La Prueba

UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO
PROGRAMA DOCTORADO EN DERECHO PENAL
TRABAJO DE INVESTIGACION DEL CURSO VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Profesor Dr. Carlos Chinchilla Sandí
Aspectos generales sobre la prueba y

estudio de los diferentes sistemas
procesales de valoración de la
prueba:
 Sistema de prueba legal

 Intima convicción
 Libre convicción o sana
crítica
Presentado por:
Saúl Araya Matarrita
JUNIO, 2005
Trabajo de Investigación:
Aspectos generales de la prueba. Estudio de los diferentes sistemas procesales de valoración de la prueba
Tanto vale tener un derecho,

cuanto no poder probarlo.
Proverbio antiguo
UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO - PROGRAMA DOCTORADO EN DERECHO PENAL - CURSO: VALORACIÓN DE LA PRUEBA
-2-
INDICE
PAGINA
INTRODUCCIÓN..................................................................................................5
CAPÍTULO I:
ASPECTOS GENERALES ACERCA DE LA PRUEBA.......................................9
I. Qué es prueba: los elementos de prueba...............................................9

1. Concepto de prueba....................................................................9
A) Prueba en sentido objetivo.............................................10
B) Prueba en sentido subjetivo...........................................11
C) Prueba en sentido ecléctico...........................................11
D) La prueba como actividad procesal
de las partes y del juez..................................................13
II. Qué se prueba: el objeto de la prueba.................................................23

1. Qué debe probarse en concreto................................................25
2. Pueden probarse los elementos de hecho................................26
3. Pueden probarse los principios de la experiencia.....................28
4. Pueden probarse las normas jurídicas......................................30
III. Cómo se prueba: los medios de prueba.............................................30

1. Los medios de prueba y el principio de libertad probatoria......31
2. Límites al principio de libertad probatoria..................................33
3. La obligatoriedad de la prueba..................................................40
4. Cómo se aprecia la prueba: los criterios de valoración
-3-
de la prueba..............................................................................46
CAPÍTULO II:
DIFERENTES SISTEMAS PROCESALES
DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA..................................................................54
Sección I:
Sistema de prueba legal........................................................................59
I. Raigambre histórica y conceptualización..............................................59

II. Cómo opera el sistema de prueba legal..............................................61
III. Críticas, ventajas y desventajas del sistema de prueba legal............69
1. Críticas a este sistema..............................................................69
2. Ventajas de este sistema...........................................................70
3. Desventajas de este sistema.....................................................74
Sección II:
Sistema de íntima convicción...................................................................76

II. Cómo opera el sistema de íntima convicción......................................80
III. Críticas al sistema de íntima convicción.............................................82
Sección III:
Sistema de libre convicción o sana crítica...............................................88

II. Cómo opera el sistema de libre convicción.........................................94
III. Críticas y ventajas del sistema de libre convicción o sana crítica....100
1. Críticas al sistema de libre convicción....................................100
2. Ventajas del sistema de libre convicción.................................102
CONCLUSIONES.............................................................................................104
BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................112
-4-
INTRODUCCIÓN
La importancia de la prueba en el proceso penal es tal que varios autores
han hecho manifiesto que sin prueba no hay proceso, o que es difícil
imaginar un proceso en el que no se haya practicado ningún tipo de
actividad probatoria.1
La doctrina costarricense ha afirmado con razón que
“El sistema probatorio adoptado en el proceso penal constituye un

termómetro del nivel de desarrollo democrático de una concreta comunidad.
La relación entre proceso penal y sistema constitucional es
excepcionalmente evidente al observar cómo los principios básicos que
inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la carta política.
(...) Así como el sistema procesal es reflejo del régimen político ideológico,
el sistema probatorio es a su vez la columna vertebral del sistema
procesal”.2
1
Sentís Melendo, Santiago; y Miranda Estrampes, Manual, citado en este último: La mínima
actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona, Bosch, 1997, p. 19
2
Mora Mora, Luis Paulino; González Alvarez, Daniel. “La prueba en el Código Procesal Penal tipo
para América Latina”. Revista de Ciencias Penales, año 4, N°5, marzo-junio 1992, MARZO-JUNIO,
1992. Tomada de Internet: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera.com
-5-
Como toda figura jurídica, la prueba presenta varias aristas de no pacífico

abordaje en la doctrina o en la jurisprudencia. De hecho, tanto estas últimas
como la ley misma, en los diversos países que siguen un modelo románico
como el nuestro, evidencian la influencia de las diversas doctrinas a lo largo
de la construcción de la historia del derecho civil y penal.
Inicialmente las consideraciones sobre la prueba nacieron al calor del

proceso civil, lo que determinó que la identidad de la prueba penal tuviera
que sufrir una operación de separación melliza. El sistema acusatorio que
cobijaba lo civil le sirvió también de cobijo a la nueva criatura penal, lo que
determinó en parte el carácter inicialmente acusatorio del sistema de
conocimiento de ilicitudes, y por lo tanto de la prueba como motor de ese
sistema. Posteriormente, los aires de cambio sociojurídico trajeron un
modelo inquisitivo, propio de la Edad Media, que varió sustancialmente los
conceptos, la estructura y función de la prueba penal y de sus sistemas de
valoración. Los conocimientos científicos que fueron sustituyendo la época
de oscurantismo epistemológico, hicieron al sistema penal estribar en el
positivismo cientificista –hasta la fecha- en lo que a la valoración de la
prueba se refiere, a los cuales se sumó el triunfo del racionalismo
cartesiano sobre toda otra forma de abordaje de la realidad. De modo que
lo que no se aprehendiera de acuerdo con la razón, la lógica, la ciencia, la
técnica, la razón práctica como manifestación de la experiencia, constituía
mito o metafísica.
Así, la prueba con valor legal preconstituido, la prueba apreciada en la

íntima convicción, o la prueba valorada libremente responden a modelos
histórico-jurídicos determinados, que vinieron a sustituir a las primeras
-6-
formas de aproximación a la valoración de hechos pasados constitutivos de

infracción a una norma del grupo: las ordalías o juicios de Dios.
Independientemente del sistema que se siga, la valoración de la prueba es

apenas el último estadio –no el único- de abordaje de la prueba, pues esta
debe primero responder a un modelo lógico-funcional: qué se prueba, cómo
se prueba, cómo se valora la prueba.
Este trabajo, que es de carácter descriptivo y comparativo, se propone

decantar esta última estructura, en el primer capítulo, que se refiere a la
prueba en general, donde se tocan las diversas figuras que componen el
campo de la prueba: los elementos de prueba, los medios de prueba y la
valoración de la prueba. Posteriormente se aboca a la descripción de los
tres sistemas que componen a esta última, que sucesivamente han sido el
de prueba legal o tasada, íntima convicción o juicio por jurados y libre
convicción o sana crítica, en tanto se hacen algunas consideraciones
doctrinales sobre las conceptualizaciones, ventajas o críticas que se hacen
a dichos sistemas.
Para darle contenido locativo, se hacen referencias al derecho procesal y

sustantivo costarricense, así como a las tendencias jurisprudenciales de
nuestras cámaras Constitucional y de Casación Penal en relación con la
valoración de la prueba penal específicamente o en relación con la
aplicación del sistema de libre convicción o sana crítica, que rige la
apreciación de la prueba en nuestro sistema penal.
-7-
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES ACERCA DE LA PRUEBA
I. QUÉ ES PRUEBA: LOS ELEMENTOS DE PRUEBA
De previo a entrar en los aspectos generales acerca de la prueba, es menester

explicar qué se entiende por prueba en el proceso penal, que es la que interesa a
este estudio.
Vale iniciar indicando que este tema no es pacífico en la doctrina, por lo que
algunos autores han optado por agrupar las diversas definiciones que se han
intentado, dependiendo del núcleo en que estriba el concepto.
1. Concepto de prueba
En la doctrina, no es pacífica la definición de qué es prueba, pues las diversas

concepciones se orientan a considerarla desde tres perspectivas:
a) como actividad de las partes
-8-
b) como finalidad o función
c) como actividad de verificación.3
A) Prueba en sentido objetivo
Según Miranda Estrampes, en sentido objetivo se considera prueba todo medio

que sirve para llevar al juez el conocimiento de los hechos. En este sentido,
prueba es todo instrumento o medio para lograr la certeza judicial.
Fenech la define en semejante sentido, al indicar: “la prueba, en sentido objetivo,

son todos aquellos medios que permiten al órgano jurisdiccional formar su
convicción sobre la certeza de los propios hechos”.4
Para De Santo, prueba objetiva es “el conjunto de modos u operaciones del que
se extraen por conducto de la fuente que proporcionan las razones generadoras
de la convicción judicial”.5
En su aspecto objetivo, la prueba como medio abarca todas las actividades

relativas a la búsqueda [pertinencia, relevancia] y obtención de las fuentes de
prueba así como la práctica [validez, admisibilidad] de los diferentes medios de
prueba a través de los cuales las fuentes de prueba se introducen en el proceso.
Con este significado del término probar se puede incluir la relevancia y

admisibilidad de la prueba, como parte del carácter objetivo de la prueba.
3
En este sentido: Miranda Estrampes, op. cit.
4
Fenech, Miguel, El proceso penal, Madrid, Agesa, 4ª. Edición, 1982, p. 99
5
De Santo, Víctor, La prueba judicial, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992, p. 29:
-9-
B) Prueba en sentido subjetivo
La prueba se equipara con el resultado que se obtiene de la misma, es decir, se

equipara al convencimiento o grado de convicción que produce en el criterio del
juez. Así, la prueba viene a ser el hecho mismo de la convicción judicial, el
resultado de la actividad probatoria.
Según Taruffo, citado por Miranda Estrampes,6 prueba en sentido subjetivo es el

resultado que deriva de la adquisición de los medios de prueba en el proceso y de
su valoración por parte del juez. Así, “existe prueba cuando se establece que la
afirmación sobre un hecho resulta verificada o confirmada basándose en los
elementos cognoscitivos disponibles”.
C) Prueba en sentido ecléctico
Alguna doctrina combina los criterios objetivo y subjetivo de la definición de

prueba, para lograr una concepción omnicomprensiva de esta figura. Así, según
Devis Echandía, “desde esta perspectiva se define la prueba como el conjunto de
motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los
fines del proceso, que se deducen de los medios aportados”. 7
Miranda Estrampes8 cita a Jiménez Asenjo y a Muñoz Sabaté, en la doctrina

española, los cuales también hacen una clasificación tripartita de las definiciones
de prueba. El primero lo hace del siguiente modo:
6
Miranda Estrampes, op. cit., p. 21.
7
Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, p. 25. Citado por:
8
Miranda Estrampes, op. cit., pp. 22 y ss. Los autores aquí referidos sin cita, han sido citados por
Estrampes.
-10-
a) como fin: significando la demostración de la verdad o existencia de un

hecho
b) como medio: son los instrumentos utilizados para lograr aquel fin
c) como actividad: función desarrollada para obtener la certeza que aquel fin
requiere.
Por su parte, Muñoz Sabaté, las refiere así:
a) autores que consideran la prueba como ACTIVIDAD
b) tratadistas que entienden que la prueba es un RESULTADO
c) autores que conceptualizan la prueba como el MEDIO que tiende a ese

resultado.
Por su parte, Miranda Estrampes organiza las líneas doctrinales sobre definición
de prueba desde tres perspectivas:
a) quienes consideran la prueba como ACTIVIDAD procesal de las partes y

del juez
b) quienes consideran la prueba como FINALIDAD que se pretende

obtener
c) quienes consideran la prueba como ACTIVIDAD DE VERIFICACIÓN O

COMPROBACIÓN (prueba como resultado).
-11-
D) La prueba como actividad procesal de las partes y del juez
Este sector doctrinal considera que la prueba es una actividad procesal de las
partes y del tribunal para proporcionar al juez la convicción de la verdad o de la
falsedad de un hecho.
Algunos (Schonke, en la literatura alemana) consideran que debe distinguirse

entre la actividad realizada por las partes y la que realiza el órgano jurisdiccional,
indicando que si bien la actividad probatoria incumbe a las partes,
excepcionalmente el juez también la realiza.
En un modelo “mixto” o de tendencia acusatoria, como el de Costa Rica, pueden

citarse como ejemplos de ello, la prueba para mejor proveer, el anticipo
jurisdiccional de prueba, los allanamientos, las intervenciones corporales, etc. En
un modelo inquisitivo, como el que caracterizó nuestro sistema procesal antes de
1998, era el órgano jurisdiccional quien realizaba la mayor parte de la actividad
probatoria. En nuestro sistema aun se encuentran importantes raíces de tendencia
inquisitiva.
En la doctrina española, Prieto Castro opina que la prueba “es la actividad que
desarrollan las partes con el tribunal para aportar a los jueces la convicción de la
verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso”.9 Esta definición,
no obstante, hace referencia a la finalidad o función de la prueba.
Miranda Estrampes cita a Cortés Domínguez, para quien la prueba es “la actividad
de las partes encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que
se afirman existentes en la realidad”, e igualmente a Ortells Ramos, quien afirma
9
Prieto Castro y Ferrándiz, Leonardo. Derecho procesal civil. Vol. I, 3ª. Edición, Tecnos Madrid,
1980, p. 132.
-12-
que la prueba es “la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigida a la
formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos de hecho
aportados”; en el mismo sentido refiere una cita de Gimeno Sendra, quien a su vez
ofrece una definición más completa, al abarcar otros aspectos de la prueba en su
definición, pero siempre afincado en la prueba como actividad de los sujetos
procesales. Para este último autor, por actos de prueba en el proceso penal se
entiende “la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la convicción
del juez o tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes,
intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de
contradicción y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su
espontaneidad, e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de
prueba”. Ya en el marco de un proceso acusatorio, Díaz Cabiale define la prueba
como “la actividad de las partes encaminada a buscar la demostración de ciertos
hechos, o el convencimiento psicológico del juez sobre los mismos, a través del
juego de los principios de oralidad, inmediación y contradicción”. 10
Díaz Cabiale indica que la definición de prueba como actividad implica un

concepto en el modelo inquisitivo y otro en el modelo acusatorio, dada la obvia
participación del órgano jurisdiccional en el primero, y su ausencia o minimización
en el segundo. Obsérvese que este autor no indica que es la actividad del juez, ni
del órgano jurisdiccional, sino que es actividad de partes, dada la perspectiva
acusatoria de la definición.
Gómez de Liaño puede citarse porque define la prueba como actividad procesal
de la parte acusadora, como si no existiera prueba como actividad de la parte
10
Todos citados por Miranda Estrampes, op. cit., pp. 23 y ss.
-13-
defensora: “aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en

colaboración con el Tribunal al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia”. 11
Miranda Estrampes critica las anteriores definiciones por cuanto las considera
insuficientes para definir lo que es prueba:
a) Al considerar la prueba como actividad de los sujetos procesales

(aunque ello es cierto), no indican qué es la prueba sino qué actividades se
desarrollan con ella y quiénes las pueden realizar según las diferentes
fases del proceso.
b) El concepto de prueba no depende de las facultades que se concedan a las

partes en cada tipo de proceso.
c) Tales definiciones solo contemplan un aspecto del mecanismo probatorio,

meramente accesorio y no fundamental, y no hacen referencia a la
naturaleza de la prueba.
d) La consideración de la prueba como actividad integrada por distintos actos

procesales, es una visión puramente “procedimentalista” o formal de la
prueba.
e) Con un mismo término se están designando actividades totalmente

distintas. Mientras la actividad probatoria se traduce en aportar fuentes de
prueba, mediante los medios de prueba legalmente permitidos, la actividad
del juez se traduce en comprobar o verificar las afirmaciones de las partes,
y es a esta última a la que debería reservarse el término prueba
11
Gómez de Liaño, Fernando. El proceso penal. Ed. Fórum, Oviedo, 1992, p. 271.
-14-
f) No es acertado definir la prueba en función de los principios que se utilizan

en un sistema procesal dado (acusatorio, inquisitivo, mixto). El concepto de
prueba debe ser universalmente válido. La mención en la definición de
prueba de los principios de oralidad, contradicción, publicidad, etc. nos
llevaría a negar la existencia de la institución probatoria en aquellos
procesos que no se inspiren en esos principios.
E) La prueba definida por su finalidad o función
Miranda Estrampes incluye en esta orientación todas aquellas definiciones que

contemplen la finalidad o función de la prueba procesal como elemento
constitutivo o núcleo esencial de la propia noción de prueba. Estas orientaciones
definen la prueba como la actividad tendente a lograr la convicción o la certeza del
juzgador (finalidad o función). Se las llama también “concepciones finalísticas”
debido a que definen la prueba en razón de su finalidad.
En la doctrina alemana, Mittermaier consideraba la prueba como “la suma de

motivos que producen la certeza”, identificando prueba con certeza.12
Para Chiovenda, en la italiana, probar significa “crear el convencimiento del juez

sobre la existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso”. 13
Manzini, siempre en la doctrina italiana, definía la prueba penal como “la actividad
procesal inmediatamente dirigida al objeto de obtener la certeza judicial, según el
12
Mittermaier, C.J.A. Tratado de la prueba en material criminal, Madrid, 10ª. Edición, Reus S.A.,
1979, p. 65.
13
Chiovenda, Giusseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Tomo III, p. 205, citado
también por Miranda Estrampes, op. cit., pp. 27 y ss.
-15-
criterio de la verdad real, acerca de la imputación o de otra afirmación o negación

que interese a una providencia del juez”. 14
Por su parte, Florián define la prueba como “el medio que produce un
conocimiento cierto o probable acerca de cualquier cosa (...) Probar significa
suministrar en el proceso el conocimiento de cualquier hecho, de manera que se
adquiera para sí o se engendre en otros la convicción de la existencia o verdad de
ese hecho”.15
En la doctrina latinoamericana, Alcalá Zamora y Ricardo Levene 16, definen la

prueba como “el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento
judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio
sometido a proceso”. Para estos autores, la expresión “cercioramiento” equivale a
“certidumbre”.
En la española, Guasp define prueba como “el acto o actos procesales por los que
se trata de convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos
que han de tenerse en cuenta en el fallo” 17.
Todas estas definiciones, y otras que cita Miranda Estrampes, hacen referencia a
la función o finalidad de la prueba, que va dirigida al juez para producir un aserto
sicológico o lógico sobre los hechos que forman parte de la litis.
14
Manzini, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. T.III, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1952, p. 197.
15
Florián, op. cit., pp. 44-45.
16
Citados por Miranda Estrampes, op. cit., p. 27
17
Guasp, Jaime. Derecho procesal civil. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, Tomo I, 3ª.
Edición, 1968, p. 321, citado también por Miranda Estrampes, op. cit., p. 27.
-16-
Algunos autores como Montero Aroca y Gómez Orbaneja, utilizan en su definición

dos clases de actos propios de la actividad probatoria:
a) los actos de demostración, en los que sería predominante la actuación

de las partes
b) los actos de averiguación, en los que predominaría la actuación del

juez.
Miranda Estrampes hace las siguientes críticas a estas definiciones:
a) Todas estas definiciones, si bien nos dicen expresamente en qué

consiste propiamente la prueba procesal, omiten toda referencia a los
medios por los cuales se logra el convencimiento del juzgador.
b) No dicen, tampoco, en qué consisten esos actos procesales encminados

a formar dicho convencimiento judicial.
c) Son excesivamente amplias, por cuanto la práctica enseña que muchas

veces la convicción judicial se logra al margen de la prueba, influyendo
en dicha convicción conductas extraprocesales, o incluso el propio
comportamiento del imputado.
d) Si bien la convicción judicial es la finalidad de la prueba procesal, esa

finalidad es un elemento más del concepto de prueba, y no el único
determinante del mismo.
-17-
e) El fin de la prueba no la define, y no puede elevarse como para definir la

