Diego Morato

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Teoría del Derecho Tema9.pdf

Tema 7, 8 y 9 Teoría del Derecho

1º Teoría del Derecho

Grado en Derecho

Facultad de Derecho
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Teoría del Derecho Segunda Parte: Derecho y Sociedad

TEMA 9: PODER POLÍTICO, COACCIÓN Y DERECHO: EL ESTADO DE DERECHO
9.1. DERECHO Y FUERZA. COACCIÓN Y COERCIBILIDAD
La relación entre los conceptos de Derecho y Fuerza es paradójica y contradictoria. Por una parte, el Derechos supone
un rechazo de la fuerza bruta para la resolución de los conflictos sociales. Pero por otra parte, la fuerza es un
instrumento básico que el Derecho emplea para conseguir sus fines.
Las teorías positivistas parten de la absoluta necesidad de la fuerza o relación íntima entre Derecho y Fuerza. Donde no
hay Fuerza no hay Derecho. Parten de un pesimismo antropológico, considerando al hombre un ser encaminado al mal
que debe ser reprimido en sus actuaciones.
El pensamiento iusnaturalista parte de un optimismo antropológico, considerando al hombre un ser bueno por
naturaleza. El ordenamiento jurídico nace como un acuerdo, contrato social, que es la base de la Política y el Derecho.
La fuerza tendrá un alcance distinto, y sólo significará un elemento excepcional y no imprescindible para la existencia
del Derecho. Un instrumento necesario para que no se vulnere la norma jurídica, para imponerse a aquellos hombres
que no respetan el Derecho.
Esta contradicción entre Derecho y Fuerza está presente en la expresión simbólica del Derecho. Los positivistas
recuerdan que desde la Antigüedad, el Derecho se identifica con el bastón o la espalda. Los iusnaturalistas recuerdan
que la Justicia se ha representado con la figura de una diosa, simbolizando el equilibrio y la moderación (balanza). En la
alegoría más conocida de la Justicia se incorpora la espada (fuerza) y la balanza (juicio equitativo).
Por tanto, el Derecho supone organización de la Fuerza, de la coacción que implica el uso de la fuerza. El Positivismo
Jurídico siempre entendió el Derecho como un conjunto de normas coactivas, puestas o impuestas por la fuerza. Pero
estas tesis han ido cambiando.
Pérez Luño distingue tres momentos distintos, protagonizados por una doctrina distinta:
1) Positivismo jurídico decimonónico: La coacción tiene un sentido instrumental. Ihering señala que el Derecho

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necesita a la fuerza para su realización.
2) El Realismo jurídico escandinavo: El Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. Ross
conceptúa el Derecho como un sistema de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza.
3) Para Hans Kelsen: El Derecho consiste en normas revestidas de coacción. Una norma es jurídica en cuanto que ella
misma impone una sanción.

 COACCIÓN O COERCIBILIDAD:
Existe un acuerdo entre positivistas e iusnaturalistas en que las normas jurídicas son imposiciones forzosas de
conductas, que no dependen de la voluntad o aceptación de los destinatarios. Lo que caracteriza el Derecho respecto de
otros órdenes normativos es su exigibilidad inexorable y para ello es necesaria la fuerza.

El acuerdo termina en la consideración de la fuerza. El Positivismo considera que la coacción es elemento esencial del
Derecho, el Iusnaturalismo considera que es la coercibilidad (posibilidad que tiene el Derecho de imponerse aun en
contra de la voluntad de los obligados).

 Argumentos aportados por el Iusnaturalismo:

