Roj: STSJ AND 10286/2009

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Sevilla
Sección: 1
Nº de Recurso: 2650/2009
Nº de Resolución: 3761/2009
Fecha de Resolución: 29/10/2009
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Encabezamiento
Recurso nº2650/09 -AC- Sentencia nº3761/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3761/09

En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ana María ,

contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº
354/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ
DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por
Doña Ana María contra Imadi Triana S.L., Luis Carlos , Claudia y Ministerio Fiscal,
sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictósentencia el día 23-06-09 por el Juzgadode
referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se

declararon los siguientes:

"1°) La actora Ana María viene prestando sus servicios bajo la

dependencia y por cuenta de la empresa IMADI TRIANA S.L. desde el 20/05/03, con la
categoría profesional de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico, siendo su centro de
trabajo la ciínica Infanta Luisa de Sevilla.

2°) La actora venía desempeñando su trabajo en la unidad de

Resonancia Magnética en j, ornada continuada de lunes a viernes en turnos rotatorios,
consistentes en realizar una semana turno de mañana de 8 a 15 horas y una semana
en turno de tarde de 15 a 22 horas, así como una guardia de 24 horas en el servicio de
Urgencias durante un sábado o domingo cada seis semanas.

3°) Tras quedarse embarazada, el día 8/04/06 la Mutua Universal

reconoció a la actora la §uspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante el
embarazo, y durante el trascurso de la baja maternal posterior al parto acaecido el
18/12/07, la actora solicitó a su jefe, el Sr. Luis Carlos , una excedencia de seis meses
por cuidado de hijo y el disfrute a continuación de sus vacaciones, le que le fue
concedido, incorporándose a su puesto de trabajo el día 23/10/07.

4°) Pocos días antes de su reincorporación, la actora constató

que se la había asignado un cuadrante de trabajo hasta el 31/12/07 en el servicio de
Radiología de Urgencias en turno fijo de tarde de 15 a 22 horas hasta el 31/12/07,
manifestándole la Coordinadora de dicho servicio que el cuadrante era provisional
hasta la elaboración de los nuevos turnos para 2008. La actora se incorporó finalmente
a trabajar en el servicio de Urgencias con jornadas dos semanas en turno de tarde y
dos semanas en turno de mañana, situación en la permaneció hasta el 31/01/09.

5°) A finales de enero de 2008 se elaboró por la empresa un

cuadrante de trabajo para todo el personal del servicio de Radiología para el periodo
comprendido entre febrero de 2008 a ,pero de 2009, de tal modo que cada trabajador,
a excepción de tres técnicos, atendería §ucesivamente durante dos meses las
máquinas que tenía asignadas y un mes la de rayos X, en ambos puestos con turnos
rotatorios de una semana de mañana y otra semana de tarde, y además cada 5 meses
se trabajaría un mes en el servicio de urgencias con el turno de trabajo de dos
mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos. Siguiendo dicho sistema, a la
actora se le signó en febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2008
y enero de 2009 resonancia magnética, en marzo y septiembre de 2008 el servicio de
urgencias y en junio y diciembre de 2008 rayos X.

6°) El 21/04/08 la actora solicitó por escrito al Departamento de

Recursos Humanos de la empresa una solicitud de reducción de jornada por cuidado de
hijo de lunes a viernes de 8:30 a 13:30 horas, ampliando la petición el 30 de abril para
indicar que pretendía hacer efectiva la reducción el 19/05/08. En fecha de 5/05/08 el
Sr. Luis Carlos entregó a la actora una carta por la que se le denegaba la reducción de
jornada en turno de mañana, instándole a que concretara la misma en cada turno, a la
que la actora contestó el 7/05/08 insistiendo en la necesidad por motivos familiares de
contar con la reducción solicitada en turno de mañana. Con fecha de 9/06/08 se
interpuso por la actora demanda en materia de reducción de jornada, que fue
desestimada porsentencia de 7/11/08 del Juzgado de lo Social n° 10de Sevilla.

7°) A partir del mes de mayo de 2008 la actora fue asignada de

forma permanente al servicio de urgencias con el turno rotatorio de dos mañanas, dos
tardes, dos noches y cuatro descansos, en el que se mantuvo hasta el 16/09/08, fecha
en la que pasó a la situación de Incapacidad Temporal por trastorno de ansiedad, en la
que permanece en la actualidad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de

suplicación por el demandante, S.L., que fue impugnado por Imadi Triana S.L.

