista es capaz métodos
de enfrentarse "ro.
con nuevos
mán, no buscamos tanto la exégesis de esta o aquella problemas y realidader, p'*ti""ao.lJ';;
inevirablemente va q".á;á;:;;;;;; Derecho que
disposición legal, remota y extraña para nosotros en el
tiempo y en el espacio, como el ejemplo permanente lución social. Es decrr, en Ia ir"rr" a ta evo-
de mentalidad y análisis jurídico que esos libros ofre- po,r su rabor crJticu y,p_o. su medida
cen. Lo mismo cabe decir del más famoso de los clá-
pensami";"fli:jliÍ;
a hacer evolucionar ét'oe.""rrá, -"":*iá*"1.
sicos jurídicos: eI Derecho romano. vas circunstancias sociates.-Un.'"t¿;;;;'l;rídica a las nue_
gresiva será precisamente lu no pro_
permanezca sujeta servilmenñ
q";-;;^ilurgu la que
pnoslprdA DEL pRoGRESo DE LA crENcrA ¡unfolca aI Dere-cho"rro,,iuür"r"J
52. Er sorda ante las nuevas,exigencias
la comunidad en que ¿ese-nvuelve ;;.-;;r"tfi;r;;r""1
et mejor ejempto o"=_lo l"-u.iiri¿u¿. por ello,
El segundo problema que tenemos que considerar ny..", en l¿ sis¡_
es en qué medida puede hablarse de un progreso de la cia jurídica nos lo ofrece Ia laUor "t-;.;;;;so
áe i8s-¡rristas roma_
ciencia jurídica, refiriéndonos por ahora al estricto nos. Su tarea fue precisament",
v" """ rt._"-áffi::
108
109
 ya a través de los pretores, ir adaptando el Derecho ro- plal9 de ideas lo primero que hay que afirmar es
la
mano arcaico a una nueva situación social, económica de ese progreso y-et heciro te que en esencia
y espiritual, y es éste también uno de los ejemplos per- fo-:iliqdaq
oepende de la voluntad de los hombres, porque
son
manentes o «clásicos» que nos ofrece Ia jurisprudencia éstos los que en definitiva hacen U listo.iu.
eue un
romana.
Ill?i"rq se ha. producido realmente es también, a mi
Jurcro, cterto,, siempre que no tengamos de él una con_
cepción Ijneal y simplisia. A pesai de muchas q""¡".
53. El, pnocnrso ¡sr DeRscHo coMo ASpECTo lamentaciones, es d.ifícil negai que si atln¿emo, V
DEL PROGRESO SOCIAL junto de la Humanidad y áo á .rt" á u uqr"l al con-
sectores, el nivel de reconocimiento de la
de sus
dignidáa fr"-
El último problema es el de la existencia o no de m¿ura, aunque no siempre por los mismos
cáminos ni
un progreso en el Derecho como aspecto de un progre- a través de los mismos medios, es hoy claramente su_
so social general y, en caso afirmativo, Ia influencia que perigr al que,existía, por ejempio, í" ¿p;;;;;;r;;-
sobre é1 pueda tener la labor del jurista. La respuesta na. Pero también es évideáte que ""
existen retrocesos a
que se dé a aquella pregunta depende de las concep- veces bruta-I9s, que el riesgo de
üles recaídas es constan_
ciones generales que sobre la evolución social y sus te, y que sólo a cambio de una labor vigilanb
|;;i
ideales tenga cada cual. Hoy es muy frecuente encon- ,;;ú
lli
trar en ciertos círculos de pensamiento un marcado .En esa línea de pensamiento_hay que situar
el pro-
,t pesimismo en que se contrapone el asombroso avance blema inicialmente planteado. pf beiáfro prr"al'r",
técnico con lo que en esos grupos suele llamarse el un instrumento importantísimo de adelanto sdcial,
pues-
{lrllr estancamiento, cuando no el retroceso de los valores t9 que, como üantas veces se ha dicho, -uno es un intento
üii:ii
morales reinantes en la sociedad. Posiblemente, es con- de regular la vida de la comunida¿, de sus
veniente tener en cuenta, para enfocar esta cuestión, dios de control. por supuesto puede también ,ro me_
que la apreciación positiva o negativa de un progreso Las llamadas leyes ¿e Ntiremü"rg, qr" en 1935 ,"riu.
dujeron en la Alernania nazi rru l.rlJ discriminación intro-
depende en primer término de qué valores adoptemos
para medirlo. Muchos creemos que el progreso social contra los judíos, no lo fueron, con toda
hay que medirlo fundamentalmente por la tendencia lo sea o no, depende der conjunto áe eviden"ir- O"á
circunstancias
a perfeccionar las condiciones de la vida de todos y de rmperantes en un país, porque en último término,
rrerecno no es un fenómeno aislado, sino un el
cada uno de los seres humanos, en el sentido de darles aspecto
la posibilidad de un desarrollo pleno de su personali- de una realidad social globat. Bl jurista, en cuanto
de-
dad, en todas sus dimensiones, lo que supone el pleno see integrarse en una- tárea de ui'progr"ro, debe
reconocimiento de su dignidad como tal ser humano. tener en cuenta esos fines últimos "y"au
de construóción social
Ello requiere no sólo proclamar unas libertades for- Pero al
males, es decir, unas posibilidades legales d.e alcanzar tll ^:l_?:te.úf..n"figue.
aun clencta
hacerlo
jurÍdica? ¿O bien debe entend".r""ri, ¿rrá"á
qrrJ értu
esa plenitud, sino poner a todos en las condiciones ma- debe ser '((pura», es deiir, estar vaciaáa áe
toaa <(conta-
teriales y espirituales necesarias para que esas liber- minación» ideológica? Al hacer p."g,rrrtas estamos
tades formales tengan una realidad sustancial. Se trata ya entrando en otro terreno, íntimambntá
"rt"a figado, ú; i;
así, en último término, de dar su pleno sentido y llevar demás, a los problemas que hasta ahora
hemos estado
a sus últimas consecuencias el viejo principio kantiano examinando: la concepción-ae h ciencia. jurídica,
de que todo hombre es un fin en sí mismo y no un para ser más precisos, su objeto y ,rr. ' o ,"u,
*étodor.
medio para los fines de otros hombres, que constituye
la clave de un verdadero humanismo integral. En este
110
111
J