totalidad, pues supone una visión parcializada de la definición.
f) Las concepciones “finalísticas” no explican cuál es la dinámica de

funcionamiento de la prueba procesal, es decir, cómo se desenvuelve la
misma para obtener el fin que le asignan.
g) Tampoco hacen referencia alguna al mecanismo de la prueba como

actividad intelectiva del juez.
h) Parecen dar a entender que cualquier acto o actividad procesal

encaminada al logro de la convicción judicial tendría la consideración de
prueba, con lo cual pueden llevar en el proceso penal al error de
considerar como actos de prueba las diligencias sumariales.
F) La prueba como actividad de verificación
Quienes así definen la prueba, la consideran una actividad de verificación de la

exactitud de las afirmaciones realizadas por las partes, es decir, se verifica que las
afirmaciones coinciden con la realidad. Según este grupo de opinión, la prueba es
esencialmente una actividad de verificación, comparación o contraste.
Siempre siguiendo a Miranda Estrampes 18, él enlista dentro de esta tendencia a un

grupo de juristas, entre los que cita a:
a) Couture para quien la prueba, en sentido jurídico-procesal, es un “medio

de verificación de las proposiciones que los litigantes formulen en el
juicio”.
18
Miranda Estrampes, op. cit., pp. 29-32.
-18-
b) Sentís Melendo, quien opina que la prueba consiste en la “verificación

de afirmaciones formuladas en el proceso conducentes a la sentencia”.
c) De Santo, quien define la prueba judicial como la “actividad cuyo objeto

consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes
incorporan al proceso a través de las afirmaciones”.
d) De la Plaza, español, elcual afirmaba que la prueba es un instrumento

de contraste, es decir, de comprobación afirmación/realidad.
e) Fairén Guillén, según el cual la prueba es una comparación. El juez

debe proceder a la reunión de los diferentes hechos afirmados por las
partes para sujetarlos a una comparación con la realidad exterior,
eligiendo de las diversas versiones la que más le convenza, la cual se
convertirá en su única versión.
Miranda Estrampes, ensaya una definición propia cuando indica:
“la consideración de la prueba procesal como actividad de

verificación mediante comparación permite determinar el mecanismo
de funcionamiento de la prueba, es decir, su esencia o naturaleza.
Es exclusivamente al juez a quien le corresponde realizar esta
actividad de verificación mediante comparación”.19
Añade, para “cerrar” un poco una definición omnicomprensiva de “prueba”:
“Las partes colaborarán en dicha actividad aportando las fuentes de prueba

al proceso, proponiendo la práctica de concretos medios de prueba, e
19
Miranda Estrampes, op. cit., p. 31
-19-
interviniendo en su práctica, pero es únicamente al Juzgador a quien, con

posterioridad a la realización de dichos actos procesales, le corresponde la
tarea de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes,
comparando estas últimas con las que resulten de los medios de prueba
practicados, una vez depuradas o valoradas a la luz de las máximas de
experiencia”.
Considera el autor de cita que la conceptualización de la prueba como actividad de

verificación permite elaborar una noción de prueba válida para todo tipo de
procesos, cualesquiera que sean los principios en que se inspiren.
2. Las cuestiones que estructuran la prueba
De un modo general puede afirmarse que la estructura de la prueba responde a

tres interrogantes básicas:
a) Qué se prueba
b) Cómo se prueba
c) Cómo se valora la prueba20
La primera pregunta nos lleva a discutir qué puede probarse, a saber, qué
constituye el objeto de la prueba. A su resultado le llama Florián “el objeto de
prueba en abstracto”,21 porque permite inquirir sobre qué tipo de prueba se debe
allegar al proceso, sin relación a un caso concreto, sino en general.
20
Así: Florián, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I: De la prueba en general. Colombia;
Temis, 3ª. Edición. 1982.
21
Ibid, p. 96
-20-
La segunda pregunta plantea el cómo se recaba la prueba, con qué medios, a

cargo de quién, con qué posibilidades y limitaciones, y de qué forma se introduce
en el proceso. Dicho autor califica esta modalidad como “objeto de prueba en
concreto”, porque en este campo la pregunta responde a qué constituye objeto
de prueba en el caso concreto, lo cual está determinado por los criterios de
pertinencia y relevancia.
La tercera pregunta se dirige al juicio de valor que se hace sobre el elemento

probatorio: cómo se aprecia, qué valor tiene para los fines prácticos del asunto
que se discute, qué sistema de apreciación se utiliza al valorar la prueba (legal,
íntima convicción o sana crítica).
II. QUÉ SE PRUEBA: EL OBJETO DE LA PRUEBA
El qué puede probarse en el proceso penal, obliga a cuestionarse sobre qué

materia puede actuar la prueba, cuál es el presupuesto fundamental de la prueba
penal, qué es de interés y qué no lo es, qué elementos de la realidad tienen
relevancia, pertinencia, interés, validez o utilidad para el caso concreto.
No todo lo que se allega al proceso, ni todo lo que se le pueda presentar al juez, ni

todo lo que encuentren las partes en la etapa de averiguación, constituye prueba.
Si bien todo objeto de la realidad es susceptible de probar un hecho
históricamente ocurrido, no todo objeto tiene relación con ese hecho, ni todo
objeto resulta de interés para probar. Incluso, algunos que puedan ser
“interesantes”, ceden su lugar ante otros que son “más interesantes” porque
producen un mayor efecto de probabilidad que permita transitar hasta la certeza.
De hecho, la aplicación del principio de la prueba mejor hace que no todos los
elementos de prueba sean objeto de prueba en un proceso, por lo que se permite
-21-
descartar algunos por superabundancia o por su escasa significancia respecto del

objetivo probatorio.
Según Florián, el tema de la prueba comprende cinco indagaciones, por medio de

las cuales se obtiene un desarrollo completo:
“a) El objeto comprende la determinación de las cosas que pueden

probarse, es decir, la determinación del requisito de la idoneidad de la
comprobación procesal, de la aptitud procesal del objeto de prueba; [a]
esto lo llamaremos objeto de prueba en abstracto.
b) Luego, es preciso determinar en especial los requisitos del objeto de

prueba en relación con un caso en particular, lo que nos lleva a considerar
el objeto de prueba en concreto.
c) Se requiere en seguida que se estudie el objeto de prueba en cuanto esa

prueba aparezca necesaria para los fines de la investigación procesal, de
donde se deriva luego la especificación de las cosas que deben probarse.
d) Además, en forma sintética es preciso señalar la posición del objeto de

prueba dentro del sistema del proceso, lo que permitirá determinar la
actitud que respecto a él tienen los sujetos procesales y especialmente las
partes.
d) Finalmente, sobresale en estas investigaciones el principio de la

libertad del objeto de prueba, que no obstante encuentra limitaciones
de carácter formal”.22
22
Florián, op. cit., pp. 96-97.
-22-
1. Qué debe probarse en concreto
Puede probarse todo lo que sirva para alcanzar el objeto final del proceso, que es
llegar a la sentencia, basada en la certeza positiva (condenatoria) o negativa
(absolutoria) que permita la prueba; pero el acopio de prueba no es ilimitado pues
su límite está dado por la pertinencia y relevancia del elemento, en relación con el
thema probandum.23
Para Florián, el objeto de prueba (o sea, en qué elementos de la realidad se debe

buscar) está dado por tres objetivos fundamentales, “los cuales constituyen y
circunscriben el posible objeto de la prueba”:24
a) se deben probar los elementos de hecho
b) se deben probar los principios de la experiencia
c) se deben probar las normas jurídicas
2. Pueden probarse los elementos de hecho
Por elementos de hecho, en general, entiende Florián
23
En nuestro país, la Sala Constitucional en cuanto a la pertinencia, ha señalado que " .. integra la
garantía en estudio el derecho del acusado de que la prueba por él propuesta, en caso de ser
pertinente -lo que en todo caso deberá indicarsele-, sea evacuada y valorada en forma razonable...
Consecuentemente deberá la Sala consultante examinar, si hubo pronunciamiento judicial sobre la
proposición de prueba, si el ofrecimiento resultó pertinente, o si por el contrario, su rechazo afectó el
derecho de defensa del acusado. La acusada vulneración en caso de haberse producido, sí lesionaría
los principios que integran el debido proceso" . Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica. Voto 3983-1992. San José, a las quince horas veinticuatro minutos del quince de
diciembre de mil novecientos noventa y dos.
24
Sic, op. cit., pp. 100 y ss.
-23-
“cualquier parte o momento o modalidad de la realidad material, cualquier

aspecto o manifestación de la vida humana, sea individual, sea colectiva,
física o inmaterial, con tal que pueda obtenerse su percepción y esta pueda
hacerse valer en el proceso penal”.25
Serán, entonces, elementos de hecho que deben ser probados:
A) LOS HECHOS: Todos los acontecimientos y estados de la vida, externos

(físicos) e internos (psíquicos), que constituyen el continuum histórico.
B) LAS COSAS MATERIALES: Todo objeto material, físico, inanimado, y todo

objeto animado (animales), incluyendo sus características externas o
internas. Esta categoría incluye los lugares y los estados de la vida física.
C) LOS DOCUMENTOS: el objeto que presenta en sí, recogida y fijada, la

manifestación o existencia de un pensamiento, voluntad o enunciación de
un hecho, narración de un acontecimiento u otro evento.
D) LA PERSONA FÍSICA: La persona como individualidad física y social; la

persona en cuanto a sus cualidades y condiciones físicas, morales y
psíquicas (señales exteriores, estados morbosos, aptitudes, actitudes, etc.).
Ello incluye los conceptos de ofendido, testigo y acusado. En la persona se
puede determinar identidad, calidades personales, cualidades, condiciones
físicas o síquicas, aptitudes, y por lo tanto puede ser objeto pasivo de
inspección y observación para obtener elementos de prueba, dentro de los
límites que lo permita el sistema normativo en que el proceso se inserte.
25
Florián, op. cit., p. 100
-24-
En nuestro país, el Código Procesal Penal establece en el artículo 88 que el

imputado puede ser objeto de prueba, pero de inmediato establece las
reglas que limitan dicha práctica:
“El imputado como objeto de prueba: Se podrá ordenar la investigación

corporal del imputado para constatar circunstancias importantes para
descubrir la verdad. Con esta finalidad y por orden del tribunal, serán
admisibles intervenciones corporales, las cuales se efectuarán según las
reglas del saber médico, aun sin el consentimiento del imputado, siempre
que esas medidas no afecten su salud o su integridad física, ni se
contrapongan seriamente a sus creencias. Tomas de muestras de sangre y
piel, corte de uñas o cabellos, tomas de fotografías y huellas dactilares,
grabación de la voz, constatación de tatuajes y deformaciones, alteraciones
o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen
ningún perjuicio para la salud o integridad física, según la experiencia
común, ni degraden a la persona, podrán ser ordenadas directamente por
el Ministerio Público, durante el procedimiento preparatorio, siempre que las
realice un perito y no las considere riesgosas. En caso contrario, se
requerirá la autorización del tribunal, que resolverá previa consulta a un
perito si es necesario. Estas reglas también son aplicables a otras
personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la
verdad”.
3. Pueden probarse los principios de la experiencia
Los llamados “principios” pueden ser objeto de prueba. Por tal, describe Florián las
máximas o reglas de la experiencia. Como lo que se juzga es un hecho humano,
todos los conocimientos humanos que permitan llegar a establecer la verdad son
-25-
susceptibles de ser utilizados: las leyes naturales, los usos, las costumbres del
comercio y la industria, las reglas técnicas, los principios científicos, a efecto de
conocer, comprobar y apreciar los hechos que se están conociendo. 26
En mi criterio, tal aserto es razonable, si se tiene en cuenta que la apreciación que

el juez hace de los elementos de prueba no es en abstracto, sino que se hace un
juicio intelectivo sobre la cosa en relación con personas, con otros objetos, con
leyes naturales, con principios que la afectan. Ejemplo de ello es que la
apreciación del testimonio (como objeto cognoscible sensiblemente y sobre el que
se hace un juicio intelectivo que Malatesta llama “certeza mixta”), 27 se realiza
sobre supuestos lógicos derivados de la intuición o la reflexión (nadie puede estar
en dos lugares a la vez; ninguna cosa puede ser y no ser a la vez; si A es igual a B
y B es igual a C, a es igual a C, etc.).
De modo tal que el objeto de prueba alcanza también a los principios de la

experiencia como susceptibles de ser probados, solo que bajo las reglas de la
carga de la prueba (principio lógico y ontológico, según los cuales el aserto
26
Florián, op. cit., pp. 111-112
27
Dei Malatesta, Nicola Framarino. Lógica de las pruebas en materia criminal. Colombia, Temis,
2ª. Reimpresión de la 4ª. Edición, 1995, pp. 45 y ss. En ese sentido, Malatesta indica que no es
posible llegar a un estado de certeza por la percepción puramente intelectiva en materia penal,
pues el juicio se hace sobre hechos humanos, los cuales precisan de la exteriorización física –al
menos en su resultado-. De modo que la percepción aplicable al hecho penal es la percepción
sensitiva, que da lugar a una certeza física. No obstante, para comprender el entorno físico debe
hacerse un acercamiento intelectivo, de modo que la única forma de conocer el hecho penal,
admite, es mediante un juicio de certeza mixta, en la que el conocimiento se representa una
realidad ya transcurrida mediante la percepción sensible del objeto, que vía reflexión o intuición se
representa intelectivamente para conocer por lo que se percibe en el ahora, algo que ya no es (la
realidad fáctica del delito ya cometido). Con lo anterior quiero indicar que es razonable la
afirmación de Florián, en el sentido de que la cosa no se conoce en sí misma sino en sus
relaciones lógicas u ontológicas con el entorno, para poder apreciarla adecuadamente.
-26-
positivo debe probarse, pero no el negativo; y lo ordinario no se prueba, pero sí lo

extraordionario, al decir del mismo autor antes citado). 28
En materia penal, la prueba de los principios de la experiencia son aplicables al

dicho de testigos y peritos, o a la interpretación sobre restos y rastros que luego
son analizados como evidencia de un hecho. Piénsese en la necesidad de aplicar
un principio de la experiencia a la huella de presión, abollamiento, hundimiento del
metal y fragmentación de la pintura que deja en la puerta de un vehículo la
utilización de una herramienta para forzar la entrada, lo cual permite admitir con
certeza que se ha utilizado una herramienta, aunque no se sepa cuál, puesto que
las reglas de la experiencia permiten demostrar que la tracción humana, por sí
sola, no puede realizar ese tipo de presión sobre el metal ni dejar ese tipo de
huellas.
4. Pueden probarse las normas jurídicas
Con esto, siempre siguiendo a Florián, se quiere decir que la norma jurídica
aplicable a la interpretación de un caso es susceptible de ser probada, cuando no
se exige que sea de obligado conocimiento del juez. Dicho de otro modo, lo que se
prueba es: (a) su existencia; (b) su contenido.
Bajo el principio antes indicado de carga de la prueba, debe probarse la norma

extraordinaria, pero no la ordinaria, puesto que en materia penal esta está regida
por la obligación iura novit curia. Se prueba la norma que se ignora o aquella cuya
existencia o validez es incierta; se prueban el derecho consuetudinario –la
costumbre- y el derecho extranjero aplicable a un caso concreto. Piénsese en la
prueba de existencia del matrimonio del extranjero que se casa con costarricense
28
Dei Malatesta, op. cit., p. 163 y ss.
-27-
en un caso en que se desea probar el delito de bigamia. En este ejemplo, surge el

problema de si la norma jurídica puede ser objeto de prueba, lo que puede
afirmarse sin duda alguna.
III. CÓMO SE PRUEBA: LOS MEDIOS DE PRUEBA
Cuando hablamos de cómo se prueba, es importante hacer referencia a dos

problemas que se suscitan con esta interrogante:
a) Cuáles son los medios de prueba que se pueden introducir al proceso,

según el principio general de libertad de prueba y según los límites de la
pertinencia, relevancia y validez
b) Quién tiene la obligación de hacerlos llegar, o sea, de quién es la carga de

la prueba.
-28-
1. Los medios de prueba y el principio de libertad probatoria
Si el fin último del proceso penal es lograr la convicción del juez y no la verdad,
sea esta formal o material,29 serán medios de prueba todos los que sirvan a ese
propósito, lo cual marca un margen muy amplio de acción. Esta observación activó
la advertencia de Florián, cuando indica:
“La investigación judicial debe ser completa y no debe divagar, ni perderse

en un campo de lindes sobremanera vagos o de puntos de referencia
demasiado lejanos; al contrario, fijando claramente su objetivo, dicha
29
Así: Miranda Estrampes, op. cit. p. 36 y ss. Este autor agrupa autores y escuelas cuya opinión
sobre el fin de la prueba es que se busca la verdad, sea formal o material, verdad forense, verdad
jurídica, etc., entre los cuales cita a Bentham, Bonnier y Ricci, De Pina, Brichetti, Rocha Alvira, Ruiz
de Luna y Díez, Florián, Jiménez Asenjo y Quintano Ripollés, Döhring, entre otros. En
contraposición, y como segunda escuela, refiere a Carnelutti, quien señala que el fin de la prueba
es la fijación de hechos controvertidos; opina que “la verdad” es inalcanzable mediante el proceso.
La virtud de Carnelutti es que destierra, de una vez por todas, la búsqueda de la verdad como fin
de la prueba. Se le une Giannini, quien coloca a todas esas escuelas bajo “el mito de la verdad”.
Miranda Estrampes considera que “es una ficción continuar utilizando el término verdad para
designar la finalidad de la prueba”; señala que la solución es prescindir del término “verdad” en el
ámbito del proceso. Con él se encuentra Devis Echandía, quien considera que “la teoría de la
verdad” como fin de la prueba ha sido abandonada por la mayoría de los autores, si bien se
encuentran rezagos en la doctrina, legislación y jurisprudencia actuales. Una tercera tendencia,
finalmente, es la que considera que el fin de la prueba es lograr el convencimiento o convicción del
juez. “La prueba habrá conseguido su fin cuando el juez obtenga dicho convencimiento sobre la
exactitud de las afirmaciones de hechos realizadas en el proceso”, Miranda Estrampes, op. cit., p.
45. En esta misma línea se puede ubicar a Devis Echandí, Sentís Melendo (persuasión del juez),
Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene (cercioramiento judicial), todos ellos en el lado
latinoamericano; en el italiano: Chiovenda, Manzini, Micheli, Lessona. Entre los alemanes:
Mittermaier. Entre los españoles: Guasp, Viada (ambos: el fin de la prueba es el convencimiento
psicológico del juez); Silva Melero (“el fin de la prueba es obtener la certeza procurando el
convencimiento judicial en relación a la verdad o falsedad de una afirmación, o a la existencia o
inexistencia de un hecho”). Una cuarta escuela viene a ser la posición ecléctica: el fin de la prueba
es una mera fijación formal de los hechos que permiten la convicción judicial según el caso. Entre
ellos: Gómez Orbaneja y Prieto Castro. En Costa Rica, nuestra legislación adopta la verdad como
fin de la prueba, cuando indica en el Código Procesal Penal: “ARTICULO 180.- Objetividad: El
Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad
mediante los medios de prueba permitidos, cumpliendo estrictamente con los fines de la
persecución penal y los objetivos de la investigación”.
-29-
investigación debe proceder de modo firme y concluyente”. 30
De lo anterior se colige que en materia penal el objeto de prueba tiende a la

