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naturaleza constitucional, civil, penal, agraria, laboral, administrativa, etc. Pero también
forman parte del mismo, las normas derivadas de las sentencias judiciales, de los
contratos, de los testamentos y de las decisiones de autoridad fundadas en ley. A pesar
de que ontológicamente son diferentes, esas normas se relacionan y armonizan entre sí,
forman parte de un todo armónico y coherente, y funcionan como un mecanismo
regulador de la conducta social de los individuos de una sociedad específica.
147
concreto como fue el disparo de X; por el otro un sujeto particular Z, quien resultó
muerto.
2
Bobbio. Norberto: "Teoría General del Derecho", traducción de Eduardo Rozo Acuña. Editorial Debate, 5ª.
Reimpresión, Madrid, pag. 34.
3
Kelsen. Hans: "Teoría General del Derecho y del Estado", traducción de Eduardo García Maynez. Imprenta
Universitaria, México, 1949, pags. 43-45.
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y modalidades del espacio situado sobre el territorio nacional, serán los fijados por el
Derecho Internacional. De acuerdo a los arts. 43 y 115 constitucionales, las leyes pueden
ser aplicadas en todo el territorio nacional y entonces tendrán el carácter de generales;
pero también pueden ser aplicadas únicamente en una parte del territorio nacional y
entonces tendrán el carácter de locales. Por lo tanto, si se toma en consideración el
ámbito espacial de validez, las normas pueden ser federales, estatales o municipales;
según sean válidas en todo el territorio de la federación, en el que corresponde a un
Estado o a un municipio.
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Menores y el Derecho de Familia, por su carácter protector de los menores y de los
miembros desvalidos del núcleo familiar. En ambos derechos el juzgador debe atender,
no tanto a la solución de una litis, sino a la necesidad de otorgar protección a quien en la
relación jurídica resulta en situación desfavorable y en algunos casos hasta de
indefensión.
4
Moliner. María. ob. cit (Tomo .H-Z), pag. 1177.
5
Kelsen. Hans: ob. cit. (ver índice).
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solos, pues siempre se presentan como parte de un todo sistemático. La nomodinámica
es el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal. Es el análisis de las
normas jurídicas pero como partes de un todo, que es el particular y respectivo orden
jurídico; por ejemplo, el sistema mexicano de legalidad. Para que la sistematicidad de un
particular sistema normativo exista, se requiere que el mismo tenga unidad, coherencia e
integridad.
Todo orden jurídico puede expresarse por medio de una pirámide, la cual suele
presentarse en forma invertida; sin embargo, consideramos que la manera normal
ejemplifica mejor la situación, de acuerdo a lo que a continuación explicamos. En la
base de la pirámide deben ubicarse las normas jurídicas constitucionales, por ser las más
6
Kelsen. Hans: ob. cit. pag. 127.
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generales, tener un ámbito mayor de aplicación y constituir el fundamento de todo el
sistema de legalidad, pues conforme a ellas deben crearse todas las demás leyes, tanto en
lo material como en lo formal. De abajo hacia arriba siguen, en razón de su jerarquía,
las normas ordinarias que suelen originarse de la actividad legislativa normal; luego
deben colocarse las normas estatutarias, que normalmente son elaboradas por el Poder
Ejecutivo; en seguida aparecen las normas jurisdiccionales, particulares y concretas, que
están en las sentencias dictadas por el Poder Judicial; por último, en el vértice de la
pirámide por ser las de menor ámbito de aplicación, deben estar las normas provenientes
de la manifestación de voluntad como el contrato y el testamento, y las decisiones de
autoridad fundadas en ley, las cuales también son particulares y concretas.
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Positivo encontremos leyes superiores y leyes inferiores. Estas se legitiman en aquellas y
todas están legitimadas en la norma constitucional, la cual viene a ser el fundamento de
la unidad de todo el sistema. En todo ordenamiento jurídico positivo hay dos clases de
procesos: unos de ejecución y otros de producción. Los primeros operan de la norma
inferior a la norma superior y constituyen los actos ejecutivos. Los segundos se realizan
a la inversa, es decir, de la superior a la inferior y dan lugar a los actos productivos.