SUGERENCIAS DE LECTURA

E. DÍtz, Sociología y Filosof.ía del De.recho, cit-

-no es ciencia, trad.
i. H. v.'KrncHr*raNN, La iurisprudenciaMadrid,
v est. prel. de A. Truyol, 3." ed., Instituto dc
F.studic¡s Políticos, 1983.
G. Pncss BrRna, Introducción a la lilosglía del Derccho,
- tvtá¿ria,
Debate, 1983 (espec. pp. 2.8^1-30J, con abundantes
referencias doctrinales y bibliog-ráficas)'
N. Lurrur¡¡N, Sistema iuridico y dogmáttca. iurídica, trad.
I. de Otto, Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1983.
C. ÑiNo, Consideraciones sobre la dogmdtica. iurídica, lJ¡i-
- váisiáad Nacional Autónoma de México, 1974.
C. NrNo, Introducción al análisis d.el Derecho, Barcelona,
Ariel. 1983 (espec. caP. VI).
F. Wrenóxee, Hisioria del Derecho privado -en Ia Edad Mo'
--
,1"rro, trád. F. Fernández Jardón, Madrid, Aguilar, 1957
ir (pp. 378-404, la Pandectística).
l sistemática de los datos que encuentre en la ley. Pero,
l
II. OBJETO Y ME,TODOS DE LA CIENCIA
JURÍDICA
54. El posrrrvrsmo
Al enfrentarse con la cuestión de cuál ha de ser el
verdadero objeto y método de la ciencia jurídica, una
primera respuesta puede ser la siguiente: la ciencia
jurídica tiene por objeto el conocimiento del conjunto
de normas que constituyen el Derecho vigente o posi-
tivo. Para este conocimiento, el jurista ha de usar y
desarrollar un sistema de conceptos y una ordenación
y éste es el punto esencial, su análisis debe limitarse
al Derecho tal y como está «puesto» o dado, y debe
abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener
en cuenta las implicaciones de las nofinas en la reali-
dad social. El Derecho entendido como sistema de nor-
mas, y nada más que esto, ha de ser su tema de estudio.
Tal es la actitud «positivista».1 Por supuesto, y esto
conviene indicarlo frente a ciertas interpretaciones erró-
neas, esa posición objetiva frente a un sistema legal no
supone necesariamente que al jurista le sean indiferen-
tes las motivaciones éticas o los juicios de valor sobre
las leyes, ni.que practique un relativismo moral, ni que
defienda la obligación en conciencia de obedecer la
ley sea ésta como sea. El jurista puede y debe realizar
la crítica del Derecho positivo, y esforzarse por pro-
mover su reforma cuando la estime oportuna, pero ese
horizonte lo considera fuera de su campo de acción
como .,científico del Derechor. Un físico estudia el áto-
mo aunque condene totalmente los usos violentos de Ia

1. Sobre la actitud positivista en general L. Korerowsxr:

Positi¡¡e philosophy, Penguin Books, 1972.

113
t12