libertad como regla, y a la limitación como excepción. El principio de libertad
probatoria tiene sentido dentro de la concepción de que el fin de la prueba es la
verdad, puesto que la búsqueda de esa verdad tiene que darse dentro de
márgenes muy amplios de acción. Obviamente por este camino también se
llegaría muy lejos –para apropiarme de una frase de Florián- puesto que daría
lugar al uso de narcoanálisis, polígrafos, tortura, confesión de imputado y
familiares sin respeto a la abstención, examen obligatorio de los vínculos
parentales, etc.
El principio de libertad probatoria encuentra limitaciones y prohibiciones de índole

formal en algunas disposiciones de la ley, en valoraciones que emanan del
principio de proporcionalidad (necesidad, utilidad, razonabilidad, pertinencia,
adecuación al caso concreto, relevancia).
Existe la prohibición de probar hechos penalmente relevantes por razones de

interés público, relacionados fundamentalmente con la esfera de los derechos
personales fundamentales, como cuestión de política criminal procesal.
Si no existe prohibición expresa, imperaría el principio de libertad probatoria.
2. Límites al principio de libertad probatoria
Entonces, al determinar el cómo de la prueba en concreto, el límite específico está

marcado por:
30
Florián, op. cit., p. 121.
-30-
a) La pertinencia: es pertinente lo que resulta útil o necesario para la

demostración del dicho de la parte. En palabras simples, es la prueba
importante. La pertinencia, como criterio excluyente, hace inadmisible,
desde el mismo inicio de la investigación, la prueba ajena, o sea, la
proveniente de un objeto de prueba que se refiere a un hecho no ventilado
en el caso. La pertinencia se define por la conexión, por el vínculo que tiene
con el hecho que prueba.
Nuestro Código Procesal Penal, prevé la pertinencia de la prueba cuando

indica en el art. 183: “Admisibilidad de la prueba. Para ser admisible, la
prueba deberá referirse, directa o indirectamente, al objeto de la
averiguación y deberá ser útil para descubrir la verdad. Los tribunales
podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o
una circunstancia, cuando resulten manifiestamente superabundantes. El
tribunal puede prescindir de la prueba cuando esta sea ofrecida para
acreditar un hecho notorio”.31
Sobre este punto, indica Tijerino:
31
La Sala Constitucional costarricense, en el voto 2405-1996, ha indicado que el rechazo de prueba por
superabundancia debe justificarse: “Esta Sala con anterioridad, también se ha manifestado al respecto,
señalando que efectivamente un rechazo injustificado de la prueba ofrecida constituye una violación al debido
proceso, contenido en el artículo 39 constitucional; por cuanto se parte de que ese principio conlleva la
libertad, para que la defensa aporte la prueba que estime necesaria para demostrar la no responsabilidad en
el hecho atribuido, con la consiguiente obligación del juez para recibirla. Sin embargo, corresponde al juez
valorar la oportunidad de la prueba ofrecida, y sólo en caso de que ésta resulte sobreabundante o
impertinente, es que puede rechazarla, mediante una resolución debidamente fundamentada”. El rechazo de
prueba puede justificarse no solo por impertinencia sustantiva, sino formal: “A la hora de determinar si existió
arbitrariedad en el rechazo de la prueba ofrecida (...) la Sala Consultante también debe valorar si la misma fue
ofrecida en tiempo, si fue aceptada por el Juez y si se realizaron las diligencias necesarias para recibirla”. En
el voto 523-1993, dicha cámara admite: “Si no fue ofrecida oportunamente, o al no ser aceptada el
oferente no reprocha el rechazo o no obstante que se realizó la diligencia necesaria para recibirla, ello no
se logra por circunstancias no atribuibles al juzgador, ninguna afectación se produce al debido proceso,
pero estas son circunstancias que, quedó señalado en el considerando anterior, corresponde fijarlas a la
Sala Tercera al conocer el fondo de la cuestión planteada.”
-31-
“Si bien el imputado no está obligado a probar su inocencia o su menor

responsabilidad, como ya señalamos, tiene el derecho de hacerlo. Se
desconoce tal derecho cuando las autoridades rechazan antojadizamente
las pruebas ofrecidas por el inculpado. La vocación del juez por la justicia
puede medirse por el grado de receptividad que muestre hacia la prueba de
descargo, verdadera piedra de toque de cualquier cuadro probatorio
incriminador. Esto no significa, sin embargo, para el juez el deber de recibir
toda la prueba que ofrezca la defensa, aun la impertinente o inútil”. 32
b) La relevancia: es relevante lo que arroja una mayor credibilidad de la

prueba, o le imprime carácter de concluyente. Asimismo, la relevancia
puede estar referida tanto a la sustancialidad del caso (la tipicidad, la
antijuridicidad, la culpabilidad, la penalidad), como a la accesoriedad del
caso (la responsabilidad civil por el daño). La relevancia se mide por la
eficacia del elemento probatorio en relación con la convicción que logre en
el destinatario de esa prueba.
De modo pues, que, una prueba puede ser pertinente sin ser relevante, a
saber, puede ser útil y necesaria, pero quedar opacada por otra de mejor
valor probatorio; en tal sentido, la pertinencia es absoluta –se es pertinente
o se es impertinente-, pero la relevancia es relativa o graduable: existen
niveles diferentes de relevancia, lo que resulta cierto si se tiene en cuenta el
principio de prueba mejor de que habla Malatesta, 33 según el cual, ante todo
debe preferirse la prueba mejor, a saber, la prueba objetiva, subjetiva y
formalmente mejor. Ello se materializa en que la prueba original es mejor
32
Tijerino, José María. “Debido proceso y pruebas penales”. En: Ciencias Penales. Revista de la
Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 5, N°7, julio 1993. Tomada de Internet:
http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera.com
33
Dei Malatesta, op. cit., pp. 125-126.
-32-
que la prueba por referencia, el testimonio de oídas no es mejor que la

declaración original del testigo de vista; solo debe preferirse la prueba
indirecta cuando la directa no es accesible; no se debe contentar con la
declaración escrita cuando puede procurarse la oral. Este principio tiende a
que el convencimiento debe estar fundado en la mejor prueba posible.
Dicho autor ejemplifica diciendo:
“...no nos debemos conformar con la declaración de quien ha visto

huir al sindicado con un puñal en la mano, si había allí mismo otra
persona que estuvo presente en la consumación del delito, y que,
por lo tanto, podría declarar sobre esto último”. 34
La pertinencia nos dice que la instrucción está completa, pero la relevancia

nos indica que el hecho es probable, y en qué grado.
Tanto la pertinencia como la relevancia se refieren a la existencia como a la

inexistencia del hecho que constituye la imputación. Cuando dicha
imputación sea deducida de las reglas de la experiencia o de las normas
jurídicas que deban probarse, dichas reglas y normas son susceptibles de
ser calificadas como pertinentes o relevantes para el caso concreto.
Las prohibiciones para probar la moralidad de las partes, los rumores

públicos u otros por el estilo, tienen cabida dentro de los límites de la
pertinencia.
c) La validez: Consiste en la licitud con que la prueba haya sido traída al

proceso (validez formal), o en la licitud de la prueba misma (validez
34
Dei Malatesta, op. cit., p. 126.
-33-
sustancial). Coloco aquí esta figura, aunque bien puede ser considerada
como un problema de valoración de la prueba (el cual se toca en el
siguiente apartado). Podría ser un problema de valoración probatoria
porque el primer examen que deberá hacer el juez al valorar la prueba es
descartar la que haya sido tachada de espureidad por irrespeto a los
cánones formales (allanamientos sin orden, o con orden pero sin
fundamentación, o por abierta contradicción con los requerimientos
sustanciales, tal como obtener prueba por medios prohibidos como el
narcoanálisis, la tortura, la amenaza, el engaño a sujetos con derecho de
abstención u otros semejantes).
El artículo 181 del Código Procesal Penal costarricense prevé tanto la

validez formal como sustancial del elemento probatorio, al indicar:
“Legalidad de la prueba: Los elementos de prueba sólo tendrán valor si

han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento
conforme a las disposiciones de este Código. A menos que favorezca al
imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura,
maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad
del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los
archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe
la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas”.
En este particular, la Sala Constitucional ha indicado sobre la validez de la

prueba:
“...constituye un derecho esencial de todo imputado, el de ser juzgado con

base en pruebas legítimamente obtenidas e incorporadas al proceso de
-34-
conformidad con los requisitos establecidos por la legislación vigente. Lo

anterior obliga al juzgador a incorporar al proceso los elementos probatorios,
llámense declaraciones testimoniales, confesionales o periciales, dictámenes,
intervenciones telefónicas, que hayan sido obtenidos en forma legítima, para
que la resolución final se adecue a uno de los contenidos sustanciales del
debido proceso, como lo es el derecho del condenado a una sentencia justa.
En caso contrario, sea que la prueba no reúna los requisitos legales y se
convierta en ilegítima, deberá de abstenerse de valorar la misma”.35
En un voto de ese mismo año, dicha cámara indicó:
“(...) La pretensión punitiva del Estado requiere de una actividad probatoria

que logre la convicción del juzgador para establecer de una manera
indubitable la responsabilidad de una persona acusada de un hecho punible.
Mediante las pruebas se debe llegar a una reconstrucción total del presunto
delito, pero este fin no se puede lograr mediante mecanismos engañosos u
obviando procedimientos previamente establecidos por la Constitución y la
ley, ya que si bien es cierto aquellas son sustancia vital del proceso penal,
también lo es que los derechos fundamentales ocupan un lugar
preponderante en el ordenamiento, por lo que no pueden ser obtenidas
irrespetando tales derechos. De ahí que una sentencia condenatoria que se
base en prueba adquirida por medios ilegítimos violenta el derecho de
defensa y por ende la garantía del debido proceso”.36
35
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 1422-94, de las quince horas
veinticuatro minutos del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
36
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°3842-1994.
-35-
Cuando la prueba ha sido admitida y valorada, aun a pesar de las

restricciones legales, la ley impone una sanción procesal de ineficacia de la
sentencia, que podrá ser decretada en Casación:
“ARTICULO 369.- Vicios de la sentencia. Los defectos de la sentencia que

justifican la casación serán:(...) c) Que se base en medios o elementos
probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura
con violación de las normas establecidas en este Código. d) Que falte, sea
insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal o
no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica, con respecto
a medios o elementos probatorios de valor decisivo”.
d) Las prohibiciones legales expresas: La ley se ha reservado algunas

limitaciones al principio de libertad probatoria, lo que, además de los
factores antes citados (pertinencia, relevancia, validez) implica otro valladar
a la amplitud de la libertad de probar.
En este sentido, indica nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 182:

“Libertad probatoria: Podrán probarse los hechos y las circunstancias de
interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba
permitido, salvo prohibición expresa de la ley”.
A este tenor debe recordarse que nuestra legislación heredaba de la

española la prohibición de investigar la filiación natural de las personas, lo
cual estaba plasmado en el artículo 198 del viejo Código de Procedimientos
Penales, derogado en 1998. El nuevo Código Procesal Penal, al enunciar el
artículo 182, instituyó el principio de libertad probatoria, por lo que, de
-36-
acuerdo con las nuevas reglas de prueba se suprimieron las limitaciones

que imponía la regla sobre prueba de la filiación.
De tal modo que, en el voto 529-1999, la Sala de Casación Penal

costarricense admitió que si existen varias pruebas en el sumario que
señalan la relación de parentesco entre el actor civil y la víctima, no puede
el tribunal de mérito desconocer dichas probanzas y tener por no acreditada
la filiación, a efectos de declarar con lugar la acción civil resarcitoria. Con
relación al estado civil de las personas, en sede penal, la relación filial no
está sujeta a las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de
la prueba. La libertad probatoria comprende tanto la relativa a la acción
penal como a la civil.37
3. La obligatoriedad de la prueba
Parte de la problemática de cómo se prueba, es quién tiene que probar; esto da

lugar al nacimiento de la problemática de la obligatoriedad o carga de la prueba
(onus probandi). De donde se tienen dos situaciones en el juicio penal:
a. no todo debe ser probado
b. existen categorías de hechos respecto de los cuales no se necesita

prueba específica (exentos de prueba)
Según Florián, no es necesaria la prueba:
a. si no surge discusión;
37
En ese sentido: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 529-1999 de
las 9:30 hrs. del 7 de mayo de 1999.
-37-
b. si las circunstancias del caso no se ponen en duda
c. de las condiciones negativas (opuestas a la

necesidad de probar que tiene quien afirma un hecho)
Según el mismo autor, sí deben probarse:
a. los hechos notorios;38
b. los hechos conocidos por el juez a consecuencia del ejercicio de sus

funciones.
Como parte de las obligaciones de probar el hecho que se aduce en juicio, se

extiende a las partes la imposibilidad de disponer del objeto de prueba, a saber,
que no puedan estas restringir, suprimir o ampliar mediante acuerdos Inter.-partes
el objeto de la prueba. Dentro del modelo de las escuelas que parten de que el fin
de la prueba es la búsqueda de la verdad, sea esta formal o material, esta
prohibición sería razonable puesto que el juez basará su juicio de certeza en la
contrastación de la verdad ideológica con la verdad ontológica. En este sentido,
como integrante de ese grupo doctrinal, indica Malatesta:
38
Opina Florián, op. cit., pp. 136-137, que “Notorio es el hecho que lo conoce la mayor parte de un
pueblo, de una clase, de una categoría, de un círculo de personas (...). Ante todo, tenemos la
opinión común de que los hechos que son notorios no tienen necesidad de prueba, y, por lo tanto,
que el juez los puede considerar como demostrados sin necesidad de ella. Esta opinión no puede
aceptarse, ya que el hecho notorio de ningún modo goza de un privilegio en la prueba y la
notoriedad debe someterse a las reglas y a las exigencias del proceso, es decir, estando formada
fuera del tribunal, debe penetrar en este y originar la convicción de la existencia del hecho, como si
este hubiera sido comprobado con las formas probatorias procesales que comúnmente se
emplean. La notoriedad que se ha dado por cierta no impide en forma alguna la discusión entre las
partes, ni suprime la necesidad de esta controversia, y el juez no puede, a espaldas de las partes,
considerar que existe un hecho por ser este notorio; al contrario, la cuestión de que no es
necesaria la prueba, derivada eventualmente de la notoriedad, deberá ser planteada en el
proceso”.
-38-
“En general, la verdad es la conformidad de la noción ideológica con la

realidad, y la creencia en la percepción de esa conformidad es la certeza”
“La certeza es la creencia en la conformidad entre la noción ideológica y la

realidad ontológica”.39
Considera Florián que el problema de la carga probatoria en materia penal

depende de que el sistema sea concebido en forma acusatoria o inquisitoria.
“En la primera, la carga de la acusación le corresponde al acusador y la

carga de la defensa al acusado; en la segunda, por lo general, no existe
esta división, ya que todos los poderes de investigación están acumulados
en manos del juez. Si en el proceso inquisitorio se pudiera hablar de carga
de la prueba, esta le correspondería al investigador, al juez”. 40
Para Malatesta41, el principio de carga de la prueba se puede construir sobre la

base de dos subprincipios que lo informan:
a) El principio ontológico, según el cual quien afirma lo que va implícito

en la sucesión ordinaria de los hechos, o en el modo natural del ser de
las cosas, no tiene obligación de probar, “pues a su favor está el
testimonio universal de las cosas”. En cambio, quien asevera algo que
está fuera de los acontecimientos naturales, tiene en su contra el
testimonio universal de las cosas, confirmado por la experiencia común,
y en consecuencia está obligado a sostener su afirmación mediante la
39
Dei Malatesta, op. cit., pp. 15 y 51, respectivamente.
40
Florián, op. cit., p. 143.
41
Dei Malatesta, op. cit., p. 157
-39-
prueba. De ahí deriva dos consecuencias: lo ordinario no se prueba,

pero sí lo extraordinario.
b) El principio lógico: con este sostiene que si se opone un hecho

positivo a uno negativo, quien afirma el hecho positivo debe probar de
preferencia con respecto a quien sostiene el negativo. Esto implica que
la carga de la prueba la tendrá el acusador, en tanto que el defensor
estará a la prueba de su contrario. Este desbalance se justifica porque el
hecho positivo tiene a su favor el efecto que la acción deja en el mundo
real, efecto que puede ser fácilmente percibido por los sentidos (certeza
física). En tanto que el hecho negativo, por no pertenecer a la realidad,
tiene menor fuerza probatoria. Esta distinción se vuelve interesante al
momento de discutir los delitos de acción en relación con los de omisión.
Como parte de la obligación de probar puede citarse la problemática de las

presunciones, en el sentido de si descartan la obligatoriedad de la prueba.
Al respecto vale recordar que las presunciones son de origen legal, y las hay
absolutas (iuris et de iure) y relativas (iuris tantum). Según Florián, las
primeras se oponen de manera decisiva a la prueba de ciertos hechos, y por lo
mismo limitan el objeto de la prueba. No obstante, admite, después de un análisis
de la legislación de su localidad y época, que:
“Después de lo dicho queda fácil comprobar que el Código Penal no

contiene ninguna presunción absoluta propiamente dicha, que en el campo
de las pruebas le oponga una limitación o un obstáculo infranqueable al
objeto de aquellas”.42
42
Florián, op. cit., p. 159
-40-
En el caso costarricense, el artículo 159 del Código Penal presume la invalidez del
consentimiento de la persona mayor de 12 años y menor de 15 para tener
relaciones sexuales, tampoco se podría admitir que existe una presunción iure et
de iure por cuanto, según Florián, lo que ocurre es que el legislador supone
viciado el consentimiento para el acto sexual del sujeto pasivo.
En mi criterio, esa presunción sí puede considerarse de pleno derecho, porque

aunque la misma víctima admita que la relación sexual fue voluntaria, la ley
presume que la persona menor de edad no tiene capacidad para consentir en su
sexualidad, o sea, presume que no tiene libertad sexual, dado que esa norma
prevé la presunción negativa de un modo expreso (es un elemento objetivo del
tipo que obliga a considerar la acción como objetivamente típica, sin que se pueda
discutir si es posible un análisis de subjetividad del hecho; pensemos en el caso
de que sean dos personas menores de 15 y mayores de 12 años las que
recíprocamente tienen esa actividad sexual: ¿quién es el imputado y quién la
víctima?).
En el caso anterior, entonces, no pueden ni el fiscal ni el defensor entrar a

considerar el vicio de la voluntad, porque ya la ley considera que la voluntad está
viciada, y tampoco pueden cargarse recíprocamente la prueba porque la ley exime
de prueba la existencia del consentimiento. Si esa norma no fuera una presunción
absoluta, podría la parte interesada demostrar el consentimiento de la “víctima” y
con ello despojar a la norma de acción, lo cual se vuelve imposible porque, como
indiqué antes, la ausencia de consentimiento está prevista como un elemento del
tipo objetivo.
-41-
Tocante a lo que se lleva dicho, manifiesta Gorphe que la presunción penal por
excelencia es la de inocencia, de la que correlativamente se deriva,
preponderantemente, que la carga de la prueba la tiene el acusador
“En material penal existe una presunción que, aunque no esté escrita en la
ley, es de importancia fundamental: la presunción de inocencia, en virtud de
la cual la carga de la prueba incumbe al acusador, la duda beneficia al
acusado, y éste debe ser considerado inocente hasta que se produzca su
condena definitiva. Este principio de garantía individual está unido a la
lógica general de las pruebas (...), y si subsiste una duda, obedece a que la
prueba no se ha producido”.43
En esa dirección, nuestra Sala Constitucional ha indicado que:
"...el principio de inocencia protegido por el artículo 39 de la Constitución

exige la plena demostración de culpabilidad del acusado, más allá de toda
duda razonable. En consecuencia, si se ha dictado sentencia en contra del
recurrente sin haber llegado a este estado de convicción, la sentencia habría
violado su derecho al debido proceso en su elemento sustancial, según lo
desarrolló la sentencia #1739-92 sobre la materia”.44
4. CÓMO SE APRECIA LA PRUEBA: LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN DE