Tales procesos se pueden apreciar en la pirámide normal, según la misma se vea
respectivamente, de arriba hacia abajo (actos ejecutivos) o al revés de abajo hacia
arriba (actos productivos).
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La norma jurídica fundamental podría ser algo igual o parecido a esta: "la
soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo". Su validez no depende
de estar en un precepto constitucional como sucede ahora con el art. 39, pues aunque la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos guardara silencio al respecto,
dicha norma existiría como una realidad indubitable; en efecto, el pueblo de México
como titular original y esencial del poder, puede variar la estructura del gobierno y del
mismo Estado cuando su voluntad soberana así lo resuelva, independientemente de las
limitaciones establecidas en el texto constitucional. Esta posición parece ser asumida
por la Constitución de la República de Cuba, cuyo preámbulo se inicia con la expresión:
"nosotros, ciudadanos cubanos". Si se toma en cuenta que dicho cuerpo constitucional
fue aprobado mediante referéndum popular, se evidencia mucho más la tesis de que el
fundamento externo del Derecho Positivo está en una norma que reconoce a la voluntad
popular como la fuente única y auténtica del poder.
La sistematicidad del Derecho Positivo exige que todas sus normas sean
compatibles entre sí, es decir, sin contradicción en cuanto a su contenido. Las normas
jurídicas son parte de un sistema porque guardan coherencia entre sí. No obstante la
necesidad de que la legislación dictada por el Estado sea compatible, como el volumen
de la misma es enorme y el legislador es falible, existe la posibilidad de que aparezcan
normas contradictorias por su contenido. A esta situación, cuya solución radica en la
interpretación de la ley, se denomina antinomia. "Por tal hay que entender aquella
situación que se da entre dos normas incompatibles que pertenecen al mismo
ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez".9 De esta precisa descripción
se desprenden las dos condiciones necesarias para que la antinomia exista: las normas
deben pertenecer a un mismo orden jurídico y deben tener el mismo ámbito de validez.
Como ya hemos visto, este puede ser espacial, temporal, personal y material.
9
Pérez Royo. Javier: "Curso de Derecho Constitucional". Marcial Pons, ediciones Jurídicas y Sociales, 4ta.
edición, Madrid, 1997, pag. 49.
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Los criterios hermenéuticos para resolver las antinomias son el cronológico, el
jerárquico y el de la especialidad. Conforme al primero, cuando dos leyes son
incompatibles la posterior excluye a la anterior (lex posterior derogat priori), en virtud
de que aquella supone una actualización de la legislación y por lo mismo una
derogatoria implícita de la norma anterior. Si de las dos leyes incompatibles una de
ellas es inferior y la otra superior, ésta prevalece sobre aquella (lex superior derogat
inferiori) en atención al orden y seguridad que todo Derecho Positivo debe tener. En
caso de darse la incompatibilidad entre una ley especial y otra general, se aplica aquella
y en consecuencia se excluye a la general (lex specialis derogat generali). Las leyes
especiales desarrollan una especie del género de la general; por lo tanto, la voluntad del
legislador regula en ellas elementos más precisos y explícitos. Los criterios señalados,
que operan sin dificultad alguna en situaciones normales, pueden entrar en conflicto en
supuestos extraordinarios. El criterio cronológico es desplazado por el jerárquico y por
el de la especialidad. El primero predomina por la necesidad de orden y seguridad que
debe privar en la legislación promulgada por el Estado; en cambio, la especialidad
desplaza a lo cronológico por la exigencia de justicia, puesto que la ley especial
representa siempre una legislación más precisa para una situación más concreta. Si el
conflicto se presenta entre el criterio jerárquico y el de la especialidad, estamos frente a
una tensión entre la seguridad y la justicia, valores que todo Derecho Positivo pretende
realizar en la reglamentación de la vida social. La confrontación debe resolverse a favor
de la seguridad y por lo tanto en la prevalencia del criterio jerárquico, en aras del interés
social que está presente en la necesidad de preservar la seguridad del ordenamiento
jurídico, al cual debe ceder el paso el interés en juego en el caso particular y concreto.