Fundamentos
PRIMERO.-Para una adecuada comprensión del debate suscitado
en autos, se hace preciso establecer la siguiente relación de hitos en la relación laboral
sostenida por la trabajadora con la empresa demandada:

-La actora venía desempeñando su actividad en la Unidad de

Resonancia Magnética en turnos rotatorios semanales de mañana (8,00 a 15,00 horas)
y tarde (15,00 a 22,00 horas). Realizaba igualmente una guardia de 24 horas en el
servicio de Urgencias en sábado o domingo, cada 6 semanas.

-Tras su embarazo, no asistió al trabajo por diversas causas

(riesgo durante el embarazo, baja maternal, excedencia de seis meses y vacaciones)
desde el 8 de abril de 2006 hasta su reincorporación el 23 de octubre de 2007.

-Tras su reincorporación, desempeñó su actividad en el servicio

de Urgencias con jornada rotatoria de dos semanas en turno de mañana y dos de
tarde, hasta el 31 de enero de 2009 (debe ser en realidad 2008).

-En el nuevo turno elaborado para todo el personal de Radiología

con excepción de tres técnicos, con vigencia desde febrero de 2008 a enero de 2009,
se estableció que se atenderían durante dos meses las máquinas ya asignadas,
durante un mes la de rayos X, en ambos casos con turnos rotatorios semanales de
mañana y tarde; y trabajarían cada 5 meses, 1 en el servicio de urgencias, con turno
de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos.

-El 21 de abril de 2008 solicitó reducción de jornada por cuidado

de hijo de lunes a viernes en turno de mañana. Le fue denegada su solicitud.

-Desde mayo de 2008, fue asignada permanentemente al servicio

de Urgencias en turno rotatorio de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro
descansos, permaneciendo en tal situación hasta el 16 de septiembre de 2008, en que
pasó a situación de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad, en la que
continúa.

Interpuesta demanda por vulneración de derechos

fundamentales, fue desestimada porsentencia del Juzgado de lo Social de Sevilla
número 9 de fecha 23 de junio de 2009. Se alza frente a ella en suplicación el
accionante.

SEGUNDO.- En primer término y al amparo delapartado b) del

artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la actora las siguientes
modificaciones del relato de hechos probados:

-Añadir al hecho probado séptimo unl inciso redactado en los

siguientes términos: "Siendo ocupado el puesto de trabajo de la actora, resonancia
magnética, por otra empleada sin conocimientos y experiencia en el manejo de la
referida máquina, con una antigüedad en la empresa únicamente de tres meses ante
los cinco años de antigüedad de la actora, y si (sic) responsabilidades familiares, la
cual fue contratada en el mes de febrero de 2008 para cubrir permanentemente el
servicio de urgencias"

-Añadido de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción

que se propone: "La actora presenta un cuadro ansioso depresivo en relación a
conflictos laborales, con altibajos emocionales, tristeza, llanto fácil, irritabilidad y crisis
de angustia, dicha sintomatología es tratada con ansiolíticos y antidepresivos bajo
control por centro de salud mental, siendo ajustado dicho tratamiento con fecha
4-5-09 para conciliar el sueño y poder descansar por la noche. Igualmente la vida
familiar de la actora se ha visto gravemente afectada ante el cambio de puesto de
trabajo y de jornada de trabajo, afectando directamente a su hija de un año de edad
provocándole a la menor un trastorno adaptativo caracterizado por falta de sueño, de
descanso, pérdida de apetito, tristeza, apatía, inseguridad y conductas agresivas."