LA PRUEBA
La evaluación de la prueba cierra el círculo procesal de acopio de la prueba y

constituye su para qué o razón teleológica. Se prueba para algo, para lograr la
43
Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Buenos Aires, La Ley, 1967, p. 35.
44
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 4700-1993.
-42-
convicción del juez mediante un juicio lógico de certeza positiva o negativa. Se

busca lograr una conclusión por parte del juez “que pueda señalarse como
secuencia razonada y normal de la correspondencia entre la prueba producida y
los hechos motivo de análisis en el momento final de la deliberación”. 45
Para Couture, en la valoración de la prueba “ya no se trata de saber qué es en sí

misma la prueba, ni sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser
producida. Se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y
qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el
magistrado debe expedir”.46
La valoración de la prueba es la etapa final y definitiva del capítulo probatorio, y

encierra el problema de medir el valor de los elementos que válidamente se han
allegado al proceso.
Una vez introducidos los elementos de prueba en el proceso, los mismos son
examinados y criticados por las partes en cuanto a su pertinencia y relevancia
para el caso concreto, pero serán apreciados en cuanto a su valor probatorio por
parte del juez, al momento de convencerse mediante la realización de un juicio de
certeza.
En esa dirección, el Código Procesal Penal establece en el artículo 184:
“Valoración. El tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los

elementos de prueba, con aplicación estricta de las reglas de la sana
crítica. Debe justificar y fundamentar, adecuadamente, las razones por las
45
Varela, op. cit., p.87.
46
Couture, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 257, citado por Varela, op. cit.
p. 87.
-43-
cuales les otorga determinado valor, con base en la apreciación conjunta y

armónica de toda la prueba esencial”.
La valoración de la prueba es el núcleo de la fundamentación de la sentencia. Si la

sentencia no tiene fundamentación o es parcial –que es lo mismo que no
fundamentación- nos puede llevar a la nulidad del fallo, por vicios in procedendo.
Esto provoca un reenvío. En este sentido, nuestra Sala Constitucional ha indicado
que:
“El debido proceso reclama que su conclusión por sentencia respete al

menos ciertos principios constitucionales vinculados a una verdadera
administración de justicia; los cuáles pueden sintetizarse así: b.) Derecho a
la congruencia de la sentencia: Es la correlación entre la acusación, prueba
y sentencia, en virtud de que ésta tiene que fundamentarse en los hechos
discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una dimensión importante
del principio de congruencia es, el de la circunstancia de motivación
de la sentencia, señalando y justificando específicamente los medios
de convicción en que se sustenta y los que desecha”.47
En el voto 1739-1992 se reafirman tales extremos, cuando la Sala resuelve:
“Así, el deber u obligación de fundamentación se refiere al derecho a una

sentencia justa, lo que implica la congruencia de la misma, siendo una
dimensión importante de esa congruencia, la circunstanciada motivación de la
sentencia, señalando y justificando específicamente los medios de convicción
en que se sustenta y los que desecha, y en el que juega un elemento
47
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 1739-1992. El
destacado no es del voto
-44-
fundamental la valoración de la prueba de conformidad con las reglas de la

sana crítica”.48
La fundamentación de la sentencia se maneja en cuatro ámbitos diferentes:
a) Fundamentación fáctica: se refiere a que el hecho acusado y el hecho

probado se incluyan en la sentencia. Este debe enunciarse en forma
precisa, circunstanciada y clara. Esta fundamentación sirve para controlar
la correlación entre acusación y sentencia, y producir, a su vez, la prueba
de la excepción de non bis in idem.
b) Fundamentación probatoria o descriptiva: En su aspecto descriptivo,

en cuanto a su inserción en el fallo, fundamentación probatoria es evaluar
el contenido de cada medio de prueba en relación con los hechos de
interés del caso concreto. La fundamentación descriptiva consiste en un
resumen del contenido de la prueba recibida oralmente en el debate.
c) Fundamentación intelectiva: La fundamentación intelectiva consiste en

una correcta valoración de la prueba, que permita determinar en forma
clara y precisa a cuáles elementos probatorios se les ha dado credibilidad
y a cuáles no, las razones en que se basa esa escogencia del material
analizado, así como también las conclusiones que se obtienen de la
prueba seleccionada por el juzgador, todo con aplicación de las reglas de
la sana crítica. Se refiere a la derivación de los elementos probatorios
mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica. En la experiencia
48
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto N° 2405-96, de las
quince horas quince minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y seis.
-45-
costarricense, sobre esta versa la gran mayoría de los recursos de

casación49. Ocupan un lugar aquí los vicios in procedendo. 50
d) Fundamentación jurídica: Está referida a la interpretación y aplicación

del derecho. Si aquí surge un problema, tenemos que alegarlo como vicio
por el fondo, no por la forma. Da lugar a los vicios in iudicando.
¿Qué implica valorar la prueba? Valorar la prueba es la operación intelectual

destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba
recibidos. Hay una relación directa entre la prueba y el intelecto. Lo que hace el
juez es traducir el contenido de la prueba y exponerlo en forma lógica, coherente,
para que la conclusión que se obtenga conforme un juicio completo, sin que
importe en qué sentido (absolutoria, condenatoria).
49
“En efecto, la impugnación tendría que dirigirse a atacar la estructura racional al formarse la
convicción, demostrando con bases firmes que conforme a las leyes de la lógica, la experiencia, el
sentido común y los conocimientos científicos, no podía derivarse una conclusión certera sobre la
culpabilidad, sino un estado admisible y real de duda en cuanto racionalmente no era posible
concluir otra cosa entre al menos dos posibilidades. No se trata de una simple disconformidad con
las conclusiones del Tribunal”. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°
158-F-1994. San José, a las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del veinte de mayo de mil
novecientos noventa y cuatro.
50
Respecto al contenido de estos tipos de fundamentación, refiere el Tribunal de Casación Penal
costarricense en el Voto N° 841-2002, de las 12:10 hrs. del 11 de octubre del 2002: “En cuanto al
segundo aspecto, es decir, la fundamentación del fallo, sabido es que la ley exige dicho requisito
especialmente para evitar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales. Sólo conociendo el
contenido de las declaraciones recibidas oralmente y contando con una valoración clara y precisa
de la prueba esencial que se haya introducido al debate, se puede examinar la corrección o
incorrección de las conclusiones que le sirven de sustento a la decisión de mérito. Lo primero se
denomina «fundamentación descriptiva» y consiste en un resumen del contenido de la prueba
recibida oralmente en el debate (artículo 143 del Código Procesal Penal). Lo segundo se
denomina «fundamentación intelectiva» y consiste en una correcta valoración de la prueba, que
permita determinar en forma clara y precisa a cuáles elementos probatorios se les ha dado
credibilidad y a cuáles no, las razones en que se basa esa escogencia del material analizado, así
como también las conclusiones que se obtienen de la prueba seleccionada por el juzgador, todo
con aplicación de las reglas de la sana crítica (artículos 142, 181 a 184 y 363, inciso b, del Código
Procesal Penal)”.
-46-
¿A quién le corresponde valorar la prueba? Esencialmente al órgano jurisdiccional,

pero también las partes hacen valoración de la prueba: acusadores, defensores,
demandados civiles, etc. La valoración que se impone, obviamente, es la del juez,
aunque su juicio intelectivo no esté bien conformado y tenga que llevar a la nulidad
del fallo por vía de casación.
De acuerdo con nuestro sistema de libre convicción, las reglas de valoración de la

prueba son estrictas. Requieren un conocimiento más que el simple derecho.
Nosotros razonamos, no basados en reglas lógicas de razonamiento, sino muchas

veces por aspectos intuitivos, emotivos, inferencia externa, y a veces, sin darnos
cuenta, imprimimos conocimientos privados, lo cual hace que el fallo decaiga
porque el conocimiento privado del juez no puede ser el fundamento para fallar, a
pesar de que conozca bien los hechos por vía personal.
La Sala de Casación Penal costarricense, conocida como Sala Tercera, ha

indicado que los momentos intelectivos por los que pasa el juzgador al valorar la
prueba pueden describirse del siguiente modo:
“(...) luego del juicio oral, la convicción de los juzgadores plasmada en la

sentencia pasa por dos distintos niveles: (a) el primer nivel consiste en la
formación del criterio que se forman los juzgadores con base en todo lo
percibido en el juicio oral. Se trata del examen sobre la credibilidad de la
prueba, es decir el valor asignado a cada uno de los elementos de
constatación incorporados a la audiencia oral. Este nivel está conformado por
dos momentos: la percepción de la prueba que se realiza durante el juicio; y
la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en ese
juicio. (b) El segundo nivel se refiere a la estructura racional de la
-47-
formación de la convicción, es decir a la observancia de las leyes de la

lógica, la psicología, la experiencia, los conocimientos científicos, el sentido
común, en las deducciones que el Tribunal realice a partir de la prueba (...).
Se trata de la estructura lógica por medio de la cual los juzgadores de
instancia justifican sus conclusiones a partir de los elementos de prueba
percibidos”.
Es difícil conceptuar la valoración de la prueba sin colocar ese concepto, en

abstracto, en el sistema de valoración que se utiliza usualmente. Así, al definir qué
es valoración de la prueba, se siente la necesidad de referir dicho concepto dentro
del sistema de valoración de la prueba por libre convicción. Ello implica la
aplicación de ciertas reglas apreciativas de los elementos de prueba, las cuales
son:
a) las de la lógica
b) las de la sicología
c) las de la experiencia común
d) el sentido común
e) los conocimientos científicos, tecnológicos y técnicos
De acuerdo con estas reglas, el control de logicidad del fallo se identifica con las
leyes fundamentales, por un lado, de la coherencia, de la cual se deducen los
principios formales del pensamiento de:
a) identidad
-48-
b) b) contradicción, y
c) tercero excluido.
Otra ley fundamental es la derivación y qué principios se extraen de ella:
a) razón suficiente
b) concordancia
c) derivación verdadera o auténtica.
Finalmente, cabe señalar que el momento de valoración de la prueba cumple una

fase muy importante en el sistema de administración de justicia penal, de mayor
definitividad que el orden lógico relativo al qué se prueba (elementos de prueba) o
cómo se prueba (medios de prueba). Ello es así porque la convicción de
culpabilidad necesaria para condenar solo puede derivarse de la prueba
incorporada al proceso, por lo tanto la actividad intelectual para hacer esa
derivación adquiere una importancia capital, según señalan autores costarricenses
como Mario Houed y Cecilia Sánchez, quienes indican:
“Poco o nada se beneficia la administración de justicia con un moderno y

bien concebido procedimiento probatorio relativo al objeto, carga y
obtención de la prueba, si el sistema de valoración es deficiente o si aun
siendo moderno, su aplicación por el magistrado es arbitraria”. 51
Y citan a Couture, quien refiere:
51
Houed y otros, op. cit., p. 79.
-49-
“Ya no se trata de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre qué debe

recaer, ni por quién o cómo debe ser producida. Se trata de señalar, con la
mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos
medios de prueba sobre la decisión que el magistrado debe expedir”. 52
52
Ibid, p. 81.
-50-
CAPÍTULO II
DIFERENTES SISTEMAS PROCESALES
DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA
En los anteriores apartados pudimos hacer examen de qué es la prueba, qué se

prueba, cómo se prueba y cómo se valora la prueba. En este capítulo veremos los
tres sistemas clásicos de valoración de la prueba: sistema de íntima convicción,
sistema de prueba legal o tasada y sistema de libre convicción o sana crítica.
Estos tres sistemas, si bien han sido coincidentes en ciertas etapas de la historia,
tienen entre sí una relación de continuidad. Si bien las primeras experiencias
valorativas de la prueba se orientaron a las ordalías, juicios de Dios, pruebas de
agua y fuego, los duelos, etc., la sistematización de la valoración de la prueba
llevó a un sistema de libre convicción por parte de un juez árbitro, entre los
romanos, el cual tenía absoluta libertad para apreciar o valorar el cúmulo de
pruebas aportadas por las partes. No obstante, la íntima convicción como sistema
bien organizado de valoración de la prueba, no será conocido sino a partir de la
experiencia de la Revolución Francesa y el advenimiento del racionalismo. De
todos modos, la experiencia del sistema de prueba legal o tasada es previo al
sistema de íntima convicción, según refieren diversos autores, entre ellos Varela,
-51-
quien afirma que después de esa etapa romana en que el juez podía acudir a su
convicción, apareció la época justinianea, en la que el Hábeas elaboró una serie
de reglas legales –desarrolladas posteriormente por el derecho canónico en la
Edad Media-, aunque dejaba un margen de apreciación personal al juez (algo así
como un sistema mixto).
Para Varela, fue el derecho canónico el que impregnó de este sistema a toda
Europa, desde el siglo XII, la cual lo admitió puesto que significaba un
considerable avance sobre el sistema que había experimentado el derecho
germánico, basado en la ordalía.
“La regulación legal obedecía también a la poca preparación de los jueces y

a la desconfianza que sobre el proceder de éstos se tenía por su ignorancia
en materia jurídica. De ahí que se elaboraran una cantidad de reglas
minuciosas que tendían a reparar tal situación, aunque en definitiva vinieron
a impedir la evolución del sistema probatorio durante largo tiempo”. 53
Indica dicho autor que la mejora más importante que trajo este sistema fue que se
apropió del criterio romano de onus probandi, que permitió liberar al acusado de
probar su inocencia, dejándole la carga de la prueba al acusador, en tanto que al
acusado solo le competía probar sus propias afirmaciones.
Para algunos doctrinalistas es importante cuál sistema se adopte, porque suponen

que dependiendo de esa elección así será la finalidad de la prueba.
Así, Gómez Orbaneja hace depender la finalidad de la prueba del sistema de

valoración adoptado. Admite que cuando se opta por un sistema de libre
53
Varela, Casimiro. Valoración de la prueba. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1990, p. 26.
-52-
valoración de la prueba, la finalidad de esta última es convencer al juez, pero

cuando se elige un sistema de valoración legal de la prueba, la finalidad de la
misma viene a ser la fijación formal de los hechos, sin que importe el
convencimiento del juez quien, para estos efectos, resuelve de espaldas a la
realidad.
Según Miranda Estrampes, la finalidad de la prueba no depende del concreto

sistema de valoración que designe el legislador:
“Concretamente, el sistema de la prueba legal o tasada no es incompatible

con el convencimiento del juzgador como fin de la prueba. Sin embargo, la
mayoría de la doctrina moderna se muestra contraria a las reglas legales de
prueba como sistema o método de valoración, argumentando que
convierten al Juez en un autómata o en un burócrata, según expresión
utilizada por Salvatore Patti, prescindiendo de su propio convencimiento,
por cuanto la eficacia probatoria de cada uno de los medios de prueba o de
alguno de ellos viene determinada previamente por el legisladork, debiendo
limitarse el Juez a aplicar las reglas”54
Miranda cita a Cappelletti, para quien,
“La valoración de las pruebas se hace, así, no por el juez, caso por caso y
en consideración de los elementos concretos de credibilidad, de
verosimilitud, de persuasión, sino apriorísticamente y en abstracto por la
ley. De ahí la consecuencia de que el juez en lugar de valorar las pruebas,
se limitara a contarlas...”.55
54
Miranda Estrampes, op. cit., p. 48
55
Cappelletti, citado por Miranda Estrampes, op. cit., p. 48. Los destacados son del autor.
-53-
Finalmente, debe indicarse que algunos autores como Devis Echandía y Sentís
Melendo no admiten que pueda hablarse de tres sistemas de valoración de la
prueba sino solamente de dos, puesto que la íntima convicción y la libre
convicción vienen a ser uno solo, pues operan con diferentes procedimientos pero
parten de los mismos supuestos: el juez puede apreciar la prueba en libertad, el
juzgador se basa en las reglas de la experiencia, los principios naturales y la
lógica, con la variante de que en el primer sistema de ambos, el juzgador no tiene
que fundamentar su convicción (por cuanto es íntima), y en el segundo debe
hacerlo para responder a los principios de fundamentación y publicidad. La
diferencia es cuánto se quiere controlar el modo de apreciar la prueba.
Así, Sentís Melendo indica:
“Para nosotros, y de acuerdo con lo que afirma Devis Echandía, no hay

sistemas mixtos: o el juez tiene libertad de apreciación o no la tiene; no
existe libertad a medias”.56
Para este autor, hay sistemas extremos, que son aquellos en los que la libertad
para valorar la prueba falta en absoluto o en los que la libertad es absoluta, y
están dados por el de prueba legal (la libertad falta en absoluto), o los de prueba
en conciencia o libre convicción (la libertad es absoluta), siendo que a estos dos
últimos los considera uno solo.
Alsina, citado por Sentís Melendo, refiriéndose a la expresión sana crítica, indica
que la misma se usó
56
Sentís Melendo, op. cit., p. 246.
-54-
“no para referirla a un nuevo sistema de apreciación de la prueba, interedio

entre las pruebas legales y las libres convicciones, sino para significar que
la libertad que se concedía al juez no importaba que pudiera apreciar el
testimonio a su arbitrio, sino mediante un razonamiento lógico y aplicando
los datos que suministra la experiencia de la vida. Las reglas, pues, de la
sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la
experiencia, las primeras con carácter permanete y las segundas variables
en el tiempo y en el espacio. El juez, en efecto, no sólo debe tener en
cuenta las limitaciones impuestas por la ley a la admisibilidad de la prueba
testimonial, su forma de recepción y las circunstancias que influyen en la
eficacia de su testimonio, sino la persona del testigo, el contenido de la
declaración, etc.”.57
57
Sentís Melendo, Santiago. Estudios de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1967, p. 418.
-55-
SECCIÓN I
SISTEMA DE PRUEBA LEGAL
“Un hombre honesto no podrá hacer

condenar a un bribón con su testimonio,
mientras que dos bribones podrán hacer
condenar a un hombre honesto”. Napoleón
I. RAIGAMBRE HISTÓRICA Y CONCEPTUALIZACION
Muy a pesar de la crítica que ha soportado el sistema de prueba legal, la razón

histórica de su aparición es bondadosa: fue un sistema que se impuso como el
triunfo de la razón humana sobre los juicios denominados ordalías, juicios de Dios
o duelos judiciales, absolutamente subjetivos, arbitrarios y carentes de prueba,
donde imperaba la ley del más fuerte, del más diestro, del más astuto. En este
aspecto tiene razón Varela, citado por Miranda Estrampes, cuando indica que sin
la existencia de la prueba, el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte,
dado que no sería posible la solución de ningún conflicto en forma racional. 58
Malatesta describe el estado anterior a las pruebas legales como “sistemas

probatorios bárbaramente taumatúrgicos, fulminados con anatema por el cuarto
concilio de Letrán (...) Las pruebas legales constituyeron realmente un progreso,
que fue tanto más benéfico porque ellas se unieron al proceso inquisitorio y se
58
-56-
convirtieron así en un correctivo del arbitrio judicial, temible en esa forma de

procedimiento”.59
Con la aparición del sistema de prueba legal los críticos comenzaron a hablar de
certeza legal, indica Malatesta, lo que obligó a construir el concepto de certeza
moral, para referirse a la que arriba el juez cuando puede apreciar la prueba
libremente, en forma autónoma.
Según Gorphe, las pruebas legales fueron abolidas en el derecho francés a partir
de 1791, lo que influyó el sistema de valoración de los sistemas penales
románicos, no así el derecho consuetudinario angloamericano, que está
fuertemente impregnado de prueba tasada, dada su operatividad con el sistema
de jueces legos o populares, al que prefieren circunscribir en su razonamiento
sobre la base de la experiencia de los jueces anteriores, plasmada en la ley.
El sistema de libre convicción ha estado referido históricamente al juicio por

