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EDITORIA TI{OTTA
NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDER.A.CION JUDICIAL
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LUIS PRIETO SANCHí5
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ACtÓN JUDTCIAL
sujetos privaclos y como agentes políticos a fin de que sean ellos, elr
un marco den-rocrático y relativamente igualitario, quienes desarro-
llen librernente su plan de vida personal y adopten er-r lo fundan-ren-
tal las c{ecisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico.
En líneas generales, ésta es la tradición norte¡mericana originaria,
cuya contribución básica se cifra en la idea de supremacía constitu-
cional y el1 su consiguiente garantía jurisdiccional: dado su carácter
cle regla de juego y, por tanto, de norma lógicantente superior a
quienes participan en ese juego, la Constitución se postllla como
jurídicamenle superior a las clemás normas y su garantía se atribuye
al más <neutro> de los poderes, a aquel que debe y que mejor puecle
mantenerse al margen del clebate político, es decir, al poder judr-
cial. La rdea del poder constituyente del pueblo se traduce aquí en
una lin-ritaciór'r del poder político y, ell especial, del más amenaza-
dor de los poderes, el legislativo, mediante la cristalización jurídica
de su forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en
ningún caso. En este esquema, es verdad que el constitucionalismo
se resuelve en judicialismo, pero independencia ahora de
-con Supr:emo norteamcrica-
cuÍl lraya sido la evolución del Tribun.ll
no1- se trata en principio de un judicialismo estrictamente limr-
tado a vigiiar el respeto hacia las reglas básicas de la orgar-rización
oolítica.
La segunda tradición, en cambio, concibe la Constitución cor¡o
la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado,
generalmente como el programa directivo de una elnpresa de trans-
formación social y política. Si puede decirse así, en esta segunda
tradiciór-r la Constitución no se limita a fijar las reglas de juego, sino
que pretende participar directamente en ei t.nismo, condicionando
con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectiv¿rs a pro-
pósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera
cie la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc. Tam-
bién en líneas generales, cabe decir que ésta es la concepción del
constitucionalismo nacido de la Revolución francesa, cuyo progra-
ma transformador quería tomar cuerpo en un texto jurídico supr€-
mo. Sin embargo, aquí la idea de poder consrituyente no quiere
agotarse en los estrechos confines de un documento jurídico que
sirva de límite a la acción política posterior, sino que pretende
perpetuarse en su ejercicio por parte de quien resulta ser sLr titular
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NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDÉRACION IUDICIAL
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LUIs PRIETo sANcHÍs
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: oNAriSMO ) PO¡rDtaaCtON IUDrC Al
nes en las mírs clir,ers¿rs esfcr¿s cle relaciítn jurídicir, sll coltocinlicilto
no priecle quecl¿r cercenado para l¿r jurisdiccirin ordinaria, por rnris
-fribunal
qlle la cxistencia de un Constitucional inrponga complejas
y tensas fórnrr-rl¿rs clc arnronizaciírn.
El constitucior.ralisnro europeo cle posglLcrr;1 parccc rsí h¡her
roll¿rclo elenrentos de clisrintes procedencizrs, conjugrindolos de un
lrodo bastaute origillal. Frente a l¿i idea roussealtniana de una sobe-
r¿rnía popul¿r pennancnte rnente ¿ictiva que, aclenlás de dotarse cle
unrr Constitución, quiere prolongarse en la in:tgot¿rble voluntad ge-
neral que se hace efectivrr a través clel legislaclor, parcce iraber re-
tornaclo mírs bien n la hcrenci:r norteameric¡nrt. quu veie en l:r
Constitr¡ción l:r expresión ¡rcabacla de r-rr.r poder consrituyenre limi-
¡lclor c1e los ¡roderes con-srituidos, incluido el legislador; Pero, fren-
te a la coucepci(in nr¿is escueta de l:r Constituciírn conto regl:r del
juego c¡ue sc reducc rr oltlcnar cl pl¡¡¿l;tr't.to p<llítico cn lrr forrii¿r-
cirin de la lc'v, una r.isiírn presente en el prinrer constitucionalis¡no
nortearneric:ino pero t:rrrilrién en l(elsen, las nuer':rs Constitr-rcioncs
no renuncir'ur a incorporar elr i()rmJ dc norm¿,rs sl-lstrllttivas 1o clue
han de ser los granclcs objetivos de la acción política, algo que se
inscribe rneior eu la ¡radicitin de la Ilei'oluciiin fr¿rncesa.'Del prinre-
ro de los m<¡clelos enunciados se decluce la g:rranría judrcial, que es
el rnétodo nlás consecuerlre cle articular la lirnitación clel Iegisladclr;
pero ciel se!,unclo se declucen los ¡',arámetros del enjuiciamiento,
que ya r1o s()n rcglas fornrales y proceclirnent:iles, sincl norrnas sus-
talltivls.