¿Cómo se debe resolver la situación cuando las dos leyes incoherentes son
generales, especiales o de igual jerarquía? En este caso hay que recurrir, en primer lugar
al criterio cronológico y desestimar la ley anterior; pero, si esto no es aplicable porque
las leyes son simultáneas, estamos frente a la situación más complicada, puesto que los
criterios ya explicados no pueden ser aplicados. Como el órgano jurisdiccional tiene a
fuerza que pronunciarse sobre la situación planteada, el criterio pertinente para descartar
una de las dos leyes, es el del interés social prevaleciente al momento de su resolución.
En todo caso deberá fundamentar su decisión, mediante el señalamiento de las razones
que tuvo para tomarla. La justificación fundamental del Derecho Positivo, como la
normatividad emanada del Estado, es la reglamentación de la vida social para la
existencia de la sociedad y el pleno desarrollo de la vida del hombre; en tal virtud, el
interés social debe orientar tanto la creación de la ley como su aplicación al caso
particular y concreto.
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exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante".
Por su parte, el artículo 413 del mismo ordenamiento legal se refiere al anterior así: "En
el contrato-ley podrán establecerse las cláusulas a que se refiere el artículo 395. Su
aplicación corresponderá al sindicato administrador del contrato-ley en cada empresa."
Los dos últimos preceptos transcritos (arts. 395 y 413) son incompatibles con el artículo
358, pues mientras éste reitera el derecho constitucional del trabajador (Fracción XVI,
apartado "A" del art. 123) a sindicalizarse libremente, los artículos 395 y 413 lo obligan
a ingresar al sindicato contratante para poder trabajar en la respectiva empresa.
10
Bobbio. Norberto: ob. cit. pag. 221.
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positivo. Este es el principio que se llama: plenitud hermética del orden jurídico
positivo formalmente válido.”11 Por este principio el juez está obligado a resolver,
basado en una norma del orden jurídico, cualquier caso puesto a su consideración. La no
integridad del sistema de normatividad positiva, sería ausencia de normas para resolver
un supuesto específico; sin embargo, tal situación es impensable en la vida real, puesto
que la integridad es un carácter necesario para la plena existencia de un Derecho
Positivo nacional.
11
Recasens Siches. Luis: "Introducción al Estudio del Derecho". Editorial Porrúa, 7ª. edición, México, 1985,
pag.205.
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antisocial que por no estar prevista en la ley deviene atípica y por ello impunible. La
mayoría de razón exige una total evidencia de la racionalidad de reprimir penalmente
una conducta, a todas luces injusta y atentatoria a la existencia y desarrollo de la
sociedad. Sin embargo, aunque la razón oprima y demande vehementemente a la
conciencia acerca de la justicia y de la conveniencia social; en virtud del principio de
legalidad ya señalado, no es posible por mayoría de razón reprimir penalmente una
conducta antisocial atípica.
En los juicios del orden civil, en los cuales como hemos dicho ya y por
inclusión quedan comprendidos todos los juicios que no sean penales, "la sentencia
definitiva deberá ser conforme a la letra, o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de
ésta se fundará en los principios generales del derecho". De acuerdo a esta declaración,
que por su naturaleza constitucional es aplicable a toda la normatividad positiva
mexicana, los fallos judiciales tienen que basarse en lo que explícitamente establezca el
texto de la ley. Sólo a falta de precepto legal expreso, el juzgador puede recurrir a la
"interpretación jurídica" en primer lugar; y, a los "principios generales del Derecho", en
segundo lugar. La interpretación jurídica consiste en estudiar el caso particular y
concreto, no en razón de una norma que le sea aplicable directa y expresamente, sino a la
luz de todo el Derecho Positivo en su conjunto, visto como una unidad normativa cuyos
preceptos son compatibles entre sí.