1) Afirma que la coacción es elemento esencial del Derecho (Positivismo) implicaría que en todos los casos de
aplicación del Derecho habría que usar la fuerza. Pero esto es desmentido por la realidad social, porque las normas
jurídicas se cumplen sin tener que acudir a la fuerza. Sólo cuando la norma jurídica se incumple voluntariamente
surge el uso de la fuerza. La teoría de la coacción soslaya o infravalora la importancia del cumplimiento espontáneo
del Derecho.
2) Existen, en todo ordenamiento jurídico, ramas del Derecho que no son inmediatamente coactivas (que no entrañan
el elemento de fuerza represiva. Ej.: Derecho Internacional Público). Además, existen normas que son permisivas o
premiales.
3) La teoría de la coacción implica que siempre hay una norma superior que ejerce la coacción o la fuerza, y esta tiene
a su vez otra superior, hasta llegar a la norma suprema del ordenamiento, pero...¿Quién sanciona el incumplimiento
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Teoría del Derecho Segunda Parte: Derecho y Sociedad

de la norma superior?, en este caso, las normas constitucionales ya no estarían dotadas de coacción, porque ningún
poder puede establecer esa coacción.
Por tato, concluimos en que la teoría de la coercibilidad parece más adecuada que la teoría de la coacción.

9.2. LA SOBERANÍA POPULAR

1. Orígenes de la expresión “soberanía popular”: Al estudiar la génesis de la expresión “soberanía popular” vemos
que es la unión de dos términos contradictorios. “Soberanía” aparece en la Edad Media. Fue empleada por primera
vez primera en el s. XIII por Beaumanoir, quien afirmó que “cada barón es soberano de su baronía”. Siglos más tarde
es entendida como “poder o fuerza absoluta”. En el s. XVIII, fue vinculada al poder de un solo hombre,
entrecruzándose con la idea de pueblo, y formándose así, el término “soberanía popular” para referirse a la
voluntad popular. Jugó un papel importante Rousseau, configurándola como voluntad general, superior y
trascendente a las voluntades individuales, que, en lugar de recaer en un solo hombre, será patrimonio inalienable
del pueblo, a quien corresponderá su titularidad y ejercicio.

2. Significación de la voz pueblo: La voz “pueblo” varía según su significación al ser utilizado en singular o plural. En
singular se refiere a totalidad y en plural se usa como suma de ciudadanos.
La significación filosófico-jurídica es distinta según se use en singular o plural:
 Singular: Hegel, Schelling y Escuela Histórica del Derecho utilizan la voz pueblo como totalidad orgánica, distinto de
la simple suma de ciudadanos o personas que lo componen. Kelsen considera que dicha noción posee un
fundamente exclusivamente jurídico (El principio de unidad de los hombres que integran el pueblo de un Estado, y
que les impone determinadas reglas de conducta es el Ordenamiento Jurídico vigente).
 Plural: Denota, en un sentido sociológico, la colectividad de personas físicas medible cuantitativamente que
integran el Estado (coincide con el concepto de población). Desde una perspectiva ideológica, es entendido como
aquel grupo de personas que, bien por profesar ciertas ideas, bien por tener ciertas cualidades o porque son o se
considera que son mayoritarios, se entiende que pueden equivaler al pueblo. El origen de esta tendencia se
encuentra en Aristóteles. También destacan Marsilio de Padua, Rousseau (máximo teórico de la soberanía popular,
también termina adoptando una noción ideológica del pueblo), Marx o Lenin. En el marxismo, el pueblo se

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identificará con la unión de los campesinos más pobres y los obreros industriales.

3. Tesis de Rousseau sobre la soberanía popular: En la Edad Media, se utilizó la teoría de la representación para
fundamentar el poder de los Reyes. Aunque cada nación tuviera su propia voluntad, ésta se representaba en su
Monarca. Esa teoría estaba privada de una auténtica base democrática por ignorar de hecho la consulta popular, y
permitió al absolutismo monárquico (esa representación se transmitía por vía hereditaria).Desde el s. XVIII, la
soberanía popular se entenderá como titularidad y ejercicio simultáneo del poder del pueblo. Tésis que arranca de
Rousseau rechazando la tesis medieval anterior. Su radical postura no reconocía ni siquiera la representatividad de
los Parlamentos. Para Rousseau, la soberanía popular sólo podía ser democracia directa, sin representantes del
pueblo.
De esta tesis de Rousseau parte la distinción entre dos tipos de soberanía popular: la que se articula mediante
democracia representativa (se basa en la elección por el pueblo del Parlamento) y la que utiliza mecanismos de
democracia directa (consiste en el ejercicio del poder directamente por el pueblo mediante asambleas).
En el mundo occidental contemporáneo rige el sistema de democracia representativa, de manera que el ejercicio de la
soberanía popular se encomienda a órganos representativos del pueblo (Parlamento, Gobierno).