Descle est¿,r perspectiv:i, no c:rbe dud¿ q'r.re el E,stado constitr.lcio-
nrrl rcpresenta unrl fírrmLrla del Estado de Dereclt<i, acaso su nlá-s
c¡rb¿rl realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es cl
solnetirniento clcl poder rtl L)erecho, s(¡lo clranc'lo existe una verda-
clerlr Constitucirin ese sometimienfo con.rprende tar.nbiér'r al legisla-
tivo. \'esto en sí misuto no es ningunrr novedad. Ya en 1966 Elías
l)íaz se preguntzrba si en el E.srado de Dereclro habría base p:rra el
absolutisrno legislativo y su respuesta era categóricamente ltegariva:
"el poder legislrrtivo estrl linrir:rdo por la Constituciór-r ,v por los
Tribunales, orclinarios o especiales según los sisremas, que velan
p<lr l:r garantía c{e la constirllcionalidad de las ler.cs"s. Sin cmbargc.r,
al margen de que el citado autor insistiese nr¿1s en el principio de
legalidacl que en el cle constitucioualidacl ,v al margen tanrbién de
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IONALISMO Y PONDERACION JUDICIAL
10. F,n palabras de I-. Ferrajoli, .l¿ sujecicin del juez a 1a ley ya no es, cot.no en el
viejo paraclignra positivista, sLrjeción :r l¿r letra de la le,v, cullquier:r que fuese su signifi-
caclo, sino sujeción a Ia le,v en cuanto válida, es decir, coherettte con la Constitución..,
Derechos y garantías. La ley del más débil,Imroducción de P. Andrés Ibáirez, trac1. esp.
de P. Andrés Ibáirez y A. Greppi, Trotta, N{adrici, )2007, p.26.
1 1. N{e he ocupaclo de ello en
"Del rnr¡o a l:r decadencia de la ley. La le1' en el
Estado constitucional", en Ley, Principios, Derechos, D,vkinson, N{adrid, 1998,
oo. 17 ss.
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LUIS PR]ITO 5A\CH 5
12. il.csulno aquí la caracteriz¡rción m:ís o mcnos coinciclentc clue ofrecen riistin-
tos :Lrtorcs) conro R. Alery, E/ .oncepto 1' La u"rlidez dcl Derechc:¡. rracl. esp. de J. 1t4.
Scí'ri.r, Geclis:r, Barcelonrr, 1994, pp. 159 ss; G. Zagrebclsky, El Derecho drlctil. Lay,
derecbc¡s, justicirt, trad. esp. cle N{. Gasc(rn, epílogo cle G. Pcces-Barba, Trotte, t\{aclricl,
199 5 , 12002, pp. 10 9 ss. ; l(. Guastini,
"La constitucio n alizacirjn clcl ordenamie nto jurí,
clico: el caso itaiiano", en este volunren, pp. 45-69. I)uccle vcrse tanrbiér.r nti Constittr
cion,tlistno y Positiuisrno, cit., pp. 1.5 ss.
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I J.L
:-:4a===€:_
CIONALiSMO Y PONDERACION IUDICIAL
l-1. Hl ¡rtícLrlo 27, cirva elal-.or:rción estu\.o ¿r punto.le fnrstrar el conse¡so en l¿r
¡. cor.rstitutente, regula el rnocle.lo educ¡rivo tle un¿ fornra basr¿nte prolija nredianre
tncorporación dc postulaclos v prctensior.rcs procedenres cle tlisrinras filosofías o ideo-
:irrs etlLrc:rtiv:rs, 1.ror lo dcmiís siempre pre sentes en ia histori¡ de la España contempo-
r',iil por sinrplificar, algunos dc ios prcceptos p:rrecen dar s¿risfacción a la opci<in
rfcsional, nrienrrrs que otros estimular¡ cl clesrrrrollo de le opción iaic¿. pero la cLrcs-
':r es que' tal )'conro ha siclo intcrprctaclo cste artículo, no cabe clecir que pcrnrita sin
1. el triunfo absolLrto dc un¿ u otra opción! segúrr cu:il sea h rn;ryoría parlanrenraria,
:'r tltte reclltlla tttta fórtttul¿ integraclora crrpaz de arnloniz:rr iunb¿s, cs decir, rec[utrr
cnceje dc boltllos", clue por cic¡to ternlinrr efccturudo cl TribLrnel Constitucion¿1.
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_t J.)
voluntad y, descle luego, ha de interferir siempre con las antigua-
mente indiscutibles prerrogativas del legislador para diseñar la po-
lítica social y económica.,Y así sucesivamente; tal vez sea exagerar
un poco, pero casi podría decirse que no hay norme susranriva de
ia Constitución que no encuentre frente a sí otras normas capaces
de suministrar eventualmente razones para una solución contraria.