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En virtud de la integridad del Derecho Positivo mexicano, los jueces están
obligados a resolver toda controversia que llegue a su conocimiento, según lo establece
categóricamente el artículo 18 del Código Civil Federal: "El silencio, obscuridad o
insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una
controversia". Este precepto, cuya mejor ubicación sería la Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos, es un complemento a lo establecido en el art. 14 constitucional al
que ya nos hemos referido. Su contenido es una reiteración de la plenitud hermética del
ordenamiento jurídico mexicano, conforme a la cual ninguna conducta humana de
trascendencia social queda fuera del sistema de legalidad positiva. En todo caso, el juez
está obligado a pronunciarse jurídicamente y en base a una norma específica del Derecho
Positivo. En parecidos términos está redactado el apartado 7 del Código Civil de
España: "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido" 12
LAS LAGUNAS. "En la literatura ju rídica se entiende por laguna del derecho
la circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe disposición aplicable
a una cuestión jurídica (caso, controversia)." 13 Si en la antinomia existe exceso de
normas y debe descartarse una de ellas, en la laguna se nos presenta la supuesta ausencia
de una norma para resolver el caso particular y concreto; en otras palabras, estamos
frente a un posible silencio o vacío del sistema de legalidad.
12
Código Civil de España, ob. cit. pag. 27
13
Tamayo y Salmorán. Rolando: "Diccionario Jurídico Mexicano", Instituto de Investigacio nes Jurídicas de la
UNAM y Editorial Porrúa, tomo I-0, México, 1999, pag. 1921.
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Como lo hemos visto ya, en México el juez penal tiene que sujetarse
fundamentalmente al principio de legalidad; en tanto el juez civil debe basarse en la ley
escrita, y sólo a falta de ésta en la interpretación jurídica y en los principios generales
del Derecho. De esto se deriva la integridad del ordenamiento jurídico mexicano,
conforme al cual las lagunas no existen puesto que, como ya se explicó, el Juez está
obligado a resolver todo asunto planteado a su consideración de juzgador. Cuando el
propio Derecho Positivo establece los procedimientos para superar las llamadas lagunas,
en realidad ellas no existen como tales, puesto que el mismo sistema proporciona los
recursos para su superación.
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procedimiento establecido en la Constitución, o en la respectiva ley superior que se
produjo conforme a ella. La legalidad material se refiere a que la ley debe originarse de
la actividad del órgano legalmente autorizado para producirla; así como a la
correspondencia que todas las leyes del sistema deben guardar con el contenido y
preceptos fundamentales de la Constitución. La nueva ley no debe contrariar en nada a
la Constitución, a la cual por el contrario debe desarrollar acorde con la voluntad del
pueblo encarnada en el texto constitucional.
Para cumplir puntualmente con las tareas señaladas, el legislador deberá buscar
el auxilio de otros científicos sociales como sociólogos, economistas, politólogos,
antropólogos, pedagogos, psicólogos clínicos y sociales, investigadores jurídicos, etc.
161
Es evidente que la todología ya no es posible a nivel del conocimiento humano; y, por lo
mismo, tampoco en la técnica de la elaboración de las leyes. Una vez recibido el
respaldo multidisciplinario e interdisciplinario, el legislador tiene la responsabilidad de
relacionar e integrar toda la información, con miras a interpretar fielmente la convicción
social acerca de la necesidad social y de la función de la ley para atenderla
adecuadamente. Sólo de esa manera podrá el legislador estar en condiciones de producir
un Derecho Positivo verdaderamente legítimo.
Eficacia es la calidad de ser eficaz. Su uso más adecuado está reservado a las
cosas y no para las personas. Estas no son eficaces sino eficientes. Para María Moliner
"eficaz" se "aplica a las cosas que producen el efecto o prestan el servicio a que están
destinadas".15 De acuerdo a esta acepción de la característica del Derecho Positivo que
estamos tratando, una ley es eficaz cuando produce el efecto esperado; esto es, cuando
realmente satisface la necesidad social en función de la cual se creó. Por ejemplo: una
ley que establezca el aumento de la punibilidad para un delito, será verdaderamente
eficaz si se dicta para disminuir su frecuencia; y, en la realidad de la vida social,
efectivamente la presencia de dicha norma positiva disminuye la frecuencia del delit o.
14
Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". Distribuciones Fontamara, S.A. 2ª. Edición,
México, 1997, pag. 65.