jurados, el cual se justifica por el derecho del ciudadano a ser juzgado por sus
pares, lo que tiene contrapartida en el principio del juez natural, y por el derecho a
la participación ciudadana en la administración de justicia, aspectos ambos que
son parte de la perspectiva republicana.
II. COMO OPERA EL SISTEMA DE PRUEBA LEGAL
La prueba debe ser apreciada según valores previamente determinados por la ley,
lo que impide que el valorador de la prueba emita criterios subjetivos o arbitrarios
cuando la ley le impone una apreciación específica. Esto lo obliga a desechar
prueba, o a admitirla, más allá de la convicción personal que se haya hecho según
59
-57-
su propia escala de valoraciones (experiencia, conocimientos, manejo de técnicas,

informaciones recibidas de terceros en cuanto a la forma de valorar los
acontecimientos humanos, lógica personal intuitiva o reflexiva, etc.)
Por ejemplo, se establecían principios valorativos como los siguientes:
 el testimonio de un testigo intachable: valía "media prueba";
 el testimonio de un testigo sospechoso: valía "menos de media prueba";
 el testimonio de un testigo intachable y de uno sospechoso: valía "más de

media prueba";
 la declaración de un solo testigo, carecía de valor probatorio y no servía

para probar el hecho ("testis unus, testis nullus"), requiriéndose por lo
menos la declaración de 2 testigos intachables, cuyas manifestaciones
fuesen concordantes.
La función de la ley en el sistema de prueba tasada es esencialmente negativa,

pues busca trazar límites que impidan ciertas valoraciones inconvenientes o
inadecuadas para el resto del sistema, de tal modo que inspiren desconfianza en
los ciudadanos.
En un sistema como el angloamericano, el juez escoge las pruebas para los

jurados, a fin de someterles únicamente las que merecen su examen y no
entorpecer su tarea con pruebas inadecuadas, tal como señala Gorphe 60
60
Gorphe, op. cit., p. 43 y ss.
-58-
La tarea de recoger la prueba, entregarla al proceso y apreciarla, tiene en el

sistema del common law características marcadamente acusatorias. Al respecto
indica el autor citado:
“No es el juez, sino las partes, quienes recogen los datos que constituyen
las pruebas, y su pertinencia solo se precisará en ocasión de los debates.
Luego es el jurado quien fija los hechos y aprecia las pruebas, después que
el juez haya aplicado las reglas de admisibilidad y rechazado los datos
insuficientes. Esta selección, aunque demasiado formalista, presenta
apreciables ventajas para el jurado: evita pérdida de tiempo, simplifica la
tarea, impide los fraudes de las partes y, finalmente, serena los debates” 61
La prueba legal da lugar a una certeza legal, es decir, que la certeza no proviene
de la capacidad intelectiva del juez, por medio de la percepción intelectual o de la
sensitiva, sino que le es impuesta por la certeza que el legislador asumió que
debía arribarse cuando se dieran determinados presupuestos.
Para Malatesta, como la certeza es un estado subjetivo o del espíritu, y como la

realidad perceptible de lo penal es siempre una realidad contingente –que puede
variar en cuanto a su naturaleza y relaciones en forma indefinida y permanente- la
certeza que se refiere a esa realidad nunca puede ser dada con criterios objetivos,
sino con criterios subjetivos y variables de acuerdo al caso concreto. Malatesta
niega cualquier valor lógico a la certeza legal, a la cual señala con un dedo crítico:
“La certeza legal es un error lógico que termina en un error jurídico, por
cuanto obliga a infligirle condena a quien creemos inocente, y a dispensarle
impunidad a quien es tenido como culpable. Y ese error jurídico se
61
Gorphe, op. cit., p. 44.
-59-
convierte a su vez en error político, por la perturbación que engendra en la

conciencia social, que se ve obligada a presenciar la fatal condena del
inocente y la fatal absolución del culpable”. 62
Ejemplarizan la prueba tasada disposiciones legales que indican que no debe

oirse como testigo al pariente del acusado porque obviamente tratará de
defenderlo, ni a la persona que tiene conocimiento de los hechos por confidencias
provenientes de su estado, profesión u oficio (tacha de testigos). También puede
citarse el valor pleno de las pruebas auténticas mientras no sean entorpecidas por
pruebas en contra.
En materia testimonial, había que hacer exclusión absoluta del testigo único por
aplicación del principio Testis unus testis nullus (testigo único, testigo nulo),
inspirado en una regla de desconfianza. En un sistema como de libre convicción,
este testimonio sería recibido y valorado en consonancia con el resto del elenco
probatorio.
Inversamente, dos testigos daban fe absoluta de cualquier cosa, y nada subsiste

en su contra. Esto dio lugar a la famosa frase de Napoleón:
“Un hombre honesto no podrá hacer condenar a un bribón con su

testimonio, mientras que dos bribones podrán hacer condenar a un hombre
honesto”.63
Las tachas y exclusiones de testigos eran comunes por causas de parentesco e

interés supuesto en el proceso, lo que era denunciable por la parte contraria. Se
62
63
-60-
les escuchaba sin prestar juramento, solo a título informativo, lo que daba lugar a
naturales perversiones del sistema, por cuanto podían mentir sin incurrir en falso
testimonio o perjurio.
A pesar de ello, el testimonio era considerado como la prueba por excelencia en lo

criminal, tal como se le ve hoy día. Pero la tasación de su valoración consistía en
que para obtener una prueba completa se necesitaban dos testigos idóneos sobre
un mismo hecho, que fuesen oculares (no de oídas), según el principio de la mejor
prueba; también debían ser afirmativos (principio lógico de la prueba) y no podían
variar en tres interrogatorios sucesivos: en el inicio de la información, en la
ratificación y en el careo.
La prueba testimonial decayó, a pesar de la confianza que el sistema mostraba en

el testigo, siempre que pareciera desinteresado y de buena reputación, por la
pérdida de fe en el juramento. Desde hace muchos años, el sistema de valoración
de la prueba ha tendido la vista hacia la prueba científica o pericial, dada la
confianza en el método científico de investigación y la posibilidad de cuestionar al
perito sobre su experiencia personal y profesional y sobre el método utilizado para
lograr su “verdad”. Esta nueva estribación probablemente se deba al interés del
proceso penal por deshacerse de la prueba subjetiva, pues considera que la
prueba científica tiene carácter de objetividad y por lo tanto mejora el nivel de
probabilidad que permiten los otros tipos de prueba. Esta afirmación no es del todo
cierta: los actuales juicios basados en afirmaciones periciales demuestran la
vulnerabilidad de las afirmaciones tenidas por científicas; en esos juicios es
posible que haya varias afirmaciones concomitantes, todas con pretensión de
certeza sobre el mismo objeto, sujeto o hecho, lo cual las ha despojado del
carácter pretendido de objetividad que se les endosa. Piénsese en los abordajes
psicológicos del testimonio de personas menores de edad sexualmente agredidas,
-61-
en los que ha habido reportes internacionales de manipulación y sugestión del

testigo, lo que luego se presenta en un dictamen como una verdad con pretensión
de absoluta. El valor de estas pericias depende de la experiencia de quien las
aplica y de la técnica o metodología empleada, así como de la ciencia involucrada,
por lo que el carácter subjetivo de ellas no puede renunciarse ab initio.
Algunas disciplinas científicas presentan menos grado de subjetividad –son más

intersubjetivas- como medicina, química, toxicología, bioquímica, balística, física,
biología, odontología, dactiloscopía, porque presentan un objeto de conocimiento
fundamentalmente parametrable y de resultado único, con el solo apego al método
y a la experiencia profesional de quien investiga. Otras tienen un mayor grado de
subjetividad, como psicología, trabajo social, grafoscopía, antropología, donde,
aun siguiendo el mismo método –si lo hay- diversos peritos llegarían a diversas
conclusiones.
Después de la prueba testimonial se estribaba en la prueba escrita, menos

frecuente en lo penal, admite Gorphe Así, en materia civil el hecho afirmado en
escritura pública tiene valor de plena prueba o prueba legal privilegiada, en tanto
no sea argüida de falsedad. Esto por cuanto la prueba escrita tiene mayor
relevancia que la prueba oral. De hecho, no puede probarse por escritos o por
presunciones en contra o más allá del contenido de un escrito: la prueba escrita
prevalece.
Después vendrían la prueba por presunciones y finalmente los indicios. Las

presunciones solo eran admisibles cuando eran invencibles y se apoyaban en
hechos regularmente establecidos (principios lógico y ontológico, de que hablaba
Malatesta). Los indicios, por su parte, solo podían constituir prueba completa
cuando se sumaban a la confesión voluntaria o forzada (esto no está lejos del
-62-
sistema costarricense actual, con la confesión en el abreviado). Si había indicios

pero no confesión, daban lugar a la aplicación de la “cuestión” o tortura, que se
convertía en el complemento indispensable de la prueba indiciaria sin confesión
espontánea.
El sistema de prueba legal tenía propuestas para la valoración de la prueba

puramente indiciaria. La famosa Constitución Carolina, de Carlos V, en Alemania,
contenía una serie de reglas sobre las distintas suertes de indicios, si bien podrían
servir como útiles consejos de investigación:
“1) Examinar si la persona de quien se sospecha está tan desacreditada

que se la pueda considerar culpable del crimen en cuestión, con la
condición de que esta mala reputación provenga de personas imparciales y
dignas de fe; 2) examinar si se la encontró en lugares sospechosos en
cuanto al delito; 3) Observar si tiene la misma figura, vestimenta, etc., que
la que fue percibida como del autor del crimen; 4) averiguar si está en
relación con personas que cometen acciones semejantes; 5) examinar si
pudo haber sido llevado a cometer la acción criminal por enemistad,
amenazas, rencor, esperanza o interés, etc.”. 64
Igualmente el sistema de prueba legal dio origen a las presunciones, ya citadas

supra, las cuales se vuelven inexpugnables. Malatesta les llama a este tipo de
figuras “perfecta máscara del silencio que encubre la verdad” 65 y la considera un
transplante clandestino del régimen civil.
64
Citado por Gorphe, op. cit., p. 38.
65
-63-
El sistema inglés, característico por haber albergado hasta la fecha el sistema de

pruebas legales, también utiliza las presunciones para valorar o cargar la prueba,
entre ellas se citan las absolutas en cuanto a que el menor de siete años no puede
actuar con intención culpable. Las relativas en cuanto a que el de siete a catorce
años es incapaz pero se puede demostrar su voluntad criminal; el poseedor de
bienes recientemente robados puede ser considerado autor, partícipe o
beneficiario directo del hecho principal (ladrón o cómplice), o que pudo participar
en los delitos asociados al robo del bien (homicidio, daños, incendio, etc.). No
obstante, este sujeto puede demostrar el origen de su posesión. Otra regla
importante, en el sistema inglés, es la que prohíbe la valoración de la prueba por
conocimiento público: no tiene valor probatorio lo que diga el testigo de oídas. No
obstante, este derecho se ha actualizado según sus necesidades, dada su
organización sobre la base del derecho consuetudinario. Como ejemplo se cita
que eludieron la antigua regla, arrastrada desde el derecho canónico, de que dos
testigos concordantes prueban lo que no puede uno solo.
En nuestro Código Penal hasta hace poco se encontraba el delito de “Tenencia y

fabricación de ganzúas y otros instrumentos”, en el artículo 230, el cual colocó en
el tipo objetivo una presunción iure et de iure, de que el sujeto que portaba una
ganzúa u otro instrumento semejante, realizaba un acto preparatorio para la
comisión de delitos contra la propiedad o contra la vida; la naturaleza jurídica de
esa disposición, en tanto presunción absoluta, impedía la prueba en contrario,
porque la sola tenencia ya convertía la acción en típica. Ante estas
consideraciones, la Sala Constitucional, en voto N° 6410-96 de las 15:12 horas del
26 de noviembre de 1996, decidió declararlo inconstitucional.
Véase que en un sistema de libre convicción como el costarricense, la ley

establece una regulación de la formalidad de la prueba, tal que obliga al juez a
-64-
hacer abstracción de la misma cuando ha sido incorporada al proceso de un modo

ilegal o inconstitucional. Esto, de algún modo, implica una tasación con valor cero,
lo cual implica una camisa de fuerza para la convicción judicial, que sabe que el
objeto que promueve la convicción que le lleva a la certeza ahí está,
sensitivamente perceptible, pero que no puede valorarlo porque la ley se lo impide.
Quizá la valoración probatoria que más afectó a este sistema fue su apoyo en la
confesión como regina probationem o probatio probatissima, lo que abrió el
expediente del recurso a la tortura. A pesar de esto, no se la consideraba como
una prueba completa: nemo auditur perire volens (nadie quiere perecer y por lo
mismo está dispuesto a admitir lo que sea con tal de no morir). Gorphe admite que
los antiguos abusos de la confesión forzada, las sospechas médicas sobre
autoacusaciones, las preocupaciones morales sobre la contradicción entre la
actitud y el interés del confesante, entre otras experiencias históricas,
disminuyeron el crédito que se le otorgaba a la confesión.
III. CRITICAS, VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL SISTEMA DE PRUEBA LEGAL
1. Críticas a este sistema
Considera Gorphe que este sistema impide tanto la libre conciencia como la
libertad de convicción razonada, dada la prefijación de valor del elemento
probatorio. Así, cita a Garraud, cuando afirma:
“Cuanto menos se inmiscuya la ley en el campo de su conciencia, más

debe regirse el juez por la razón y la lógica. Actualmente, él ya no se
declara convencido ratione imperii, sino imperio rationis”.
-65-
Y después insiste:
“En realidad, no parece posible imponer un método racional a los jueces

populares, improvisados y temporarios: allí radica el vicio fundamental de la
institución”.
Considera Gorphe que la verdad que nace de la sentencia debe ser tal que pueda
ser utilizada como una máxima en casos siguientes, por lo que el estado de simple
creencia subjetiva es de menos valor que el del conocimiento subjetivo,
comunicable y controlable. O sea, el juicio del juzgador debe aspirar a un carácter
impersonal, que pueda ser impuesto a todos tanto en cuestiones de hecho como
de derecho, en la medida de la semejanza de las circunstancias, que es
precisamente el valor que hoy día le damos a la jurisprudencia no vinculante.
Gorphe insiste en que la intervención del legislador en materia de valoración de

prueba solo puede concebirse en forma prohibitiva, a saber, para excluir los
medios de prueba inconvenientes o peligrosos en casos determinados. 66
2. Ventajas de este sistema
Algunos autores consideran que el sistema de prueba tasada ha sido “satanizado”

por las concepciones propias de la Ilustración y el racionalismo que siguió al
sistema de prueba legal. Así, Miranda Estrampes trata de aproximar una re-visión
desde otra perspectiva, en la que se ve la regla de prueba no como un postulado
absurdo, contrario a la lógica o a la experiencia, sino más bien integrador de ellas,
en el que al juez lego se le informaba y formaba para que tomara una decisión no
caprichosa, como la que podría caracterizar al sistema de íntima convicción:
66
Gorphe, op. cit., p. 34
-66-
“...el sistema de prueba legal no implica automáticamente que se prescinda

del convencimiento del juzgador (...). Quizá el error radique en considerar –
incluso de forma inconsciente- que cuando se alude a la expresión reglas
legales de prueba se está haciendo referencia a aquellas reglas legales
propias del derecho histórico, que si bien podían tener justificación en la
época en que fueron formuladas, fruto de una sociedad feudal
marcadamente clasista y jerarquizada, hoy nos parecen a todas luces
inadmisibles por ser contrarias a los postulados de la lógica y de la
experiencia actual.
Por el contrario, si consideramos que las reglas legales de prueba no son

más que máximas de experiencia cuyo fundamento se encuentra en el
principio de normalidad y que el legislador ha elevado a la categoría de
normas jurídicas imponiendo su observancia al juzgador, la solución al
problema se nos presenta con una mayor claridad. Conceptuadas de esa
forma, las reglas legales de prueba, más que impedir el logro de la
convicción judicial contribuyen, precisamente, a su formación”. 67
Para este autor, lo que se trató de evitar con el valor anticipado de la prueba fue el
error judicial nacido de una convicción personal no arraigada en las reglas de la
experiencia. Al positivizarlas lo que se inculcó fue la obligación de tomarlas en
cuenta, para garantizar un sistema uniforme de interpretación que a su vez
eludiera la arbitrariedad y la subjetividad judiciales. Cree que la obsolescencia de
estas reglas se debió a que el derecho consuetudinario fue cambiando, en tanto
que las reglas se fosilizaron en la escritura, y no fueron revisadas oportunamente
por el legislador. Quizá esto explique por qué el derecho anglosajón basa la
67
-67-
apreciación de la prueba en un sistema consuetudinario y no en un sistema

escrito.
En el sistema de libre convicción, el juzgador también debe aplicar reglas de la

lógica y máximas de la experiencia, las cuales aprecia según su leal saber y
entender, o según su leal interpretar, lo que no quita la posibilidad de subjetividad
y arbitrariedad, sobre todo si se toma en cuenta que una Casación como la
costarricense ha evitado reabordar la valoración particular del testimonio porque
considera que violaría las reglas de la inmediación de la prueba; ello implicaría,
entonces, que lo que el juzgador de juicio valoró sobre la credibilidad de un testigo
es infranqueable para el juez de casación.
Bajo este tenor, la Sala de Casación Penal ha indicado:
“La casación no puede incursionar en el primer nivel, porque ni puede percibir

la prueba recibida en el debate en forma oral (con inmediación), ni puede
suplantar la motivación de los juzgadores sobre cómo percibieron la prueba y
cuáles conclusiones extraen”.68
68
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°158-F-1994. San José, a las
ocho horas con cincuenta y cinco minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
No obstante, deben tomarse en cuentas las aclaraciones de la misma cámara en este voto, cuando
indica que, contrario a lo que usualmente se afirma, ella sí puede incursionar en la valoración de la
prueba testimonial cuando dicha valoración verse sobre diversos supuestos. Veamos: “La casación
sí valora la prueba, incluso la oral, en todos aquellos casos en que se cuestiona la aplicación de las
reglas de la sana crítica; cuando examina la incidencia en el proceso de la preterición de prueba (por
falta de valoración, o porque no se introdujo al proceso); cuando se acusa el vicio de fundamentación
ilegítima basada en prueba ilegal; entre otros casos, pues en todos esos supuestos debe apreciar la
incidencia de esa prueba en la conclusión, así como también la incidencia de la restante prueba para
determinar si la conclusión se mantiene o no excluyendo aquella viciada, o incluyendo la prueba que
se echa de menos(inclusión o exclusión hipotética). Pero en esos supuestos sólo verifica si la
valoración hecha por el Tribunal sobre la prueba es correcta o no, pues de encontrar algún yerro
esencial dispone la nulidad y ordena el respectivo juicio de reenvío, con el fin de que otro Tribunal
examine la prueba válida y legítima luego de un juicio oral. Lo anterior es así en virtud del principio de
inmediación que informa la oralidad, pero en ningún caso suplanta y sustituye la valoración de la
prueba oral realizada por el aquo por una propia. Ahora podríamos agregar también que alguna
-68-
Miranda Estrampes concluye que cualquier sistema de valoración de la prueba

que se adopte, la finalidad de la prueba será siempre el logro de la convicción
judicial. De donde no puede afirmarse que no se logre la convicción judicial como
fin de la prueba.
Autores como Gorphe admiten que el common law inglés, basado en el sistema de
prueba legal, en realidad solo impone una regla abstracta, y por lo tanto vaga, en
el sentido de que el jurado debe estar convencido más allá de toda duda
razonable (beyond any reasonable doubt), siendo que los casos ordinarios se
dejan a la discreción de los jurados encargados de pronunciarse sobre el valor de
las pruebas. La ley, no obstante, exige mínimos definidos de prueba. Así, Gorphe
cita:
“1. En caso de traición, el acusado sólo puede ser condenado sobre la base
de su confesión voluntaria en audiencia pública, o del testimonio de dos
testigos.
2. Ante una acusación (indictment) de perjurio o de soborno de testigos... la