Este carácter contradictorio de los clocumentos constitucionales
presenta una extraordinaria importancia para el tema central que
ha de ocuparnos, pero resuita también relevante clesde la perspec-
trva del constitucionalismo ideológico al que aludirnos al principio.
Y es que, dada la densidad normariva de las Consrituciones en
torno principalmente al amplio catálogo de derechos fundamenta-
les, es corrienre escuchar que esros documerrros jurídicos son rrlgo
así como el cornper.rdio de una nueva moral universal, que <ya no
flota sobre el derecho [...] (sino que) emigra al inrerior del derechcr
positivo"ia. Ciertamente, son rnuchas las dificultades para col-rcebir
los derechos fundamentales como una verdadera ética, incluso aun-
que los entendamos de una forma homogénea en torno a la tradi-
ción liberai, pues los derechos encarnan más bien un consenso jurí-
dico acerca de lo que podemos hacer, más que un consenso rnoral
acerca de lo que debernos hacerr-t. Pero es que, además, los dere-
chos constitucionales no sólo se muestran como tendenciairnenre
contradictorios en lo que tienen de ejercicio de la libertad, sino que
responden incluso a un esquema de valores diferente v en tensión;
es lo que, con Zagrebelsky, podríamos llamar la disociación entre
los derechos y la justiciar".
Ciertarnente, tras el panorama expuesto, pudiera pensarse que
estas Constituciones del neoconsti¡ucionalismo son un despropósr-
to) Lln monumento a la antinomia: un conjunto de normas contra-
dictorias entre sí que se superponen de modo perrnanente dandcr
Iugar a soluciones dispares. Sucedería efectivan.rente así si las nor-
mas constitucionales apareciesen corno reglas, pero ya hemos clicho
que una de las características del neoconstitucionalisrno es que ios
principios predominan sobre las reglas. Mucho se l-ra escrito sobre
este asunto y es imposible resumir siquiera los términ<¡s del debate.
14. J. Habermas, niCómo es posible la legitimidad por r'ía cle legalidad?", en Es-
critos sobre tnor¿lidad 1' eticidad,Introducción y trad. esp. cle M. Jiménez Reclondo,
Paidós, B:rrcelona, 1991, p. 168.
1J. Sobre esra y orras dificuitacles de
"La ética de los de¡echos ", uid. el rrabajo con
este misr¡o título de F. Viola: Doxo 22 (1999), pp. -i07 ss.
1,6. C. Zagrebelsky, Ei derechr¡ dúctil, cir., pp. 75 ss.
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N E O CO N ST rTU C rO N A L tS ¡1 O Y PO N D E RA C iO N J U D rC tA L
17. Este es l¿r car¿rcterizaciór.r clue hacc R. Alexy, Teoría de lcts derechos fiLndamcn-
tales, tad. esp. de E. Garzór-r Valdés, CEC, Madrid, 1993, pp. 81 ss.
18. Sob¡e la pretendicla especificidad de 1a interpretación constitucio4al debe ver-
se P. Comanducci, .Modelos e interpret¿rciór.l de la Constitución", enTeoría de la Cons-
titución. Ensal,os escogidos, cit., pp. 123 ss. Aquí se sosticne tle forma convincente quc,
en realiclacl, los moclelos cle interpretación constitucional son clependientes o se coner--
t:rn estrechamente con Ia forma de concebir iir Constitución misma.
19. Segur:rmente, son l{. Dworkin y R. Aler,v los auto¡es en los que con r.n¡1yor
jntensiciad se :rpreci:rn las implicacior.res de una tcoría cic los
¡rri¡qipr¡5 quc cs. cn sLur.ra,
unil teoría clcl cons¡itucir¡nalismt¡ c<¡ntcmporáneo; in'rplicaciones que van n:is all¿í dei
ámbito meramente erplicativo acerc:r clel funciou¿rmiento cle los sis¡emas jurídicos para
rrlcanzar las esferas n.retodológrcas v conceptuales sobre la idea de Derecho -v su rela-
cirin con l¡ mor¿rl. Vld. sob¡e el particular A. García Figueroir, Principiosy positiuistrt.
jtLrídico. EL nct positiuisrno principiaListn en las teorí¡s de R. Duorkin y R. A/ery, CEPC,
Maclricl. 1998.
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L UIS PRIETO SANCH¡5
20. l-as ptezts del Dcrecho clc M. Atienze v.i. lluiz N{¡ncro (Ariel, I}.rrcelone,
1996) es precis:rmcnte el título cle un;¡ dc lirs obres clLre rniis hrr collrribuiclo ri rcvis.lr le
tcoría dc ios enunci;rdos juríclicos.
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