15
Moliner. María (Tomo A-G): ob. cit. pag. 1056.
162
Esto es lo que algunos autores, como Calsamiglia, denominan "efectividad" de la ley.
Afirma el jurista catalán: "Una norma es efectiva si consigue el objetivo que pretende".16
Nos parece que la situación descrita se encuentra contemplada en la acepción semántica
de eficacia que hemos manejado; por lo tanto, agregar la característica de efectividad,
resulta un aumento innecesario de la terminología jurídica.
16
Calsamiglia. Albert: "Racionalidad y Eficiencia del Derecho". ob. cit. pag. 66
17
Idem, pag. 62.
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teórico, es un terreno propio de la Teoría General del Derecho. La legitimidad, la
eficacia y la eficiencia, son cuestiones que corresponden al campo de la Sociología del
Derecho; pero, como necesariamente deben tomarse en cuenta tanto en la producción
como en la aplicación de la legislación positiva, el legislador y el juzgador juntamente
con el abogado y el investigador, deberán recurrir al auxilio de las respectivas disciplinas
y correspondientes científicos sociales. Encerrarse en el mero culto a la formalidad de la
ley, mantendrá al jurista alejado de la realidad económica y social en la cual el Derecho
Positivo se aplica cotidianamente. Las nuevas condiciones sociales, políticas y
económicas, han trastocado de manera frontal nuestro entorno. Esto imposibilita al
legislador, por sí solo, a responder a los requerimientos modernos del Derecho Positivo,
lo cual podrá lograr sólo si cuenta con la ayuda de otros científicos para la identificación
de todo aquello que conduzca a la legitimidad, la eficacia y la eficiencia de la ley.
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Hay pues, entre el Derecho Positivo y el Estado, una relación de causalidad.
Puede afirmarse, con toda propiedad, que a cada tipo de Estado corresponde un tipo de
Derecho Positivo. El Estado de la monarquía absoluta, basada en el origen divino del
poder, fue la organización política y jurídica de la sociedad feudal. Se organizó a partir
del interés de un reducido grupo formado por la nobleza y el monarca; y, por su carácter
autoritario, no tuvo ninguna limitación para ejercer el poder. En el procedimiento
judicial, el juez ejercía un amplio arbitrio discrecional cuyo único límite era la autoridad
del rey, pues todavía no aparecía el principio de legalidad. La tortura era una prueba
legal para "ayudar" al delincuente a expiar su delito. Fue la época de la concepción
religiosa de las categorías penales. El delito se concibió como pecado, el delincuente se
vio como un pecador; y, hasta la misma palabra "pena" tenía una connotación muy
cercana a la expiación. No habían poderes del Estado sino únicamente el del monarca;
por eso, uno de los famoso s reyes de Francia, Luis XIV, pudo exclamar: "¡El Estado soy
yo!” En este caso el Derecho Positivo sirvió para legitimar el autoritarismo de la
monarquía absoluta.
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real se conculcaron los derechos individuales y el poder ejecutivo ejerció un
predominio sobre los otros dos poderes del Estado, tanto en las dictaduras declaradas
como en las regímenes formalmente constitucionales.
1º. El Estado tiene que someter su actuación al Derecho Positivo emanado del
pueblo; por eso, el orden jurídico debe basarse en una norma fundamental de carácter
constitucional emanada de la misma voluntad popular. Tal normatividad contiene los
límites formales del Estado y es un elemento del Estado Liberal de Derecho.
2º. La actividad del Estado debe orientarse hacia la democracia real; por lo
mismo, tiene que estar al servicio de toda la sociedad incluidas las mayorías y las
minorías que la conforman. Esta aspiración es un elemento del Estado Social de
Derecho.