4. Función de la soberanía popular: Desde el triunfo de la revolución burguesa (s. XVIII) hasta finales del s. XX, la
soberanía popular ha venido actuando como principio de legitimidad del poder. El poder sólo es legítimo cuando
procede del pueblo y se basa en su consentimiento. Modernamente esta idea atraviesa un momento de crisis:
o Algunos autores creen que es un concepto histórico cuya función se ha agotado una vez que se ha incorporado a la
Constitución política del Estado.
o Otros autores niegan la posibilidad de fundamentar los valores jurídicos y políticos en la opinión mayoritaria de los
ciudadanos.

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Teoría del Derecho Segunda Parte: Derecho y Sociedad

o Otros niegan la función político-legitimadora de la soberanía popular. Para ellos, la decisión política debe adoptarse
partiendo del dictamen de los expertos, de científicos y no sólo basándose en el principio de la soberanía popular.
Destaca Luhmann (Systemtheorie).Para él, en la sociedad superindustrializada el sistema de legitimación es técnico.
Todo sistema jurídico tiene que ser sobre todo eficaz, que permita el desarrollo económico y social del Estado. Además,
niega cualquier intento de legitimación material de las normas jurídicas e instituciones jurídicas.
Pérez Luño considera que hay un desajuste en esta teoría, porque se produce un salto no justificado desde el plano
lógico al político. Así, de la premisa de que en la sociedad técnicamente avanzada existen problemas cuya comprensión
exacta escapa a las masas y sólo pueden ser captadas o resueltos por expertos, extraen la conclusión falsa de que las
decisiones y valores comunitarios deben ser confiados a una élite. Además, rechaza la tesis que afirma que la soberanía
popular está llamada a degenerar en un decisionismo político, porque sacraliza la suma de un conjunto de voluntades
arbitrarias.
5. Estado de Derecho y soberanía popular: La soberanía popular ha sufrido también una crisis en su uso práctico.
Desde una perspectiva progresista se sustituyó la expresión soberanía popular por otras, tratando de evitar que
bajo la utilización de la expresión por los textos constitucionales se ocultaran regímenes políticos no democráticos.
a) La soberanía popular como principio fundamentador del Orden constitucional democrático: No se trata tan
sólo de una idea abstracta sino que tiene importantes consecuencias en la práctica en el plano material y formal:
- Material porque el poder sólo es legítimo cuando proceda del pueblo y permite la participación política de los
ciudadanos; cuando respeta los derechos fundamentales de los ciudadanos y reconoce el pluralismo político y social.
- Formal porque la soberanía popular es una fórmula de racionalización del proceso político y una forma de limitación
del poder del Estado.

b) Concreción normativa del principio democrático en el orden constitucional: Refiriéndonos a España, la

Constitución Española proclama en su Art. 1.2, que “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que
emanan los poderes del Estado”, estableciendo un modelo de Estado Social y Democrática de Derecho, cuyos
poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) se fundamentan en principio democrático o de la soberanía popular. El

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principio de participación (9.2.) recoge “Corresponde a los poderes públicos...facilitar la participación de todos.
Este mandato se materialize mediante los partidos políticos (expresan el pluralism), mediante la participación
directa y mediante la iniciativa legislativa popular. Finalmente, La Constitución garantiza la “convivencia
democrática” y el “establecimiento de una sociedad democrática avanzada” (Préambulo).

c) Significación filosófico-jurídica de la soberanía popular en el Estado de Derecho:

Unos de los problemas clases de la Filosofía del Derecho actual es el problema del fundamento de la validez del
ordenamiento jurídico. Para Kelsen, es la Constitución el presupuesto de la validez del sistema jurídico. Alf Ross, reduce
el problema de la validez del sistema jurídico a su eficacia. Hart sitúa el fundamento de la validez del sistema jurídico en
el dato fáctico de la regla de conocimiento.