falsedad del testimonio no puede ser probada por la deposición de un solo
testigo...
3. Cuando el testigo resulta ser cómplice del acusado, el juez debe advertir
al jurado del peligro que habría en pronunciar una condena sobre la base
valoración de prueba oral debe realizar la casación cuando examina el cumplimiento del principio del
in dubio pro reo, pero no puede pretenderse que la Sala sustituya la valoración del Tribunal con el fin
de llegar a conclusiones fácticas y jurídicas distintas, sino sólo con el fin de que se señale que la
valoración del Tribunal sentenciador es errónea, lo que tiene como consecuencia la nulidad del fallo y
la disposición del juicio de reenvío”.
-69-
de esta deposición si no ha sido corroborada por otros testimonios o de

cualquier otra manera”.69
Otros doctrinalistas, como Varela, le reconocen al sistema de prueba tasada el

haber rescatado del derecho romano el principio de carga de la prueba, que liberó
al acusado de probar su inocencia, excepto sus propias afirmaciones. Asimismo le
reconoce que modificó la forma de los interrogatorios, con lo que el testimonio
quedó limitado a lo que el testigo pudo apreciar directamente; le dio carácter de
plena prueba a la confesión judicial, estableció inhabilidades para la declaración
de testigos, abrió espacio a la prueba de peritos, revaloró los indicios y les dio una
estructura de apreciación, y le acordó pleno valor al documento público. 70
3. Desventajas de este sistema
Entre otras que se le endosan, Malatesta indica una desventaja lógica del sistema
de prueba tasada. Señala que quienes admiten que hay varias especies de
certeza, basadas en la probabilidad, admiten también que la certeza es graduable,
lo que conduce a su vez a la graduabilidad de las pruebas:
“Surgen esas fantásticas denominaciones de prueba plena y semiplena, de

semiplena mayor y semiplena menor, y todos esos extraños
fraccionamientos de la mitad, de los cuartos y de los octavos de prueba.
Pero, afortunadamente, podemos evitarnos el trabajo que implican estas
deducciones de fracciones aritméticas, porque la prueba no puede ser sino
un todo íntegro, ya que, como hemos dicho, en tratándose de la certeza no
hay término medio, y así, o bien estamos ciertos de algo, o no lo estamos.
69
70
Así Varela, op. cit., p. 27
-70-
La lógica no admite fracciones de certeza, y la media certeza es una

contradicción en los términos, perdonable en la retórica vulgar, pero que no
debe encontrar asidero en el severo lenguaje de la ciencia. Y así como no
hay fracciones de certeza, tampoco pueden existir fracciones de prueba,
pues, o bien la prueba no logra que en la mente se origine la certeza, o bien
es apta para producir esa certeza, y en ese caso tenemos prueba plena de
certeza con respecto al objeto probado”.71
Devis Echandía señala tres desventajas del sistema de prueba legal o tasada:
a) Convierte en función mecánica la tarea del juez en la evaluación de

las pruebas, por tal razón, la conclusión se puede anticipar porque la
ley prevé el resultado, a pesar de la convicción a que pueda arribar
el juzgador en la inmediación de la prueba.
b) Conduce a admitir como cierto lo que es una simple apariencia

formal, también a pesar de la convicción del juzgador.
c) Permite un divorcio entre la justicia y la sentencia, sacrificando los

fines del proceso en el altar de una fórmula meramente abstracta. 72
71
72
Devis Echandí, citado por Varela, op. cit., p. 98.
-71-
SECCIÓN II
SISTEMA DE ÍNTIMA CONVICCIÓN
“Estando completo el número de los jurados, el Presidente de los
debates tomará a estos la siguiente protesta: “¿Protestáis
desempeñar las funciones del jurado sin odio ni temor y decidir
según apreciéis en vuestra conciencia y en vuestra íntima
convicción, los cargos y los medios de defensa, obrando en todo
con imparcialidad y firmeza? Cada miembro del Jurado, llamado
individualmente, deberá contestar: Sí, protesto”.
Código Federal de Procedimientos Penales de México, art. 320.
Si bien el origen del jurado puede tener antecedentes remotos, en su sentido

moderno se encuentra en Inglaterra, aunque no con el carácter popular y
democrático que hoy se le reconoce.
El nacimiento de este instituto tiene un fundamento profundamente ideológico y

de clase. Se dice que los barones y la alta jerarquía eclesiástica, obligaron al Rey
conocido como Juan sin Tierra, por medio de la Carta Magna de 1215, a
concederles el privilegio de ser juzgados por sus iguales y no por el Tribunal Real.
Se afirma que, así, los nobles ingleses, lograron aplicar un modelo de justicia, pero
solo para los de su propia clase. Fue con el reinado de Enrique III, que se extendió
el jurado a los sectores populares, para ser posteriormente adoptado en España
en su modelo normativo del Fuero Juzgo.
-72-
Francia lo admitió dentro de la concepción liberal del Estado, por cuanto lo

consideró una institución popular, mediante la cual los ciudadanos conscientes y
libres participaban en una de las principales atribuciones del Estado, nada menos
que en la administración de justicia, haciendo uso del portento de la época: la
razón personal o convicción, “la convicción moral que avasalla todo”, exclamaba
pomposamente Thouret en la Asamblea Constituyente, “la moralidad que conduce
a un grado de convicción tal que a la razón humana le es imposible ir más lejos". 73
En América, lo incorporó la Constitución de los Estados Unidos, en 1776, la cual

es previa a la Revolución Francesa de 1789. En América Central se puede citar
como antecedente la Constitución de la República Federal de Centro América,
promulgada el 22 de noviembre de 1823, cuya norma 154 urgía que las
Asambleas, tan luego como fuera posible, establecieran el sistema de jurados. Los
patriotas de la primera Asamblea Constituyente presidida por el Presbítero y
Doctor José Matías Delgado, sin duda estaban inspirados en los principios
liberales y republicanos que motivaron la independencia de los Estados Unidos de
América.
Costa Rica nunca asumió ese modelo, quizá por razones políticas de separación
de la Confederación centroamericana.
El modelo liberal que triunfó en las instituciones jurídicas de El Salvador fue la

fuente que inspiró a los primeros legisladores del resto de Centro América para
adoptar el régimen del jurado para asuntos penales, aunque no se determinaba
expresamente qué delitos serían sometidos a su conocimiento. Este país, que tuvo
su primera Constitución Política en 1871 –al igual que Costa Rica- experimentó su
primera Ley de Jurados dos años después de su Constitución Política –en 1873-,
73
Citado por Gorphe, op. cit., p. 18.
-73-
para derogarla un año después, crear una nueva en 1874, derogarla y reconstruir
otra en 1875 –tres leyes de jurados en tres años. 74
Según Gorphe, el sistema de íntima convicción, también llamado de las pruebas

morales, surgió en la Revolución Francesa y luego se generalizó en Europa. Fue
concebido como una respuesta negativa al sistema de pruebas legales, las que
terminaron siendo consideradas
“artificiales, entorpecedoras y aun incompatibles con la institución del

jurado. Se quebraron entonces las viejas cadenas y se confió, con
entusiasmo, en el veredicto del sentido común, emanación de la razón
individual, al mismo tiempo que de la soberanía popular. Se creía
ingenuamente que en la íntima convicción se encontraba el criterio último y
seguro de la verdad judicial”.75
Otros autores, como Tarde calificaron las atribuciones al sistema de íntima

convicción como una superstición de la época, “la fe optimista en la infalibilidad de
la razón del individuo, del sentido común y del instinto natural”. 76
El sistema de íntima convicción está históricamente ligado a la operación de los

jurados, por lo que es usual en la doctrina encontrar ambas instituciones juntas.
No obstante, en la realidad actual muchos órganos basan sus veredictos en un
sistema de íntima convicción, tales como procedimientos disciplinarios gremiales o
profesionales. Es mi criterio que la valoración de la prueba por íntima convicción,
en la medida en que los motivos no puedan ser controlados por un superior,
74
Según se refiere en: La crisis del tribunal de jurado en El Salvador. En:
http://www.secretariasenado.gov.co /leyes/SC202_05.HTM No indica autor ni fecha.
75
76
Citado por Gorphe, op. cit., p. 19
-74-
interesan al ámbito del debido proceso, porque dejan en manos del juzgador un
amplísimo margen de elucubración y poder, lo que deja un portillo abierto a la
arbitrariedad.
De modo que, el sistema de libre convicción es aquel en que el juzgador aprecia la

prueba en conciencia, sin que necesariamente se apegue a valoraciones previas
dadas por la ley ni a otro tipo de formulaciones normativas. No obstante, puede
ser que el juzgador acuda personalmente a las reglas de la ciencia, la técnica, la
tecnología, la lógica o a su propia experiencia, pero de ello no debe dar cuenta a
nadie, pues su decisión no tiene control de las partes ni de superior al carecer de
fundamentación.
II. COMO OPERA EL SISTEMA DE INTIMA CONVICCION
En este sistema, el juzgador valora la aprueba libremente, de acuerdo con su leal

saber y entender, sin apego a ninguna metodología para la inferencia, derivación o
comparación de los elementos de prueba de un modo intersubjetivo.
Resuelta la litis, el juzgador –sea jurado o no- llega a la convicción por medio de
una operación personalísima que le lleva a decir sí o no a las pretensiones de las
partes.
En el sistema de jurados, la función se limita al juicio sobre la causa o fundamento

de la pretensión que constituye el objeto del proceso, o sea el supuesto fáctico del
derecho invocado por el acusador, y se expresa bajo la alternativa fórmula de la
culpabilidad o inocencia del acusado.
El jurado puede tener varios tipos de composición, que puede ser:
-75-
a) jueces legos o de hecho
b) jueces profesionales o de derecho
c) jueces mixtos o escabinado
Ilustra la anterior afirmación la siguiente cita:
“En orden a la competencia funcional del jurado, como respecto de su

composición, cuadra recordar que no media expresa cláusula
constitucional, de modo que el legislador puede optar entre el jurado clásico
de tipo anglosajón, con sus secciones de hecho -jueces legos- y de
derecho -jueces profesionales- y sus respectivas funciones, o bien el
modelo escabinado, vigente en la Europa continental. Trátase, en este
último caso, de un tribunal que "presenta la particularidad de que toda la
labor de valoración, apreciación, calificación y decisión corresponde a un
único órgano jurisdiccional, sin división en secciones separadas, compuesto
por miembros peritos en Derecho, es decir por Magistrados de carrera,
junto a ciudadanos legos en el mismo".77
Los principios que se utilizan para la designación de jurados son los de idoneidad,
imparcialidad, elegibilidad dentro de una lista de ciudadanos, seleccionabilidad
(ausencia de incompatibilidades con la materia o persona sujeto del juicio),
nombramiento fortuito, recusabilidad, unanimidad de la convicción (en algunos
casos y en algunos sistemas de jurados, no en todos), proporcionalidad de la
integración,78 entre otros.
77
Maradiaga, Rodolfo. Inserción del juicio por jurados en el ordenamiento procesal penal
argentino. Tomado de Internet: http://www.salvador.edu.ar/ua1-jxm.htm
-76-
El principio de la íntima convicción, puede explicarse con una cita de la Ley

Francesa de 1791:
"La ley no pide una explicación de los medios por los cuales (los jurados)
han formado su convicción ... no les prescribe ninguna regla a la cual ellos
deben ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba ...
les exige preguntarse a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar,
en la sinceridad de sus conciencias, qué impresión han hecho sobre su
razón las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de la
defensa... no hace más que esta sola pregunta, que encierra toda la
medida de vuestro deber: ¿tenéis vosotros una íntima convicción?". 79
Con respecto al voto, en algunos casos y en algunos tipos de jurado se exige la

unanimidad de la convicción. Esto ha sido criticado en el sentido de que se opone
al sentido común, por la contradicción inevitable que hay entre manifestar las
propias impresiones y modificarlas luego a causa de las impresiones ajenas.
El jurado es un tribunal establecido por la ley, compuesto por un número de

ciudadanos que representan a la sociedad, y que sin tener calidad de jueces,
aprecian la prueba y, de acuerdo con su conciencia e íntima convicción, emiten un
veredicto, que no necesita ser fundamentado, declarando culpable o inocente al
imputado. Al jurado también se le denomina tribunal de hecho, como nomenclatura
opuesta al tribunal de derecho, que resuelve aplicando o interpretando las
disposiciones legales con base en la prueba tasada o la sana crítica. 80
78
El punto reviste importancia en tratándose de los jurados integrantes de un tribunal mixto o
escabinado, donde la mayor o menor garantía de su independencia consiste íntegramente en la
proporción del número, porque si los magistrados son mayores en número que los ciudadanos, con
facilidad éstos serán reducidos a la función de meros testigos. Maradiaga, op. cit.
79
Ibid.
80
Así: Maradiaga, op. cit.
-77-
III. CRITICAS AL SISTEMA DE INTIMA CONVICCION
Se le critica abiertamente que no utiliza un método de análisis, el juzgador no tiene

que explicar los motivos que fundaron su decisión, y por lo tanto no se puede
hacer un control de esos motivos, para determinar si la decisión no es
simplemente caprichosa, prejuiciada o malintencionada del todo. Las fuentes de
evidencia, los hechos notorios, el conocimiento personal del juez, las admisiones
morales o religiosas del grupo, los afectos o desafectos personales, la
impresionabilidad, terminaron siendo las fuentes últimas del conocimiento del juez,
que lo llevaba a tomar una decisión.
“Librada a sí misma, la simple convicción, como la evidencia, corre el grave

riesgo de caer en la intuición afectiva; en consecuencia, su fuerza no es una
garantía”.81
El jurado, en el sistema de íntima convicción, decide por sí o por no con un arbitrio

soberano. Gorphe le critica a este sistema que puede llamar blanco a lo que es
negro e inversamente, en nombre de una convicción subjetiva sin pruebas.
Según refiere Maradiaga,
“el juicio por jurados constituye uno de los temas más controversiales en la
actual doctrina procesal penal, al encontrarse con entusiastas defensores y
férreos detractores”.82
Entre las críticas y vicisitudes más sobresalientes respecto al jurado, se refiere:
81
82
Maradiaga, op. cit.
-78-
a) La capacidad de sus miembros para poder emitir un veredicto justo e

imparcial en delincuencia compleja o estructurada, que requieran una
formación profesional adecuada para poder efectuar una verdadera
valoración de la prueba.
b) Cuando los elementos de prueba se basan en instrumentos de carácter

técnico, como estados financieros, libros contables, peritajes, documentos,
asuntos tributarios, etc. el veredicto reviste un carácter emocional o en base
a prejuicios propios, donde se evidencia la falta de conocimiento científico,
técnico-profesional de la disciplina involucrada o técnico-jurídico.
c) Se ha perdido la credibilidad en el jurado compuesto por jueces legos.
d) Frustración de vistas públicas por inasistencia de miembros, lo cual resulta

de un coste económico altísimo para el sistema de administración de
justicia penal, quizá por razón de la paga inadecuada, que hace que
algunos prefieran pagar la multa por no presentarse, o inducir una razón de
fuerza mayor para excusarse, con las consiguientes pérdidas de tiempo por
falta de integración del jurado.
e) Veredictos contrarios a principios lógicos, a la razón suficiente, a las

máximas de la experiencia, provenientes de jurados que solo escogen entre
“culpable o inocente” dado que resuelven según "su libre e íntima
convicción" y no dan razón a nadie de lo resuelto.
f) La deficiencia en el nivel cultural y el alto índice de analfabetismo, lo cual

puede producir un veredicto injusto, ya que el nivel educacional de gran
parte de la población, incide y es manipulado por los abogados al explotar
sus emociones, su pasión, sus prejuicios, sus miedos, sus anhelos y
frustraciones.
-79-
g) Se cuestiona hasta qué punto se puede evitar que los miembros del jurado
se identifiquen con las víctimas, cuando ellos mismos pertenecen a
determinados grupos victimizados.
h) La necesidad de reintegrar un nuevo jurado cuando no se pongan de

acuerdo, resulta de un coste económico muy elevado para países
latinoamericanos.
i) Se han desarrollado numerosos estudios científicos, por parte de

criminólogos, sociólogos y psiquiatras, que han revelado múltiples casos de
veredictos influidos por factores tales como sexo, edad, raza, profesión y
religión.
j) La mayoría de los países europeos están convencidos de que los jueces

técnicos se encuentran en mejor posición para valorar la prueba
desapasionadamente y aplicar la ley objetivamente, en relación con las
personas sin ningún conocimiento jurídico. En atención a sus valores
democráticos, los europeos hacen intervenir en los procesos judiciales
asesores no letrados, para deliberar junto a ellos.
k) En Europa la decadencia del jurado popular obligó prácticamente a

sustituirlo, por otra especie de jurado: el escabinado, el cual no goza
todavía de suficiente conocimiento por parte de la doctrina del derecho. En
la actualidad se ha extendido por algunos de los países de Europa
Occidental.
l) En América Latina, el jurado prácticamente se ha ido suprimiendo de la

mayoría de las legislaciones.
-80-
Algunos autores son ácidos al criticar el instituto del jurado y su método de

valoración. Al momento de adoptar esa figura para el derecho penal argentino, las
críticas reacias de propios y ajenos no se han dejado de citar. Al respecto pueden
citarse:83
Vélez Mariconde objeta que: "El juicio por jurado contraría el principio republicano,
representativo federal de gobierno que condiciona al de soberanía nacional".
Según Langle: "El jurado representa para la sociedad la más sólida garantía de
desacierto y exhibe una ignorancia enciclopédica".
Ferri considera que el jurado "convierte en burla la razón humana al someter al

azar las necesidades sociales más graves”, y "los legos electos conforme a la
suerte ciega no pueden sino representar la cualidad predominante del pueblo: la
ignorancia”. Beling sostiene que asumir que el jurado resolverá los problemas de
apreciación de la prueba, es como pretender "exorcizar al diablo con Belcebú".
Para Finzi, la intervención de legos en la administración de justicia penal equivale

a "la participación de la incompetencia más absoluta." Garófalo considera al jurado
como un "desdichado recurso de las edades bárbaras".
Entre los argentinos refractarios a la figura del jurado aparece Gladis De Midón,
quien dice que la institución del jurado "descansa plácidamente en el museo de la
República". Califica de ingenuos a quienes creen que se puede administrar
justicia mediante un tribunal integrado por jueces legos, y de irresponsables a los
que propician el jurado.
83
Citas todas tomadas de: Herrero, Luis René. “Juicio por jurados: ¿fortalecimiento de la
democracia?”. Buenos Aires, 1996. Tomado de Internet: http://www.salvador.edu.ar/ua1-jxh.htm
-81-
Finalmente, Herrero cita a Jorge Eduardo Coll, quien "no concibe un absurdo
mayor que entregar a los incompetentes la solución de un caso científico".
A pesar de las críticas que se le hacen, el mismo Gorphe admite que este sistema
no está dispensado de la tarea preliminar de reflexión y razonamiento que se le
impone a la conciencia de todo juez, aunque sea popular.
Incluso, admite que en el derecho angloamericano se conservan reglamentaciones

de pruebas muy ágiles, que permiten salvaguardar los derechos de los
ciudadanos. Los ingleses, indica, le dan un gran valor constitucional a las reglas
de prueba, y consideran que inspiran la confianza general del pueblo en las cortes
penales. Al lado de la figura del jurado, consideran el sistema de íntima convicción
como una garantía ciudadana.
“La elaboración de estas reglas estuvo unida a la institución general del