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El referéndum se expresa mediante la votación ciudadana sobre una ley
aprobada por el órgano legislativo correspondiente. Su uso se restringe a la materia
normativa y tiene que ver con la aprobación final de una ley. Se dice que una norma
legal es aprobada "ad referéndum", cuando para ser ley requiere la aprobación de la
ciudadanía mediante el referéndum. Este me canismo no sólo permite la expresión de la
sociedad en la actividad legislativa, sino también sirve de control para la gestión del
Estado. El referéndum es un elemento propio de la verdadera democracia mediante el
cual la sociedad se expresa, no sólo en las elecciones formales, sino también respecto de
una ley en particular. El plebiscito se usa para una consulta popular respecto de un
hecho específico de gobierno. La ciudadanía tiene la oportunidad, mediante este
recurso, de pronunciarse sobre una específica decisión de gobierno, con lo cual participa
directamente en la gestión pública del Estado. También el plebiscito es una
característica de la democracia real y una garantía de la permanente participación de la
sociedad en los actos de gobierno más trascendentes. Ambas instituciones, referéndum y
plebiscito, deben ser reglamentadas adecuadamente para que alcancen su objetivo de
participación efectiva de los ciudadanos en la vida política del país; y, por ningún
motivo, deben degenerar en estorbo para la buena marcha de los asuntos públicos.
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pluralismo político." 18 Es muy cierto que esta sola declaración formal no es suficiente
para garantizar un Estado Social y Democrático de Derecho, pero sin duda es un buen
principio que puede conducir a su afectivo establecimiento y consolidación;
especialmente si funcionan el parlamentarismo español y los mecanismos de
participación directa de la sociedad española en las grandes decisiones de Estado,
paralelos a las elecciones formales y tradicionales. Por eso resulta de enorme
trascendencia y gran proyección, los tres numerales del artículo 92 de la Constitución
española, que a la letra dicen: "1. Las decisiones políticas de especial trascendencia
podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos./ 2. El
referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno,
previamente autorizada por el Congreso de los Diputados./ 3. Una ley orgánica regulará
las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas
en es ta constitución".19 De esta manera, los órganos del poder estatal pueden ser
controlados mediante la expresión de la voluntad ciudadana de manera directa, en
aquellos asuntos que la Constitución española identifica como de "especial
trascendencia".
18
Constitución Española: José M Bosch, Editor, Barcelona, 1979, pag. 9.
19
Idem, pag. 54.
20
Tamayo y Salmorán. Rolando: "Diccionario Jurídico Mexicano", tomo I-O, ob. cit. pag. 1945.
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El origen histórico se relaciona al momento en que aparece el acto
constitucional (poder) que da nacimiento al Estado y a su norma jurídica fundamental; o,
en su caso, cuando un orden jurídico anterior es substituido por uno nuevo, sea en forma
violenta o por el procedimiento establecido en la misma norma constitucional.
Históricamente el actual Estado mexicano nació el 31 de Enero de 1824, mediante el
Acta Constitutiva de la Federación Mexicana emanada del 2º. Congreso Constituyente
Mexicano, la cual contiene el pacto político que dio nacimiento al Estado mexicano
como una República Popular Federativa. La Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos, promulgada el 4 de Octubre de 1824 y que algunos señalan como el
aparecimiento histórico del Estado mexicano, en realidad encontró constitucionalmente
formada una República Popular Federativa.
21
Barragán Barragán. José. "Diccionario Jurídico Mexicano", tomo A-CH, ob. cit. pag. 60
169
costumbres, necesita de la ciencia para funcionar correctamente en la aplicación de los
preceptos legales al caso concreto.
El buen técnico del Derecho, cuya función es de la más alta jerarquía para el
desarrollo de la vida social, debe estar correctamente informado de los datos que le
proporciona la Ciencia del Derecho, para realizar una verdadera actividad técnica y no
una mera costumbre que se repite sin un fundamento científico, ajena a los cambios de la
realidad social. Por su parte, el científico del Derecho no debe ignorar la práctica de la
aplicación del Derecho Positivo, porque en esa rica realidad es donde se generan las
situaciones cuyo estudio provoca el avance del saber teórico. La Ciencia del Derecho
ajena a la técnica jurídica, se constituye en un conocimiento vacío de realidad y por lo
mismo sin posibilidades de transformar su objeto de conocimiento. En la reflexión sobre
la actividad de aplicar la ley general y abstracta al caso particular y concreto, encuentra
la Teoría General del Derecho una rica veta para su más pleno desarrollo.