Pérez Luño considera que el problema de la validez del Ordenamiento Jurídico puede resolverse en base al principio de
soberanía popular. Este principio es un punto de conexión entre la legitimación axiológica, la sociológica y la formal:

 Es fundamento axiológico del sistema, porque el cumplimiento del principio de soberanía popular implica asumir
los valores, principios o ideales procedentes del Derecho Natural, asumidos por la Comunidad, y que se manifiestan
a través de sus representantes.
 Es garantía sociológica, porque existe la probabilidad de que la participación popular en la elaboración de las
normas jurídicas asegure posteriormente la aceptación y el cumplimiento de las mismas.
 Es un parámetro o cauce formal, porque la participación popular se realiza respetando los cauces normativos
constitucionales.

9.3. ESTADO DE DERECHO: CONCEPTO Y TIPOS (SOLO LEER)

 APORTACIÓN KANTIANA AL ESTADO DE DERECHO

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Teoría del Derecho Segunda Parte: Derecho y Sociedad

En la Doctrina existe un amplio acuerdo entre los autores en fijar el origen del concepto moderno de Estado de Derecho
en la Filosofía Política de Kant. En cambio, no hay unanimidad sino debate hermenéutico al valorar esta aportación. En
Kant confluyen todos los elementos y motivos que darán lugar a la idea de Estado de Derecho. Estos elementos han
servido de base al concepto de Estado de Derecho:
 Kant acepta en principio la tesis del Iusnaturalismo de que el Estado es un medio y una condición para asegurar
las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos, por medio del Derecho. Por tanto, el Fin del Estado es
asegurar y garantizar el libre desarrollo de la libertad personal, a través del Derecho. Para Kant, la Ley universal
del Derecho es: “Obra externadamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la
libertad de los demás”
 En otras obras de Kant, la libertad jurídica se concibe en sentido positivo como autonomía o participación de los
ciudadanos en la elaboración de las normas que deben regular su conducta. Concibe el contrato social como una
idea racional, que obliga a todo legislador a hacer sus leyes “como si estas hubiesen surgido de la voluntad
conjunta de todo el pueblo”, y considerar que todos los súbditos se convierten en ciudadanos por haber
prestado su consentimiento a las leyes.
 Kant, construcción del Estado de Derecho, es que la idea de libertad sobre la que se fundamenta el Estado es una
idea de la razón pura, del intelecto y no de la experiencia empírica. La situación de los ciudadanos en el Estado,
se fundamenta en los siguientes principios a priori:
 Libertad de cada miembro de la sociedad como hombre.
 Igualdad de cada miembro frente a cualquier otro como súbdito.
 Independencia de cada miembro de la comunidad como ciudadano.
Estos principios no son leyes ya dadas por un Estado sino que emanan del Derecho externo del hombre (Derecho
Natural). La Doctrina que ha estudiado la obra de Kant ha señalado que sus ideas sobre la libertad y sobre el Estado se

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utilizaron en la Doctrina tanto por autores del liberalismo como del absolutismo pues su construcción política es muy
formalista. La aportación básica es que el Estado de Derecho es un Estado de razón (constituye la condición a priori
para una coexistencia libre de los hombres a través del Derecho).

 PRIMERAS MANIFESTACIONES DEL ESTADO DE DERECHO

Es de origen germano. Fue acuñada por Welcker en 1813 (s. XIX) y luego utilizada por otros autores. Estos autores
coincidían en no considerar al Estado de Derecho como una nueva fórmula política, sino como una peculiar forma o tipo
de Estado, con unas exigencias de contenido que eran las siguientes:
o Una organización del Estado y una regulación de la actividad del Estado guiada por principios racionales. Es la
idea de Estado de Derecho como Estado Racional (Kant).
o El Estado debe estar al servicio de todos los individuos.
o El Estado debe limitar sus tareas a la garantía de la libertad, la propiedad y la seguridad de sus ciudadanos a
través de la ley.
o La separación de poderes.
El concepto de Estado de Derecho en estos autores se trataba de una categoría de Estado comprometida con
determinados objetivos y contenido de la legalidad. En estas formulaciones iniciales del Estado de Derecho, la noción de
legalidad suponía una síntesis de la idea liberal con la idea democrática.