No debe darse lugar a la modificación solicitada en primer

término, ya que los datos que se pretende hacer constar no aparecen establecidos en
documento alguno que se haya unido a las actuaciones. Algunos extremos resultan
claramente valorativos y no descriptivos, como los relativos a no ostentar
conocimientos ni experiencia en el manejo de la máquina, siendo otros de difícil
apreciación, como la inexistencia de cargas familiares. No debe olvidarse tampoco que
elartículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboralen que se basa la recurrente,
establece una facultad discrecional y no una obligación del Juez, que en el presente
caso no ha sido ejercitada. Además, esta Sala tiene reiteradamente dicho que la
prueba debe proponerse en el acto del juicio, que no existe formulación si se omitió en
dicho momento, aunque se pidiese con la demanda, y que es en el juicio donde deben
hacerse las oportunas peticiones en caso de que la prueba admitida anteriormente no
se hubiese efectuado o no se hubiese podido practicar, bien solicitando la suspensión
del mismo o protestando si no se accediese a ello, tal como se infiere de losartículos
89.1.b), 87.1 y 2 y 189.1.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, nada de lo cual
consta en el acta.

Debe igualmente rechazarse la segunda de las modificaciones

propuestas, que basa primordialmente su redacción en un informe médico elaborado
por facultativa que no fue examinada en el acto del juicio (doc 109), y en el dictamen
psicológico de profesional que sí lo fue (doc 101 y ss). Tales informes aparecen
contradichos o al menos no corroborados por el parte de asistencia del Equipo de Salud
Mental (106) que habla de factores "estresores externos". En el informe de la psicóloga
se menciona la incidencia de acontecimientos estresantes que no constan en el vigente
relato de hechos probados y que aparecen sólo tangencialmente relacionados con el
objeto de debate (comportamiento agresivo del jefe, mal comportamiento de la
coordinadora, sobrecarga de trabajo, alto nivel de competitividad entre compañeros,
presión del tiempo y horarios laborales, falta de dirección de su jefe). Es por ello que
no puede admitirse la redacción propuesta, de carácter valorativo, y no basado en
elementos fácticos o científicos que determinaran la necesidad de establecer criterio
distinto.

Buena muestra de ello es la valoración que se hace de la

situación anímica de la hija de la actora, que se fundamenta en el informe elaborado
por la directora de la escuela infantil a la que acude (doc 99), y que diagnostica un
trastorno adaptativo en la niña sin especificar los conocimientos que la habilitan para
ello. En todo caso, sólo puede ser considerada como una prueba testifical
documentada, inhábil a estos efectos modificatorios, como se desprende de lo
dispuesto en elartículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

TERCERO.-De igual manera y al amparo delapartado c) del

artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pone de relieve la recurrente que se
han infringido las normas y jurisprudencia observables sobre la inversión de la carga
de la prueba ante los indicios de discriminación aportados por la actora. Se invocan
como infringidos losartículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; 13 de la
LO 3/2007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres;
laDirectiva del Consejo 97/80/CE de 15 de diciembre de 1997relativa a la carga de la
prueba prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; así como la
jurisprudencia delTribunal Constitucional constituida por las sentencias de 11 de
febrero de 2002, 30 de enero de de 2003; 20 de junio de 2005; 11 de diciembre de
2006, y de 23 de junio de 2008.

Considera a la vista de dicha doctrina, que la empresa no ha

acreditado que su cambio de puesto de trabajo y de jornada tras su solicitud de
reducción de jornada tuviera causas ajenas a la pretendida vulneración.

CUARTO.-También al amparo delapartado c) del artículo 191 de la

Ley de Procedimiento Laboral, aduce la trabajadora la infracción del derecho
fundamental a la no discriminación por razón del sexo, invocando al efecto losartículos
14de la Constitución Española; 4.2 c) y e) y 17 del Estatuto de los Trabajadores; 94.2
de la Ley de Procedimiento Laboral; Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de
diciembre, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; así como
lasentencia del Tribunal Constitucional 17/2003 de 30 de enero y del Tribunal Supremo
de 8 de mayo de 2008.

Entiende la recurrente que a pesar de identificar la sentencia de

instancia una modificación no debidamente justificada por la empresa, no declara la
vulneración del derecho fundamental de la actora a no ser discriminada por razón del
sexo. La decisión de cambio de puesto de trabajo y de jornada tras la petición de
reducción de ésta es una decisión arbitraria, colocándose en el lugar de la demandante
a otra empleada sin experiencia ni formación, contratada en febrero de 2008 para
desempeñar sus funciones permanentemente en el servicio de Urgencias. El cambio
consistió en la imposición de un turno rotatorio en Urgencias por la actora frente al
cuadrante que se estableció en febrero de 2008 para todo el servicio de Radiología. Por
otra parte, el hecho de no existir técnicamente acoso moral no es un obstáculo para el
reconocimiento de un trato discriminatorio, vulneratorio delartículo 14de la
Constitución. Existió en todo caso una clara conexión temporal entre la petición de la
actora de reducción de jornada para el cuidado de su hija, con el cambio de puesto de
trabajo y de jornada, en circunstancias más gravosas para la conciliación familiar y
laboral.