jurado en Inglaterra; la inexperiencia de los jurados a quienes se confiaba la
solución de las cuestiones de hecho, llevó a las cortes a formular principios
para guiarlos y a excluir las pruebas inciertas capaces de inducir a eror a
los profanos”84
84
-82-
SECCIÓN III
SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN
O SANA CRÍTICA
“El razonamiento no es más que un

instrumento tan bueno para el error como para
la verdad”. Víctor Cousin
Sana crítica es el arte sano de juzgar. Tiene origen esta denominación en la ley
española de enjuiciamiento civil de 1855, que preceptuaba que el Consejo
apreciase “según las reglas de la sana crítica las circunstancias conducentes a
corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones”. 85
Caravantes, doctrinalista español citado por Varela y por Sentís Melendo, utilizaba
indistintamente las expresiones “sana crítica”, “sana filosofía” y “crítica racional”.
La expresión “sana crítica racional”, muy común en la jerga de los penalistas en
Costa Rica86, parece una mixtificación inadecuada, puesto que si la crítica es
sana, también tiene que ser racional. La expresión “sana” tiene un carácter
85
Varela, op. cit., p. 100; Sentís Melendo, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho
probatorio. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967, pp. 260-261.
-83-
semántico muy subjetivo y moralista, por lo que, para despojarla de contenidos

moralizantes parece mejor hablar de “crítica racional”; no obstante, el nombre
“sana crítica” tiene profundas raíces en la jurisprudencia, doctrina y legislación
nacional.
El Código Procesal Penal costarricense utiliza este término en diversos artículos,

pero no existe una enunciación normativa sobre su contenido o alcances, así
como tampoco qué se entiende por cada uno de los elementos que lo componen
(reglas de la experiencia, de la lógica, de la ciencia y la técnica, de la psicología,
etc.). Así,
 el artículo 142, prevé: “No existe fundamentación cuando se hayan

inobservado las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o
elementos probatorios de valor decisivo”;
 el artículo 204 establece la obligación del juez de valorar el testimonio de

acuerdo con las reglas de la sana crítica;
 el artículo 361 ibidem, al disponer las normas para la deliberación y

votación en la etapa de sentencia, exige que el tribunal aprecie las pruebas
producidas durante el juicio, de un modo integral y con estricta aplicación
de las reglas de la sana crítica;
 el artículo 369 d) prevé como vicio de la sentencia: “Que falte, sea

insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal o
86
Véase Houed, Mario, y otros, op. cit., p. 86. También es de curso común en la jurisprudencia
patria. “Sobre este tema la Sala ya señaló que la prueba debe ser valorada conforme las reglas de la
sana crítica racional”, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto
5744-1993. San José, a las catorce horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil
novecientos noventa y tres.
-84-
no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica, con

respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo”.
Es Sentís Melendo quien pone de relieve que ni las leyes, ni la doctrina ni la

jurisprudencia han podido decir qué es la sana crítica:
“¿Qué será la sana crítica, además de una expresión idiomática?. Nadie

nos ha podido decir: ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina. Se
identifica por algunos con la lógica; por otro con el buen sentido, extrayendo
las reglas de la lógica, basándose en la ciencia, en la experiencia y en la
observación; otra vez veces es la lógica crítica aplicada al proceso; el buen
sentido; coincide con las reglas del correcto entendimiento humano; con la
crítica o el criterio racional; se confía a la prudencia, rectitud y sabiduría de
los jueces; debiendo en cada caso examinar las circunstancias que lo
rodean. Difícil sería obtener una noción concreta de este conjunto de
generalidades y, a veces, de vaguedades”.
Y luego añade:
-85-
“Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la
crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces. En la
doctrina sostiene el autor citado [Sentís Melendo] que el concepto no es
menos difuso, ya que algunos hablan de la actividad lógica y psicológica,
de la soberanía en la apreciación de las pruebas, en la crítica y el arte
crítico de las pruebas, etc., en términos que no adoptan una posición
precisa sobre el tema”.87
Para Varela, la sana crítica implica la valoración por medio de leyes lógicas de
pensamiento, utilización de secuencias razonadas de correspondencia entre la
prueba y el hecho motivo de análisis. El criterio valorativo debe basarse en un
juicio lógico, en la experiencia del juzgador y en los hechos sometidos, no
debiendo derivar la convicción de elementos psicológicos desvinculados de la
situación fáctica. Al mismo tiempo, indica, se requiere de la libertad para apreciar
las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia aplicables al
caso. Expresamente indica:
“Podría decirse que más que reglas específicas existen criterios racionales
aportados por la lógica, la psicología y la experiencia, que tomados en su
conjunto constituyen medios adecuados para formar la convicción personal
sobre determinados hechos. Tales criterios son los que rigen las leyes del
pensamiento y son válidos, no solo en la apreciación de las pruebas, sino
para cualquier tipo de apreciación íntima, en la cual haya que utilizar la
tarea valorativa”.88
87
Sentís Melendo, op. cit., pp. 266-267..
88
Varela, op. cit., p. 102.
-86-
Cree este autor que si se respeta el principio de libertad en la apreciación de las

pruebas, no pueden darse reglas abstractas, pero sí indicarse los principios que se
rigen por el conocimiento, la psicología, la lógica, la ontología, siendo que ninguna
de estas disciplinas, por separado, puede aportar todos los elementos para
abordar la prueba, de ahí la necesidad de recurrir a todas para explicar cómo ha
de valorarse la prueba desde una perspectiva crítica racionalizada.
Para ejemplificar, indica que
“Nuestro pensamiento concuerda consigo mismo cuando está libre de

contradicciones, pero este criterio de la verdad no es válido para todos los
órdenes de la realidad, pues puede fracasar frente a la existencia de
objetos reales o de objetos de conciencia en donde se impone el criterio de
la realidad inmediata del objeto con todas las cuestiones de orden filosófico
que ello encierra”.89
Al definir sana crítica, Couture indica que:
“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto
entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica con las de
la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el
magistrado pueda analizar la prueba... con arreglo a la sana razón y a un
conocimiento experimental de las cosas... La sana crítica es la unión de la
lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual,
pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman la higiene
mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”. 90
89
90
Couture, Eduardo, citado por Houed, Mario, y otros, op. cit., p. 87.
-87-
No obstante, para Maier,
“libre convicción significa, entonces, en primer lugar, ausencia de reglas

abstractas y generales de valoración probatoria, que transformen la
decisión o el dictamen en una operación jurídica consistente en verificar las
condiciones establecidas por la ley para afirmar o negar un hecho”.91
La sana crítica o libre convicción, como principio, consiste en considerar un

conjunto de normas de valoración de la prueba, basadas en pautas escritas o no
escritas de la lógica, la experiencia humana, la ciencia, la técnica, la tecnología, la
psicología y el sentido común que, aunadas, llevan a la convicción humana
mediante un proceso de razonamiento suficiente, basado en un método de
conocimiento lógico del pensamiento humano, dirigido a la búsqueda de la certeza
que permita la convicción del juzgador. El fruto de ese procedimiento puede ser
controlado por otros sujetos que, en idénticas condiciones, puedan llegar a
semejante criterio sin aplicar su convencimiento personal. Ninguno de ellos puede
lograrlo si se aparta de los principios lógicos de razón suficiente, identidad,
contradicción y tercero excluido, que exigen que la prueba en que se funda el
razonamiento permita arribar a una única conclusión y no a otra.
II. COMO OPERA EL SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN
La valoración de la prueba es hecha mediante una aproximación guiada por las

reglas de la experiencia, el uso del razonamiento lógico y la razón práctica, los
conocimientos científicos o tecnológicos en las áreas aplicables al caso concreto,
guiado incluso por las explicaciones de expertos en el campo de que se trate y el
91
Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Argentina, Editorial Del Puerto,
1996, 2da. edición, pag. 473
-88-
uso de la psicología en la valoración del testimonio. Estos vienen a ser los

instrumentos del método de conocimiento del objeto propuesto.
Ese abordaje es expuesto mediante una resolución razonada, en la que se debe

explicar qué se valora y por qué se valora de ese modo, a efecto de que sean
controlados tales argumentos por un superior, directo (apelación) o indirecto
(casación).
La deliberación, como operación realizada por un tribunal compuesto por varias

personas, precisamente viene a garantizar la intersubjetividad de los
razonamientos de quien propone el proyecto de resolución, de donde la sentencia
es el resultado del razonamiento de al menos la mayoría de los juzgadores que
integran el órgano deliberativo. De ahí que nuestro sistema procesal exija la
deliberación como requisito de eficacia de la sentencia. Así, el art. 369:g) del
Código Procesal Penal prevé la inobservancia de las reglas previstas para la
deliberación y redacción de la sentencia como un vicio que da lugar a la casación.
El sistema de libre convicción, al decir de Malatesta,
“Además de natural, el convencimiento judicial debe ser razonado (...) no es

el que surge de impulsos ciegos e instintivos del espíritu (...); no es
tampoco el que proviene de una confusa y oscura percepción de las
razones (...) sino más bien el que es producido por la concepción clara y la
valoración de las razones, es decir, no debe ser ciego ni simplemente
racional, sino razonado”.92
92
-89-
Posteriormente indica que una de las características del sistema de libre

convicción es la intersubjetividad:
“El convencimiento no debe estar fundado en apreciaciones subjetivas del

juez, sino que debe ser tal, que si los hechos y pruebas sometidos a su
conocimiento se propusiesen al juicio desinteresado de cualquier otro
ciudadano racional, deberían producir, también en este, la misma
convicción que produjeron en el juez. Este requisito, que yo creo muy
importante, es lo que llamo carácter social del convencimiento”.93
Gorphe, citando a Berardi, refiere la explicación que históricamente hacía este

último en 1909:
“La libre convicción no implica el juicio por sentimientos o impresiones, sino

una valoración analítica y cuidadosa de los hechos y las pruebas”.
Y añade Gorphe:
“El afán de motivar con precisión sus sentencias obliga al juez a razonar su
opinión, después de haber puesto a prueba la solidez de esta mediante su
contacto con las de sus colegas durante la deliberación, y la posibilidad de
un recurso (apelación) lo insta a dar una base firme a su decisión”. 94´
En nuestro sistema, el modo de valoración de la prueba está estatuida en la ley.
“ARTICULO 142.- Fundamentación Las sentencias y los autos contendrán

una fundamentación clara y precisa. En ella se expresarán los
93
Dei Malatesta, op. cit., p. 56. El destacado es suyo.
94
-90-
razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones, así

como la indicación del valor otorgado a los medios de prueba. La simple
relación de las pruebas o la mención de los requerimientos de las partes no
reemplazará, en ningún caso, la fundamentación. Será insuficiente cuando
se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, la simple
descripción de los hechos o la sola mención de los elementos de prueba.
No existe fundamentación cuando se hayan inobservado las reglas de la
sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor
decisivo. Los autos y las sentencias sin fundamentación serán ineficaces”.
De modo que el sistema de sana crítica o apreciación de la prueba libremente,

permite que el juzgador aprecie las pruebas sin el aherrojamiento que le impondría
un sistema de prueba legal, pero sin las libertades que le otorgaría un sistema de
libre –o libérrima- convicción, como lo llama Sentís Melendo.
Delgado Rosales considera que el sistema en comentario “por situarse en una

posición intermedia entre los llamados modelos extremos, ha tenido una
significativa acogida en los instrumentos normativos de muchos países. 95
Por más amplios que sean los poderes de interpretación que tienen los jueces en
el sistema de libre convicción o sana crítica, la doctrina admite que existen dos
límites: el absurdo y la arbitrariedad. El primero se da cuando se produce un
desvío notorio del razonamiento del juzgador o se llega a conclusiones en abierta
contradicción con los hechos o pruebas fehacientes en el caso concreto. Implican
un desvío notorio de la aplicación de las reglas lógicas o una grosera
desinterpretación de los elementos de prueba. La arbitrariedad se puede dar por
95
Delgado Rosales, Francisco. “Los sistemas de valoración de la prueba y el uso alternativo del
Derecho. Un enfoque criminológico”. En: Capítulo Criminológico 16, Venezuela, Instituto de
Criminología Universidad del Zulia, 1988, p. 171.
-91-
una deficiente labor intelectual en la fundamentación de la sentencia en relación

con las normas aplicables a la valoración de la prueba, o bien cuando se
prescinde de prueba esencial. En algunos casos, ambos vicios se manejan como
sinónimos, pues presentan límites deletéreos.96
Dado que nuestro sistema penal basa la apreciación de la prueba en la sana

crítica, la arbitrariedad ha sido un elemento de control por parte de los jueces, tal
que la misma Sala Constitucional se ha pronunciado sobre este elemento en los
siguientes términos:
“Si bien el juicio de convicción debe sustentarse en el contenido de las

pruebas, a éstas no se les puede asignar esa única finalidad, sino también la
de ser garantía de realización de un proceso justo, eliminando la arbitrariedad
judicial”.97
En otro voto, la misma cámara sostuvo respecto de la arbitrariedad:
“Aclara la Sala que la falta de fundamentación debe entenderse como la

ausencia de un motivo racional para excluir la prueba, no únicamente la
ausencia de argumentos. Es decir aun cuando el juez haya expuesto las
razones para ello, estas razones deben justas y objetivas; de otro la decisión
es arbitraria y por ello nula”.98
96
Así: Varela, op. cit., pp. 108-109.
97
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 5746-1993. San José,
a las catorce horas veinticuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
98
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto Nº4700-93. San José,
a las quince horas cincuenta y un minutos del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa
y tres.
-92-
Finalmente, la arbitrariedad en la valoración de la prueba es admitida a nivel

jurisprudencial constitucional en los casos de “craso error”:
“...podría admitirse una violación constitucional, cuando la misma es

producto de una arbitraria y errónea valoración o apreciación de la prueba.
(ver al efecto el V. 1739[1992]). En consecuencia podría admitirse una
violación al debido proceso, cuando la valoración y apreciación de la
prueba está originada en un craso error, sea porque se le dio una valor
probatorio del que razonablemente carecen o porque se le negó el que
razonablemente tienen.99
Autores como Sentís Melendo critican posiciones como la de Couture, quien

parece admitir que en el sistema de íntima convicción el juez tiene la facultad de
fallar haciendo abstracción de la prueba. Decía Couture, y así repetían los
alumnos de Derecho de su época, que de acuerdo con el sistema de íntima
convicción el legislador le dice al juez:
“Tú fallas como tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la

prueba de autos y aun contra la prueba de autos”.
Para Sentís Melendo es imprescindible corregir esa percepción, pues el juez, al

sentenciar, no puede prescindir de la prueba de autos y sustituirla por su
conciencia, lo que puede, y debe hacer, es tener presente esa prueba, y
examinarla en conciencia.100
99
a las catorce horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
100
Así: Sentís Melendo, Santiago, op. cit., p. 253.
-93-
Dado que nuestro sistema jurídico penal se rige en cuanto a la apreciación de la

prueba por el principio de libre convicción, la Sala Constitucional ha dictado varias
sentencias cuando la persona condenada alega que se le puso en estado de
indefensión por violación a los requisitos de la sana crítica. Así, en el voto 1511-
1994, dicha Cámara indicó:
“En otras palabras, la inobservancia por juzgador de las reglas del método de
la sana crítica racional, como método de interpretación de la prueba y de la
determinación de la responsabilidad del acusado, constituye un quebranto al
principio de inocencia protegido por el artículo 39 de la Constitución, y por ello
del principio de debido proceso legal”. 101
Finalmente, cabe indicar, respecto de la sana crítica como mecanismo de acción

del sistema de libre convicción, que su quebranto puede darse, tal como lo ha
dicho la Sala de Casación Penal costarricense, “al rechazar indebidamente
elementos de convicción pertinentes; b) al atribuir a la prueba un contenido
inexacto o desdeñar el verdadero, sea al otorgarle un valor del que
razonablemente carece o que razonablemente tiene”. 102
III. CRITICAS Y VENTAJAS DEL SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN O SANA

CRÍTICA
1. Críticas al sistema de libre convicción
Se supone que el hecho de que en este sistema el juez valora la prueba de

acuerdo con las reglas de la lógica humana y las máximas de la experiencia,
permite una mejor justicia valorativa, pero no se toma en cuenta que en muchas
101
a las quince horas quince minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
102
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 1192-99 de las 8:30 hrs. del 19 de
febrero de 1999
-94-
ocasiones pueden suceder acontecimientos que la lógica, la razón o la

experiencia calificarían de inverosímiles, son verosímiles en la realidad. De ahí
que algunos autores como Asencio Mellado no admiten la verdad como fin de la
prueba, ni siquiera la certeza, sino la probabilidad: consideran que la sentencia
no es en realidad más que un juicio de verosimilitud, ya que no puede excluirse
nunca, en forma absoluta, el error judicial. 103
Sentís Melendo, citado por Delgado Rosales 104 sugiere que el sistema de sana
crítica se tenga como un concepto indeterminado, pues estriba su confianza en
el juez que tiene buen criterio, en el juez que tienen sentido de justicia y que, al
apreciar los hechos, siente rápidamente de qué parte está la razón.
Otros autores, como Varela, refieren:
“Las críticas que se le formulan al sistema y que se encuentran más

relacionadas con el juicio por jurados que con los tribunales de derecho, se
basan en la arbitrariedad e incertidumbre que él posibilitaría al no existir
reglas determinadas y ciertas establecidas para la apreciación de la
prueba”.105
No obstante, el sistema de sana crítica exige la fundamentación, que hace posible

la función de contralor que realiza la fase de alzada, o la que puede realizar la
sociedad gracias al principio de publicidad del juicio oral, lo que obviamente
incluye la sentencia.
103
Citado por Miranda Estrampes, op. cit., p. 61.
104
Delgado Rosales, op. cit., p. 171
105
-95-
Para Devis Echandía, el sistema de libre convicción tiene inconvenientes y

peligros, pero no son diferentes de los que presenta el de prueba tasada; en
cambio, evita los peligros que este último sí denota.
2. Ventajas del sistema de libre convicción
Para Malatesta, el sistema de libre convicción tiene la ventaja de que el arbitrio del
juez al resolver, puede ser controlado y corregido mediante lo que él llama el
carácter social del convencimiento, a saber, que la decisión del juez pueda ser
compartida por cualquiera otra persona –“hombre medio”- que valore esa prueba.
La garantía del carácter social del convencimiento es la motivación o
fundamentación obligatoria de la decisión judicial y la publicidad del juicio.
Mediante la motivación, la sociedad puede hacer un juicio de control posterior a la
sentencia; mediante la publicidad, la sociedad puede hacer un juicio simultáneo al
del juez.106
Según Gorphe, una de las bondades del sistema de libre convicción es la

utilización de un método. Refiere que este método debe basarse en los principios
esenciales de la prueba, que hemos visto aquí en el primer capítulo, porque
“representan el proceso natural del espíritu humano para apreciar los hechos y
elementos probatorios y el intento racional de descubrir la verdad en los procesos,
independientemente de las reglas de forma”. Además, debe tenerse claro que el
método no suministra procedimientos preparados, ni técnicas precisas o
completas, sino directivas racionales para valorar la prueba; el método sirve para
“guiar la prudencia de los jueces y desarrollar su sagacidad profesional en la
106
-96-
búsqueda y descubrimiento de la verdad judicial (la que está en juego en cada