 HEGEL Y LA IDEA DEL ESTADO ABSOLUTO

En la Doctrina Jurídica Germana apareció una tendencia que potenció la idea racionalista-formalista de Estado de
Derecho de Kant; resolviendo el equilibrio entre individuo y Estado a favor de éste último, que adquiere un valor
absoluto. Por el sector doctrinal (Hegel) se produce una metamorfosis del Estado de Derecho en Estado Ético, porque la
idea racionalista-formalista de Estado se convierte en una concepción de Estado como valor metafísico y absoluto, al
que deben doblegarse y supeditarse las libertades individuales. Hegel concibió el Estado como “el paso de Dios por el
mundo”. Para él:
 El Estado es un fin en sí mismo. Y la condición necesaria para la realización de la libertad.

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Teoría del Derecho Segunda Parte: Derecho y Sociedad

 El Estado tiene un derecho supremo frente a sus súbditos, cuyo deber básico es ser miembros del Estado y estar
supeditados a éste. Se rechaza que el Estado pueda ser definido como un contrato.
 Propone una soberanía estatal que concibe al pueblo como totalidad orgánica que se realiza y materializa en el
Monarca. Por esas razones, el Estado Ético se convierte en Totalitario.
Como conclusión, podemos afirmar que con la idea hegeliana del Estado Ético fue un paso atrás en la construcción del
Estado de Derecho.

1. ESTADO LIBERAL Y POSITIVISMO JURÍDICO (X)

En la conformación de la idea del Estado de Derecho tuvo la influencia del positivismo jurídico formalista en la Teoría
Alemana del Derecho Público. El Positivismo Jurídico Formalista es una corriente que domina el pensamiento filosófico-
jurídico a mediados del XIX y que se caracteriza por reconocer valor jurídico sólo a las normas establecidas por una
autoridad soberana, es decir, al Derecho Positivo plasmado en normas escritas, frente al Derecho Natural.

El Estado de Derecho pasará a convertirse en un Estado limitado por el Derecho Positivo, un Derecho que se autolimita
con su propio Derecho. El Positivismo Jurídico Formalista se convirtió en la teoría jurídico-política de la burguesía liberal
dando lugar al Estado Liberal del Derecho o Estado de Derecho Liberal Burgués. La libertad y la igualdad fueron
entendidas de modo formal o en sentido negativo (como derechos de defensa contra el Estado).Esta teoría alcanza su
pleno desarrollo en la obra de Kelsen. Caracteres principales del Estado Liberal de Derecho:

 Se fundamenta en el principio clásico del liberalismo social y económico: “Dejar hacer, dejar pasar” (el Estado
debe ser un instrumento neutro que garantice las libertades individuales, principalmente la económica). No
persigue fines políticos propios ni transformar la sociedad. Este modelo de Estado Liberal de Derecho está al
servicio de los intereses de la burguesía.
 Fuerte tendencia a identificar el concepto Estado de Derecho Liberal con el principio de legalidad, que implica
el sometimiento del Poder Ejecutivo y la Administración Pública a la ley.

2. ESTADO SOCIAL DE DERECHO (X)

Desde la segunda mitad del s. XIX, se produjeron serios conflictos de clase y movimiento obreros que influyeron en que