QUINTO.-Puede apreciarse cómo las alegaciones de la

trabajadora en ambos motivos se centran en esta fase de recurso, en la modificación
del turno y lugar de trabajo operada tras la solicitud de reducción de jornada para el
cuidado de hijo que efectuó a finales de abril de 2008 con la intención de que surtiera
sus efectos a partir del 19 de mayo de 2008. Ello determina que ambos motivos del
recurso deban ser estudiados conjuntamente, al versar sobre los aspectos probatorio y
sustantivo de una misma conducta empresarial.

Del relato de hechos probados surge la evidencia de

consideración del turno de Urgencias como más gravoso por los trabajadores y
empresa, como indican su distribución por periodos de tiempo siempre más reducidos
que los turnos de los restantes servicios, a excepción del personal específicamente
contratado para la atención de dicho servicio; y la existencia de jornada nocturna en el
mismo. Fue el turno ordinario establecido con fecha de efectos de febrero del 2008 el
asignado a la demandante, con atribución de la totalidad de los meses restantes del
dicho año, y del primero del siguiente. Debió existir en consecuencia una razón para
que desde mayo de 2008, sin explicación concreta, fuera asignada con exclusividad al
servicio de Urgencias. Dicha fundamentación sin embargo no es ni siquiera intentada
por la empresa, que alude a unas necesidades de servicio que podría haber aclarado
sin problema alguno al disponer de los medios adecuados al efecto. No habiéndolo
hecho así y no intentándolo siquiera, es lógico pensar que la conducta empresarial
tuviera relación con la petición por la trabajadora de establecimiento de un turno
reducido sólo de mañana, efectuada el 21 de abril de 2008. Ello por la súbita
modificación de un turno genérico ya atribuido a la actora, lo que no pudo sino
plantear problemas de reorganización de turnos a la propia demandada; y por su
cercanía temporal con la solicitud formulada. No así con la petición de pronunciamiento
judicial que en cuanto es conocido, tuvo lugar en junio de 2008, con posterioridad a la
fijación del nuevo turno de trabajo de mayo del mismo año, y que por cierto obtuvo un
pronunciamiento negativo con lasentencia de 7 de noviembre de 2008.

La valoración que de dicha conducta debe hacerse, viene a ser

coincidente con la interpretación que realiza la recurrente, sobre producción de una
discriminación por razón del sexo, de las proscritas por elartículo 14 del texto
constitucional. Ya la propiasentencia de esta Sala de 26 de diciembre de
2003estableció para caso muy similar al estudiado, que

"En este extremo de la modificación de horario el recurso debe

estimarse, pues elart. 182 LPLno excluye de estos procesos de derechos
fundamentales las medidas empresariales de modificación de condiciones. Dicho
precepto se refiere a las demandas por despido y por las demás causas de extinción
del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de
impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las de impugnación
de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho
fundamental, siendo esas las que se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la
modalidad procesal correspondiente, por lo que es éste proceso adecuado, siendo en el
mismo lo esencial determinar si existe medida discriminatoria perjudicial carente de
justificación objetiva y razonable.

Según la comparación de los hechos tercero y quinto, el cambio

de horario es para los lunes, pues antes trabajaba de 15 a 21 h y ahora de 9 a 14 y de
16 a 21h, y para los sábados, en que antes trabajaba de 10 a 14 y ahora de 9 a 14,
permaneciendo idéntico de martes a viernes; por otro lado, es indicio claro de la
alegada discriminación por razón de sexo la maternidad de la actora, pues es
inmediatamente anterior a su reincorporación, momento en que se produce tal
cambio; por ello, la empresa debió probar que ese parcial cambio de horario tiene
causas objetivas y razonables ajenas a todo propósito discriminatorio, mas no constan
alegadas en su escrito relatado en el hecho quinto, ni en juicio ni en este recurso, por
lo que debe operar la regla de inversión de la carga de la pruebaex art. 179.2 LPL,
recayendo sobre la empresa las consecuencias de la falta de prueba de la justificación
de la medida, estimándose parcialmente la demanda, por tanto, respecto al horario.
No procede la imposición de condena al pago de indemnización alguna, pues los daños
psíquicos y morales que se alegaban decían fundarse en una conducta de acoso moral
no probada, sin que consten perjuicios algunos por el nuevo horario a observar al
darse de baja médica inmediatamente, siendo la mera declaración suficiente
reparación."