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La palabra técnica viene del griego “tekne” que significa arte. Por técnica
debemos entender los procedimientos o maneras en que se aplican los principios de una
Ciencia; también es la habilidad de hacer algo de la mejor manera. Con relación al
Derecho Positivo, la técnica tiene que ver con su elaboración y con su aplicación para la
resolución del caso concreto. Este es el sentido amplio o lato sensu de la Técnica del
Derecho. En un sentido restringido o stricto sensu, la Técnica del Derecho se
circunscribe a al aplicación de la legislación vigente para resolver legalmente las
situaciones concretas. Por eso podemos describir la Técnica del Derecho, como el
conjunto de procedimientos necesarios y lógicos para elaborar las leyes que integran un
sistema de legalidad nacional; y, para aplicar esos preceptos en la solución legal del caso
concreto.
La única ley justificable es aquella que busca atender una necesidad social.
Como ya se ha señalado, esto es lo único que la puede hacer legítima y socialmente
conveniente. Los problemas sociales son realidades muy complejas y se deben a una
gran variedad de factores; por lo tanto, la ley no es la varita mágica que por si sola los va
a resolver, como a veces ingenua y frecuentemente algunos abogados suponen. Su
atención global e integral, que es la mejor manera de manejarlos, requiere una serie de
medidas multidisciplinarias, entre las cuales la ley apenas cubre un aspecto, sin duda
muy importante pero no el único. Por lo antes dicho, el primer paso que debe dar el
legislador antes de promulgar la ley, es identificar puntualmente la necesidad social que
requiere ser atendida. Esto significa tener una precisa comprensión de la problemática
social y de los factores que la condicionan o la producen directamente. Como es fácil
comprender, tal tarea no la puede realizar el mismo legislador por si solo, por mucha
sapiencia que pueda tener; para ello se requiere la intervención de los expertos, quienes
le ayudarán a tener una exacta idea de la situación.
171
sociales, de cualquier manera siempre involucran a concretos comportamientos
humanos; unos funcionan como factores condicionantes de los problemas y otros actúan
como medios para resolverlos. La ley debe prohibir e inhibir los primeros; y, al mismo
tiempo, inducir a los hombres a ejecutar conductas positivas al interés social. El
propósito del Derecho Positivo, al regular la conducta de los hombres en sociedad, no es
únicamente el de castigar o reprimir; también debe plantearse el fin de propiciar o
motivar las conductas favorables al desarrollo de la vida social. El aporte de la
legislación vigente al tratamiento científico de los problemas sociales, es el orientar las
conductas de los individuos a favor del interés social; y, como último recurso, reprimir
aquellos comportamientos antisociales que ponen en peligro la convivencia. Otros
mecanismos provenientes de las diversas disciplinas científicas, contribuirán a la global
e integral manera de tratar los problemas sociales.
Únicamente cuando tenga todos los soportes técnicos que le informen acerca
de la problemática social, los factores que la causan y las posibles formas de atenderla
científicamente, deberá trabajar sobre la construcción del precepto en la forma más
correcta y exacta. Es fundamental entender que en ningún caso la ley por si sola no
puede resolver ninguna patología social; por el contrario, su mejor papel es cubrir la
parte que le corresponde, junto a los demás mecanismos integrantes del tratamiento del
problema social. También deberá cuidar la validez de la nueva norma legal, es decir, que
la misma entre a formar parte del sistema nacional de legislación positiva, a través de su
armonía formal y material con la norma constitucional que es la de mayor jerarquía. Ello
hará que tal precepto tenga legalidad en cuanto a su forma y contenido, lo cual permitirá
construir racionalmente la sistematización de las leyes y contribuir a la seguridad
jurídica. Junto a la legalidad, deberá ser muy cuidadoso con la legitimidad del precepto,
la cual será posible únicamente si el mismo es formulado en función del interés social.
Las más buenas intenciones del legislador no harán legítima ninguna ley.
172
derogatoria de la ley, irretroactividad de la ley, conflicto de leyes en el espacio, Derecho
Internacional Privado y Derecho Internacional Público. Aquí solo enumeramos estos
temas, pues los abordaremos en el Capítulo IV.
173
la Ética Política. Cada grupo de preceptos morales, como realidades normativas, son los
objetos de conocimiento de las diferentes clases de ética que han sido mencionadas.
Las normas morales pertenecen al mundo del deber ser y por lo mismo
encarnan la obligación de comportarse en dirección favorable a la realización de un valor
ético. Son imperativas porque ordenan observar una específica conducta, la cual puede
ser prohibitiva o mandativa. En el primer caso imponen un no hacer; por ejemplo: “no
debes mentir”. En el segundo mandan realizar un comportamiento; por ejemplo: “debes
hacer el bien a los demás.” Toda norma moral implica un juicio de valor y a su vez su
cumplimiento constituye la realización de ese valor; por ejemplo: la verdad, el bien, el
amor al próximo, etc. La moral que interesa al Derecho, sea éste en sentido general o
particular, es la que denominamos “Moral Social”, la cual es establecida por el grupo y
funciona como obligatoria para todos los individuos que constituyen la sociedad. En
ningún caso se justifica la sumisión total del individuo a la moral impuesta por un grupo.
¿Hasta donde es justo que el hombre se someta a la Moral Social? Únicamente en la
medida que sea necesario para la existencia normal del ente social y para su normal
desarrollo personal; lo cual significa, correctamente entendido, la posibilidad de
realización del ser humano como tal.
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Derecho y Moral en la forma que la hemos explicado, reconoce la correspondencia entre
normas morales y reglas positivas así: “El tema de este trabajo es la elucidación de la
vinculación entre dos fenómenos sociales de fundamental importancia: derecho y moral.
La existencia de numerosas relaciones fácticas (empíricas), de tipo histórico,
sociológico, político y hasta psicológico no está en discusión.” 22 Esas “relaciones
fácticas” se pueden dar entre la Moral y las otras normas comprendidas en el Derecho
(natural, escrito, consuetudinario, nacional, internacional, etc.); pero, por la naturaleza de
este texto, hemos circunscrito la explicación a la vinculación entre la Moral y los
ordenamientos jurídicos emanados de la voluntad estatal.
Ningún Derecho Positivo, así de fuerte sea la visión positivista que le sirva de
soporte teórico, puede ser ajeno a las convicciones éticas del grupo ni a los valores
encarnados en su moral positiva. Los valores éticos como lo bueno, la justicia, la
seguridad, están detrás de las leyes jurídicas que castigan el robo, el fraude, el no pago a
una deuda, el incumplimiento de una obligación, etc. La justicia y la seguridad,
entendida ésta como convivencia pacífica y certeza de las decisiones jurídicas entre las
cuales sobresalen las judiciales, representan lo que algunos teóricos han denominado el
“minimum de moralidad” que las leyes emanadas del Estado deben contener. La
obligatoriedad de las normas positivas no debe depender únicamente de la fuerza del
Estado, lo cual es propio de los estados totalitarios. En los regímenes democráticos, lo
óptimo para el mejor desarrollo de la vida social es contar con el consenso de los
individuos que integran el grupo social. Para alcanzar este objetivo el Estado debe tomar
en cuenta, al momento de elaborar sus leyes, los valores éticos y la moralidad positiva
del grupo. Neil Mac Cormick, uno de los defensores de la relación entre la Moral y el
Derecho, afirma: “..la cohesión social o la solidaridad dependen de ciertos preceptos
morales comunes que pueden constituir un consenso moral.” 23 Mucho se ganaría, en la
aceptación de las normas positivas de parte del grupo, si se tomara en cuenta la
moralidad positiva conforme a la cual los individuos condicionan su comportamiento en
relación con los demás, al margen de la fuerza coercitiva del Estado.
22
Bulygin. Eugenio: “Hay vinculación necesaria entre derecho y moral”, en “Derecho y Moral” (Rodolfo
Vázquez compilador), editorial gedisa S.A. Barcelona, 1998, pag. 214.
23
Mac. Cormick: “En contra de la ausencia de fundamento moral”, idem, pag. 160.
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