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los teóricos del Derecho abandonaran la fórmula del Estado Liberal de Derecho por la del Estado Social de Derecho.
El Estado Social de Derecho se desarrolla a partir de los años 20, una vez finalizada la I Guerra Mundial. Su rasgo más
característico es el abandono del individualismo, la neutralidad estatal y el intervencionismo directo del Estado en los
procesos socioeconómicos. El Estado tiene que perseguir la Justicia Social y para ello interviene directamente en la
Sociedad y en la Economía. La idea de Estado Social es un fruto híbrido de dos tendencias ideológicas dispares: el
liberalismo más progresista y el socialismo democrático.
Heller es uno de los principales teóricos del Estado Social. Afirma que, frente a los Estados totalitarios y frente al modelo
de Estado liberal de Kelsen, el Estado Social de Derecho debe ser una respuesta a las demandas de democracia social.
Keynes es el inspirador del “Estado del Bienestar”, que defiende la posibilidad de una transformación social por vía
democrática, aceptando el principio de Economía de Libre Mercado y la propiedad privada y conciliándolo con un
intervencionalismo de los poderes públicos en el proceso económico.
 Ideas básicas del Estado Social de Derecho:
 Los poderes públicos tienen atribuida la llamada “procura existencial” de los ciudadanos (conjunto de prestaciones
sociales, económicas y de servicios públicos que los ciudadanos requieren para su existencia). El Estado debe
garantizar las libertades fundamentales y los derechos fundamentales de contenido económico, social y cultural.
 Debe asumir el cometido de reestructurar y equilibrar las rentas mediante el ejercicio de la Política Fiscal. Fue
llamado también: “Estado-Administrador de Impuestos”.
3. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO (X)
Tiene dos significaciones doctrinales:
o La estudiada por Grundgesetz o Ley Fundamental de Bonn, que acentuó el papel que debía jugar el principio
democrático en el Estado Social de Derecho. Estos autores no postulaban la creación de un modelo de “Estado

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Teoría del Derecho Segunda Parte: Derecho y Sociedad

democrático de Derecho” como modelo alternativo, sino que insistían en la íntima y necesaria conexión de los
principios democrático y social con el Estado de Derecho.
o Un enfoque diferente mantuvo el profesor Elías Díaz en su obra “Estado de Derecho y sociedad democrática”, que
habla del Estado democrático de Derecho como un tercer modelo superador del Estado Liberal y del Estado Social.
Propuso el “Estado Democrático de Derecho” como fórmula alternativa que supone la transformación del modo de
producción capitalista por una organización socialista.

 Fórmula de la Constitución Española de 1978: La Constitución española de 1978 utilizó una fórmula única y nueva,
que plantea cuestiones doctrinales. El artículo 1.1. dispone que: “España se constituye en un Estado Social y
Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político”. ¿A qué modelo se refiere la Constitución con esa fórmula?
Pérez Luño lo interpreta como una fórmula integradora del modelo de Estado social y del principio democrático, en el
sentido de que España tiene que lograr el máximo techo democratizador posible. Se fundamenta en:
a) La interpretación de la fórmula constitucional a partir de los principios de unidad, coherencia y fuerza
integradora de la Constitución. Estos principios obligan a no contemplar las nociones de Estado de Derecho,
Estado Social y Estado Democrático como tres categorías antinómicas.
b) No puede admitirse a una interpretación “auténtica” del art. 1.1. Constitución basada en la voluntad subjetiva
de un sector del poder Constituyente.
c) En la propia influencia de la Constitución Alemana, y de la interpretación del Estado democrático de Derecho
como un Estado social en el que rige plenamente el principio democrático.

 CUADRO COMPARATIVO DE LOS DISTINTOS TIPOS DE ESTADO DE DERECHO (X)

TIPOS DE ESTADO PERÍODO CARACTERÍSTICAS
 Organización del Estado y regulación de la actividad del Estado
guiada por Principios Racionales.
LIBERAL
Mediados s. XIX  El Estado debe estar al servicio de todos los individuos.
 El Estado debe limitar sus tareas a la garantía de la libertad,

Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra.
Seguridad y Propiedad.
 Separación de Poderes.
o Procura existencial será el conjunto de prestaciones sociales y
Años 20 - I Guerra económicas y de servicios públicos.
SOCIAL
Mundial o El Estado debe asumir el cometido de reestructurar y equilibrar
las rentas mediante el ejercicio de la Política Fiscal.
 Íntima conexión de los principios democráticos y social con el
Tras la I Guerra Estado de Derecho.
Mundial -  Economía mixta.
SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
Actualidad  Principios de unidad, coherencia y fuerza integradora de la
Constitución.
 No se admite una interpretación auténtica.
 Influencia de la Constitución Alemana.

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