proceso)”.107
107
-97-
CONCLUSIONES
Tal como hemos visto a lo largo de este trabajo, las consideraciones sobre la
prueba se constriñen a tres preguntas fundamentales: qué se prueba, cómo se
prueba y cómo se valora la prueba.
En materia de evolución de las pruebas judiciales, hemos de decir que las pruebas
judiciales han pasado por una larga evolución histórica, que iniciará acaso con
sistemas rudimentarios, empíricos y etnoculturales, en los que privaba el
convencimiento logrado mediante los llamados “juicios de Dios” u ordalías, los
duelos judiciales, las pruebas de agua y fuego, cuyos procedimientos daban
mayor probabilidad de tener la razón al más fuerte o al más hábil, cuando no fuera
por una razón azarosa.
No obstante, el derecho romano conoció un desarrollo realmente sistemático en

materia de procesamiento tanto penal como civil y de valoración de prueba dirigida
a lograr la convicción. Su experiencia también pasó por varios sistemas de
valoración de la prueba, desde la inexistencia de reglas determinadas hasta la
reglamentación o tarifación de la prueba.
-98-
La prueba legal significó un avance para su época y además rescató algunas

figuras del derecho romano –como la carga de la prueba y la inocencia del
acusado-. No obstante, la fase de la libre convicción se operó a través de la
Revolución Francesa de 1789, influyendo al resto de Europa con su fe en la
infalibilidad de la razón individual y el instinto natural. El nuevo sistema de
valoración de la prueba mediante la libre convicción se adoptó para el proceso
penal, en tanto que el proceso civil permaneció fiel a la apreciación de la prueba
mediante el sistema tarifario o legal. La crítica más importante que se hizo al
sistema de prueba legal o tasada era que el legislador sustituía al juez
(Chiovenda).108 El juez no podía alcanzar un grado de certeza como desarrollo
intelectivo, porque la parte intelectiva no contaba, pues era sustituida por la ley.
Para algunos autores costarricenses, la prueba legal o tasada es una

característica del sistema inquisitivo;109 dada la fuerte influencia constitucionalista
de nuestro proceso penal, no es posible hacer valoraciones de la prueba allende
los presupuestos del debido proceso penal, el cual no solo se integra con nuestra
Constitución Política sino también con cartas internacionales como las Reglas
Mínimas del Proceso Penal, también conocidas como Reglas de Mallorca,
elaboradas entre 1990 y 1992. Desde esta perspectiva, la valoración de la prueba
no es el cumplimiento de un trámite o un paso más en la apariencia ordenada y
simplista de procedimientos reglados (donde importa más la forma que el
contenido), sino el garantizar que no se prive a ningún individuo de la oportuna
tutela de sus derechos fundamentales.110
108
Chiovenda, citado por Varela, op. cit., p. 94.
109
Así: Houed, Mario; Sánchez, Cecilia, y Fallas, David. Proceso penal y derechos
fundamentales. San José, Lil S.A., 1997, pp. 29-30.
110
Houed y otros, op. cit., p. 31.
-99-
En esta misma dirección, la Sala Constitucional ha indicado que la valoración

probatoria forma parte del debido proceso penal:
“El derecho fundamental de presunción de inocencia requiere para su

desvirtuación una actividad probatoria obtenida respetando los derechos
fundamentales. Así las cosas, si se dictó sentencia sin tomar en cuenta este
proceder se quebranta el debido proceso”.111
A pesar de las incursiones de la Sala Constitucional en materia de apreciación de

la prueba, dicha cámara ha indicado que su trabajo no se dirige a hacer valoración
de la prueba, lo cual es propio de la sede de casación, sino que se limita a indicar
los parámetros de constitucionalidad que debe observar la valoración de la prueba
por parte del juzgador, pues la apreciación libre no excluye la aplicación de los
principios de la sana crítica. Así, dicho órgano señala:
"La Sala Constitucional entonces, no califica, valora, ni verifica la existencia

o no de la violación acusada, pero sí corrobora, comprueba o declara si el
procedimiento que se ha omitido o inobservado en el juicio penal era o no
indispensable para garantizar al acusado las exigencias del derecho de la
Constitución para reconocer la existencia y desarrollo de un proceso penal
justo, hayan o no sido éstas establecidas por sus propios precedentes o
jurisprudencia. Se emplea así el concepto de debido proceso legal como
parámetro, patrón o punto de referencia en abstracto para determinar si, de
ser ciertos los hechos descritos por el sentenciado-recurrente, -lo cual debe
comprobarlo la Sala Tercera-, estos constituirían una violación a su derecho
al debido proceso. La resolución de la Sala Constitucional sobre el
111
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. VOTO 5746-1993. San
José, a las catorce horas veinticuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa
y tres.
-100-
contenido, condiciones y alcances generales del debido proceso -o, en su

caso, de los derechos de audiencia y defensa-, sería la hipótesis de trabajo
con base en la cual la Sala Tercera habría de juzgar la tesis del
recurrente."112
Para la cámara constitucional, la apreciación de la prueba es más que un

problema técnico del derecho penal, es un asunto de debido proceso y por lo tanto
de derechos fundamentales del individuo. En el voto 5746-1993 señaló que:
“Si bien, el juicio de convicción debe sustentarse en el contenido de las

pruebas, a éstas no se les puede asignar esa única finalidad sino también
la de ser garantía de realización de un proceso justo, eliminando la
arbitrariedad judicial. El derecho fundamental de presunción de inocencia
requiere para su desvirtuación una actividad probatoria obtenida
respetando los derechos fundamentales”. 113
Para la Sala de Casación Penal costarricense o Sala Tercera, no queda duda de la

conexión entre proceso penal y derechos fundamentales, en la medida en que la
violación de las reglas de la sana crítica puede implicar una violación a las reglas
del debido proceso penal. Así, refiere:
“Lo anterior significa que si el tema ha sido posible examinarlo como violación
a las reglas de la sana crítica, o directamente como un problema relativo a la
fundamentación de la duda (insuficiencia o contradictoriedad), y así lo hemos
venido admitiendo, nada impide entonces que ahora el reclamo se plantee
112
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 1739-1992, de las once
horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos
113
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 5746-1993 de las catorce horas
veinticuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
-101-
como una violación del principio de inocencia constitucional en relación con

las normas del indubio pro reo, pues la verdad es que todo ello afecta el
debido proceso, y por consiguiente existe un sustrato de carácter
constitucional ineludible para la casación. En efecto, el principio in dubio pro
reo tiene un claro sustento normativo del más alto rango, como derivación
del estado de inocencia, en los artículos 37 y 39 de la Constitución Política;
así como en el apartado 2 del artículo 8 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos, en cuanto establece que "toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad".114
La etapa de la libre convicción conoció sus excesos, pues inicialmente se exageró

pensando que la razón era ilimitada, lo que trajo posteriores limitaciones,
evolucionando el modelo hacia una justicia basada en el sistema de libre
convicción, pero con restricciones tales como la fundamentación de la valoración,
el control público, y un método de acercamiento a la prueba basado en las
máximas de la experiencia, la lógica, la psicología, la ciencia y la técnica.
La fase de libre apreciación de la prueba o sana crítica ha continuado

experimentando cambios, si bien hasta la fecha se utiliza como sistema valorativo
de la prueba en los países de influencia románica; no obstante, el sistema tiende a
estribar cada vez con más asiduidad en la prueba científica o pericial.
Algunos autores suponen que el sistema de libre convicción y el de íntima

convicción no son dos sistemas diferentes, pues en ambos el juez tiene libertad de
apreciación de la prueba y en ambos se basa en las reglas de la experiencia y de
114
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°158-F-1994. San José, a las
ocho horas con cincuenta y cinco minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
-102-
la lógica. Tampoco glorifican al sistema de libre convicción en relación con el de

convicción íntima, en tanto la posibilidad de arbitrariedad existe como en todas las
acciones humanas. Devis Echandía, por ejemplo, insiste en que el no tener
obligación de fundamentar por parte del jurado no significa que su decisión
carezca de lógica, de apreciación razonada, de crítica imparcial y serena,
desprovista de pasiones y parcialidades, ni implica que la ley autorice la
arbitrariedad. Es un sistema de confianzas, quizá, porque el legislador presume el
debido cumplimiento de sus deberes por parte del jurado, aun a pesar de la falta
de motivación que hace imposible la sanción y control de la sentencia.
En la medida en que se planteó como fin de la prueba penal la búsqueda de la

verdad y la separación de los procesos civil y penal, el sistema valorativo cambió;
se eliminó la valoración legalmente preconstituida de la prueba y se hizo más
accesible la libertad probatoria. Esto quizá pueda explicarse porque la prueba
legal solo daba lugar a una verdad “formal”, que no era lo que quería el sistema
jurídico basado en el positivismo racionalista. Actualmente la verdad como fin de la
prueba, y del proceso penal en general, se ha abandonado (el mito de la verdad).
Nuestro país ha pretendido cambiar dicho paradigma por otro: el de la búsqueda
de la solución del conflicto, el cual tampoco representa un abandono sin más de
las categorías ontológicas que se insertan en el discurso histórico, las cuales
tratan de ser aprehendidas por juicios lógicos que le permitan al juzgador conocer
lo que no está por medio de lo que puede reconstruir con los sentidos.
Pensemos en un abreviado sin demostración de participación del acusado; o en la

aplicación de una reparación del daño o de una suspensión del procedimiento a
prueba sin examen de las pruebas, o sin valoración de tipicidad, antijuridicidad o
culpabilidad, o dejando de lado una cuestión de error que excluya la culpabilidad, y
nos daremos cuenta de que la exigencia de cotejar la relación hecho el hecho
-103-
histórico ya acaecido (delito) y la prueba que obra en autos. La misma Sala

Constitucional ha indicado que no es posible aplicar el procedimiento abreviado,
por ejemplo, sin que el juez haga una valoración mínima de la prueba y de los
presupuestos de la culpabilidad. A nadie se le ocurriría la admisión de un
abreviado en un hecho atípico, lo que implica, obviamente, que el juez debe hacer
un juicio de valor sobre la prueba que resulta insuficiente para acreditar la
tipicidad. Lo mismo puede predicarse de las otras etapas de la conformación del
delito.
Hoy día sería difícil sostener, en un sistema como el costarricense, la fuerza

probatoria que se le reconoe al sistema de íntima convicción, puesto que el mismo
no hace posible la función de contralor de los razonamientos empleados por el
juzgador, lo que violenta el debido proceso penal, el cual exige, como principios,
los de publicidad, fundamentación y su correlato de control de casación, a efecto
de que la conciencia pública pueda conocer y criticar los fallos de los jueces desde
una perspectiva de intersubjetividad, y para que un órgano superior pueda
controlar el razonamiento utilizado en la valoración de la prueba que fundamenta
la sentencia.
El proceso penal costarricense excluye la libre convicción y establece el sistema

de valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, que reconocen al
juzgador alguna discrecionalidad, pero sometida a criterios de valoración objetiva.
El juez está obligado a fundamentar por qué no hizo uso de alguna de las
facultades que tiene, cuando ello obra en perjuicio de las partes, de modo que el
afectado pueda conocer las razones y eventualmente controlarlas; es decir, debe
señalar los medios de convicción en que se sustenta y los que desecha.
-104-
Así, el sistema de valoración de la prueba escogido por nuestro país, a diferencia

de otros modelos americanos, inclusive los que más se parecen a nuestra
idiosincracia y cultura jurídica, como los centro y suramericanos, se ha asociado a
una tónica que es ya un modelo jurídico: la construcción del debido proceso penal
como valladar al modelo de apreciación de las pruebas penales.
Hoy, en nuestro país no es posible hablar de apreciación de la prueba sin que

pueda dejar de mencionarse los derroteros marcados por los votos de la Sala
Constitucional, en especial el 1739-1992, que hoy por hoy es un clásico
jurisprudencial sobre debido proceso penal.
-105-
BIBLIOGRAFÍA CITADA
LIBROS Y TRATADOS
De Santo, Víctor, La prueba judicial, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992
Dei Malatesta, Nicola Framarino. Lógica de las pruebas en materia criminal . Colombia, Temis, 2ª.
Reimpresión de la 4ª. Edición, 1995
Delgado Rosales, Francisco. “Los sistemas de valoración de la prueba y el uso alternativo del Derecho. Un
enfoque criminológico”. En: Capítulo Criminológico 16, Venezuela, Instituto de Criminología
Universidad del Zulia, 1988
Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, p. 25.
Fenech, Miguel, El proceso penal, Madrid, Agesa, 4ª. Edición, 1982
Florián, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I: De la prueba en general. Colombia; Temis, 3ª. Edición.
1982.
Gómez de Liaño, Fernando. El proceso penal. Ed. Forum, Oviedo, 1992
Guasp, Jaime. Derecho procesal civil. Madrid, Instituto de Estudios Políticos, Tomo I, 3ª. Edición, 1968
Houed, Mario; Sánchez, Cecilia, y Fallas, David. Proceso penal y derechos fundamentales. San José, Lil
S.A., 1997
Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Argentina, Editorial Del Puerto, 2da.
edición, 1996.
Manzini, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. T.III, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952
-106-
Miranda Estrampes, Manual. La mínima actividad probatoria en el proceso penal . Barcelona, Bosch,
1997
Mittermaier, C.J.A. Tratado de la prueba en material criminal, Madrid, 10ª. Edición, Reus S.A., 1979.
Prieto Castro y Ferrándiz, Leonardo. Derecho procesal civil. Vol. I, 3ª. Edición, Tecnos Madrid, 1980
Sentís Melendo, Santiago. Estudios de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1967
Sentís Melendo, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967
Varela, Casimiro. Valoración de la prueba. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1990
REVISTAS
Mora Mora, Luis Paulino; González Alvarez, Daniel. “La prueba en el Código Procesal Penal tipo para
América Latina”. Revista de Ciencias Penales, año 4, N°5, marzo-junio 1992, MARZO-JUNIO,
1992. Tomada de Internet: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera.com
Tijerino, José María. “Debido proceso y pruebas penales”. En: Ciencias Penales. Revista de la
Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 5, N°7, julio 1993. Tomada de Internet:
http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera.com
LEYES
Costa Rica. Código Penal. San José, Investigaciones Jurídicas S.A., 2000.
Costa Rica. Código Procesal Penal. San José, Editec S.A., 1996.
Costa Rica. Constitución Política de la República de Costa Rica. San José, Investigaciones Jurídicas
S.A., 1996.
JURISPRUDENCIA
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 3983-1992. San José, a las quince
horas veinticuatro minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 2405-1996
-107-
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto N° 2405-96, de las quince horas
quince minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y seis.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 5744-1993. San José, a las catorce
horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 5746-1993. San José, a las
catorce horas veinticuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto Nº4700-93. San José, a las quince
horas cincuenta y un minutos del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 5744-1993. San José, a las catorce
horas dieciocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 1511-1994. San José, a las quince
horas quince minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. VOTO 5746-1993. San José, a las
catorce horas veinticuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Voto 1739-1992, de las once horas
cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 5746-1993 de las catorce horas veinticuatro
minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 1192-99 de las 8:30 hrs. del 19 de febrero de
1999
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 1422-94, de las quince horas veinticuatro
minutos del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°3842-1994.
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 158-F-1994. San José, a las ocho horas
con cincuenta y cinco minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 529-1999 de las 9:30 hrs. del 7 de mayo
de 1999.
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°158-F-1994.
-108-
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto N°158-F-1994. San José, a las ocho horas
con cincuenta y cinco minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
Tribunal de Casación Penal. Voto N° 841-2002, de las 12:10 hrs. del 11 de octubre del 2002
DIRECCIONES DE INTERNET
Herrero, Luis René. “Juicio por jurados: ¿fortalecimiento de la democracia?”. Buenos Aires, 1996. Tomado de
Internet: http://www.salvador.edu.ar/ua1-jxh.htm
Maradiaga, Rodolfo. Inserción del juicio por jurados en el ordenamiento procesal penal argentino.
Tomado de Internet: http://www.salvador.edu.ar/ua1-jxm.htm
Sin autor. La crisis del tribunal de jurado en El Salvador. En:

http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC202_05.HTM No indica fecha.
-109-

La Prueba

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

La Prueba

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO

PROGRAMA DOCTORADO EN DERECHO PENAL

TRABAJO DE INVESTIGACION DEL CURSO VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Aspectos generales sobre la prueba y

 Sistema de prueba legal

Tanto vale tener un derecho,

I. Qué es prueba: los elementos de prueba...............................................9

II. Qué se prueba: el objeto de la prueba.................................................23

III. Cómo se prueba: los medios de prueba.............................................30

I. Raigambre histórica y conceptualización..............................................59

I. Raigambre histórica y conceptualización..............................................76

I. Raigambre histórica y conceptualización..............................................88

La doctrina costarricense ha afirmado con razón que

“El sistema probatorio adoptado en el proceso penal constituye un

Como toda figura jurídica, la prueba presenta varias aristas de no pacífico

Inicialmente las consideraciones sobre la prueba nacieron al calor del

Así, la prueba con valor legal preconstituido, la prueba apreciada en la

formas de aproximación a la valoración de hechos pasados constitutivos de

Independientemente del sistema que se siga, la valoración de la prueba es

Este trabajo, que es de carácter descriptivo y comparativo, se propone

Para darle contenido locativo, se hacen referencias al derecho procesal y

I. QUÉ ES PRUEBA: LOS ELEMENTOS DE PRUEBA

De previo a entrar en los aspectos generales acerca de la prueba, es menester

En la doctrina, no es pacífica la definición de qué es prueba, pues las diversas

a) como actividad de las partes

b) como finalidad o función

c) como actividad de verificación.3

A) Prueba en sentido objetivo

Según Miranda Estrampes, en sentido objetivo se considera prueba todo medio

Fenech la define en semejante sentido, al indicar: “la prueba, en sentido objetivo,

En su aspecto objetivo, la prueba como medio abarca todas las actividades

Con este significado del término probar se puede incluir la relevancia y

B) Prueba en sentido subjetivo

La prueba se equipara con el resultado que se obtiene de la misma, es decir, se

Según Taruffo, citado por Miranda Estrampes,6 prueba en sentido subjetivo es el

C) Prueba en sentido ecléctico

Alguna doctrina combina los criterios objetivo y subjetivo de la definición de

Miranda Estrampes8 cita a Jiménez Asenjo y a Muñoz Sabaté, en la doctrina

a) como fin: significando la demostración de la verdad o existencia de un

Por su parte, Muñoz Sabaté, las refiere así:

a) autores que consideran la prueba como ACTIVIDAD

b) tratadistas que entienden que la prueba es un RESULTADO

c) autores que conceptualizan la prueba como el MEDIO que tiende a ese

a) quienes consideran la prueba como ACTIVIDAD procesal de las partes y

b) quienes consideran la prueba como FINALIDAD que se pretende

c) quienes consideran la prueba como ACTIVIDAD DE VERIFICACIÓN O

D) La prueba como actividad procesal de las partes y del juez

Algunos (Schonke, en la literatura alemana) consideran que debe distinguirse

En un modelo “mixto” o de tendencia acusatoria, como el de Costa Rica, pueden

Díaz Cabiale indica que la definición de prueba como actividad implica un

defensora: “aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en

a) Al considerar la prueba como actividad de los sujetos procesales

b) El concepto de prueba no depende de las facultades que se concedan a las

c) Tales definiciones solo contemplan un aspecto del mecanismo probatorio,

d) La consideración de la prueba como actividad integrada por distintos actos

e) Con un mismo término se están designando actividades totalmente

f) No es acertado definir la prueba en función de los principios que se utilizan

E) La prueba definida por su finalidad o función

Miranda Estrampes incluye en esta orientación todas aquellas definiciones que

En la doctrina alemana, Mittermaier consideraba la prueba como “la suma de

Para Chiovenda, en la italiana, probar significa “crear el convencimiento del juez

criterio de la verdad real, acerca de la imputación o de otra afirmación o negación

En la doctrina latinoamericana, Alcalá Zamora y Ricardo Levene 16, definen la