SEXTO.-En el último de los motivos de su recurso, y al amparo

igualmente delapartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, aduce
la recurrente la infracción de las normas y jurisprudencia referidas a la reparación del
acto discriminatorio, citando al efecto losartículos 180.1 y 181 de la Ley de
Procedimiento Laboral; 10 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la Igualdad efectiva
de mujeres y hombres; así como lassentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero
de 2003 y 17 de junio de 2008. Realiza al efecto un recorrido por la evolución del
criterio jurisprudencial relativo a la indemnización en este tipo de procedimientos,
considerando que ya en demanda se expusieron de manera clara los elementos en los
que se basaba la reclamación efectuada por importe de 30.000 €: la baja médica
laboral de nueve meses de duración a la fecha de celebración del juicio, el diagnóstico
ansioso depresivo en relación con los conflictos laborales, el tratamiento con
ansiolíticos y antidepresivos, así como la ayuda psicológica, el control y seguimiento
por Salud Mental, y la grave repercusión en la vida familiar.

No parece que pueda dudarse de la necesidad de proceder a la

reparación del daño moral padecido por la trabajadora, que se vio adscrita a turno de
trabajo distinto del habitualmente establecido, sin justificación alguna que no fuera la
represalia frente al ejercicio legítimo de lo que consideraba su derecho,
independientemente de que estuviera o no en lo cierto. Es claro que dicha situación le
ha producido un sufrimiento difícilmente cuantificable pero apreciable, sobre todo si se
tiene en cuenta que la conducta empresarial se encaminó a la imposición de un turno
de trabajo que por su distribución semanal y horaria, dificultaba de la peor de las
maneras posibles la búsqueda por la actora de soluciones estables a la necesidad
familiar del cuidado de su hija. Ello debe ser tenido en cuenta, como también la
circunstancia de que dicha situación sólo perduró por cuatro meses y medio hasta la
situación de baja médica de la trabajadora. Esta sin embargo y como se expuso, no ha
logrado acreditar la causa laboral de aquélla, ni la producción de daño psicológico a
personas de su familia.
 En aplicación del facultativo criterio jurisprudencial, se establece
a favor de la actora la indemnización de 1.500 € que habrá de abonarse por la
empresa demandada, no constando por lo demás en el relato de hechos probados ni
en las alegaciones del recurso, la responsabilidad que debiera haberse atribuido a las
personas físicas codemandadas en la situación antijurídica apreciable en autos.

Lo anteriormente expuesto determina el éxito parcial del recurso,

con la paralela revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente

aplicación,

Fallo
I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de
suplicación interpuesto por Dña. Ana María contra lasentencia del Juzgado de lo Social
de Sevilla número 9 de fecha 23 de junio de 2009dictada en el procedimiento seguidos
a instancia de la recurrente contra "Imadi Triana SL", D. Luis Carlos ; Dña. Claudia
habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal; la cual debemos revocar y
revocamos.

II.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta,

debemos declarar y declaramos la vulneración del derecho fundamental de la
demandante a la no discriminación por razón de sexo, acordando el cese inmediato del
comportamiento empresarial atentatorio al derecho fundamental, y condenando a la
empresa demandada a reponer a la actora en el turno de trabajo atribuido con
anterioridad a mayo de 2008.

III.-Que de la misma manera, debemos condenar y condenamos

a la empresa demandada, a abonar a la actora la indemnización de 1.500 € en
concepto de indemnización derivada de la conducta de aquélla.

IV.-Que por el contrario debemos absolver y absolvemos de los

pedimentos deducidos en su contra por la expresada demanda, a D. Luis Carlos y Dña.
Claudia .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la

Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días
siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en losnúmeros 2 y 3 del
artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal

Superior de Justicia, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón,
incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos.